Processo nº 436/2013
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 26 de Novembro de 2015
ASSUNTO:
- Taxas radioeléctricas
- Poder de isenção das taxas
- Dever da decisão
- Protecção da confiança e da boa-fé
- Audiência prévia dos interessados
- Fundamentos do recurso contencioso
SUMÁRIO:
- O pagamento das taxas radioeléctricas não é uma obrigação resultante do contrato da concessão, antes da utilização do espectro radioeléctrico, em conformidade com as disposições legais dos DL nºs 18/83/M e 48/86/M, estando as taxas devidas pela utilização das frequências que dele fazem parte previstas na Tabela de Taxas e Multas aplicáveis aos serviços radioeléctricos, aprovada pelo RA nº 16/2010, e revista pelos RA nºs 5/2011 e 21/2012.
- Assim sendo, o incumprimento da obrigação contratual por parte da RAEM não legitima o não pagamento das taxas devidas.
- O que pode gerar é a eventual responsabilidade contratual da RAEM.
- O regime das taxas integra no regime tributário cuja regulamentação é da matéria da reserva da lei em sentido formal (cfr. al. 15) do artº 6º da Lei nº 13/2009) e no regime legal da utilização do espectro radioeléctrico (DL nºs 18/83/M e 48/86/M) não foi delegado à Administração o poder de isentar o pagamento das taxas de utilização.
- Neste contexto, a Administração, sem a respectiva previsão legal, nunca pode deferir os pedidos de isenção em causa, sob pena de usurpação do poder legislativo.
- Nos termos do nº 1 do artº 11º do CPA, os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares.
- Porém, a falta da decisão expressa dentro do prazo legal não afecta validade do acto administrativo praticado no momento posterior, já que não é um vício intrínseco do mesmo, nem cria legítima espectativa do particular no sentido de que os seus pedidos foram deferidos, na media em que o legislador prevê consequência própria para esta situação, que é justamente a presunção do indeferimento tácito (artº 102º, nº 1 do CPA), permitindo desta forma o particular poder reagir judicialmente contra a inércia dos órgãos administrativos, através do recurso contencioso contra o acto de indeferimento tácito (artº 32º do CPAC) ou da acção para determinação de actos administrativos legalmente devidos (artº 103º do CPAC).
- Não existe má-fé por parte da Administração se a sua actuação limita-se a cumprir o regime legal constante dos DL nºs 18/83/M e 48/86/M, nos termos do qual os utilizadores do espectro radioeléctrico têm de pagar as respectivas taxas em conformidade com a Tabela de Taxas e Multas Aplicáveis aos Serviços Radioeléctricos.
- Se o procedimento administrativo se iniciou com o pedido da isenção do pagamento do particular no qual este já teve oportunidade de expor todas as razões de facto e de direito para o efeito, não tendo a Entidade Recorrida procedido à instrução para obter elementos novos para a decisão, limitando-se a decidir com base nos elementos trazidos pelo particular, não é obrigatória a audiência do interessado antes da tomada da decisão.
- Não pode a Recorrente, em sede do recurso contencioso, invocar vícios fundados em factos e circunstâncias posteriores ao acto administrativo recorrido, nem vícios fundados em factos e circunstâncias diferentes daqueles que estiveram na base da sua pretensão (iniciativa) no procedimento administrativo concreto e sobre os quais a Administração nunca teve oportunidade de se pronunciar.
O Relator,
Processo nº 436/2013
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 26 de Novembro de 2015
Recorrente: A, SA
Entidade Recorrida: Secretário para os Transportes e Obras Públicas
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
A, SA, melhor identificada nos autos, vem interpor o presente Recurso Contencioso contra o despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 26/04/2013, que indeferiu o pedido de isenção de pagamento das taxas radioeléctricas, concluíndo que:
I. Vem o presente recurso interposto do despacho exarado pelo Exmo Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas em 26 de Abril de 2013 na Informação do Gabinete do Secretário para os Transportes e Obras Públicas anexa à notificação referência 2215/03-811 de 3 de Junho de 2013.
II. Na sequência do sobredito despacho que ora se impugna foi a Recorrente notificada, em 11 de Junho de 2013, dos ofícios referências nº 2296/35-00.00-151, 2301/3500.00-151, 2304/35-00.00-151, 2307/35-00.00-151, 2311/35-00.00-151, 2314/3500.00-151, 2318/35-00.00-151, 2320/35-00.00-151, 2322/35-00.00-151, 2323/3500.00-151, 2288/18-00.00-144, 2289/18-00.00-144, 2290/18-00.00-144, 2291/1800.00-144, 2292/18-00.00-144, 2293/18-00.00-144, 2294/18-00.00-144, 2295/1800.00-144, 2297/18-00.00-144, 2302/18-00.00-144, 2303/18-00.00-144, 2306/1800.00-144, 2308/18-00.00-144, 2316/18-00.00-144, 2319/18-00.00-144, 2321/1800.00-144, todos datados de 7 de Junho de 2013 e emanados pelo Exmo Senhor Director da Direcção dos Serviços de Regulação de Telecomunicações, nos termos dos quais foi solicitado à ora Recorrente o pagamento da quantia global de MOP$7,264.556.00 (sete milhões duzentas e sessenta e quatro mil quinhentas e cinquenta e seis patacas)
III. A Recorrente não se conforma com a decisão que indeferiu o pedido de isenção do pagamento de taxas radioeléctricas, nem com os sobreditos avisos de pagamento cuja emissão foi consequência do despacho ora impugnado, pugnando no presente recurso pela anulação por esse Venerando Tribunal: do supra referido despacho; e, consequentemente das notas de cobrança retroactivas que foram emitidas.
IV. O interessado no processo administrativo em causa, ora Recorrente, é a destinatária directa do acto praticado pelo Exmo. Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas ("entidade recorrida"), sendo que o acto recorrido produz efeitos em relação à aqui Recorrente, donde resulta, nos termos da alínea a) do artigo 33.º do CPAC a legitimidade activa para impugnar contenciosamente o acto em causa praticado pela entidade requerida, o Exmo. Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas.
V. Por escritura pública outorgada em 29 de Abril de 1999 e publicada no Boletim Oficial de Macau n.º 18, II Série, de 5 de Maio de 1999, a ora Recorrente e o então Território de Macau, celebraram o Contrato de Concessão, nos termos do qual, era conferido à ora Recorrente, entre outros o direito de prestar em exclusivo o Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição, também designados por STTvS.
VI. O principal direito da ora Recorrente era precisamente o direito ao exclusivo na prestação do serviço ao público, sendo a correlativa obrigação da Concedente garantir esse exclusivo, impedindo terceiros de desempenharem a actividade concessionada, podendo e devendo usar do ius imperii, ou seja, o recurso à força pública, própria do Estado, in casu da Região Administrativa Especial de Macau.
VII. O Governo da RAEM não garantiu a exclusividade dos serviços prestados pela ora Recorrente, tendo permitido que entidades terceiras desenvolvessem a par com a Recorrente, e de modo totalmente ilegal, uma actividade concorrente.
VIII. Em face disso não é de exigir à Recorrente o pagamento de qualquer taxa.
IX. Constitui característica da taxa a bilateralidade, a verificação de uma contra prestação específica por parte de uma entidade pública e de um benefício individualizado por parte do sujeito passivo, caracterizando-se a taxa pelo seu carácter sinalagmático, pressupondo uma correspectividade entre a prestação pecuniária a pagar e a prestação de um serviço.
X. Não é de todo justificável que, ao longo de todos estes anos o concessionário seja obrigado a pagar uma taxa pela utilização do espectro radioelétrico que, nos termos do contrato seria exclusivo, o que não se verificou, suportando assim o lesado (o concessionário), os custos de operação dos demais operadores piratas!!!
XI. Uma vez que RAEM não consegue assegurar o cumprimento cabal das atribuições que lhe são acometidas, nada fez para impedir a concorrência ilegal dos anteneiros não obstante estar a isso obrigada por força do contrato de concessão, não assegurou, como lhe competia, que a ora Recorrente desenvolvesse a sua actividade em regime de exclusividade, não impediu que os anteneiros usem o espectro radioeléctrico e ainda para mais não lhes cobrando qualquer taxa por essa utilização, permitindo passivamente que os direitos de exclusivo da recorrente sejam violados e que a mesma se venha embrenhada numa teia de concorrência desleal, facilmente se conclui que inexiste qualquer contra prestação pelo Governo em relação à taxa que agora quer cobrar.
XII. Quando o contrato prevê, no nº 2 da supra transcrita Clausula 38º, que pela utilização do espectro radioeléctrico correspondente ao uso das frequências referidas no número anterior, a Concessionária fica obrigada ao pagamento das taxas respectivas pressupunha que a ora Recorrente utilizasse de forma exclusiva esse bem do domínio público.
XIII. Não estando reunidos no plano concreto os pressupostos para aplicação de qualquer taxa à ora Recorrente, por falta de correspectividade entre o que é exigido e prestado, não poderia a mesma senão ser isenta do pagamento da mesma.
XIV. O pressuposto de que o acto recorrido partiu - de que a taxa era devida - apesar da aparência não se mostra verificado, pelo que o mesmo se encontra inquinado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, o que gera a anulabilidade do acto, como resulta do artigo 124º do CPA, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais, nomeadamente para efeitos do estabelecido na alínea d) do nº 1 do artigo 21º do CPAC.
XV. O fundamento, ou pressuposto jurídico utilizado para o indeferimento atrasado usado na decisão em crise consiste na opinião da Administração de que a isenção deveria estar prevista na Lei e não está, o que não se verifica.
XVI. A Lei estabelece a possibilidade da concessionária poder beneficiar das isenções, conforme resulta do disposto no artigo 13º, n.º 2, 23º, nº 1 al. l) da Lei n.º 3/90/M, de 14 de Maio e foi em concreto mencionado na cláusula 31 do contrato de concessão, pelo que existe erro nos pressupostos de direito na decisão recorrida quando a mesma se sustenta na inexistência de norma de isenção, o que gera a anulabilidade do acto, como resulta do artigo 124º do CPA, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais, nomeadamente para efeitos do estabelecido na alínea d) do nº 1 do artigo 21º do CPAC.
XVII. O acto ora posto em crise viola o princípio da decisão previsto no artigo 9º do CPA, porquanto em face dos vários pedidos formulados pela Recorrente, era obrigação do Governo da RAEM impulsionar os respectivos procedimentos administrativos, mas como é óbvio não o poderia ter feito 10 anos depois!
XVIII. Durante esses quase 10 anos em que se escusou de proferir qualquer decisão a Entidade Recorrida, enquanto órgão competente, foi criando na Recorrente a legitima expectativa de a isenção fora efectivamente aceite.
XIX. Após ter pedido a isenção sempre que a Recorrente recebia as guias para pagamento das taxas nunca pagou, e não lhe tendo sido cobrado o pagamento de qualquer multa, nem desencadeado qualquer procedimento para cobrança coerciva, o que criou na ora Recorrente a convicção que a isenção havia sido deferida.
XX. A administração esperou pacientemente quase 10 anos para proferir o despacho ora posto em crise o que viola ostensivamente o princípio da decisão configurando uma enfermidade do acto por violação de lei, o que gera a anulabilidade do mesmo acto, como resulta do artigo 124º do CPA, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais, nomeadamente para efeitos do estabelecido na alínea d) do nº 1 do artigo 21º do CPAC.
XXI. O acto ora posto em crise mais viola também os princípios da boa-fé e da protecção da confiança legítima.
XXII. O princípio da boa-fé deveria ser o fio condutor da orientação jurídica da administração, que se deveria impedir a ocorrência de comportamentos desleais e incorrectos, obrigando a cooperação entre a administração e os particulares.
XXIII. A Administração que durante 10 anos nada decidiu, vem agora exigir da Recorrente o pagamento de taxas em valor superior a sete milhões de patacas, quando é certo que nada exigiu dos Anteneiros, não obstante bem saber que actividades pelos mesmos era prosseguida, actividades essas de todo concorrenciais com as da ora Recorrente.
XXIV. Ao ter permitido, como julgaram e decidiram os Tribunais, o exercício da actividade aos referidos Anteneiros, a Recorrida prejudica o carácter universal da taxa.
XXV. A Administração considerou durante quase 10 anos que o não pagamento das taxas radioeléctricas pela ora Recorrente estava conforme ao Direito, induzindo a Recorrente em erro - pois nenhuma consequência jurídica havia sido tirada da falta de pagamento e agora, porque a manutenção de tal situação já não lhe convém, porque tem vindo a ser sucessivamente proferidas decisões que reconhecem que a Administração nada fez para proteger os direitos da ora Recorrente, fechando os olhos às ostensivas violações do contrato de concessão, profere despacho que julga inadmissível a isenção do pagamento de taxas, extraindo dessa decisão, de forma totalmente intolerável, efeitos desfavoráveis para a Recorrente que sempre actuou de boa fé.
XXVI. Há portanto uma clara e total desrazoabilidade da Administração ao vir agora, quase 10 anos volvidos sobre o primeiro pedido de isenção do pagamento de taxas radioeléctricas, solicitar esse pagamento à Recorrente.
XXVII. Ao decidir como decidiu, o Exmo. Senhor Secretário para os Transportes e Obras Publicas desrespeitou os mais elementares princípios fundamentais do direito que regem a actividade da Administração Pública, nomeadamente o princípio da decisão, o princípio da protecção da confiança legítima, corolário do princípio da boa fé, bem como o princípio da proporcionalidade,
XXVIII. Configurando uma enfermidade do acto por violação de lei, o que gera a anulabilidade do mesmo acto, como resulta do artigo 124º do CPA, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais, nomeadamente para efeitos do estabelecido na alínea d) do n.º 1 do artigo 21º do CPAC.
XXIX. A ora Recorrente foi notificada da decisão do indeferimento do pedido de isenção do pagamento de taxas radioeléctricas, tendo de imediato sido emitidas, pela Direcção dos Serviços de Regulação de Telecomunicações as guias para pagamento das aludidas taxas, sem que a Recorrente tenha sido ouvida antes da tomada de qualquer decisão.
XXX. A Recorrente não pôde exercer o direito elementar de se pronunciar sobre as questões relevantes do procedimento, apresentando os seus argumentos antes de tomada a decisão final.
XXXI. A preterição da realização da audiência de interessados inquina o acto, por vício de forma, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais, nomeadamente para efeitos do estatuído na alínea c) do n.º 1 do artigo 21.º do C.P.A.C.
XXXII. Caso venha a ser entendido que as taxas radioeléctricas são devidas, o que apenas por mera cautela de patrocínio se concede, sempre se diga que nunca poderá ser exigido à ora Recorrente o pagamento de taxas anteriores ao ano de 2008.
XXXIII. O objecto do contrato de concessão constitui, uma autorização para utilização de um bem público, a saber, o espectro radio eléctrico que, não sendo por natureza nenhum bem imóvel pelo que, nos termos gerais, sempre será havido como um bem móvel para os demais efeitos legais.
XXXIV. A lei, já desde 1951 sempre estabeleceu que prescrevem pelo lapso de 5 anos (artigo 252º, nº 3 do Decreto 38.088 de 6 de Janeiro de 1951) as rendas devidas pelo aluguer de quaisquer bens móveis do estado.
XXXV. Apesar de a Concedente ter recentemente reemitido 26 avisos de cobranças relativos a uma década de taxas, tal reemissão não poderá ser entendida para efeitos fiscais como verdadeira novação de divida fiscal, pelo que as taxas não poderão deixar de ser entendidas como já prescritas, o que desde já se argui para todos os efeitos legais.
XXXVI. Ainda sem conceder, caso venha a ser entendido que o despacho ora posto em crise não padece de qualquer vício, nunca poderá ser exigido à ora Recorrente a quantia MOP$7,264.556.00 (sete milhões duzentas e sessenta e quatro mil quinhentas e cinquenta e seis patacas), referente à soma dos valores exigidos nos ofícios datados de 7 de Junho de 2013, que se refere 2001, 2002, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, num total de doze exercícios fiscais
XXXVII. O pagamento da taxa radioeléctrica e de radiodifusão televisiva só poderá ser enquadrado enquanto custo dedutível para efeitos fiscais dado que o mesmo é indispensável à realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a impostos. Artigo 21º da Lei n.º 21/78, de 9 de Setembro.
XXXVIII. Na senda do princípio da especialidade dos exercícios vertido nas regras contabilísticas e fiscais em vigor na RAEM, os proveitos e os custos terão de ser registados ou reconhecidos contabilisticamente quando obtidos ou incorridos pela sociedade, e independentemente do momento seu recebimento ou pagamento.
XXXIX. Os mencionados custos não foram registado, nem pagos nos exercícios compreendidos entre 2004 e 2013 na medida em que a 12 de Dezembro de 2003 a Recorrente havia sido endereçado ao Secretário para os Transportes e Obras Públicas da RAEM um pedido de isenção de pagamento das taxa relativa à utilização do espectro radioeléctrico na prestação do serviço terrestre de televisão por subscrição, conforme supra melhor se explanou.
XL. Ainda que a Recorrente pagasse o valor liquidado de MOP$7,264.556.00 (sete milhões duzentas e sessenta e quatro mil quinhentas e cinquenta e seis patacas), nos termos do princípio da especialização dos exercícios oportunamente mencionado, apenas o montante referente à taxa do ano de 2013 - no valor de MOP$254.976.00 - poderá ser dedutível enquanto custo do exercício desse ano, pelo que, o remanescente do aludido valor sempre seria acrescido para efeitos do apuramento do lucro tributável de 2013, o que implica uma inversão absoluta da lógica tributária, dado que um custo dedutível nos termos do Código do Imposto Complementar deveria ter como efeito a diminuição da base tributária e a redução do valor do imposto a pagar, e no presente caso passará a ter o efeito oposto.
XLI. Ainda que, simultaneamente, a Recorrente faça um pedido de reconhecimento das taxas radioeléctricas dos exercícios anteriores enquanto custo, tal pedido só poderá versar sobre as taxas respeitantes aos exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013 por força da regra da prescrição vertida no artigo 55º do Código do Imposto Complementar.
XLII. E, por força dos mencionados artigos, não será exigível à Recorrente o montante de MOP4,334,700.00 na medida em que, ainda que verificada a omissão ao lançamento, não poderá proceder-se à determinação do rendimento colectável e à liquidação do imposto devido considerando o pagamento da taxa radioeléctrica respeitante aos exercícios de 2001, 2002, 2004, 2005, 2006 e 2007,
XLIII. Pelo que, ainda que os vícios supra invocados que afectam o acto não venham a ser julgados procedentes, o que apenas por mera cautela de patrocínio se concede, sempre se diga que apenas será de exigir à Recorrente o montante de MOP2,929,856.00 referente aos exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013.
XLIV. Ainda que se considere o montante de MOP2,929,856.00 exigível, tal montante terá de ser reconhecido enquanto custo para efeitos fiscais, sob pena de se estar a inverter absolutamente e com prejuízo gravíssimo para a Recorrente, a lógica e a justiça contributivas.
XLV. O acto administrativo ora em recurso, por indeferir o pedido de isenção de taxas radioeléctricas, torna essas taxas devidas, conforme resulta aliás da notificação das guias de pagamento à ora Recorrente, não tendo por isso natureza disciplinar.
XLVI. A não atribuição do efeito suspensivo ao presente Recurso Contencioso determina que o acto administrativo aqui em apreço pudesse vir a ser executado, designadamente através do processo de execução fiscal, o que, sabendo-se que o presente recurso levará algum tempo a ser julgado definitivamente, irá prejudicar irremediavelmente os ora Recorrentes.
XLVII. Atenta a possibilidade prevista no artigo 22.º do CPAC e tendo em conta que a quantia cujo pagamento é determinado pelo acto sob recurso não tem natureza sancionatória, nada obsta a que, em se prestando caução, seja atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso Contencioso, pelo que se requer seja deferida a prestada caução à ordem dos presentes autos, no valor da quantia cuja cobrança é visada pelo acto administrativo sob Recurso, ou seja MOP$7,264.556.00 (sete milhões duzentas e sessenta e quatro mil quinhentas e cinquenta e seis patacas), através da prestação de Garantia Bancária, e acto contínuo se digne atribuir ao presente Recurso efeito suspensivo da eficácia do acto administrativo sub judice.
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Regularmente citada, a Entidade Recorrida contestou nos termos constantes a fls. 297 a 323 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pelo não provimento do recurso.
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Quer a Recorrente, quer a Entidade Recorrida, ambas apresentaram as alegações facultativas, mantendo, no essencial, as posições já tomadas na petição inicial e na contestação.
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O Ministério Público é de parecer pela improcedência do recurso, a saber:
“Na petição inicial e nas alegações facultativas, a recorrente assacou ao despacho recorrido, em primeiro lugar, o erro nos pressupostos de facto, erro que traduz em não lhe poder exigir o pagamento de qualquer taxa, em virtude de o Governo da RAEM não ter garantido a exclusividade dos serviços por si prestados.
Sem prejuízo do respeito pela opinião diferente, afigura-se-nos que à recorrente não assiste razão.
Ora, nos termos das Cláusulas 6ª e 38ª do «Contrato de Concessão do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição (STTvS)», as taxas do cujo pagamento a recorrente pediu a dispensa não são retribuição deste Contrato, mas sim contraprestação derivada da utilização pela recorrente do espectro radioeléctrico correspondente ao uso das frequências.
Como bem observou a entidade recorrida, a única exclusividade de que goza a recorrente limita-se apenas à prestação de serviço terrestre de televisão por subscrição, nunca lhe sendo concedida a exclusividade nem da utilização do espectro radioeléctrico nem ao uso das frequências, e a utilização da frequência radioeléctrica não tem a ver com a exclusividade.
Sendo embora comprovada que o Governo da RAEM não garantia a exclusividade atribuída à recorrente pelo «Contrato de Concessão do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição (STTvS)», a utilização pela recorrente do espectro radioeléctrico e das correspondentes frequências era pontualmente assegurada pelo Governo da RAEM. Daí flui, segundo nos parece, ser lícito e legítimo exigir à recorrente o pagamento das taxas derivada da utilização pela recorrente do espectro radioeléctrico correspondente ao uso das frequências.
De qualquer modo, o que é certo é que o «Contrato de Concessão do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição (STTvS)» bem como as legislações aplicáveis não contemplam a excepção de não cumprimento do contrato prevista nos arts.422º a 425º do Código Civil.
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Nos arts.57º e 58º da contestação, a entidade recorrida refere: O que ela propôs demonstrar é que, ao contrário do que pretende a recorrente, a decisão de isentar ou não a concessionária não é uma mera faculdade do concedente, nem, tão pouco, um poder discricionário, decorrente única e exclusivamente da lei n.º3/90/M, de 14 de Maio. É, sim, uma decisão vinculada à existência de norma legal habilitante para o efeito, que caso não se verifique é impeditivo legal para atribuição de benefício fiscal de isenção de pagamento de taxa ou imposto.
Concluindo no art.60º dessa peça, a entidade recorrida afirma (com sublinha nossa): No caso em apreço, e tal como for referido na informação do Gabinete do Secretário para os Transportes e Obras Públicas que constitui a fundamentação do acto administrativo ora recorrido, não existe na regulamentação relativa às taxas radioeléctricas devidas qualquer norma legal que permita a isenção de pagamento das mesmas pela recorrente.
O que revela que a entidade recorrida não esquece do preceito no art.13º da Lei n.º3/90/M, ou do previsto na Cláusula 31ª do «Contrato de Concessão do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição (STTvS)» no sentido de: A Concessionária poderá beneficiar de isenção de impostos, taxas e emolumentos ou usufruir de outros benefícios fiscais nos termos da Lei.
Sendo assim, retiramos que não pode deixar de ser impertinente e supérflua a arguição na conclusão XIV das alegações facultativas, onde se lê: A Lei estabelece a possibilidade da concessionária poder beneficiar das isenções, conforme resulta do disposto no artigo 13º, n.º2, 23º, n.º1, al. l) da Lei n.º3/90/M, de 14 de Maio e foi em concreto mencionado na cláusula 31 do Contrato de Concessão, pelo que existe erro nos pressupostos de direito na decisão recorrida quando a mesma se sustenta na inexistência de norma isenção, o que gera a anulabilidade do acto, como resulta do artigo 124º do CPA, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais, nomeadamente para efeitos do estabelecido na alínea d) do n.º1 do artigo 21º do CPAC.
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A recorrente solicitou a anulação do despacho em causa, invocou a violação do princípio de decisão, a expectativa legítima derivada de a Administração não proferir despacho durante 10 anos, a inobservância pela Administração do princípio de boa fé, ainda a total desrazoabilidade do despacho recorrido. (vide. as XV a XXIV conclusões)
Repare-se que a própria recorrente reconheceu, na XVII conclusão das alegações facultativas, que após ter pedido a isenção, ela sempre recebia as guias para pagamento das taxas por si devida, «e não lhe tendo sido cobrado o pagamento de qualquer multa, nem desencadeado qualquer procedimento para cobrança coerciva, ……»
Enviadas regularmente pela Administração a propósito de responder a todos os pedidos de isenção da recorrente, as guias de pagamento das taxas por si recebidas demonstram inequivocamente a intenção da Administração e fazem legitimamente presumir o acto administrativo implícito de indeferir os referidos pedidos de isenção.
Tomando por ponto de partida todas aquelas guias recebidas pela recorrente, e sem carecer por ocioso recordar-se aqui o sentido e alcance do princípio da decisão consagrado no art.11º do CPA, entendemos com tranquilidade que o despacho em crise não infringe este princípio, pois a Administração respondia, sempre e atempadamente, todos os pedidos de isenção das taxas devidas pela recorrente.
Estas guias tornam irremediavelmente descabidas a expectativa e a confiança ditas nas XVI e XXIV conclusões e, de outro lado, infundado o alegado na XXII conclusão (A Administração considerou durante quase 10 anos que o não pagamento das taxas radioeléctricas pela ora recorrente estava conforme ao direito, induzindo a Recorrente em erro……). No nosso prisma, a conduta da Administração de enviar anualmente as guias de pagamento das taxas à recorrente não é compatível com a expectativa e confiança de não lhe exigir o pagamento das ditas taxas.
Inculca sensatamente o TSI (cfr. Acórdão no seu Processo n.º625/2013): IV - O princípio da boa fé plasmado no art.8º do CPA significa que devem ser considerados os valores fundamentais do direito relevantes em cada caso concreto, em face da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa (nº2, al. a)), ou em face do objectivo a alcançar com a actuação empreendida (al. b)). V- A invocação da violação do princípio a boa fé só faz sentido ante uma atitude da Administração que fira a confiança que nela o particular depositou ao longo do tempo, levando-o a crer que diferente decisão estaria para ser tomada.
Vistas as referidas guias à luz desta douta jurisprudência, parece-nos concludente que o acto impugnado no presente recurso contencioso não infringe o princípio de boa fé, em virtude de serem, sem margem para dúvida, infundadas e descabidas a expectativa e a confiança arrogadas nas XVI e XXIV conclusões.
A situação de não ser aplicada multa à recorrente nem desencadear nenhum procedimento para cobrança coerciva durante 10 anos representa apenas a paciência e tolerância da Administração, não sendo legítima e distorcida a interpretação da recorrente, no sentido de a Administração considerar durante quase 10 anos que o não pagamento das taxas radioeléctricas pela recorrente estava conforme ao direito.
Sendo vinculado o poder administrativo de exigir o pagamento das taxas, o acto objecto do recurso contencioso em apreço fica legalmente impossibilitado de ferir da total desrazoabilidade. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência vêm proclamar, de molde constante e uniforme, que o princípio de proporcionalidade se cinge ao poder discricionário. (a título ex-emplificativo, Lino Ribeiro e José Cândido de Pinho: Código do Procedimento Administrativo de Macau – Anotado e Comentado, p.92)
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Preconiza sabiamente o TSI (vide. Acórdão no Processo n.º163/2012): Se a Administração se limitar a decidir o pedido formulado pelo particular, de acordo com o estatuído na lei e com base somente nos elementos por ele fornecidos, e não em outros elementos obtidos por via de investigação oficiosa, não há lugar à audiência prévia.
No caso vertente, o despacho recorrido indeferiu o pedido de isenção de taxas apresentado pela recorrente, com base nos dados fornecidos por si, sem em nenhum outro elemento. Deste modo, e em consonância com a citada jurisprudência, entendemos que não se verifica o vício de forma por preterição de audiência, falecendo as XXVI e XXVII conclusões das alegações facultativas da recorrente.
De outro lado, é vinculado o despacho em questão. O que nos leva a sufragar o ensinamento jurisdicional de que a audiência se degrada em formalidade não essencial nos casos em que, por ser vinculada a actividade da Administração (mesmo em caso de auto-vinculação), a decisão sindicada não podia deixar de ter sido aquela que foi efectivamente tomada. (a título exemplificativo, acórdãos nos Processos n.º629/2010 e n.º609/2013)
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Exarado em 26/04/2013 pelo então STOP (cfr. fls.5 do P.A.), o despacho recorrido indeferiu o pedido de isenção de taxas contante do requerimento apresentado pela recorrente em 31/01/2013 (cfr. fls.8 do P.A.). O que significa que a única questão colocada pela recorrente e decidida no acto recorrido consiste em se seriam ou não isentáveis as taxas devidas por aquela.
Quer isto dizer que a eventual verificação da prescrição das taxas anteriores ao ano 2008 fica fora do âmbito da questão suscitada pela recorrente, Daí resulta que na Administração não incidia o dever de decidir a eventual prescrição.
Deste molde, o que é certo é que a eventual prescrição não produz nenhuma repercussão na validade do despacho recorrido. Pelo que são irremediavelmente indiferentes, impertinentes e inoperantes as XXVII a XXXI conclusões das referidas alegações.
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Sem prejuízo do respeito pela opinião diferente, afigura-se-nos que mais não prestam as XXXII a XL conclusões das ditas alegações. O que foi decidido pelo despacho recorrido é a insusceptibilidade da isenção das taxas devidas pela recorrente, não lhe competindo decidir se estas taxas constituiriam ou não custos dedutíveis. Daí que os argumentos aduzidos nas XXXII a XL conclusões não acarretam invalidade ao referido acto.
De outro lado, perante as guias anualmente recebidas por si, foi a recorrente quem insistia em não proceder ao pagamento atempado das ditas taxas, e foi à improcedência da própria recorrente que deu origem ao facto de as taxas não terem sido deduzidas da matéria colectável, se tais taxas constituiriam custos dedutíveis nos termos do RICR.
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Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do recurso contencioso em apreço.”.
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Foram colhidos os vistos legais dos Mmºs Juizes-Adjuntos.
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O Tribunal é o competente.
As partes possuem personalidade e capacidade judiciárias.
Mostram-se legítimas e regularmente patrocinadas.
Não há questões prévias, nulidades ou outras excepções que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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II – Factos
Com base nos elementos existentes nos autos e a aceitação das partes, fica assente a seguinte factualidade com interesse à boa decisão da causa:
1. A Recorrente é uma sociedade anónima que tem por objecto a distribuição de sinais de televisão e áudio, no regime de subscrição, a instalação e operação de um sistema de telecomunicações público e a prestação de serviços de vídeo, a exploração da actividade publicitária, a prestação de serviços de formação profissional e assistência técnica, a comercialização de patrocínios de programação e de tempos de estúdio, produção e montagem, a gravação, edição e comercialização de publicações áudio e vídeo e de outros produtos relacionados com a sua actividade, a cedência de canal e de tempos de canal.
2. Por escritura pública outorgada em 29 de Abril de 1999 e publicada no Boletim Oficial de Macau n.º 18, II Série, de 5 de Maio de 1999, a ora Recorrente e o então Território de Macau celebraram o Contrato de Concessão do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição ("STTvS").
3. O aludido Contrato de Concessão foi celebrado pelo prazo de 15 anos, com inicio a 29 de Abril de 1999 terminando, por isso, a 29 de Abril de 2014, caso não venha o mesmo a ser renovado ou revisto por acordo das partes - cfr. Cláusula 3ª do Contrato de Concessão.
4. Nos termos do Contrato de Concessão celebrado, o então Território de Macau concedeu à Recorrente o direito de:
a) Prestar em exclusivo o Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição, também designados por STTvS;
b) Instalar e operar um sistema de telecomunicações público;
c) Prestar em exclusivo os serviços de vídeo, excepto o de video-telefone. : - (cfr. Cláusula 2ª, 19ª e 33ª, a) do Contrato de Concessão).
5. Sendo que os aludidos Serviços Terrestres de Televisão por Subscrição (STTvS), consistem na difusão ou na distribuição terrestre de sinais de televisão e áudio a subscritores, mediante a percepção pela Recorrente das taxas correspondentes.
6. Os canais televisivos transmitidos pela Recorrente não são canais de acesso livre, a cuja visualização qualquer particular pode aceder, mas de acesso condicionado, apenas podendo aceder a eles os subscritores do correspondente serviço.
7. O então Território de Macau, enquanto entidade Concedente do serviço, obrigou-se, nos termos do clausulado no Contrato de Concessão e demais legislação em vigor, a assegurar que a Recorrente fosse a única fornecedora dos STTvS.
8. Obrigou-se a assegurar o exercício por parte da Recorrente de todo o conjunto de direitos que lhe foram concedidos, por forma a que o serviço terrestre de televisão por subscrição viesse a ser prestado de acordo com os objectivos do Contrato de Concessão.
9. Conforme resulta do Contrato de Concessão, a par dos direitos atribuídos pela cláusula 33ª, foi atribuído à Recorrente um direito exclusivo para a exploração da actividade concedida, isto é, o STTvS, a qual consiste na difusão ou na distribuição terrestre de sinais de televisão e áudio a subscritores, mediante o recebimento das taxas correspondentes.
10. Existem empresas comerciais cuja actividade se encontrava registada na Repartição de Finanças para o exercício de instalação, manutenção e reparação de antenas.
11. Tais empresas, comummente designadas por Anteneiros, não se limitam a vender e instalar equipamentos de recepção a particulares.
12. Antes prestando serviços que incluem a disponibilização de antenas receptoras, a sua montagem, instalação e posterior ligação a vários utentes, mediante um pagamento mensal.
13. Disponibilizando equipamento que inclui amplificadores e descodificadores de sinal, sem os quais as emissões não eram acessíveis ao público.
14. Os Anteneiros captam os sinais televisivos através de antenas colocadas em determinados prédios, ampliam-nos e redistribuem-nos, por fio, para edifícios contíguos, percebendo dos seus clientes rendimentos do fornecimento desses sinais.
15. O que fazem através de uma estrutura organizativa própria, que explora economicamente a distribuição de sinal de televisão por cabo a um público indeterminado.
16. Esta actividade dos Anteneiros tem vindo a ser praticada desde que foi concedida à Demandante o exclusivo dos STTvS.
17. A ora Recorrente, por carta de 12 de Dezembro de 2003, dirigida ao Exmo Senhor Secretário para as Obras Públicas e Transportes, expôs e a final requereu que:
1. Apostados na prestação dum serviço publico de qualidade à população de Macau, semelhante ao que vem acontecendo com todos os centros urbanos mais evoluídos do Mundo, esta Empresa abalançou-se, em 1999, a elaborar um plano de investimentos e de exploração, sem perder de vista a realidade e as circunstancias do meio social na RAEM e de modo a que tivesse aquele mínimo de viabilidade que, perante os accionistas, se pudesse justificar os altos investimentos requeridos.
2. Tanta foi a vontade como o esforço e dedicação em implementar esse projecto - que sempre se julgou útil à RAEM - não se regateando a assumpção de compromissos junto de entidade da RPC e dos mais notórios canais internacionais, que permitissem a difusão em Macau, de conteúdos de manifesta qualidade e de interesse público, dentro alias da política meritoriamente delineada e correctamente executada da internacionalização desta Região Administrativa.
3. Factores exógenos ao projecto - com especial realce pelo súbito incremento de concorrência desleal e desenfreada na distribuicão ilícita de canais televisivos - deturparam a essência do projecto estabelecido e o retorno previsto, surgindo obstáculos intransponíveis para que houvesse um crescimento sustentado e razoavelmente previsível em circunstâncias normais.
4. Daí que, ao invés das previsões, os prejuízos foram-se acumulando ao longo dos anos e ficam expressos no mapa que se junta, acrescendo a mais de uma centena de milhões de patacas até a presente data. E nesse guadro negativo não deixa de ter lugar, também, a liquidacão oportuna de "Royalties", de Taxas Radioeléctricas e de Estações Terrenas, cujo total ascende ao significativo montante de quatro milhões de patacas.
5. Este quadro de dificuldades tem provocado sistemático bloqueamento às iniciativas em carteira e que resultaria numa ainda melhor prestação de serviços públicos, bem como numa inibição na procura de parceiros de negócios, já que nesta espécie de prestação de serviços não é possível alhear-se ou desinteressar-se dos grandes grupos internacionais que predominam e criam as atracções mais desejadas pelo grande publico e a que a população da RAEM não foge à regra e bem merece.
6. Mesmo com estas dificuldades, não perde esta Empresa ânimo em prosseguir aos fins propostos e já se vislumbra uma solução próxima na remoção dos principais obstáculos a uma maior penetração no mercado e conquista do número significativo de utentes, solução essa que certamente necessitar de algum impulso que as entidades pública possam vir a dar para que o êxito seja completo.
7. Mas, na previsão da continuação de prejuízos - enquanto essa perspectiva de prejuízos se mantiver apenas - o Conselho de Administração desta Sociedade vem solicitar que, ao abrigo do Contrato de Concessão (Clausula 31ª) e à semelhanca do que já aconteceu com outras Empresas de servicos de interesses publico. também doce concedida isenção de impostos. taxas e emolumentos. designadamente os acima referidos no ponto 4, como forma de minimizar os prejuízos e reforçar a motivacão ode guem trabalha e dos accionistas que tem depositado çonfianca em prestar um valido contributo ao desenvolvimento da RAEM.
8. Certos de que este apelo, objectivamente justificado, merecerá de V. Exª a melhor atenção e pronta aceitação, aproveitamos para apresentar a V. Ex os protestos de mais elevada consideração e com os melhores cumprimentos
Subscrevemo-nos atenciosamente
Macau, 12 de Dezembro de 2003
Pelo Conselho de Administração da
A SA
B
Presidente"
18. A Recorrente, por ofício referência nº 1620/18-00.00-144 de 13/07/2005, foi notificada a liquidar a quantia de MOP350.000.00, até 17/08/2005 na Direcção de Serviços de Finanças, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 017/00 para o ano de 2005.
19. Por ofício referência nº 1606/35-00.00-151 de 13/07/2005, a Recorrente foi notificada a liquidar a quantia de MOP254.976.00, até 17/08/2005 na Direcção de Serviços de Finanças, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00 para o ano de 2005.
20. Por ofício referência nº 3610/18-00.00-144 de 15/12/2005, a Recorrente foi notificada a liquidar, até 31/01/2006, quantia de MOP466.667.00, na Direcção de Serviços de Finanças, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental no 017/00 para o ano de 2006.
21. Por ofício referência nº 3762/35-00.00-151 de 15/12/2005, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 31.01.2006, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00 para o ano de 2006.
22. Por ofício referência nº 3580/18-00.00-144 de 28/12/2007, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 01.02.2008, a quantia de MOP350.000.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 017/00 para o ano de 2007.
23. Por ofício referência nº 3579/35-00.00-151 de 28/12/2007, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 01/02/2008, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00 para ano de 2007.
24. Por ofício referência nº 1309/18-00.00-144 de 27/02/2008, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 15/04/2008, a quantia de MOP350.000.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 017/00, para ano de 2008.
25. Por ofício referência nº 1252/35-00.00-151 de 28/02/2008, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 15/04/2008, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00 para ano de 2008.
26. Por ofício referência nº 5721/18-00.00-144 de 29/12/2008, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 02/02/2009, a quantia de MOP350.000.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 017/00 para o ano de 2009.
27. Por ofício referência nº 5718/35-00.00-151 de 29/12/2008, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 02/02/2009, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00 para o ano de 2009.
28. Por ofício referência nº 2920/18-00.00-144 de 16/08/2010, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 20/09/2010, a quantia de MOP350.000.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 017/00 para o ano de 2010.
29. Por ofício referência nº 2915/35-00.00-151 de 16/08/2010, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 20/09/2010, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00 para o ano de 2010.
30. Por ofício referência nº 5120/18-00.00-144 de 29/12/2010, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 31/01/2011, a quantia de MOP350.000.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 017/00 para o ano de 2011.
31. Por ofício referência nº 5101/35-00.00-151 de 29/12/2010, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 31/01/2011, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00, para o ano de 2011.
32. Por ofício referência nº 5237/35-00.00-151 de 14/12/2012, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 31/01/2013, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00 para o ano de 2012.
33. Por ofício referência nº 5238/35-00.00-151 de 14/12/2012, a Recorrente foi notificada a liquidar, na Direcção dos Serviços de Finanças e até 31/01/2013, a quantia de MOP254.976.00, referentes à cobrança das taxas radioeléctricas pela Autorização Governamental nº 043/00, para o ano de 2013.
34. A ora Recorrente reiterou repetidamente o pedido de isenção requerido no ano de 2003 com fundamento na cláusula 31ª do Contrato de Concessão e no "súbito incremento de concorrência desleal e desenfreada na distribuição ilícita de canais televisivos"
35. Em 03 de Junho de 2013, foi notificada de que os seus diversos pedidos de isenção de pagamento de taxas radioeléctricas foram indeferidos pelo acto recorrido.
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III – Fundamentação
A Recorrente imputa ao acto recorrido vários vícios e cumpre agora analisar um por um.
1. Do erro no pressuposto de direito ao concluir pela inexistência da base legal para isenção do pagamento das taxas:
Alega a Recorrente que tanto no regime legal das concessões de obras públicas e de serviços públicos (Lei nº 3/90/M) como no contrato de concessão celebrado com a RAEM, consagram sempre a possibilidade de isenção de impostos, contribuições, taxas ou emolumentos.
Assim, a Entidade Recorrida ao indeferir os seus pedidos de isenção de pagamento das taxas radioeléctricas com fundamento na inexistência da base legal para o efeito, errou no pressuposto de direito.
Dispõe o artº 13º da Lei nº 3/90/M o seguinte:
1. Os concessionários de obras públicas e de serviços públicos ficam obrigados ao pagamento de impostos, contribuições, taxas ou emolumentos estabelecidos na lei.
2. Quando a natureza das concessões o justifique, os respectivos contratos podem isentar os concessionários de quaisquer impostos, contribuições, taxas ou emolumentos, relativamente aos rendimentos auferidos pela exploração da concessão ou aos actos ou contratos que pratiquem, outorguem ou em que intervenham.
Por sua vez, a cláusula 31ª do Contrato da Concessão celebrado entre RAEM e a Recorrente estipula que “a Concessionária poderá beneficiar de isenções de impostos, taxas e emolumentos ou usufruir de outros benefícios fiscais nos termos da lei”.
Como se deve notar que o Contrato da Concessão limita-se a prever a possibilidade de isenção nos termos legais.
Portanto, apenas foi conferida à Recorrente a possibilidade beneficiar da isenção nos termos legais, e não já a isenção propriamente dita.
No regime legal da utilização do espectro radioeléctrico (DL nºs 18/83/M e 48/86/M) não foi delegado à Administração o poder de isentar o pagamento das taxas de utilização.
Ora, o regime das taxas integra no regime tributário cuja regulamentação é da matéria da reserva da lei em sentido formal (cfr. al. 15) do artº 6º da Lei nº 13/2009).
Neste contexto, a Administração, sem a respectiva previsão legal, nunca pode deferir os pedidos de isenção em causa, sob pena de usurpação do poder legislativo.
Não há, portanto, o erro no pressuposto de direito.
2. Da violação do princípio da decisão:
Nos termos do nº 1 do artº 11º do CPA, os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares.
O prazo geral para a decisão é de noventa dias (artº 102º, nº 2 do CPA), que se contam a partir (nº 3 do citado artº 102º do CPA):
a) Da data da entrada do requerimento ou petição no serviço competente, quando a lei não imponha formalidades especiais para a fase preparatória da decisão;
b) Do termo do prazo fixado na lei para a conclusão daquelas formalidades ou, na falta de fixação, do termo dos três meses seguintes à apresentação da pretensão;
c) Da data do conhecimento da conclusão das mesmas formalidades, se essa for anterior ao termo do prazo aplicável de acordo com a alínea anterior.
Não temos dúvida de que, com a excepção do último pedido de 2013, a Entidade Recorrida não decidiu atempadamente os pedidos da isenção do pagamento das taxas formulados pela ora Recorrente ao longo dos anos.
Contudo, a decisão não atempada não afecta validade do acto recorrido, na medida em que não é um vício intrínseco do mesmo.
O legislador prevê consequência própria para esta situação, que é justamente a presunção do indeferimento tácito (artº 102º, nº 1 do CPA), permitindo desta forma o particular poder reagir judicialmente contra a inércia dos órgãos administrativos, através do recurso contencioso contra o acto de indeferimento tácito (artº 32º do CPAC) ou da acção para determinação de actos administrativos legalmente devidos (artº 103º do CPAC).
Improcede, assim, este fundamento de recurso.
3. Da violação do princípio da protecção da confiança e da boa-fé:
Na óptica da Recorrente, os factos de que a Entidade Recorrida não indeferiu de forma expressa os seus pedidos da isenção do pagamento das taxas em causa ao longo dos anos e não cobrou coercivamente na falta de pagamento de voluntário, criaram nela a convicção de que os pedidos da isenção foram deferidos.
Assim, passados cerca de 10 anos é que de repente vem exigir o pagamento duma vez só de todas as taxas no valor acumulado mais de 7 milhões de patacas.
Por outro lado, só lhe exige o pagamento das taxas radioeléctricas e não exige o mesmo pagamento aos Anteneiros que dedicavam a uma actividade paralela à sua, bem sabendo que a actividade dos mesmos lhe causava prejuízos significativos e ainda assim continuava a exigir o pagamento das taxas.
Ao actuar desta forma, violou a Administração os princípio da protecção da confiança e da boa-fé.
Não lhe assiste razão.
O facto de que a Entidade Recorrida não indeferiu de forma expressa os seus pedidos da isenção do pagamento das taxas ao longo dos anos nunca pode criar legítima espectativa da Recorrente no sentido de que os seus pedidos de isenção foram deferidos, já que, como já referimos anteriormente, legislador prevê consequência própria para o silêncio da Administração – a presunção do indeferimento tácito (artº 102º, nº 1 do CPA).
No que respeita ao facto da não cobrança coerciva, a sua consequência seria a eventual perda do direito com o decurso do prazo da prescrição legalmente previsto.
Não assiste, portanto, qualquer confiança por parte da Recorrente que merece tutela.
Quanto à violação do princípio da boa-fé, cumpre dizer que não resulta dos autos o facto de que os Anteneiros utilizaram as frequências radioeléctricas sem pagar as respectivas taxas.
Obviamente a Administração tem conhecimento da existência dos Anteneiros e do conflito entre estes e a ora Recorrente.
Mas isto nada impede que a Administração exige à Recorrente pagar as taxas radioeléctricas pela utilização das frequências correspondentes.
A actuação da Administração limita-se a cumprir o regime legal constante dos DL nºs 18/83/M e 48/86/M, nos termos do qual os utilizadores do espectro radioeléctrico têm de pagar as respectivas taxas em conformidade com a Tabela de Taxas e Multas Aplicáveis aos Serviços Radioeléctricos, salvo as isenções legais.
É certo que a Recorrente sofreu prejuízos pela actuação dos Anteneiros, mas não podemos ignorar que foi indemnizada pela RAEM no valor de MOP$200.000.000,00 por não ter assegurado a exclusividade do exercício da actividade concedida.
Nesta conformidade, não se vê a má-fé da actuação da Entidade Recorrida.
4. Da falta da audiência prévia dos interessados:
Como é sabido, a audiência de interessados é uma das formas da concretização do princípio da participação dos particulares no procedimento administrativo, legalmente previsto no artº 10º do CPAC, nos termos do qual os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito.
E destina-se a evitar, face ao administrado, o efeito surpresa e, no mesmo passo, garantir o contraditório, de modo a que não sejam diminuídos os direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados.
No caso em apreço, não foi procedida a audiência da Recorrente antes da tomada da decisão do indeferimento.
Com isto diminuiu os direitos ou interesses legalmente protegidos da Recorrente?
A resposta não deixa de ser negativa.
Vejamos.
A doutrina e a jurisprudência portuguesa, cujo sistema jurídico é igual ou semelhante ao nosso, pelo que citamos a título do Direito Comparado, têm vindo a entender que a preterição dessa formalidade pode, em certos casos, ser ultrapassada se daí não resulte qualquer ilegalidade determinante da anulação do acto, isto é, quando, atentas as circunstâncias concretas, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada (Ac. do STA, proferidos nos Recursos nºs 1240/02, 671/10 e 833/10, respectivamente, de 03/03/2004, 10/11/2010 e 11/05/2011).
No caso em apreço, o procedimento administrativo iniciou-se com o pedido da isenção do pagamento da Recorrente, no qual a Recorrente já teve oportunidade de expor todas as razões de facto e de direito para o efeito.
A Entidade Recorrida não procedeu à instrução para obter elementos novos para a decisão, limitando-se a decidir com base nos elementos trazidos pela Recorrente e concluindo que não tem base legal para o deferimento do pedido de isenção.
Nesta conformidade, não é obrigatória a audiência do interessado antes da tomada da decisão no caso sub justice.
No mesmo sentido, veja-se o Ac. deste TSI de 06/12/2012, proferido no Proc. nº 163/2012.
5. Da prescrição do pagamento das taxas:
Entende a Recorrente que já se verifica a prescrição das taxas radioeléctricas relativas aos anos de 2003 a 2007, por já ter decorrido o prazo de 5 anos previsto no artº 252º do Código das Execuções Fiscais (CEF).
O objecto do presente recurso contencioso é apreciar a eventual ilegalidade do acto recorrido, pelo qual se indeferiram os pedidos da isenção do pagamento das taxas da Recorrente.
A questão da prescrição nunca foi objecto da apreciação por parte da Entidade Recorrida, uma vez que não lhe foi colocada esta questão nos requerimentos da isenção do pagamento das taxas em causa, daí que não pode a Recorrente, em sede do recurso contencioso, invocar vícios fundados em factos e circunstâncias posteriores ao acto administrativo recorrido, nem vícios fundados em factos e circunstâncias diferentes daqueles que estiveram na base da pretensão (iniciativa) do particular no procedimento administrativo concreto e sobre os quais a Administração nunca teve oportunidade de se pronunciar.
Aliás, ainda que se verifique a alegada prescrição, tal facto nada pode alterar o sentido da decisão, já que o deferimento do pedido da isenção do pagamento das taxas não depende da verificação da prescrição, mas antes de outros pressupostos.
A eventual prescrição da dívida afasta a possibilidade da cobrança coerciva, pois constitui, nos termos da al. c) do artº 169º do CEF, fundamento da oposição à execução.
6. Da inexigibilidade do pagamento das taxas em face do incumprimento contratual por parte da RAEM:
Para a Recorrente, uma vez que a RAEM não cumpriu a sua obrigação contratual, isto é, não lhe ter assegurado o regime da exclusividade da exploração da actividade em conformidade com o contrato de concessão, não lhe é exigível o pagamento das taxas.
Pretende a Recorrente invocar o instituto da excepção do não cumprimento previsto no nº 1 do artº 422º do CCM, nos termos do qual cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferece o seu cumprimento simultâneo.
Não tem razão a Recorrente.
O pagamento das taxas radioeléctricas não é uma obrigação resultante do contrato da concessão, antes da utilização do espectro radioeléctrico, em conformidade com as disposições legais dos DL nºs 18/83/M e 48/86/M, estando as taxas devidas pela utilização das frequências que dele fazem parte previstas na Tabela de Taxas e Multas aplicáveis aos serviços radioeléctricos, aprovada pelo RA nº 16/2010, e revista pelos RA nºs 5/2011 e 21/2012.
Assim sendo, o incumprimento da obrigação contratual por parte da RAEM não lhe legitima o não pagamento das taxas devidas.
O que pode gerar é a eventual responsabilidade contratual da RAEM.
Aliás, é do conhecimento oficioso deste Tribunal que a Recorrente já recebeu a quantia de MOP$200.000.000,00, a título de indemnização pelo incumprimento da obrigação contratual por parte da RAEM.
De qualquer maneira, também se trata duma questão que nunca foi colocada à apreciação por parte da Entidade Recorrida, pelo que, pelas mesmas razões supra referidas, não pode a Recorrente, em sede do recurso, suscitar esta questão.
Por fim, tal igual à questão da prescrição, mesmo que se verifique a situação da excepção do cumprimento, tal facto também não determina o deferimento do pedido da isenção. Só há lugar a isenção quando o pagamento das respectivas taxas é exigível.
7. Da violação do princípio da especialização dos exercícios:
Alega a Recorrente que a Entidade Recorrida ao exigir lhe pagar duma vez só todas as taxas respeitantes aos 12 anos de exercícios fiscais (2001 a 2013) faz com que ela não podia beneficiar a dedução legalmente prevista para o Imposto Complementar de Rendimentos como custo do exercício, tendo em conta o princípio da especialização dos exercícios segundo o qual os custos têm de ser registados ou reconhecidos contabilisticamente quanto incorridos no respectivo ano de exercício fiscal.
Trata-se duma questão, mais uma vez, que nunca foi objecto da apreciação por parte da Entidade Recorrida, uma vez que não lhe foi colocada esta questão nos requerimentos da isenção do pagamento das taxas em causa.
Assim sendo, pelas mesmas razões já expostas no ponto nº 5, não pode a Recorrente, em sede do recurso contencioso, suscitar esta questão.
Por outro lado, salienta-se que foi a própria Recorrente que optou em não liquidar atempadamente as taxas cujo pagamento foi lhe anualmente notificado, aguardando à decisão expressa por parte da Administração quanto aos seus pedidos de isenção, obstante saber, ou ter obrigação de saber, a existência do instituto da presunção do indeferimento tácito face ao silêncio da Administração.
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IV – Decisão:
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso contencioso, mantendo o acto recorrido.
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Custas pela Recorrente com 10UC taxa de justiça.
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Notifique e registe.
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RAEM, aos de 26 de Novembro de 2015.
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Ho Wai Neng Mai Man Ieng
(Fui presente)
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José Cândido de Pinho
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Tong Hio Fong
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436/2013