Processo n.º 747/2010
(Recurso contencioso)
Data: 10/Novembro/2011
ASSUNTOS:
- Língua oficial nos elementos proposta num concurso público
- Concurso público
SUMÁRIO:
1. Não é motivo de justificação de anulação do acto de adjudicação se alguns manuais com as especificações de certos equipamentos são apresentados em língua inglesa, se essa irregularidade não é oportunamente suscitada e se se trata de equipamentos que já são do conhecimento da comissão e são os mesmos equipamentos apresentados pela concorrente nesse concurso.
2. Estando justificada a atribuição da mesma pontuação a equipamentos diferentes e compreendendo-se a atribuição de uma potuação diferente numa dada rubrica, o que se contém até dentro de uma certa margem de discricionariedade técnica na notação de uma dada rubrica não se mostra que haja erro invalidante do acto de adjudicação num dado concurso, não se comprovando que tenha havido violação do princípio de justiça e imparcialidade.
O Relator,
João A. G. Gil de Oliveira
Processo n.º 747/2010
(Recurso contencioso)
Data : 10 de Novembro de 2011
Recorrente: A
Entidade Recorrida: Chefe do Executivo da RAEM
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
"A", melhor identificada nos autos, vem interpor recurso contencioso do despacho de 20/4/2010 que autorizou a adjudicação do concurso público “Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1”, aposto sobre a informação 492/DGT/2010. (conforme resulta da cópia da notificação que se junta sob o doc. n.º 1), alegando em sede de conclusões:
O pedido de prestação de informações, consulta do processo e passagem de certidões formulado pela Recorrente junto da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego tinha como objectivo a preparação e instrução do presente recurso contencioso de anulação.
A não satisfação daquela pretensão por parte da Administração obrigou a Recorrente a instaurar a acção que correu os seus termos no Tribunal Administrativo sob o processo no. 132/10-PICPPC.
O acesso aos documentos em que se baseia a decisão do júri. assume importância essencial para efeito de assegurar aos interessados não só o direito de participação na formação das deliberações que lhes disserem respeito, através de direito de exercício de direito audição e uso de meios de impugnação administrativa, mas também o direito de impugnação contenciosa com a máxima eficácia, que são garantidos pelos arts. 36º e 86º da Lei Básica da RAEM.
O prazo de recurso contencioso suspendeu-se nos termos do disposto nos artigos 110º/1 do CPAC e 63º e 55. do CPA e também das disposições conjugadas dos artigos 50º e 49º do CPCA.
A Contra-interessada juntou com a sua proposta vários documentos em língua inglesa desacompanhados de qualquer tradução para uma das línguas oficiais da RAEM.
O ponto 16 do Programa impunha a entrega de tradução autenticada de todos os documentos em língua estrangeira, incluindo os catálogos técnicos e os pontos 2.4 e 2.8 do Caderno de Encargos exigiam a apresentação das especificações pormenorizadas dos componentes, características e condições de instalação e outras recomendações do fornecedor.
A sua não entrega implica a falta de elementos essenciais à Proposta do concorrente e, o acto recorrido para além de dever abster-se de a classificar, violou as disposições do Decreto-Lei 63/85/M, nomeadamente os artigos 21º/ 2 e 3 e 22º-d), vício de violação de lei que se invoca;
A classificação atribuída pelo júri relativamente ao ponto 14.2 do aviso de concurso - "Características dos equipamentos a utilizar" - e incorporada pelo acto recorrido, carece em absoluto de fundamentação.
Pois, foram apresentados pelos dois concorrentes dois produtos a concurso mas a Contra-interessada não forneceu as descrições técnicas nem catálogos em língua chinesa ou portuguesa, pelo que deveria ter obtido a classificação de 0%.
Mesmo considerando o conjunto dos elementos juntos pela contra-interessada em língua chinesa e inglesa, não se encontra a referência a dados constantes da tabela, nomeadamente os relativos à utilização de energia solar ou ao limite máximo de motociclos suportado pelos aparelhos igual a 99 viaturas, nem sequer se encontram dados que permitam concluir que essa quantidade é superior a 40; Por estes factores a Contra-interessada recebeu um total de 10.5%.
Quer a Recorrente quer a Contra-interessada viram no concurso serem classificados dois produtos cada uma, com 18.75% e 19.5%.
Porém, sem qualquer justificação ou fundamento, a classificação final das duas foi 19.5%.
A adopção de fundamentos que não permitam esclarecer a motivação do acto, ou seja, quando não permitir a um destinatário normal discernir o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, equivale à falta de fundamentação.
Dada a falta dos dados técnicos na proposta da Contra-interessada, o preenchimento dos mapas de classificação foi feito com auxílio dos dados constantes da proposta da Recorrente, que apresentou modelos da mesma marca e com o mesmo nome a concurso.
A Recorrente juntou tradução de todos os catálogos técnicos e descrição pormenorizada do funcionamento dos aparelhos em língua chinesa e o júri do concurso utilizou esses elementos (que faltavam na proposta da Contra-interessada) para classificar os produtos apresentados a concurso pela Contra-interessada, violando os princípios da isenção; da imparcialidade e da boa-fé da administração.
Nomeadamente no que se refere à capacidade dos aparelhos utilizados, que a Recorrente refere claramente ser de 99 lugares de estacionamento e à qual foi atribuída a pontuação de 10% do total, valor suficiente para a Recorrente ultrapassar a classificação da contra-interessada.
O júri do concurso estabeleceu sub-critérios de adjudicação e os respectivos valores quantitativos depois de ser aberto o mesmo e sem conhecimento prévio dos concorrentes.
Esta actuação é, em abstracto, violadora do princípio da justiça e da imparcialidade, independentemente de prova de concreta actuação parcial.
São subfactores os elementos de avaliação das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma percentagem para o subconjunto de um factor.
O júri do concurso dividiu e autonomizou elementos ou subfactores de forma a eliminar aparelhos propostos a concurso ou para a determinação das respectivas classificações que não constavam nem do aviso, nem do programa de concurso nem do caderno de encargos.
A consideração de unidades estanques, às quais foi atribuída uma classificação separada, impede a interacção desses elementos na avaliação/classificação do critério na sua globalidade e subverte os princípios da estabilidade do concurso e da isenção.
O estabelecimento de subcritérios não pode ser feito depois de aberto e posto em marcha o processo do concurso.
Os subfactores em concreto utilizados violam também o princípio da justiça e da isenção, porquanto, em abstracto, permitem a eliminação de aparelhos com características melhores do que aquelas que constam das tabelas, ou por outra forma, estabelecem um tecto para a classificação, sem qualquer justificação.
Ao incorporar o relatório do júri ferido das ilegalidades apontadas, o actos recorrido ficou irremediavelmente inquinado do vício de forma por falta de fundamentação, pelo que é anulável.
O acto recorrido violou as normas constantes dos Artigos 21º/2 e 3 e 22º-d) do Decreto-Lei 63/85/M, de 6 de Julho, bem como as normas e os princípios ínsitos nos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 114º, e 115º/2 do Código do Procedimento Administrativo.
Nestes termos requer se anule o acto de adjudicação do concurso público para a "Criação e exploração de lugares de estacionamento tarifado nas vias públicas da zona 1", datado de 20 de Abril de 2010.
O Exmo Senhor Chefe do Executivo da RAEM, entidade recorrida do processo à margem acima referenciado apresentou a sua contestação, dizendo, em síntese:
Quanto à violação dos artigos 21.º n.ºs 2 e 3, 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M
A recorrente entende que a proposta apresentada pela contra-interessada não preencheu os requisitos exigidos, contudo, quaisquer reclamações que respeitam à regularidade da proposta apresentada por qualquer concorrente, à falta de quaisquer documentos que instruem a proposta ou à apresentação dos documentos em falta devem ser deduzidas pelos concorrentes no momento em que o presidente da Comissão de Abertura das Propostas faz a leitura da deliberação sobre a habilitação dos concorrentes no acto público do concurso.
A recorrente não deduziu a referida impugnação no acto público do concurso, pelo que, tal impugnação deduzida pela recorrente neste momento não é oportuna.
Além disso, in casu, a proposta apresentada pela contra-interessada já foi instruída com os documentos comprovativos da habilitação, não faltando qualquer elemento essencial, por isso, a contra-interessada não violou os artigos 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M.
No caso sub judice, a contra-interessada já apresentou os documentos que instruem a proposta exigidos no ponto 15.º do programa do concurso da “instalação e exploração dos lugares de estacionamento tarifados na via pública da Zona I”, nos quais, na “descrição das características gerais do sistema de estacionamento tarifado”, a contra-interessada já referiu que o respectivo sistema de estacionamento tarifado “é idêntico ao sistema de estacionamento tarifado para motocicletas que actualmente está a ser utilizado em regime experimental na Estrada dos Cavalheiros” (vide fls. A725 a A727 dos autos).
Considerando que os equipamentos do sistema de estacionamento tarifado respectivamente propostos pela contra-interessada e pela recorrente são do mesmo modelo do sistema de estacionamento tarifado que actualmente está a ser utilizado em Macau, a Comissão de Avaliação das Propostas atribuiu a mesma pontuação à contra-interessada e à recorrente no factor “características dos equipamentos a utilizar (tecnologia avançada e aplicável à circunstância de Macau)”.
Ao mesmo tempo, isto também prova que a entidade recorrida obedece ao princípio da justiça e da imparcialidade e ao princípio de boa-fé no acto de adjudicação e no processo de avaliação das propostas.
O pensamento legislativo do artigo 21.º n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 63/85/M visa permitir à Comissão de Avaliação das Propostas saber e conhecer claramente os equipamentos ou as propostas do concorrente, de forma a analisar se a utilização dos equipamentos propostos pelo concorrente satisfaz os requisitos do concurso.
Já que a Comissão de Avaliação das Propostas já conheceu o “sistema de estacionamento tarifado” mencionado nas referidas propostas através da operação prática e dos seus conhecimentos profissionais, a pontuação atribuída pela Comissão de Avaliação das Propostas neste factor não violou o Decreto-Lei n.º 63/85/M, e o Decreto-Lei n.º 63/85/M não prevê a consequência da não apresentação da tradução em língua oficial, pelo que, também não se pode atribuir a pontuação de 0% neste factor.
Não é verdade que a contra-interessada não apresentou nenhum documento em língua oficial nos documentos que instruem a proposta.
De qualquer maneira, a Comissão de Avaliação das Propostas considerou desnecessário exigir à referida concorrente a apresentação da tradução em língua oficial em falta, pelo que, o acto de que a Comissão de Avaliação das Propostas não exigiu à referida concorrente apresentar os respectivos documentos em falta obedece ao “princípio da economia” e ao “princípio de boa-fé” do procedimento administrativo.
Dado que a Comissão de Avaliação das Propostas não violaram os artigos 21.º n.ºs 2 e 3, 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M, o acto administrativo praticado pela entidade recorrida não enferma de nenhum vício inválido.
A recorrente entendeu que a Comissão de Avaliação das Propostas escolheu uma proposta com pontuação mais elevada, ou seja, 19,5% sem indicar qualquer fundamento e também entendeu que a Comissão de Avaliação das Propostas criou novos sub-critérios que não estão previstos no programa de concurso.
De facto, a avaliação feita pela Comissão de Avaliação das Propostas obedece plenamente aos critérios da avaliação definidos no ponto 2 - “fase de selecção” (vide fls. A 951 do PA) das referidas “instruções para os critérios da avaliação” (vide fls. A948 a A955 e A959 a A960 dos autos).
Secundariamente, nos termos do artigo 6.º das Regras de Trabalho da Comissão de Avaliação das Propostas aprovadas pelo Secretário para os Transportes e Obras Públicas através do despacho n.º 15/SOPT/2009 (vide anexo 2 do referido despacho), a Comissão de Avaliação das Propostas tem direito a subdividir os factores durante o processo de avaliação das propostas, obedecendo plenamente ao “programa de concurso”, às “instruções para os critérios da avaliação” e às Regras de Trabalho da Comissão de Avaliação das Propostas.
A recorrente entendeu que o acto da Comissão de Avaliação das Propostas carece da fundamentação pois a Comissão só escolheu a pontuação mais elevada entre a pontuação de 18,75% e a de 19,50%, contudo, a entidade recorrida entende que não lhe assiste razão.
Como é sabido, na adjudicação da prestação dos serviços públicos, o Governo escolha necessariamente uma proposta mais vantajosa.
Quanto à “tecnologia avançada” proposta nos “equipamentos de parquímetros propostos 1” e “equipamentos de parquímetros propostos 2” apresentados por cada requerente e contra-interessada, os “equipamentos de parquímetros propostos 2” obteve a pontuação mais elevada do que “os equipamentos de parquímetros propostos 1”, por isso, a Comissão da Avaliação das Propostas consideraram que deve escolher os “equipamentos de parquímetros propostos 2”.
Mais ainda, dado que “os equipamentos de parquímetros propostos 1” e “os equipamentos de parquímetros propostos 2” são apenas as propostas, a Administração (entidade adjudicante) tem o direito a escolher a proposta que se mostre mais adequada a prossecução do interesse público e a satisfação do objectivo do concurso, de forma a proceder efectivamente à instalação e colocar em funcionamento, pelo que, entre as duas propostas apresentadas por cada contra-interessada e recorrente, a Comissão de Avaliação das Propostas escolheu a proposta mais vantajosa (ou seja, aquela que obteve a pontuação mais elevada), acto esse corresponde à prática comum e é justo.
Nestes termos entende não existir qualquer violação dos artigos 114.º e 115.º do Código do Procedimento Administrativo invocada pela recorrente.
Entende não ter violado os artigos 21.º n.ºs 2 e 3, 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M nem violou os princípios previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º do Código do Procedimento Administrativo nem os artigos 114.º e 115.º n.º 2 do mesmo Código.
Donde pugnar pela improcedência do recurso.
B, ontra-interessada nos autos à margem identificados, veio apresentar a sua contestação, alegando em síntese conclusiva:
A aqui Contra-interessada entregou todos os documentos requeridos no âmbito do ponto 15. do Programa do presente Concurso Público, e todos eles, sem qualquer excepção, inexistindo por isso quaisquer elementos essenciais que impedisse fosse a sua Proposta admitida a concurso, apreciada e classificada a final, como veio a ser;
Entregou a aqui Contra-interessada o documento "Descrição das características gerais do sistema tarifário" redigido em língua chinesa, onde se explicita pormenorizadamente todo o sistema e equipamento proposto;
Esse sistema e equipamento é idêntico ao sistema tarifário para parqueamento de motociclos presentemente instalado e a funcionar na Estrada dos Cavaleiros, nas Portas do Cerco;
E por isso do inteiro conhecimento da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego, entidade por onde corre o processo de concurso, e do conhecimento também de todos os membros da Comissão de Abertura de Propostas, designados no âmbito da sobredita Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego;
Estando então a referida Comissão na posse de toda a informação relevante e necessária à tomada de decisão;
Os catálogos dos equipamentos e materiais incluídos no sistema tarifário proposto pela aqui Contra-interessada foram na verdade entregues na sua versão original em língua inglesa, mas tratando-se tão somente de informações complementares, não essenciais para o conhecimento do sistema e equipamento por si proposto;
Não padece assim o acto recorrido do invocado vício de violação de lei;
No que tange ao alegado facto de a aqui Contra-interessada ter apresentado dois produtos a concurso, “Duncan Eagle 2100” e "Duncan RSV VM", sem juntar com a sua proposta descrições técnicas ou catálogos em língua portuguesa ou chinesa, pelo deveria ter obtido a classificação 0%, valem aqui as mesmas razões aduzidas acima nos arts. 6° a 17º desta Contestação para se estabelecer a legalidade do procedimento concursal nesta sede;
Quanto à invocada questão de o mapa de classificação conter elementos que não encontram reflexo em qualquer dos elementos juntos pela aqui Contra-interessada, a verdade é que dos documentos por si apresentados na sua Proposta constam as indicações de poder ser utilizada energia renovável/energia solar no funcionamento dos produtos Duncan fornecidos, e bem assim a possibilidade de utilização nos mesmos produtos de baterias verdes de baixo custo e alta eficiência, de carregamento por energia solar;
No que toca à invocada omissão na proposta da aqui Contra-interessada de qualquer referência à possibilidade de utilização desse produto para parques até 99 motociclos, a verdade é que tal requisito não constava do Programa do Concurso Público, tendo os membros do Júri considerado, e avaliado as propostas, em função da possibilidade de instalação e gestão de mais de 40 lugares para ciclomotores ou menos de 10 lugares para veículos automóveis cfr. Mapa 3-A (Avaliação das características do equipamento);
Relativamente à invocada omissão na proposta da aqui Contra-interessada da possibilidade de utilização de baterias de 99Ah (diga-se, 90Ah), tal alegação é igualmente inverdadeira porque tal referência consta efectivamente da sua proposta em III.2 "Descrição de equipamentos e material incluídos no sistema tarifário" - descrição da amostra do sistema tarifário para motociclos - Duncan VM - Pay-by-Space Multi-Space Meter Solution, na Specification de fls. 2 - Power: Green cell battery/rechargeable battery with solar panel/mains, a fls. 10, 2° parágrafo e ainda na foto de fls. 10, a fls. 1, 2° parágrafo, e ainda em II.5 "Plano de investimento no melhoramento da instalação e equipamento de cobrança do serviço de estacionamento na estrada";
No Concurso Público ora em crise, os concorrentes não estavam impedidos de apresentar mais que um produto nas suas propostas;
Andaram bem os membros do júri quando, de uma forma criteriosa e fundamentada, decidiram considerar o produto que melhor foi avaliado e classificado, em vista das exigências do Programa do Concurso e do interesse público;
Estranho seria que tal não tivesse acontecido, ou seja, estranho seria se fosse considerado na classificação final da aqui Contra-interessada a pontuação de 18.75%, atribuído pelo júri ao produto que lhes mereceu menos adequação ao Programa do Concurso;
O júri do Concurso apreciou e valorou de igual modo idêntico modelo de sistema tarifário apresentado por ambas as Concorrentes, com os conhecimentos apreendidos dos documentos entregues no âmbito do Concurso, e com os conhecimentos práticos adquiridos com o funcionamento de idênticos sistemas na cidade de Macau, em tudo agindo no respeito dos princípios da imparcialidade, isenção e boa-fé da administração;
O júri do concurso ora em crise não estava impedido de estabelecer subcritérios, sub-factores, ou microcritérios na apreciação de cada um dos factores fixados no Programa do Concurso e quantificar uns e outros, designadamente em sede de factor de classificação "21.2 Características dos equipamentos a utilizar (tecnologia avançada e aplicável à circunstância de Macau)", por forma a atingir uma maior objectivação e melhor fundamentação da decisão;
Porque na justificação que encontrou nessa sede, o júri do concurso se conteve sempre nos limites materiais dos critérios de avaliação anteriormente estabelecidos no Programa do Concurso, tal metodologia e justificação nunca poderá ser vista como constituindo a criação de sub-critérios e sub-factores não previstos e ilegais, antes sendo apenas determinada pelo objectivo de uma rigorosa fundamentação da classificação;
A referida metodologia e justificação adoptada pelo júri do Concurso foi estabelecida no último dia do prazo para a apresentação das propostas a concurso, como aliás expressamente aceita a Recorrente no art. 73° do seu requerimento inicial do vertente Recurso Contencioso, ou seja, antes da Comissão ter acesso ao conteúdo das propostas apresentadas;
Não se predeterminou por isso o júri do concurso, no seu juízo de avaliação, às concretas soluções que vieram a ser apresentadas pelos proponentes no Concurso Público, nem resultou de tal juízo de avaliação, e do seu resultado, qualquer discriminação para nenhum dos concorrentes, nem positiva nem negativa;
Não pode ser assim a sua actuação percebida como violadora dos princípios da justiça, da imparcialidade, da estabilidade do concurso e da isenção, nem de quaisquer outros princípios ou regras legais impostas à Administração no exercício da sua actividade;
Não é verdade que a proposta apresentada pela aqui Contra-interessada não contivesse os elementos necessários à conclusão de que o seu aparelho permitia a utilização em parques até 99 motociclos, porquanto tal informação consta da Proposta por si apresentada, a fls. 1, 2° parágrafo em III.2 "Descrição de equipamentos e material incluídos no sistema tarifário" - descrição da amostra do sistema tarifário para motociclos - Duncan VM - Pay-by-Space Multi-Space Meter Solution, e que acima já se alegou no âmbito do art. 24° desta Contestação;
O júri do concurso dispôs de todos os elementos e informações para decidir como decidiu;
O Relatório de classificação das propostas elaborado pelo júri do concurso não se encontra inquinado por qualquer ilegalidade, nem padece o processo concursal ora em crise de qualquer vício, designadamente os invocados pela Recorrente vicio de violação de lei e vicio de forma por falta de fundamentação, nem de violação dos princípios, da imparcialidade, boa-fé, justiça, estabilidade do concurso e da isenção da administração;
Deu-se cumprimento in casu a todas as estipulações e comandos legais previstos nos arts. 21°, n° 2 e 3, e 22° alínea d) do Decreto-Lei n° 63/85/M, de 6 de Julho, bem como as normas e princípio ínsitos nos arts. 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 114° e 115°, n° 2 do Código do Procedimento Administrativo;
Termos em que,
Deverá ser decidido não se encontrar inquinado o acto de adjudicação recorrido, o qual deverá ser mantido nos precisos termos em que foi praticado.
O Exmo Senhor Chefe do Executivo da Região Administrativa Especial de Macau, apresentou alegações facultativas, dizendo, em síntese conclusiva:
I. Quanto às disposições dos artigo 21º, nºs 2 e 3, artigo 22º, al. d) e artigo 24º, al. a) do Decreto-Lei nº 63/85/M
1. Devia a concorrente formular reclamação quando o presidente da Comissão de Abertura das Propostas fez a leitura da lista dos concorrentes admitidos caso tivesse verificado irregularidades em qualquer proposta ou falta de documentos integrantes (vide fls. A905 a A909), não devendo fazê-la na fase de apreciação das propostas ou, pior ainda, na fase de adjudicação. (cfr. artigos 25º a 30º do Decreto-Lei nº 63/85/M)
2. Pelo exposto, não é tempestiva a reclamação da recorrida que alegou que a contra-interessada não apresentou a tradução em línguas oficiais da especificação do “Sistema de Estacionamento” proposto porque já passou o respectivo prazo.
3. Em conjunto com a proposta a contra-interessada entregou o documento que comprova o preenchimento de todos os requisitos e a não falta de qualquer informação importante, pelo que a mesma não violou o artigo 22º, al. d) e artigo 24º, al. a) do Decreto-Lei nº 63/85/M.
4. Neste caso, a contra-interessada já entregou os documentos integrantes da proposta enumerados no nº 15 do programa do concurso, entre os quais a “Descrição das características globais do sistema de cobrança” indicou que o respectivo sistema de cobrança do estacionamento, é, na realidade, igual ao “Sistema de cobrança do estacionamento tarifado para motociclos e ciclomotores que é utilizado experimentalmente na Estrada dos Cavaleiros” (vide fls. 18 e 20 do processo administrativo, da parte “III. Introdução do Sistema de Cobrança” da proposta da contra-interessada, ou seja, fls. A725 a A727 dos autos).
5. As 1ª, 4ª e 5ª testemunhas referiram na audiência que a Comissão de Avaliação das Propostas atribuiu a mesma pontuação ao factor de “características dos equipamentos a utilizar (nível de avanço técnico e aplicabilidade em Macau)” na proposta da contra-interessada e da recorrida após considerado que o modelo do sistema de cobrança proposto pelas duas partes é do mesmo que está efectivamente em funcionamento em Macau.
6. O número anterior comprova que a entidade recorrida actuou segundo os princípios da imparcialidade, da justiça e boa fé na fase de adjudicação, assim como a Comissão de Avaliação das Propostas durante a fase de avaliação das propostas, tendo a qual atribuído a mesma pontuação aos dois concorrentes que recomendaram o mesmo modelo de sistema de cobrança (19,5%).
7. O artigo 21º, nºs 2 e 3 do Decreto-Lei nº 63/85/M dispõe que a proposta sobre o sistema de cobrança de tarifas deve ser, sempre que possível, redigida em língua portuguesa. A intenção legislativa é facilitar à Comissão de Avaliação das Propostas o conhecimento dos equipamentos e a compreensão dos projectos propostos pelos concorrentes, no sentido de se analisar se os equipamentos propostos preenchem ou não as exigências previstas no concurso público.
8. Ao responder à pergunta levantada pelo Ministério Público a 1ª testemunha manifestou que mesmo que a contra-interessada não apresentasse a tradução em língua oficial de uma parte do conteúdo da proposta, isso não impediu a Comissão de fazer avaliação justa de todas as propostas apresentadas, acrescentando que o documento em causa foi redigido em inglês e, além de conhecer bem o funcionamento e as características dos equipamentos, os vogais da Comissão compreendem também o conteúdo elaborado em inglês. Ademais, a contra-interessada já apresentou a tradução em língua oficial dos documentos referentes, não se pode dizer que a mesma não entregou a tradução em língua oficial de todos os documentos que instruíram a proposta.
9. O Decreto-Lei n.º63/85/M e nos autos do concurso público não se prevê, expressamente, a consequência da falta de apresentação da tradução em língua oficial daquele documento, pelo que não se pode atribuir ao referido factor a pontuação de 0 valor.
10. A Comissão entende que não é necessário exigir à concorrente a tradução em língua oficial do documento, o que fez está conforme com os princípios da economia e da boa fé no procedimento administrativo.
11. A Comissão de Avaliação das Propostas não violou os artigo 21º, nºs 2 e 3, artigo 22º, al. d) e artigo 24º, al. a) do Decreto-Lei nº 63/85/M, por consequência, não padece de nenhum vício de invalidade o acto administrativo praticado pela entidade recorrida.
II. Princípio da imparcialidade
12. Segundo os dados constantes dos autos e os depoimentos prestados em audiência, a avaliação feita pela Comissão não contradisse as “Instruções sobre os critérios de apreciação de propostas” fixadas e provadas na segunda reunião da Comissão realizada antes da abertura das propostas (vide fls. A948 a A955 e A959 a A960 dos autos).
13. Na realidade, a classificação dada pela Comissão para o factor de “Características dos equipamentos a utilizar (nível de avanço técnico e aplicabilidade em Macau)” reúne totalmente os critérios de apreciação da “Fase de selecção” indicado no nº 2 das “Instruções sobre os critérios de apreciação” (vide fl. A951 do processo administrativo).
14. Outrossim, o acto da Comissão de dividir, antes da abertura das propostas, o factor de “Características dos equipamentos a utilizar” em dois subfactores de “Nível de avanço técnica” (5%) e “Aplicabilidade em Macau” (15%) de acordo com o artigo 6º do Código de Trabalho da Comissão de Avaliação das Propostas, aprovado pelo Despacho nº 15/SOPT/2009 (Anexo 2) do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, não contraria as regras impostas pelo “Programe do Concurso” ou “Instruções sobre os critérios de apreciação”. A Comissão não fixou os “subcritérios” fora do programa do concurso, tal como foi alegado pela recorrente (vide a parte de conclusão da petição inicial, pontos 19 a 23).
III. Fundamentação
15. As 1ª, 2ª e 4ª testemunhas disseram explicitamente em audiência que, segundo as regras do concurso de serviço público, o governo deve adoptar uma proposta com condições mais favoráveis. No presente caso, tanto a contra-interessada como a recorrente, propuseram, nas suas propostas, os equipamentos de parquímetro do mesmo modelo, pelo que, as duas obtiveram a mesma pontuação no factor de “Características dos equipamentos a utilizar”.
16. A Administração (adjudicante) tem direito a adoptar a proposta que mais satisfaz os interesses públicos e as finalidades do concurso, para proceder efectivamente à sua instalação. Assim sendo, é justo e corresponde às regras gerais que a Comissão adoptou a proposta mais favorável entre as propostas apresentadas pelas recorrente e contra-interessada (ou seja a proposta com pontuação mais elevada).
17. Pelo exposto, a Comissão não violou os princípios da legalidade, imparcialidade ou boa fé, nem violou os artigos 114º e 115º do CPA ao adoptar a proposta com pontuação mais elevada entre as duas propostas (uma de 18,75% e outra 19,5%).
18. Nos todos os termos expostos, a entidade recorrida não violou os artigos 21º, n.ºs 2 e 3, 22º, al. d) do Decreto-Lei nº 63/85/M, nem violou os princípios previstos nos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º do Código do Procedimento Administrativo, bem como os artigos 114º e 115º, nº 2 do mesmo código.
B, contra-interessada , nessa sede de alegações facultativas, concluiu:
1ª A aqui Contra-interessada entregou todos os documentos requeridos no âmbito do ponto 15. do Programa do presente Concurso Público, e todos eles, sem qualquer excepção, inexistindo por isso quaisquer elementos essenciais que impedisse fosse a sua Proposta admitida a concurso, apreciada e classificada a final, como veio a ser;
2ª Entregou a aqui Contra-interessada o documento "Descrição das características gerais do sistema tarifário" redigido em língua chinesa, onde se explicita pormenorizadamente todo o sistema e equipamento proposto;
3ª Esse sistema e equipamento é idêntico ao sistema tarifário para parqueamento de motociclos presentemente instalado e a funcionar na Estrada dos Cavaleiros, nas Portas do Cerco;
4ª E por isso do inteiro conhecimento da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego, entidade por onde corre o processo de concurso, e do conhecimento também de todos os membros da Comissão de Abertura de Propostas, designados no âmbito da sobredita Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego;
5ª Estando então a referida Comissão na posse de toda a informação relevante e necessária à tomada de decisão;
6ª Os catálogos dos equipamentos e materiais incluídos no sistema tarifário proposto pela aqui Contra-interessada foram na verdade entregues na sua versão original em língua inglesa, mas tratando-se tão somente de informações complementares, não essenciais para o conhecimento do sistema e equipamento por si proposto;
7ª Não padece assim o acto recorrido do invocado vício de violação de lei;
8ª No que tange ao alegado facto de a aqui Contra-interessada ter apresentado dois produtos a concurso, “Duncan Eagle 2100” e "Duncan RSV VM", sem juntar com a sua proposta descrições técnicas ou catálogos em língua portuguesa ou chinesa, pelo deveria ter obtido a classificação 0%, valem aqui as mesmas razões aduzidas acima nos arts. 6° a 17° desta Contestação para se estabelecer a legalidade do procedimento concursal nesta sede;
9ª Quanto à invocada questão de o mapa de classificação conter elementos que não encontram reflexo em qualquer dos elementos juntos pela aqui Contra-interessada, a verdade é que dos documentos por si apresentados na sua Proposta constam as indicações de poder ser utilizada energia renovável/energia solar no funcionamento dos produtos Duncan fornecidos, e bem assim a possibilidade de utilização nos mesmos produtos de baterias verdes de baixo custo e alta eficiência, de carregamento por energia solar;
10ª No que toca à invocada omissão na proposta da aqui Contra-interessada de qualquer referência à possibilidade de utilização desse produto para parques até 99 motociclos, a verdade é que tal requisito não constava do Programa do Concurso Público, tendo os membros do Júri considerado, e avaliado as propostas, em função da possibilidade de instalação e gestão de mais de 40 lugares para ciclomotores ou menos de 10 lugares para veículos automóveis - cfr. Mapa 3-A (Avaliação das características do equipamento);
11ª Relativamente à invocada omissão na proposta da aqui Contra-interessada da possibilidade de utilização de baterias de 99Ah (diga-se, 90Ah), tal alegação é igualmente inverdadeira porque tal referência consta efectivamente da sua proposta em III.2 "Descrição de equipamentos e material incluídos no sistema tarifário" - descrição da amostra do sistema tarifário para motociclos - Duncan VM - Pay-by-Space Multi-Space Meter Solution, na Specification de fls. 2 Power: Green cell battery/rechargeable battery with solar panel/mains, a fls. 10, 2º parágrafo e ainda na foto de fls. 10, a fls. 1, 2º parágrafo, e ainda em II.5 "Plano de investimento no melhoramento da instalação e equipamento de cobrança do serviço de estacionamento na estrada";
12ª No Concurso Público ora em crise, os concorrentes não estavam impedidos de apresentar mais que um produto nas suas propostas;
13ª Andaram bem os membros do júri quando, de uma forma criteriosa e fundamentada, decidiram considerar o produto que melhor foi avaliado e classificado, em vista das exigências do Programa do Concurso e do interesse público;
14ª Estranho seria que tal não tivesse acontecido, ou seja, estranho seria se fosse considerado na classificação final da aqui Contra-interessada a pontuação de 18.75%, atribuído pelo júri ao produto que lhes mereceu menos adequação ao Programa do Concurso;
15ª O júri do Concurso apreciou e valorou de igual modo idêntico modelo de sistema tarifário apresentado por ambas as Concorrentes, com os conhecimentos apreendidos dos documentos entregues no âmbito do Concurso, e com os conhecimentos práticos adquiridos com o funcionamento de idênticos sistemas na cidade de Macau, em tudo agindo no respeito dos princípios da imparcialidade, isenção e boa-fé da administração;
16ª O júri do concurso ora em crise não estava impedido de estabelecer sub-critérios, sub-factores, ou microcritérios na apreciação de cada um dos factores fixados no Programa do Concurso e quantificar uns e outros, designadamente em sede de factor de classificação "21.2 Características dos equipamentos a utilizar (tecnologia avançada e aplicável à circunstância de Macau)", por forma a atingir uma maior objectivação e melhor fundamentação da decisão;
17ª Porque na justificação que encontrou nessa sede, o júri do concurso se conteve sempre nos limites materiais dos critérios de avaliação anteriormente estabelecidos no Programa do Concurso, tal metodologia e justificação nunca poderá ser vista como constituindo a criação de sub-critérios e sub-factores não previstos e ilegais, antes sendo apenas determinada pelo objectivo de uma rigorosa fundamentação da classificação;
18ª A referida metodologia e justificação adoptada pelo júri do Concurso foi estabelecida no último dia do prazo para a apresentação das propostas a concurso, como aliás expressamente aceita a Recorrente no art. 73° do seu requerimento inicial do vertente Recurso Contencioso, ou seja, antes da Comissão ter acesso ao conteúdo das propostas apresentadas;
19ª Não se predeterminou por isso o júri do concurso, no seu juízo de avaliação, às concretas soluções que vieram a ser apresentadas pelos proponentes no Concurso Público, nem resultou de tal juízo de avaliação, e do seu resultado, qualquer discriminação para nenhum dos concorrentes, nem positiva nem negativa;
20ª Não pode ser assim a sua actuação percebida como violadora dos princípios da justiça, da imparcialidade, da estabilidade do concurso e da isenção, nem de quaisquer outros princípios ou regras legais impostas à Administração no exercício da sua actividade;
21ª Não é verdade que a proposta apresentada pela aqui Contra-interessada não contivesse os elementos necessários à conclusão de que o seu aparelho permitia a utilização em parques até 99 motociclos, porquanto tal informação consta da Proposta por si apresentada, a fls. 1, 2° parágrafo em III.2 "Descrição de equipamentos e material incluídos no sistema tarifário" - descrição da amostra do sistema tarifário para motociclos - Duncan VM - Pay-by-Space Multi-Space Meter Solution, e que acima já se alegou no âmbito do art. 24° desta Contestação;
22ª O júri do concurso dispôs de todos os elementos e informações para decidir como decidiu;
23ª O Relatório de classificação das propostas elaborado pelo júri do concurso não se encontra inquinado por qualquer ilegalidade, nem padece o processo concursal ora em crise de qualquer vício, designadamente os invocados pela Recorrente vício de violação de lei e vicio de forma por falta de fundamentação, nem de violação dos princípios, da imparcialidade, boa-fé, justiça, estabilidade do concurso e da isenção da administração;
24ª Para além de todo o suporte documental constante do processo, que sufraga toda a posição assumida e alegada pela aqui Contra-interessada na sua Contestação, entende também a aqui Contra-interessada que toda a matéria fáctica alegada na sua referida peça processual foi escrutinada favoravelmente em sede de audiência destinada à produção de prova;
25ª As testemunhas arroladas pela Entidade Recorrida o Exmo. Senhor Chefe do Executivo da RAEM, e que foram efectivamente inquiridas na audiência realizada nos autos, a saber, XXX, XXX, XXX e XXX, mostraram ter conhecimento dos factos, sendo as duas primeiras testemunhas membros da Comissão de Abertura das Propostas, e as restantes duas titulares de cargos e funções de chefia na Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego, entidade responsável pelo lançamento do Concurso Público em crise nos vertentes autos, tendo prestado depoimentos isentos e credíveis;
26ª Tendo confirmado nos seus depoimentos que o sistema e equipamento, apresentados pela aqui Contra-interessada no âmbito do Concurso, foi convenientemente explicitado em língua chinesa na respectiva Proposta concursal, que tal sistema e equipamento já era conhecido de todos os membros da Comissão de Abertura das Propostas e da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego, porquanto idêntico sistema e equipamento se encontrava já instalado e a funcionar em Macau, em três locais da Estrada dos Cavaleiros, nas imediações das Portas do Cerco; e que, em momento algum, foi necessário traduzir os catálogos em língua inglesa, sendo até os membros da Comissão de Abertura das Propostas perfeitos conhecedores dessa língua de carácter universal;
27ª Mais confirmando que não constava do Programa do Concurso e respectivo Caderno de Encargos qualquer referência à possibilidade de utilização do sistema e equipamento propostos para uma quantidade até 99 motociclos; e que os concorrentes não estavam impedidos de apresentar mais de um equipamento no Concurso Público;
28ª As sobreditas testemunhas deixaram bem claro que os critérios, ou sub-critérios, de avalição das propostas no vertente Concurso Público foram estabelecidos em despacho da Secretário das Obras Públicas, em momento bastante anterior à abertura das propostas, e conhecimento das mesmas, por parte da respectiva Comissão;
29ª Pelo que falecem todos os fundamentos invocados pela Recorrente no presente Recurso Contencioso;
30ª Deu-se cumprimento in casu a todas as estipulações e comandos legais previstos nos arts. 21°, n° 2 e 3, e 22° alínea d) do Decreto-Lei n° 63/85/M, de 6 de Julho, bem como as normas e princípio ínsitos nos arts. 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 114° e 115°, n° 2 do Código do Procedimento Administrativo.
Termos em que, pugna pela manutenção do decidido.
O Digno Magistrado do MP emitiu o seguinte douto parecer:
Vem "A" impugnar o despacho do Chefe do Executivo de 20/4/10 que autorizou a adjudicação do serviço público "Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado das Vias Públicas da Zona 1", decorrente do concurso público respectivo à "B", classificando a proposta da recorrente em 2° lugar, assacando-lhe, tanto quanto se colhe do seu petitório inicial (já que não apresentou alegações), vícios de
- ofensa de pontos vários do programa do concurso e do caderno de encargos, bem como dos art°s 21°, n.ºs 2 e 3, 22°, al. d) e 24°, al. a) do Dec. Lei 63/85/M de 6/7, por a concorrente vencedora ter apresentado na sua proposta vários documentos unicamente em língua inglesa, que não em qualquer da línguas oficiais da RAEM ;
- falta de fundamentação na classificação atribuída pelo júri do concurso relativamente ao ponto 14.2 do aviso daquele - "Características dos equipamentos a utilizar", revelando-se, no seu critério, ininteligível o raciocínio subjacente às classificações parciais atribuídas a cada concorrente relativamente a cada um dos aparelhos propostos, com inclusão de "dupla valoração" de projectos apresentados pela concorrente vencedora, além de omissões várias, relevantes, da proposta da mesma e
- afronta dos princípios da justiça, imparcialidade, estabilidade do concurso e isenção, por o júri do concurso ter apresentado subcritérios e respectivos valores quantitativos para o factor de classificação "21.2 Características dos equipamentos a utilizar (tecnologia avançada e aplicável à circunstância de Macau)", depois de aberto o processo do concurso e ter sido publicado o respectivo aviso, programa de concurso e caderno de encargos.
Cremos, porém, não lhe assistir qualquer razão.
É certo que os catálogos dos equipamentos e materiais incluídos no sistema tarifário proposto pela concorrente vencedora foram entregues na sua versão original, em língua inglesa.
Trata-se, contudo, de informações complementares, não essenciais para o conhecimento do sistema e equipamento por aquela proposto, não se descortinando que a mesma não tenha entregue, efectivamente, todos os documentos relevantes e requeridos no âmbito do ponto 15, do programa do concurso, com os elementos essenciais, designadamente a "Descrição das características gerais do sistema tarifário" redigidos em língua chinesa, ali se explicitando, pormenorizadamente, todo o sistema de equipamento proposto, aliás, idêntico ao sistema tarifário para parqueamento de motociclos, já instalado e em funcionamento, na Estrada dos Cavaleiros, nas Porta do Cerco, pelo que toda a informação relevante e necessária à boa tomada de decisão se encontrava na posse das entidades decidentes, perfeitamente perceptível, já que redigida em língua oficial.
No que tange à fundamentação subjacente às classificações, designadamente as parciais, concretamente atribuídas cada um dos concorrentes, nos diversos "items", trata-se, como é bom de ver, de matéria eminentemente técnica, cuja discricionaridade própria será dificilmente sindicável pelo tribunal, não se antevendo, como é o caso, a ocorrência de qualquer erro grosseiro ou injustiça manifesta.
De todo o modo, no que respeita a aspectos vinculativos do programa do concurso, conteúdo do respectivo aviso e caderno de encargos, não deixará de se frisar que, no que respeita a assacadas omissões na proposta da contra-interessada, não se detecta o registo das mesmas, sendo que, ao arrepio do pretendido pela recorrente, ali constam, designadamente, as indicações de poder ser utilizada energia renovável/energia solar no funcionamento dos produtos "Duncan" propostos e bem assim a possibilidade de utilização nos mesmos produtos de baterias verdes, de baixo custo e alta eficiência e de carregamento por energia solar, sendo que a possibilidade de utilização desse produto para parques até 99 motociclos não é requisito que conste do programa do concurso, sendo também certo constar efectivamente de tal proposta a possibilidade de utilização de baterias "99 Ah",
Relativamente à "dupla" classificação da proposta da contra interessada, não estando os concorrentes impedidos de apresentar mais que um produto no âmbito do concurso, nada mais normal e natural que o júri considerar, dentro da proposta daquela, o produto melhor avaliado e classificado, em vista das exigências do interesse público e dentro dos parâmetros do programa do concurso. O contrário é que se revelaria, no mínimo, estranho ...
Finalmente, conforme a própria recorrente reconhece, (cfr. ponto 73° do seu petitório), os subcritérios e subfactores a que a mesma se reporta foram estabelecidos pelo júri do concurso no último dia do prazo para apresentação das propostas a concurso, ou seja, antes de a comissão ter acesso ao conteúdo das mesmas, pelo que se não pode afirmar que tenha existido qualquer pré determinação do júri do concurso no seu juízo de avaliação das concretas soluções que vieram a ser apresentadas pelos concorrentes, não resultando desse juízo qualquer discriminação relativa a qualquer deles, nem se denotando, noutro passo, qualquer "novidade" ou "independência" nos subcritérios em questão relativas aos critérios-base, com subversão da apreciação respectiva.
Sendo desejável, nomeadamente a benefício do rigor e segurança dos concorrentes, que tais subcritérios, subfactores ou micro critérios se firmem logo aquando do estabelecimento do programa do concurso, a verdade é que se não divisa, no caso vertente, que o júri do concurso estivesse legalmente inibido de os fixar, conquanto tal sucedesse antes de a comissão ter acesso ao conteúdo das propostas, sob pena de, caso contrário, se correr o perigo de o júri se poder "afeiçoar" a qualquer delas.
Não sendo o que sucedeu, não se vê afectado qualquer dos princípios fundamentais assacados.
Donde, sem necessidade de maiores considerações ou alongamentos, sermos a pugnar pelo não provimento do presente recurso.
Foram colhidos os vistos legais.
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito.
III - FACTOS
Com pertinência, têm-se por assentes os factos seguintes:
É do seguinte teor oa notificação relativa ao acto de adjudicação:
“Para o Senhor Gerente da
A
Sua referência Sua comunicação de Nossa referência C. Postal -Macau
1003674/1247/DGT/2010 25 MAY 2010
Assunto: Concurso público para criação e exploração de lugares de estacionamento tarifado nas vias públicas da zona 1 – notificação de adjudicação (rectificação do ofício n.º 1002848/951/DGT/2010)
Destinatário:
Com referência ao assunto epigrafado, de acordo com o despacho proferido por mim no dia 19 de Maio de 2010, rectifica-se a notificação de adjudicação no ofício n.º 1002848/951/DGT/2010:
“Segundo o despacho proferido pelo Chefe do Executivo no dia 20 de Abril de 2010, o serviço de criação e exploração de lugares de estacionamento tarifado nas vias públicas da zona 1 foi adjudicado à B.
Ao abrigo do disposto no art.º 149.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo DL n.º 57/99/M de 11 de Outubro, a vossa sociedade pode apresentar reclamação no prazo de 15 dias a contar da recepção da presente notificação, e interpor recurso contencioso para o Tribunal da Segunda Instância no prazo previsto no art.º 25.º do Código do Processo Administrativo Contencioso, aprovado pelo DL n.º 110/99/M de 13 de Dezembro.
Agradecemos a sua entrega de propostas para o presente concurso público.”
Com os melhores cumprimentos!
Director”
Tal acto foi precedido das seguintes informações e pareceres:
Governo da Região Administrativa Especial de Macau
Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego
Parecer:
GABINETE S.O.P.T.
Entrada n.º 1946/SOPT/2010
Em 9 APR 2010
Saída em 22 APR 2010
Para o Exm.o Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas:
Concordo com as propostas de adjudicação na informação.
À apreciação do Secretário e à autorização do Chefe do Executivo.
Director da DSAT
(Ass.- vide o original)
Wong Wan (汪雲)
09/04/2010
Para o Director da DSAT:
Concordo com a opinião da comissão de avaliação e as propostas na presente informação, e venho apresentar à consideração superior as seguintes propostas:
1. Autorizar a adjudicação do serviço de «Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1» à B, cuja proposta obteve a melhor nota na avaliação, com o prazo de serviço de 6 anos;
2. Em virtude da necessidade premente do serviço, celebra-se o contrato de exploração depois de a adjudicação ser autorizada pelo Chefe do Executivo; e
3. Autorizar a B a cumprir o serviço a partir de 1 de Maio de 2010.
À consideração superior!
(Ass.- vide o original)
08.04.10
Despacho:
AUTORIZO
Em 20/04/2010
(Ass.- vide o original)
Para o Exm.o Senhor Chefe do Executivo:
Concordo com a proposta da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego e apresento-a à apreciação e autorização do Chefe do Executivo.
Secretário para os Transportes e Obras Públicas
(Ass.- vide o original)
Lau Si Io (劉仕堯)
15.04.2010
Assunto: Concurso público para «Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1» - relatório de adjudicação
Informação N.º 492/DGT/2010
Data: 08/04/2010
1. De acordo com o despacho (vide o anexo A) proferido em 26 de Fevereiro de 2010 pelo Chefe do Executivo na informação n.º 248/DGT/2010, autoriza-se o concurso público para «Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1». A data limite da entrega de propostas do concurso público é as 5 horas da tarde do dia 30 de Março de 2010, e o acto público de abertura das propostas realiza-se pelas 9h30 do dia 31 de Março de 2010. Pode-se ver o anúncio de concurso detalhado no Boletim Oficial N.º 10, II Série, publicado em 10 de Março de 2010 (vide o anexo B).
2. De acordo com o supracitado despacho, são designados como membros da comissão de apreciação das propostas os seguintes indivíduos (vide o anexo A):
Vogal efectivo
Vogal suplente
1
Presidente – XXX
(Divisão de Obras Viárias da DSAT)
Presidente – XXX
(Divisão de Obras Viárias da DSAT)
2
XXX
(Divisão de Gestão de Transportes da DSAT)
XXX
(Divisão de Gestão de Transportes da DSAT)
3
XXX
(Divisão de Gestão de Transportes da DSAT)
XXX
(Divisão de Gestão de Transportes da DSAT)
4
XXX
(Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes)
XXX
(Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes)
5
XXX
(Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes)
XXX
(Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes)
3. A comissão de abertura de propostas realizou os procedimentos de abertura e de examinação de propostas, e obteve o respectivo resultado; depois da apresentação de documentos em falta, tem-se a seguinte lista de propostas admitidas:
N.º da proposta
Nome de concorrente
Resultado da abertura de proposta
Após a apresentação de documento em falta
1
A
Admitida condicionalmente
Admitida
2
B
Admitida condicionalmente
Admitida
3
XXX
Admitida condicionalmente
Admitida
4
XXX
Admitida condicionalmente
Admitida
5
XXX
Admitida
Admitida
4. Após a apreciação das propostas admitidas, a comissão de apreciação das propostas obteve o seguinte resultado:
Criação e exploração de lugares de estacionamento tarifado nas vias públicas da zona 1 (três concorrentes com a melhor nota)
Classificação
Nome de concorrente
Nota
1
B
90,03
2
A
87,10
3
XXX
78,99
4
XXX
56,57
5
XXX
51,36
Para mais informações sobre os supracitados artigos 3.º e 4.º, vide o «relatório de apreciação das propostas do concurso público para criação e exploração de lugares de estacionamento tarifado nas vias públicas da zona 1» constante do anexo C.
5. De acordo com o supracitado resultado de apreciação das propostas, propõe-se que o superior adjudique o serviço de «criação e exploração de lugares de estacionamento tarifado nas vias públicas da zona 1» à B que obteve a melhor nota na avaliação, e a retribuição pecuniária na sua proposta está no seguinte:
1ª secção da retribuição pecuniária
Quando a tarifa de estacionamento de automóvel ligeiro é de 1 a 3 Ptc/hora, e a tarifa de estacionamento de motociclo é de 1 Ptc/hora, a percentagem de retribuição pecuniária proposta é de
2ª secção da retribuição pecuniária
Quando a tarifa de estacionamento de automóvel ligeiro é de 3 a 7 Ptc/hora, e a tarifa de estacionamento de motociclo é de 1 a 2 Ptc/hora, a percentagem de retribuição pecuniária proposta é de
3ª secção da retribuição pecuniária
Quando a tarifa de estacionamento de automóvel ligeiro é de 7 a 15 Ptc/hora, e a tarifa de estacionamento de motociclo é de 2 a 5 Ptc/hora, a percentagem de retribuição pecuniária proposta é de
60,00%
76,00%
90,00%
6. Além disso, propõe-se que o prazo da prestação do serviço adjudicado acima referido seja fixado em 6 anos segundo os dispostos no processo do concurso.
7. O vigente serviço de «criação e exploração de lugares de estacionamento tarifado nas vias públicas da zona 1» acabará em 30 de Abril de 2010, pelo que propõe-se que o superior execute a supracitada adjudicação a partir do dia 1 de Maio de 2010.
8. Ao abrigo do disposto no art.º 6.º n.º 3 do Regulamento do Serviço Público de Parques de Estacionamento, o contrato de exploração é antecedido da realização de concurso público a autorizar por despacho do Chefe do Executivo.
À consideração superior.
Técnico superior
(Ass.- vide o original)
XXX
Anexo (A): informação n.º 248/DGT/2010;
Anexo (B): anúncio de concurso público para «Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1» - Boletim Oficial N.º 10, II Série;
Anexo (C): versão electrónica das tabelas de avaliação das propostas e do relatório da apreciação das propostas do concurso público para «Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1»;
Anexo (D): andamento da apreciação das propostas do concurso público para «Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1»;
Anexo (E): processo do concurso para «Criação e Exploração de Lugares de Estacionamento Tarifado nas Vias Públicas da Zona 1»;
Anexo (F): propostas dos (5) concorrentes.
CCH/…
IV- FUNDAMENTOS
1. As questões a apreciar são s seguintes:
- Violação dos artigos 21.º n.ºs 2 e 3, 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M
- Atribuição de diferente pontuação relativamente ao item 14.2 do aviso de concurso “características dos equipamentos a utilizar”
- Princípio da justiça e da imparcialidade
- Fundamentação
2. A recorrente alegou que a contra-interessada não apresentou a tradução em língua oficial da especificação do “sistema de estacionamento” por si proposto na proposta, pelo que a entidade recorrida teria violado os artigos 21.º n.ºs 2 e 3, 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M
Ao abrigo dos artigos 25.º a 30.º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, quaisquer reclamações que respeitam à irregularidade da proposta apresentada por qualquer concorrente, à falta de quaisquer documentos que devam instruir a proposta ou à apresentação dos documentos em falta devem ser deduzidas pelos concorrentes no momento em que o presidente da Comissão de Abertura das Propostas faz a leitura da deliberação sobre a habilitação dos concorrentes no acto público do concurso (vide fls. A905 a A909 da pasta anexa aos autos), em vez de impugnar a irregularidade da proposta na fase de avaliação das propostas ou mesmo na fase de adjudicação.
Nesta conformidade já decorreu o prazo legal de impugnação de tal irregularidade.
Em todo o caso, nos termos do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, “a proposta será instruída com os seguintes documentos: (…) d): Quaisquer outros documentos de habilitação exigidos no programa do concurso”.
Ao abrigo do artigo 24.º alínea a) do mesmo Decreto-Lei, “A proposta não será considerada: a) Se faltar algum elemento essencial dos incluídos no modelo indicado no programa do concurso;”
Assim, a proposta apresentada pela contra-interessada foi instruída com os documentos comprovativos da habilitação, não faltando qualquer elemento essencial donde não ter ocorrido violação dos artigos 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M.
Aliás a contra-interessada não deixou de referir que o respectivo sistema de estacionamento tarifado “é idêntico ao sistema de estacionamento tarifado para motocicletas que actualmente está a ser utilizado em regime experimental na Estrada dos Cavaleiros” (vide as páginas 18 e 20 da “III – Introdução Geral ao Sistema de Estacionamento Tarifado” da proposta apresentada pela contra-interessada constante do PA, ou seja, fls. A725 a A727 dos autos).
É certo que os catálogos dos equipamentos e materiais incluídos no sistema tarifário proposto pela concorrente vencedora foram entregues na sua versão original, em língua inglesa, mas essas informações são complementares dos documentos relevantes no âmbito do ponto 15 do programa do concurso, com os elementos essenciais, designadamente a "Descrição das características gerais do sistema tarifário" redigidos em língua chinesa, ali se explicitando, pormenorizadamente, todo o sistema de equipamento proposto e idêntico ao sistema tarifário para parqueamento de motociclos, já instalado e em funcionamento, como acima se viu.
2. Atribuição de diferente pontuação relativamente ao item 14.2 do aviso de concurso “características dos equipamentos a utilizar”
Defende a recorrente que no factor “características dos equipamentos a utilizar (tecnologia avançada e aplicável à circunstância de Macau)”, a Comissão de Avaliação das Propostas devia atribuir à contra-interessada uma pontuação de 0% em vez de 19,50%.
Isto, na decorrência daquela falta de tradução ou apresentação das especificações numa das línguas oficiais, por um lado, por outro, mesmo a considerar-se a versão inglesa, não se encontram dados constantes da tabela, nomeadamente sobre o funcionamento através de energia solar em relação a um dos produtos, não se refere a possibilidade de utilização desse mesmo produto “DUNCAN VM” até parques de 99 motociclos.
Mais refere que os dois produtos apresentados pela contra interessada foram classificados por duas vezes, um com 18,75% e outro com 19,5%, esta última classificação também dada à recorrente.
Ficando-se sem saber qual a razão por que foi atribuída aquela classificação à proposta da contra interessada ganhadora, não havendo meios de a Comissão se inteirar das características do produto apresentado.
Não se vê em que medida pode a recorrente ter razão já que a sua proposta neste item não foi preterida, tendo obtido a mesma classificação da proposta da contrainteressada.
A recorrente pretende que a outra concorrente tivesse menos, mas não demonstra nem tal aparece demonstrado da análise do P.A. que o seu produto fosse inferior ou não tivesse as características reclamadas.
Sendo até de considerar que os equipamentos do sistema de estacionamento tarifado respectivamente propostos pela contra-interessada e pela recorrente são da mesma marca e semelhantes ao mesmo modelo do sistema de estacionamento tarifado que actualmente está a ser utilizado em Macau, a Comissão de Avaliação das Propostas atribuiu a mesma pontuação à contra-interessada e à recorrente no factor “características dos equipamentos a utilizar” e sua adequação ao circunstancialismo de Macau, diferindo no essencial a sua adequação à capacidade dos parques.
E a recorrente não explica em que medida essa diferença afecta as características de adequação ao concurso em causa.
Como não se demonstra que um concorrente estivesse proibido de concorrer dois produtos, tendo sido isso que aconteceu com a contra interessada e como tal cada um deles foi considerado diferenciadamente, tendo obtido classificações diferentes.
No que respeita a assacadas omissões na proposta da contra-interessada, não se deixa de constatar as indicações de poder ser utilizada energia renovável/energia solar no funcionamento dos produtos "Duncan" propostos e bem assim a possibilidade de utilização nos mesmos produtos de baterias verdes, de baixo custo e alta eficiência e de carregamento por energia solar, sendo que a capacidade desse produto não deixou de ser contemplada na proposta da contra interessada, como se alcança em III. 2, fls1, sendo também certo constar efectivamente de tal proposta a possibilidade de utilização de baterias "99 Ah”(diga-se 90 Ah).
E a capacidade das máquina para parques até 99 motociclos não era elemento que constasse do programa do concurso.
Aliás, não se percebe o sentido do desacordo da recorrente no capítulo das “Características dos equipamentos a utilizar” porquanto tanto a recorrente como a contra interessada propuseram o mesmo modelo, tendo obtido a mesma classificação.
Aliás, esta questão não deixou também de ser corroborada pela prova testemunhal produzida nesta sede.
Desta forma se conclui que a Comissão de Avaliação das Propostas não violaram os artigos 21.º n.ºs 2 e 3, 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M, o acto administrativo praticado pela entidade recorrida não enferma dos apontados vícios de violação de lei
3. Quanto ao princípio da justiça e da imparcialidade
Com algum atabalhoamento a recorrente também alegou que nas pontuações obtidas no factor “21.2, Características dos equipamentos a utilizar (tecnologia avançada e aplicável à circunstância de Macau)”, a Comissão de Avaliação das Propostas escolheu a proposta com pontuação mais elevada sem indicar nenhum fundamento, (vide os pontos 11.º a 13.º da Conclusão da Petição Inicial).
Além disso, a Comissão de Avaliação das Propostas subdividiu o factor “características dos equipamentos a utilizar” em dois subfactores: “tecnologia avançada” (5%) e aplicável à circunstância de Macau (15%). A recorrente entende que a Comissão de Avaliação das Propostas criou novos “sub-critérios” que não estão previstos no programa de concurso, violando o princípio da justiça e da imparcialidade da Administração.
Não se reconhece razão à recorrente.
Desde logo, nos termos das “instruções para os critérios da avaliação” definidas e aprovadas pela Comissão de Avaliação da Proposta na 2.ª Acta antes do acto público do concurso (vide fls. A948 a A955 e A959 a A960 dos autos), a avaliação atribuída pela Comissão de Avaliação das Propostas no factor “características dos equipamentos a utilizar (tecnologia avançada e aplicável à circunstância de Macau)” obedece aos critérios da avaliação definidos no ponto 2 - “fase de selecção” das referidas “instruções para os critérios da avaliação” (vide fls. A 951 do PA), patenteando essa preocupação a selecção de diferentes sub-factores de acordo com o artigo 6.º das Regras de Trabalho da Comissão de Avaliação das Propostas aprovadas pelo Secretário para os Transportes e Obras Públicas através do despacho n.º 15/SOPT/2009 (vide anexo 2 do referido despacho): “Caso o processo de concurso público não defina os métodos de cálculo dos factores, a Comissão de Avaliação das Propostas deve concretamente definir, de forma séria, imparcial, justa e objectiva e conforme os critérios da avaliação já definidas, os métodos de cálculo para todos os factores, incluindo os eventuais subfactores, e registá-los por escrito”.
Foi assim que ainda durante o processo de concurso, a Comissão de Avaliação das Propostas subdividiu o factor “características dos equipamentos a utilizar” em dois subfactores - “tecnologia avançada” (5%) e aplicável à circunstância de Macau (15%)”.
Não se pode dizer que foram criados novos critérios, antes se explicitando os parâmetros de aferição de um determinado item.
Acontece que tais subcritérios e subfactores foram estabelecidos pelo júri do concurso no último dia do prazo para apresentação das propostas a concurso, ainda antes de a Comissão ter acesso ao conteúdo das mesmas, pelo que se não pode afirmar que essa metodologia tenha sido pré intencionada, sem ter em conta as propostas concretas, não se podendo pois falar em intenção de prejudicar ou beneficiar qualquer um dos candidatos.
O que ressalta é exactamente uma preocupação de rigor, sendo, preferível, concede-se, que esses parâmetros tivessem sido fixados logo desde o início.
Não se vê, pois, de que forma foi violado o princípio da justiça e imparcialidade.
4. Quanto à fundamentação
No que respeita à pretensa falta de fundamentação na escolha da pontuação mais elevada entre a pontuação de 18,75% e a de 19,50%, é patente a existência de um critério de vantagem para o serviço público a adjudicar.
Ora, se os “sistemas de estacionamento” propostos pela contra-interessada e pela recorrente nos “equipamentos de parquímetros propostos 1” e “equipamentos de parquímetros propostos 2” são idênticos, por isso, as pontuações obtidas pela contra-interessada e pela recorrente no factor “características dos equipamentos a utilizar” também foram iguais, já o mesmo não aconteceu no que diz respeito à “utilização mista ou utilização plena de energias renováveis (como energia solar)” e ao “reembolso ou/e devolução do troco” do subfactor “tecnologia avançada”.
Fica-se assim a saber das razões da opção por uma dada proposta, importando não esquecer que, tratando-se de matéria eminentemente técnica, há aí uma margem de discricionariedade dificilmente sindicável pelo tribunal, não se antevendo a ocorrência de qualquer erro grosseiro ou injustiça manifesta.
Ou pelo menos esse erro não se evidencia mesmo face à alegação da recorrente.
Nestes termos, não existe violação dos os artigos 21.º n.ºs 2 e 3, 22.º alínea d) e 24.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 63/85/M nem dos princípios previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º do Código do Procedimento Administrativo nem os artigos 114.º e 115.º n.º 2 do mesmo Código.
V - DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em negar provimento ao presente recurso contencioso.
Custas pela recorrente, com 8 UC de taxa de justiça
Macau, 10 de Novembro de 2011
João A. G. Gil de Oliveira
Presente Ho Wai Neng
Vitor Coelho José Cândido de Pinho
747/2010 1/45