Processo n.º 15/2013
(Recurso Laboral)
Data: 2/Maio/2013
RECORRENTE : A
RECORRIDA : S.T.D.M.
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
A, mais bem identificada nos autos, patrocinada primeiro pelo MP e depois por advogada constituída, propôs contra a Ré, "Sociedade de Turismo e Diversões de Macau (STDM)", com sede na Avenida do Hotel Lisboa, 9° andar, Macau, acção para efectivação do direito ao pagamento da compensação pelo dias de descanso semanal anual e feriados obrigatórios, por si não gozados, pedindo a condenação da Ré no pagamento de MOP$369.251,99 e ainda no pagamento de juros vencidos e vincendos desde a cessação da relação laboral.
Veio esta, a final, a ser condenada a pagar a quantia de MOP$6.175,00, bem como o montante de juros desde a data da definição do julgado.
Da decisão final vem recorrer a parte A., a trabalhadora, alegando basicamente que as gorjetas devem integrar o salário do trabalhador e tomando posição quanto às fórmulas de cálculo das diferentes compensações.
A STDM, Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L. defende a bondade do decidido e, sem que recorra da decisão, não deixa de se pronunciar sobre as fórmulas aplicáveis.
Oportunamente, foram colhidos os vistos legais.
II - Factos
Vêm provados os factos seguintes:
“Da confissão e das provas documentais resultam provados os seguintes factos:
Após realizado o debate e audiência de julgamento, são os factos abaixo indicados considerados provados pelo Tribunal (dado que os articulados apresentados pelas partes foram redigidos em português):
A Autora começou a trabalhar para a Ré em 21 de Janeiro de 1987. (A)
A relação laboral entre Autora e Ré cessou em 26 de Setembro de 2000. (B)
A Autora foi admitida como empregada de casino (樓面、服務員), recebido dez em dez dias da entidade patronal, como contrapartida da sua actividade laboral, desde o início da relação laboral até a sua cessação, duas quantias, uma fixa, no valor de MOP 10,00 por dia, desde o início do trabalho até à data da cessação da relação laboral com ora R., e outra parte variável, em função do dinheiro recebido dos clientes de casinos vulgarmente designado por "gorjetas". (C)
As gorjetas eram distribuídas pela entidade patronal segundo um critério por esta previamente fixado. (D)
As gorjetas eram distribuídas para todos os trabalhadores dos casinos da Ré, e não apenas aos que têm "contacto directo" com os clientes nas salas de Jogo. (E)
Os empregados que não trabalhavam directamente nas mesas de jogos ou os que não lidavam com os clientes tinham também direito a receber a distribuição das gorjetas. (F)
Tanto a parte fixa como a parte variável (as gorjetas) relevavam-se para efeitos de imposto profissional. (G)
As gorjetas eram provenientes do dinheiro recebido dos clientes dos casinos. (H)
Dependentes do espírito de generosidade desses mesmos clientes. (I)
A Autora prestou serviços em turnos, conforme os horários fixados pela entidade patronal, sendo a ordem e o horário dos turnos o seguinte:
1) 1° e 6° turnos: das 07h00 até 11h00, e das 03h00 até 07h00;
2) 3° e 5° turnos: das 15h00 até 19h00, e das 23h00 até 03h00 (dia seguinte);
3) 2° e 4° turnos: das 11h00 até 15h00, e das 19h00 até 23h00. (J)
A Autora tinha direito de pedir licença, mas na duração da licença era sem remuneração, quer o rendimento fixo, quer as gorjetas correspondentes. (K)
Os rendimentos efectivamente recebidos pela Autora entre os anos de 1987 a 2000 foram os seguintes montantes em patacas:
a) 1987= MOP 38.536,00
b) 1988=MOP 40.404,00
c) 1989=MOP 49.471,00
d) 1990=MOP 60.066,00
e) 1991= MOP 50.016,00
f) 1992=MOP 46.727,00
g) 1993=MOP 59.554,00
h) 1994=MOP 118.402,00
i) 1995= MOP 108.396,00
j) 1996=MOP 118.990,00
k) 1997=MOP 115.068,00
1) 1998=MOP 122.570,00
m) 1999= MOP 95.804,00
n) 2000=MOP 57.997,00 (5°)
A Autora sempre prestou serviços nos seus descansos semanais. (6º)
A Autora nunca recebe qualquer compensação salarial pelos serviços prestados nos descansos semanais. (7º)
Nem compensado com outro dia de descanso pela Ré por cada dia de descanso semanal não gozado. (8°)
A Autor prestou serviços também nos feriados obrigatórios de 1 de Maio e 1 de Outubro do ano 1989, de 1 de Janeiro, 3 dias do Ano Novo Chinês, 1 de Maio e 1 de Outubro dos anos 1990, 1991, 1992, 1994, 1995, 1997, 1998 e 1999, de 1 de Janeiro, 3 dias do Ano Novo Chinês e 1 de Outubro do ano 1993, de 1 de Janeiro, 3 dias do Ano Novo Chinês, 1 de Maio do ano 1996, bem como de 1 de Janeiro, 3 dias do Ano Novo Chinês e 1 de Maio do ano 2000. (9º)
A Autora nunca recebe qualquer compensação salarial pelos serviços prestados nos feriados obrigatórios. (10º)
A Autora prestou serviços nos descansos anuais, respeitantes ao período da relação laboral. (11º)
A Autora nunca recebe qualquer compensação salarial pelos serviços prestados à Ré nos seus descansos anuais. (12°)
Sem prejuízo das respostas dadas aos quesitos 6.°, 9.° e 11.°, a Autora gozou os seguintes dias de descanso não remunerados:
a) No ano 1993, a A. gozou 7 dias de descanso;
b) No ano 1994, a A. gozou 10 dias de descanso;
c) No ano 1995, a A. gozou 17 dias de descanso;
d) No ano 1996, a A. gozou 17 dias de descanso;
e) No ano 1997, a A. gozou 7 dias de descanso;
f) No ano 1998, a A. gozou 10 dias de descanso;
g) No ano 1999, a A. gozou 15 dias de descanso. (18°) “
III - FUNDAMENTOS
1. O objecto do presente recurso passa pela análise das seguintes questões:
- Da natureza jurídica do acordo celebrado entre recorrente e recorrida;
- Do salário justo; determinação da retribuição; as gorjetas auferidas pelos trabalhadores de casino integram ou não o seu salário?
- Do não gozo de dias de descanso semanal, descanso anual e feriados obrigatórios;
. prova dos factos; prova do impedimento do gozo;
. liberdade contratual; da admissibilidade de renúncia voluntária ao gozo de dias de descanso semanal, anual, feriados obrigatórios;
- Integração da natureza do salário; mensal ou diário;
- Determinação dos montantes compensatórios dos dias de trabalho prestado em dias descanso e festividades.
As diferentes questões foram abordadas em vários e abundantes arestos dos Tribunais de Macau, referindo-se que em praticamente todos eles se conseguiu uma unanimidade de entendimento, tanto na 1ª Instância, como neste Tribunal de Segunda instância.1
Depois disso, sobrevieram algumas decisões do TUI2, que decidiu contrariamente à posição que granjeara unanimidade total numa questão fundamental, qual seja a de saber se as gorjetas dos trabalhadores dos casinos da STDM integravam o salário.
Perante tais decisões daquele Alto Tribunal, essa questão, bem como as outras que se colocavam, foram já tratadas devidamente numa série de acórdãos deste Tribunal de Segunda Instância e nesta secção em particular, aí se explicando, com o devido respeito, as razões do não acatamento da interpretação do TUI, cientes de que a responsabilidade pela uniformização da Jurisprudência não pode depender unicamente do critério de cada julgador, devendo ser implementada pelo legislador.3
Por essa razão, nessa, bem como nas restantes questões, remetemo-nos para a Jurisprudência deste Tribunal de Segunda Instância.
Ressalva-se a inflexão nessa Jurisprudência, a partir de 31/3/2011, v.g. com o processo n.º 780/2007, de 31/3/2011, deste TSI, apenas para os cálculos de algumas compensações relativamente aos descansos não gozados.
2. Posto, isto, passa-se de imediato à abordagem das questões que vêm colocadas no recurso, o que se fará, pelas razões acima aduzidas, em termos sintéticos.
A primeira questão que se deve apreciar é a da caracterização da relação jurídica existente, o que se reconduz, no fundo, a saber se estamos ou não perante um contrato de trabalho entre ambos celebrado.
Em face do artigo 1079.º do Código Civil, artigos 25º e 27º do anterior RJRL - cfr. artigos 1º, 4), 9º, 2), 57º da actual LRT, Lei 7/2008, de 12 de Agosto, em princípio não aplicável aos contratos findos, face à redacção do disposto no art. 93º -, art. 23°, n.º 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. 7º do Pacto sobre Direitos Económicos Sociais e Culturais e pela Convenção da OIT n.º 131, direitos que por essa via não deixam de ser tutelados pela própria Lei Básica no seu artigo 40º, decorre, face à factualidade apurada, que parece não restarem quaisquer dúvidas de que nos encontramos perante um verdadeiro e puro contrato de trabalho entre o empregado e a empregadora, em que esta, mediante uma retribuição, sob autoridade, orientações e instruções daquela, começou a trabalhar na área de actividade ligada à exploração de jogos de fortuna ou azar.
Temos assim por certo que o contrato celebrado entre um particular e a Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A., para aquele trabalhar naquela área dos casinos, sob direcção efectiva, fiscalização e retribuição por parte desta, deve ser qualificado juridicamente como sendo um genuíno contrato de trabalho remunerado por conta alheia, contrato esse que deve ser remunerado com uma retribuição justa.
3. Fundamentalmente, o que está em causa é saber se as gorjetas integram o salário do trabalhador. Anote-se que o que interessa é a consideração do que seja o salário para efeitos das compensações a contemplar, face ao que reclamado vem nos autos.
O cerne da questão residirá em saber se, face à matéria de facto, melhor apreendida pelas Instâncias, filtrada e burilada através de tantos e tantos outros processos, se ela não predispõe num outro sentido compreensivo mais abrangente da realidade com que deparamos nos casos da STDM e neste em particular.
A questão não pode ser desenquadrada do seu todo, do rendimento efectivo expectável, da prática adoptada e reiterada anos e anos a fio, da natureza específica da exploração e actividade de um casino, da realidade diversa da de outros ordenamentos em termos de Direito comparado.
O carácter de liberalidade e eventualidade das gorjetas é contrariado pelo facto de as mesmas, no caso dos casinos da STDM, serem por esta reunidos, contabilizados e distribuídos e não se diga que o sistema de contabilização e distribuição pela empresa representa o sistema mais justo e que mais beneficia o trabalhador não é argumento decisivo, pois que sempre se pode entender que essa prática se insere no próprio processo contratual entre as partes e que por isso mesmo o trabalhador espera com uma forte probabilidade vir a auferir uma massa de rendimentos, só por via dela anuindo à celebração daquele contrato de trabalho.
É verdade que quanto à perspectiva tributária incidente sobre as gorjetas esse argumento não se mostra decisivo.
Na perspectiva tributária de direito público, o imposto profissional é um imposto parcelar, estruturado cedularmente, mediante o qual se submete a regime específico de incidência, determinação da matéria colectável e taxa os rendimentos decorrentes do trabalho, por conta de outrem ou por conta própria. Englobam-se nesse tipo de rendimento as gratificações ou gorjetas espontânea e livremente entregues, na sequência de uma reiterada prática social, pelos beneficiários de um determinado serviço ou trabalho, e por causa deste, aos que executaram esses serviço ou trabalho.4
Não obstante o princípio da autonomia privada, há que ter em conta, principalmente no que respeita à liberdade de estipulação do conteúdo, determinadas normas que não podem ser afastadas pela vontade das partes, as quais limitam a liberdade contratual, impondo, pelo menos, um conteúdo mínimo imperativo.
As gorjetas dos trabalhadores da STDM, na sua última ratio devem ainda ser vistas como "rendimentos do trabalho", sendo devidos em função, por causa e por ocasião da prestação de trabalho, ainda que não originariamente como correspectividade dessa mesma prestação de trabalho, mas que o passam a ser a partir do momento em que pela prática habitual, montantes e forma de distribuição, com eles o trabalhador passa a contar, estando nós seguros de que sem essa componente o trabalhador não se sujeitaria a trabalhar com um salário que na sua base é um salário de miséria.
Não se deixam de encontrar no Direito Comparado situações em que a gorjeta integra o valor da remuneração, assim acontecendo no Brasil, compreendendo-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago directamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber e considerando-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Salvaguardando a diferença de sistemas, assim acontece igualmente nos EUA.
Assim acontece em Hong Kong, onde ainda recentemente o Court of Final Appeal decidiu ratificar o entendimento do Court of Appeal no sentido de que as gorjetas deviam integrar o salário com argumentos próximos dos acima expendidos.5
Por outro lado, em Portugal, não minimizando a douta doutrina citada pelo TUI, não se deixa de assinalar, como acima se referiu, que a realidade fáctica diverge em ambos os ordenamentos e num ponto que se nos afigura essencial, qual seja o de em Portugal o rendimento mínimo estar garantido por lei.
4. Do não gozo de dias de descanso semanal, descanso anual e feriados obrigatórios;
. prova dos factos
. liberdade contratual; da admissibilidade de renúncia voluntária ao gozo de dias de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios.
Provou-se que o trabalhador em questão trabalhou nos dias de descanso semanal, anual e também feriados obrigatórios e não recebeu qualquer acréscimo.
Para que haja erro manifesto na apreciação da prova tem de resultar da alegação da parte recorrente e dos elementos dos autos a probabilidade de existência de erro de julgamento, o que decorre da indicação não só dos pontos considerados incorrectamente julgados, como da indicação dos concretos meios probatórios que impunham uma decisão diversa (cfr. artigo 599º, n.º 1, a) e b) e 629º do CPC).
No que ao ónus da prova respeita só importaria apreciar a questão em caso de falta de prova dos factos alegados pela parte a quem cabia o ónus de provar os factos integrantes do seu direito(cfr. o n.º 1 do art. 335° do CC), de forma a daí retirar as devidas consequências.
5. Da liberdade contratual.
Ao interpretar e aplicar qualquer legislação laboral em sede do processo de realização do Direito, temos que atender necessariamente ao “princípio do favor laboratoris”, princípio que para além de “orientar” o legislador na feitura das normas laborais (sendo exemplo paradigmático disto o próprio disposto no art.º 5.º, n.º 1, e no art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril), deve ser tido pelo menos também como farol de interpretação da lei laboral, sob o qual o intérprete-aplicador do direito deve escolher, na dúvida, o sentido ou a solução que mais favorável se mostre aos trabalhadores no caso considerado, em virtude do objectivo de protecção do trabalhador que o Direito do Trabalho visa prosseguir.
Do que acima fica exposto decorre que se A. e Ré podiam acordar nos montantes da retribuição (e o problema que se põe nessa sede não é já o do primado da liberdade contratual mas sim o da determinação da vontade das partes quanto à integração dessa retribuição) já o mesmo não acontece quanto ao gozo dos dias de descanso, férias e feriados e sua remuneração.
6. Da errada interpretação e aplicação do n.° 4, do art. 26° do RJRT - da violação do n.° 2 do art. 564º do CPC
E ainda da configuração do salário como mensal.
As características e natureza do trabalho, tal como vem provado, harmonizam-se mais com o considerar que se tratava de um salário mensal, estando a remuneração não já dependente do resultado de trabalho efectivamente produzido, nem, tão-pouco, do período de trabalho efectivamente prestado.
Da redacção do n.º 4 do artigo 26º decorre uma consequência importantíssima na interpretação das normas que atribuem as compensações pelo trabalho prestado nesses dias. É que o n.º 1 do art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, atentos os termos empregues na redacção da sua parte final, - os trabalhadores que auferem um salário mensal...não podendo sofrer qualquer dedução pelo facto de não prestação de trabalho nesses períodos (períodos de descanso semanal e anual e feriados obrigatórios) - visa tão-só proteger o trabalhador contra eventual redução do seu salário mensal por parte do seu empregador sob pretexto de não prestação de trabalho nesses períodos e, por isso, já não se destina a determinar o desconto do valor da remuneração normal na compensação/indemnização pecuniária a pagar ao trabalhador no caso de prestação de trabalho em algum desses dias.
Essa posição, no respeitante ao tipo do salário, releva para aplicação do n.º 6 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, na actual redacção dada pelo artigo único do Decreto-Lei n.º 32/90/M, de 9 de Julho, já que na hipótese de pagamento do trabalho prestado em dia de descanso semanal, por força do n.º 6, é ao disposto na sua alínea a) que se atende e já não ao determinado na sua alínea b).
7. Da lei aplicável.
Ainda aqui nos remetemos para o desenvolvimento feito nos acórdãos já citados.
Posto isto, assim se entra na análise da correcção da sentença recorrida quanto ao apuramento das compensações devidas pela entidade patronal, por violação dos diferentes tipos de descanso do trabalhador e assim do invocado erro de direito em relação às pertinentes normas reguladoras daquelas compensações.
Neste caso particular acompanhamos as fórmulas adoptadas na Jurisprudência quase unânime deste Tribunal, unanimidade que sofreu até ao momento apenas a excepção da compensação do trabalho prestado em dias de feriados obrigatórios e a inflexão a partir de 31/3/2011, com o processo n.º 780/2007, de 31/3/2011, deste TSI .6
Donde resultam aos fórmulas seguintes que aqui se entendem ser as correctas:
No âmbito do
Descansos semanais
Descansos anuais
Feriados Obrigatórios
DL101/84/M
X17
X1
X18
DL24/89/M
X2
X19
X3
8. Os rendimentos deste processo constam da matéria acima dada como provada.
Ano
Salário Médio Diário
1
1987
107.04
2
1988
112.23
3
1989
137.42
4
1990
166.85
5
1991
138.93
6
1992
129.80
7
1993
165.43
8
1994
328.89
9
1995
301.10
10
1996
330.53
11
1997
319.64
12
1998
340.47
13
1999
266.12
14
2000
211.67
Importará reter que nos cálculos a efectuar só relevarão os créditos não prescritos, tal como definido no saneador, ou seja, os posteriores a 10/11/91.
Há, assim, que refazer os cálculos a partir dos valores integrantes do salário do trabalhador, na certeza de que o objecto principal do recurso é circunscrito pelo próprio recorrente ao conceito de salário, não deixando ainda de se pronunciar sobre as fórmulas.
Donde terem de se alterar as fórmulas e factores de cálculo adoptados pela Mma Juíza a quo, na medida em que impugnadas pela própriarecorrente.
9. Trabalho prestado em dia de descanso semanal
Em sede do DESCANSO SEMANAL importa alterar os montantes, face aos valores do salário relevante apurado, alterando-se a fórmula encontrada por vir recurso interposto quanto a essa questão.
Assim, configura-se o seguinte quadro para o DESCANSO SEMANAL
(- vista a prescrição dos créditos anteriores - a 10/11/91, sob a alçada do Decreto-Lei n.° 24/89/M):
Ano
número de dias
vencidos e não gozados
(A)
remuneração
diária média
em MOP
(B)
Quantia indemnizatória
(A x B x 2)
1991
7
138.93
1,945.02
1992
52
129.80
13,499.20
1993
52
165.43
17,204.72
1994
52
328.89
34,204.56
1995
52
301.10
31,314.40
1996
52
330.53
34,375.12
1997
52
319.64
33,242.56
1998
52
340.47
35,408.88
1999
52
266.12
27,676.48
2000
39
211.67
16,510.26
Total das quantias
→
245,381.20
10. Descanso anual
Em sede de DESCANSO ANUAL, importa igualmente recalcular os montantes apurados, adoptando-se a formula X 1 e não x 2, face à nova orientação já citada
Nesta conformidade, no âmbito do
Dec.-Lei n.º 24/89/M
Ano
dias vencidos mas não gozados
nesse ano
(A)
valor da remuneração diária média nesse ano em MOP
(B)
Quantia indemnizatória
em MOP
(A x B x 1)
1991
1
138.93
138.93
1992
6
129.80
778.80
1993
6
165.43
992.58
1994
6
328.89
1,973.34
1995
6
301.10
1,806.60
1996
6
330.53
1,983.18
1997
6
319.64
1,917.84
1998
6
340.47
2,042.82
1999
6
266.12
1,596.72
2000
4,5
211.67
952.52
Total de todas as quantias →
14,183.33
11. Feriados obrigatórios
Ainda aqui há que alterar os valores encontrados.
Assim,
FERIADOS OBRIGATÓRIOS “REMUNERADOS”
sob a alçada do Decreto-Lei n.° 24/89/M)
Dias
Não gozados e vencidos
(A)
valor da remuneração
Diária média em MOP
(B)
Quantia indemnizatória
em MOP
(A x B x 3)
1992
6
129.80
2,336.40
1993
5
165.43
2,481.45
1994
6
328.89
5,920.02
1995
6
301.10
5,419.80
1996
5
330.53
4,957.95
1997
6
319.64
5,753.52
1998
6
340.47
6,128.46
1999
6
266.12
4,790.16
2000
5
211.67
3,175.05
Total dessas quantias →
40,962.81
12. Concluindo,
Os valores encontrados para a compensação dos descansos semanais , anuais e feriados obrigatórios alteram-se em conformidade com os valores constantes dos mapas supra;
Conclui-se assim pela existência dos apontados vícios de interpretação dos factos e de direito.
Tudo visto e ponderado, resta decidir,
IV - DECISÃO
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam os Juízes que compõem o Colectivo deste Tribunal, em conferência, em:
- julgar procedente o recurso da decisão final interposto pelo trabalhador, alterando a sentença proferida e condenando a Ré a pagar ao A. os montantes em conformidade com os valores calculados nos mapas supra;
- em condenar no pagamento dos juros de mora, a contar a partir do momento desta decisão, vista a alteração verificada em relação à liquidação feita em 1ª Instância (cfr. Ac. TUI n.º 69/2010, de 2/3/11).
Custas do recurso e por via desta decisão custas em ambas as instâncias, pelo A. e Ré, na proporção dos respectivos decaimentos.
Macau, 2 de Maio de 2013,
João A. G. Gil de Oliveira (vencido apenas quanto às fórmulas na parte divergente da Jurisprudência dominante deste Tribunal até 31/3/11, de acordo, designadamente, com os Acs. n.ºs 330/05, de 11/5/06; 76/06, de 22/6/06 e 295/06, de 5/10/06)
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
1 - Processos 241/2005, 297/05, 304/05, 234/05, 320/05, 255/05, 296/05, respectivamente de 23/5/06, 23/2/06, 23/2/06, 2/3/06, 2/3/06, 26/1/06, 23/2/06, 330/2005 , 3/2006, 76 /2006.
2 - Processos 28/2007, 29/2007, 58/2007, de 21/7/07, 22/11/07 e 27/2708, respectivamente
3 - Cfr. processos, deste TSI, de 19/2/09, 314/2007, 346/2007, 347/2007, 360/2007, 370/2007
4 - Parecer da PGR n.º P001221988, de 18/11/88
5 - Proc. 55/2008, de 19/1/09, betweeen Lam Pik Shan and HK Wing On Travel Service Limited, in http://www.hklii.org/hk
6 - Vd. douto voto vencido nos Acórdãos 234/2005 e 257/2007, de 2/3/06 e 9/3/06, respectivamente
7 - Na Jurisprudência uniforme deste TSI até 31/3/11 não havia compensação no âmbito do DL101/84/M, de 25 de Agosto
8 - Na Jurisprudência uniforme deste TSI até 31/3/11 não havia compensação no âmbito do DL101/84/M, de 25 de Agosto
9 - Na Jurisprudência uniforme deste TSI até 31/3/11 a fórmula era x2
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15/2013 1/21