ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
1. Relatório
A Sociedade de Importação e Exportação Polytex, Limitada, melhor identificada nos autos, requereu junto ao Tribunal de Segunda Instância e nos termos dos art.ºs 120.º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo Contencioso o procedimento de suspensão de eficácia do acto do Senhor Chefe do Executivo da Região Administrativa Especial de Macau, de 26 de Janeiro de 2016, que declarou a caducidade da concessão por arrendamento do terreno situado na península de Macau, nos NATAP, designado por lote “P”.
Por Acórdão proferido pelo Tribunal de Segunda Instância, foi indeferida a requerida suspensão de eficácia.
Inconformada com o Acórdão, a Sociedade de Importação e Exportação Polytex, Limitada recorreu para este Tribunal de Última Instância, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. Através de decisão de 26/01/2016, o Chefe do Executivo pôs termo ao contrato de concessão com fundamento em que “o referido prazo de arrendamento expirou em 25 de Dezembro de 2015 e o lote «P» não se mostrava aproveitado”, e em que “a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório ( ... ) e só se converte em definitiva se, no decurso do prazo fixado, forem cumpridas as cláusulas de aproveitamento previamente estabelecidas e o terreno estiver demarcado definitivamente. ( ... ) Neste contexto, dado que a concessão em causa não se tornou definitiva, é verificada a sua caducidade pelo decurso do prazo” (cfr. doc. 6 junto com o requerimento inicial e Facto Provado 32).
2. O acto suspendendo produz (pelo menos) os seguintes efeitos: em primeiro lugar, e imediatamente, põe termo ao contrato de concessão; em segundo lugar, determina a reversão para a RAEM de todas as benfeitorias incorporadas no terreno concessionado, livre de ónus e encargos, sem direito de indemnização da concessionária; em terceiro lugar, habilita o registo da declaração de caducidade e o consequente cancelamento ou inutilização de todos os registos anteriores, incluindo os referentes aos direitos resultantes de concessão e aos direitos dos promitentes compradores (cfr. doc. 8 junto com o requerimento inicial); em quarto lugar, habilita a decisão de despejo (cfr. doc. 7 junto com o requerimento inicial).
3. Com o requerimento cautelar, a Polytex pretendeu evitar todos os efeitos produzidos ou imputáveis ao acto do Chefe do Executivo.
4. Em momento algum do requerimento cautelar, a Polytex excluiu ou declarou aceitar qualquer do conteúdo ou dos efeitos desse acto.
5. Por outro lado, a Polytex nunca renunciou aos direitos que pretende fazer vingar no quadro do recurso contencioso interposto.
6. O Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento a vários títulos, sendo fundamental, desde logo, apontar como violadora do artigo 121.º do CPAC toda a fundamentação que assente no pressuposto ou na conclusão de que o acto suspendendo é válido.
7. Com efeito, e conforme resulta de jurisprudência unânime das Instâncias, o juízo de mérito – seja no sentido da invalidade do acto, seja no sentido da validade do acto, seja ainda na formulação de um juízo de censura ou de adequação da actuação prévia de qualquer das partes – não está previsto e não é permitido em sede cautelar.
8. Ainda assim e à cautela, dir-se-á que o juízo de mérito subjacente ao Acórdão, além de errado, sempre se afiguraria insuficiente em face da matéria alegada no requerimento inicial, não impugnada pelo Concedente, e.g. ao desatender a que a Polytex cumpriu o aproveitamento inicialmente acordado com a construção de um complexo industrial. Importaria sempre não esquecer que em 2006 teve lugar uma alteração do aproveitamento anteriormente concluído, conferindo-se à Polytex o prazo de 9 anos e 9 meses para dar cumprimento ao novo aproveitamento e, por essa via, converter a concessão em definitiva, nos termos legais.
9. Como resulta dos autos, o prazo de 25 anos foi usado para construir o complexo industrial, que foi concluído e esteve em integral funcionamento, e foi substituído pelo projecto de construção de um complexo habitacional/comercial, cuja conclusão apenas não foi alcançada em virtude do conjunto de exigências efectuadas à margem da lei por parte do concedente (cfr. facto provado 17).
10. Com efeito, basta analisar o Acórdão recorrido para verificar que, no juízo formulado, o TSI não faz qualquer referência à matéria alegada (e não impugnada) que imputam a responsabilidade e culpa ao Concedente pelo atraso verificado na aprovação dos projectos, omitindo que o direito da Polytex ao aproveitamento não pôde ser exercido durante 60 meses exclusivamente em função de atrasos nos procedimentos administrativos imputáveis em exclusivo ao concedente, do que resultaria, no mínimo, a aplicação dos artigos 321º e 323º, nº 2, do Código Civil (em resultado da aprovação, ainda que tardia, do projecto e da emissão da licença de construção).
11. Desatendeu o TSI, em absoluto, toda a matéria subsumível no princípio do equilíbrio financeiro a que estão sujeitos todos os contratos administrativos – do que resulta o correspectivo direito da Polytex ao seu reconhecimento –, que atinge o nível de “confisco”, em face da actuação levada a cabo, e com intuito punitivo. Inversamente, tal princípio deveria ter determinado o Chefe do Executivo, com competência para tal, a prolongar o contrato em causa tendo em conta, designadamente, os artigos 167.º do CPA, 321.º e 323.º do Código Civil, e os dispositivos aplicáveis da Lei n.º 6/80/M, em face do disposto no artigo 11.º, n.º 2, 2a. parte, do Código Civil, e do artigo 120 da Lei Básica.
12. Toda esta matéria é relevante do ponto de vista do mérito da causa. E toda ela foi desatendida ou ignorada pelo TSI, que se limitou a assumir o pressuposto não demonstrado – e indemonstrável em sede cautelar – de que o acto suspendendo é válido e que o seu conteúdo é imposto legalmente.
13. Em suma, se o TSI não pode atender a toda a alegação produzida pela Polytex em demonstração da invalidade do acto suspendendo, também, não pode simplesmente assumir ou ter como pressuposta a validade desse acto. Tendo adoptado pela metodologia inversa, verifica-se imediatamente o erro de julgamento.
14. O segundo erro de julgamento incorrido é referente à natureza, conteúdo e efeitos do acto suspendendo que foi assumida no Acórdão recorrido, ao conferir-se-lhe (em parte) um conteúdo meramente declarativo e ao afastar-se a relevância do conteúdo constitutivo no caso concreto.
15. À luz das normas legais aplicáveis (e.g. e na medida em que, caso tivesse sido concluído o aproveitamento contratualizado, não era admissível a decisão de caducidade), a decisão suspendenda não se limitou a verificar o decurso do prazo, antes tendo ainda declarado o incumprimento da obrigação de aproveitamento e determinado a impossibilidade de renovação (contra o que é o entendimento da Polytex, expresso no recurso contencioso – sede própria – e aflorado no requerimento cautelar).
16. Neste quadro, o conteúdo do acto em apreço confirma que ele não se assume como uma mera declaração de caducidade preclusiva, uma simples enunciação ou um certificado de um efeito extintivo automático já produzido, por força da lei, pelo mero decurso do tempo, tratando-se, ao invés, de uma declaração de vontade, que (i) qualifica juridicamente um determinado facto praticado pela Concessionária – a não conclusão do aproveitamento do Lote “P” – como correspondendo ao evento tipificado na lei como fundamento da caducidade do contrato, (ii) aprecia outros fundamentos de eventual prolongamento da relação contratual e, na falta deles, (iii) impõe o efeito constitutivo de extinção do contrato.
17. Enquanto concretização de uma caducidade-caução, o Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 6/2016, de 26 de Janeiro, que declara a caducidade do Contrato de concessão, configura, pois, indiscutivelmente, um acto administrativo que tem por efeito extinguir o contrato de concessão e é da sua prática que derivam todos os subsequentes efeitos e o título habilitante para a respectiva execução, nos termos da Lei de Terras (cfr. e.g. artigos 167.º, 168.º, 179.º, n.º 1, alínea 1), 181.º, n.os 1, alínea 5), e 5, da Lei n.º 10/2013 e artigos 167.º, 168.º, 174.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 6/80/M).
18. Trata-se, pois, de um acto administrativo com efeitos constitutivos, passível de suspensão, pelo que, ao concluir diferentemente, o TSI errou e violou o artigo 110.º do CPA de Macau e o artigo 120.º do CPAC.
19. Ainda que estivesse em causa uma mera caducidade preclusiva, certo é que o acto suspendendo constitui o título habilitador de um conjunto de efeitos jurídicos e materiais, como sejam a reversão das benfeitorias incorporadas no terreno “sem direito a qualquer indemnização”, a inscrição registal da caducidade, com os correspondentes efeitos sobre todos os registos anteriormente feitos (incluindo os relativos aos contratos-promessa de compra e venda e às garantias reais constituídas), e para a determinação de despejo.
20. Também por esta via consubstancia um acto administrativo com conteúdo e efeitos próprios, alteradores da ordem jurídica, e, por essa via, passível de ver os seus efeitos suspensos.
21. E certo é que parte dos efeitos resultantes da declaração de caducidade que se pretende evitar (v.g. nos termos do artigo 130.º, n.º 5, do CPAC) é precisamente o despejo e cancelamento dos registos, operados em execução da declaração de caducidade, por este acto constituir o evento propulsor do incumprimento das obrigações tituladas pelos registos cancelados (cfr. e.g. artigos 278.º e ss. e artigos 327.º, 343.º, 344.º, 352.º, 356.º a 362.º, 396.º, 397.º, 410.º do requerimento inicial), não se tendo a Polytex dirigido apenas à eficácia da caducidade em si mesma nos efeitos substantivos directos que ela provoca, como erradamente afirmou o TSI.
22. Aliás, mesmo que se adotasse a perspectiva da caducidade preclusiva, o acto em causa sempre inovaria no ordenamento jurídico, ao tornar certa e incontestável, no uso de um poder de autoridade, a situação que enunciou, determinando a extinção do contrato de concessão, sem a qual não se poderiam produzir quaisquer dos efeitos anteriormente descritos.
23. Em face de todo o referido, o TSI incorreu em erro de julgamento no Acórdão recorrido, violando o disposto nos artigos 110.º do CPA de Macau e 120.º do CPAC.
24. Quanto ao periculum in mora, importa rejeitar a totalidade da análise efectuada no plano abstracto, com o que sai violado o artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do CPAC, que pressupõe a alegação de factos concretos e a sua análise também em concreto.
25. De resto, mesmo nessa análise em abstracto, o TSI incorreu em erro de julgamento, ao assumir factos não alegados por qualquer das partes (e.g. relativos à futura utilização do terreno pelo concedente) e ao presumir que a Polytex poderia prosseguir a sua actividade (quando foi alegado, sem impugnação, que o único terreno em aproveitamento era o lote «P» e que, com a caducidade, a Polytex enfrenta a falência), e ao excluir a relevância de toda a alegação produzida com vista a evitar os prejuízos que resultam do acto “para os interesses que este [o requerente] defenda ou venha a defender no recurso”.
26. Já no plano concreto, o TSI parte de um juízo de valor, ao arrepio de toda a matéria alegada, quanto à fonte do dano produzido, indiciando que os prejuízos que a Polytex sofrerá com a produção de efeitos do acto suspendendo lhe são imputáveis – deste modo imiscuindo no juízo cautelar parte do objecto do mérito da causa em discussão em sede de recurso contencioso (visto que a Polytex imputa a impossibilidade do aproveitamento ao concedente), e desse modo violando o artigo 121.º do CPAC.
27. O TSI errou igualmente no julgamento ao indicar que ocorrera uma renúncia abdicativa ao ressarcimento de todos os danos que, valendo para o futuro e para todo o sempre não podem servir de fundamento para a suspensão, deste modo desconsiderando toda a matéria invocada a propósito do periculum in mora.
28. Contudo, basta atentar no Facto Provado 24 para verificar que ao longo da execução do contrato a Requerente nunca aceitou que fosse declarada a caducidade da concessão do lote «P»: em momento algum posterior à prática desse acto a Polytex praticou qualquer acto de que pudesse resultar a sua aceitação, nenhum facto tendo sido julgado provado com esse conteúdo.
29. Mesmo que se pretendesse ver no facto provado 24 uma aceitação pela Polytex da declaração de caducidade suspendenda, ela nunca teria o alcance que o TSI lhe conferiu, dado não se estar perante uma declaração posterior à prática do acto, mas sim de uma declaração prévia que não se afigura espontânea ou livre.
30. Certo é que não podem ter esse efeito preclusivo aceitações ditadas por situações de necessidade ou premência, em que não seja razoável exigir ao interessado que recuse o efeito (parcialmente) favorável que o acto lhe traga para poder impugnar aquilo que ele tem de (parcialmente) desfavorável – como foi o caso dos autos.
31. A Polytex nunca aceitou que fosse declarada a caducidade da concessão nem nunca aceitou ou renunciou livremente ou espontaneamente aos prejuízos ou a qualquer direito de indemnização daí decorrente, e pretender o contrário é alhear a realidade passada.
32. De tal modo assim é que nem a entidade requerida alegou tal facto, o que sempre coloca a questão de saber se podia o Tribunal a quo substituir-se à Parte para alcançar esta conclusão, dado que não foi impugnada a matéria de facto alegada nos artigos 425.º a 427.º, 434.º e 437.º do requerimento inicial ou contrariou o Direito alegado a propósito.
33. Em todo o caso, como se verifica em função do pedido e das causas de pedir vertidas no recurso contencioso, nesses autos (de que os presentes são apensos) não se peticiona a atribuição de nova concessão à Polytex ou qualquer indemnização a esse propósito, mas a anulação do acto que declarou a caducidade por se entender, em súmula (e sem prejuízo de tudo quanto se alega no recurso contencioso e perfunctoriamente no requerimento cautelar) que o direito aplicável impõe prorrogação do prazo do contrato de concessão, pelo que a declaração vertida no Facto Provado 24 nunca teria aplicabilidade nos presentes autos.
34. Inexiste, pois, qualquer renúncia ao direito pretendido fazer valer no recurso contencioso, pelo que o juízo contrário formulado pelo TSI incorre em erro de julgamento, violando o artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do CPAC.
35. Finalmente, o TSI errou ainda no julgamento efectuado ao considerar que a Polytex não teria pretendido salvaguardar os efeitos causados pelo acto suspendendo quanto à matéria da reversão sem direito de indemnização, do registo da caducidade, com o cancelamento ou ineficácia dos anteriores registos, ou enquanto base habilitante para a determinação do despejo, nos termos indicados.
36. Dito isto, importará, formular o juízo sobre a matéria relevante para o preenchimento do requisito contido no artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do CPAC, visto que o TSI a ele não procedeu, com o que, também por esta via, saiu violada esta disposição.
37. Para o efeito importa não deixar de atender, desde logo, à matéria alegada nos artigos 139.º a 239.º do requerimento inicial (que se dá por integralmente reproduzida) e quanto aos factos alegados e documentalmente provados que corporizam o periculum in mora na dupla perspectiva adoptada pelo artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do CPAC e no requerimento cautelar: (i) prejuízos que decorrem causalmente do acto para o requerente; (ii) prejuízos que decorrem dos efeitos do acto para os interesses que o requerente defenda no recurso.
38. Importa, pois, atender a toda a factualidade alegada no requerimento inicial a este título, em especial a descrita nos artigos 240.º e seguintes e demonstrada pelos documentos então juntos (que se dão por integralmente reproduzidos) e sumariados na alegação vertida no presente recurso jurisdicional, mais devendo relevar que o órgão requerido, em momento algum, impugnou a matéria de facto alegada.
39. Certo é que o Tribunal a quo deu como reproduzidos e provados os docs. 10 e 12 juntos com o requerimento inicial (cfr. facto provado 37; cfr. artigo 245.º do requerimento inicial), assim como os factos provados 38, 40, 41, 42, 43 e 44, de que resulta que a não paralisação dos efeitos do acto suspendendo é de molde a atirar a Polytex para a falência, dada a incapacidade e indisponibilidade económica e financeira para solver os seus compromissos, em valor bastante superior ao dos seus activos.
40. Constitui entendimento doutrinário e jurisprudencial, quando o acto suspendendo implica a cessação da actividade do respectivo destinatário (mais determinando a perda de clientela) – facto que será incontornável no caso de não ter lugar a suspensão – fica verificado o periculum in mora legalmente exigido para o decretamento da providência cautelar.
41. Noutro plano, não é possível aceitar que o Tribunal se alheie da convulsão e do drama social que este caso tem causado em Macau, nos termos detalhados no requerimento inicial: a impossibilidade de a Requerente solver os créditos indemnizatórios que venham a ser exigidos pelos promitentes-compradores implicará que, por sua vez, estes fiquem à mercê da execução das garantias reais que constituíram, bastantes vezes sobre as suas próprias habitações, em favor dos bancos junto dos quais contraíram empréstimos, com o que são afectadas milhares de pessoas.
42. Gerando prejuízos patrimoniais e morais, tornam (novamente) impossível de calcular qualquer indemnização que seja devida, as quais, de resto, nunca são suficientes para colmatar os danos não patrimoniais sofridos.
43. Importa igualmente reforçar as circunstâncias de que a Polytex (e os seus representantes) tem sido continuamente alvo – manifestações, até com confrontos policiais, invasão de instalações, produção de danos e ameaças que lhe têm sido dirigidas, em virtude do acto suspendendo. São factos públicos e notórios, do conhecimento generalizado e comum e que não podem deixar de ser considerados pelo Tribunal.
44. Estando preenchido o requisito a que se refere o artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do CPAC – nos termos integralmente compreendidos e bem sumariados pelo Dgmo. Magistrado do Ministério Público –, e estando preenchidos os demais requisitos legalmente previstos (conforme julgado pelo TSI, em termos que não se impugnam no presente recurso), deve ser decretada a providência cautelar requerida.
Contra-alegou a entidade recorrida, entendendo que deve ser negado provimento ao recurso, com manutenção da decisão recorrida.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer, pugnando pelo não provimento do presente recurso jurisdicional.
Foram corridos os vistos.
Cumpre decidir.
2. Os Factos
O Tribunal de Segunda Instância considera provada a seguinte matéria de facto com pertinência para a decisão:
1 - Por Despacho n.º 160/SATOP/90, publicado no 2.º Suplemento ao n.º 52 do Boletim Oficial de 26 de Dezembro de 1990, foi concedido à Requerente o terreno, a resgatar ao mar, com a área de 60,782m2, constituído por 3 lotes com a designação de Lote “O” para fins habitacionais, Lote “S” para fins habitacionais e Lote “Pa” para fins industriais (cfr. doc. 4 junto com a p.i. do recurso contencioso).
2 - Nos termos da cláusula 2.ª, n.º 1, do contrato de 1990, o prazo de concessão foi fixado em 25 anos, contados a partir da outorga da escritura pública do contrato (cfr. doc. 4 cit.).
3 - Nos termos da cláusula 2.ª, n.º 2, mais se previu que “O prazo do arrendamento fixado no número anterior poderá, nos termos da legislação aplicável e mediante condições a acordar, ser sucessivamente renovado até 19 de Dezembro de 2049” (cfr. doc. 4 cit.).
4 - Por Despacho n.º 123/SATOP/93, publicado na II Série do Boletim Oficial n.º 35, de 1 de Setembro de 1993, e nos termos que já tinham sido previstos no Despacho n.º 160/SATOP/90, foi à Requerente concedida a parcela de terreno designada por “Pb” destinada a ser anexada à parcela “Pa”, constituindo um lote único com a área global de 67.536m2 e destinava-se a viabilizar o projecto de instalação de um “complexo industrial” (cfr. doc. 5 junto com a p.i. do recurso contencioso).
5 - As parcelas “Pa” e “Pb” foram anexadas e o respectivo terreno passou a estar descrito sob o n.º 22380 do Livro B68M, com a designação de Lote “P” (cfr. doc. 6 junto com a p.i).
6 - O “complexo industrial” foi construído no lote “P” e entrou em funcionamento, tendo as entidades competentes emitido as respectivas licenças (cfr. docs. 7 a 16 juntos com a p.i. do recurso contencioso).
7 - No decurso do aproveitamento do lote “P”, a Requerente pretendeu proceder a uma alteração da respectiva finalidade.
8 - Com vista a aferir da viabilidade da alteração da finalidade e aproveitamento, a Requerente apresentou em 10/09/2004 um Estudo Prévio junto da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT) (T-4803), seguido de um estudo prévio complementar apresentado junto da mesma entidade em 15/12/2004 (T-6451) (cfr. docs. 18 e 19 juntos com a p.i. do recurso contencioso).
9 - Por Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 19/2006, publicado no Boletim Oficial da RAEM n.º 9, II Série, de 1 de Março de 2006, foi “parcialmente revista, nos termos e condições do contrato em anexo, a concessão, por arrendamento, do terreno com a área global de 91.273m2, constituído por 3 lotes designado por “O”, “P” e “S”, situado nos Novos Aterros da Areia Preta (NATAP)” - a seguir abreviadamente “revisão de 2006” (cfr. doc. 17 junto com a p.i. do recurso contencioso).
10 - Nos termos do n.º 4 dos termos e condições do contrato que constam do Anexo ao referido despacho (cfr. doc. 17 junto com a p.i. do recurso contencioso):
“ (...) a concessionária pretende alterar a finalidade do lote “P” de indústria para comércio e habitação, alegando prejuízos financeiros com a fábrica de têxtil aí instalada, devido à abolição das quotas de exportação dos produtos têxteis, o que levou à perda gradual de competitividade desta indústria de Macau, agravada, no caso concreto, pela suspensão do funcionamento da fábrica no período nocturno, para não prejudicar a tranquilidade dos residentes das imediações, e invocando ainda razões que se prendem com o futuro desenvolvimento daquela zona da cidade e a crescente procura de habitação”.
11 - Nos termos do n.º 5 dos termos e condições do contrato que constam do Anexo ao Despacho n.º 19/2006, constituía condição para a revisão do contrato o facto de, no âmbito da análise anteriormente efectuada ao estudo prévio, se ter verificado que o mesmo era passível de aprovação (cfr. doc. 17 junto com a p.i. do recurso contencioso).
12 - Aprovação, essa, que ocorrera em 21/01/2005 (cfr. doc. 20 junto com a p.i. do recurso contencioso).
13 - Assim, através do Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 19/2006, foram acordados a alteração de finalidade e o reaproveitamento do lote “P”.
14 - Nos termos da redacção conferida à cláusula 3.ª, n.º 2.3, do contrato de concessão de arrendamento, passou a ser previsto que o lote “P” é aproveitado com a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por um pódio com 5 pisos, sobre o qual assentam 18 torres com 47 pisos cada uma, afectado às seguintes finalidades e áreas brutas de construção (cfr. o n.º 3 do Artigo 1.º do Anexo ao Despacho n.º 19/2006 - doc. 17 junto com a p.i. do recurso contencioso):
- Habitação: 599.730m2;
- Comércio: 100.000m2;
- Estacionamento: 116.400m2;
- Área livre: 50.600m2.
15 - O prazo para o aproveitamento foi acordado em 96 meses contados a partir da data da publicação no Boletim Oficial do despacho que titulasse a referida revisão (cfr. artigo 2.º do Anexo ao Despacho n.º 19/2006 - doc. 17 junto com a p.i. do recurso contencioso).
16 - Não obstante o aproveitamento ter sofrido uma alteração total, a cláusula 2.a do contrato de concessão de terras manteve-se inalterada, seja quanto ao respectivo n.º 1 (prazo de 25 anos), seja quanto ao respectivo n.º 2 (sucessivamente renovável, nos termos da legislação aplicável e mediante condições a acordar, até 19/12/2049) (cfr. docs. 4, 5 e 17 juntos com a p.i. do recurso contencioso).
17 - Após sucessivos pareceres e exigências da DSPA e consequentes apresentações de estudos de impacto ambiental por parte da requerente, foi o projecto definitivamente aprovado em 29/08/2013.
18 - Em 24/10/2013 a requerente requereu junto da DSSOPT a emissão de licença para as obras de fundações, que foi emitida em 2/01/2014 (docs. 53 e 54 junto com a p.i. do recurso contencioso).
19 - Em 15/01/2014 e 30/01/2014, a Requerente apresentou o pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento, fundamentando esse requerimento com o facto de, por razões que não lhe são imputáveis, não ter podido até então proceder ao aproveitamento contratado.
20 - Em 4/06/2014, a Polytex voltou a requerer a prorrogação nos seguintes termos (fls. 97 dos autos; 252 e sgs. do p.a.; fls. 2 a 4 do apenso “traduções”).
«SOCIEDADE DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO POLYTEX, LIMITADA
Exmo. Sr. Director dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes Eng.º Jaime Roberto Carion,
Assunto: Pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento dum terreno concedido por arrendamento, situado na península de Macau, nos NATAP, com área de 68,001m2, designado por lote “P”, cujo contrato de concessão é titulado por despacho n.º 160/SATOP/90 e modificado por despacho n.º 123/SATOP/93, despacho n.º 123/SATOP/99, despachos n.º 19/2006 e n.º 30/2011 do Secretário para os Transportes e Obras Públicas
Recebida a vossa carta (n.º 398/954.06/DSODEP/2014), vem a nossa Sociedade apresentar os seguintes alegações e pedidos:
1. O lote “P” foi destinado à unidade têxtil e foi concedido em 1990 à nossa Sociedade para ser aproveitado com a construção de fábricas avançadas e a produção têxtil. Em seguida, a nossa Sociedade, em função dos termos do contrato de concessão, procedeu à obra de aterros, construção de fábricas e exploração e cumpriu sempre o acordo. Até 2005, em face da carência de recursos tecnológicos e humanos, a competitividade tomou-se menor e foi difícil manter a exploração, pelo que pediu alterar o destino do terreno em habitação comercial.
2. Por despacho n.º 19/2006 do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, publicado no Boletim Oficial n.º 9, Série II, de 1 de Março de 2006, foi aprovado o contrato modificativo de concessão, mas o prazo de arrendamento não foi devidamente prorrogado, sendo mais curto o prazo de desenvolvimento em comparação com o dos projectos comuns. Mesmo sendo complexo o projecto, a nossa Sociedade dedicava-se activamente à apreciação do desenvolvimento do terreno sem preguiça. Em 2007, conforme as exigências, pediu de novo a planta de alinhamento, em 6 de Maio de 2008 apresentou o programa à vossa Direcção, que foi aprovado em Janeiro de 2011. Porém, por conseguinte, recebeu constantemente pareceres dos órgãos do Governo, como as questões de sombra, electricidade, trânsito e protecção do ambiente, etc. A nossa Sociedade sempre respondia imediatamente, várias questões entre estas foram critérios e exigências acrescentadas, não foram previstas no contrato modificativo de concessão de 2006, decorreram 8 anos da prolação do despacho de alteração do destino até a obtenção da licença oficial.
3. Como o projecto é enorme, é objectiva e tecnicamente impossível ser completado dentro do prazo de arrendamento original, ou seja antes de 25 de Dezembro de 2015. Pede-se que seja autorizada no primeiro a prorrogação do prazo de aproveitamento de forma a permitir à nossa Sociedade pedir a licença para proceder à construção imediatamente, logo depois a nossa Sociedade vai pedir continuar a desenvolver legalmente o terreno após prescrito o prazo de arrendamento referido, proporcionando tempo suficiente à conclusão do projecto.
4. Foram vendidas cerca de 3000 fracções do projecto, para evitar demais danos e influências aos milhares compradores e familiares e riscos para a harmonia e estabilidade social de Macau, pede-se sinceramente que seja prorrogado de imediato o prazo de aproveitamento do terreno e emitida a licença até 25 de Dezembro de 2015. Compromete-se que a nossa Sociedade vai assumir todas as consequências depois da construção.
Com os melhores cumprimentos!»
21 - Em 26/06/2014 a Comissão de terras emitiu a seguinte pronúncia:
《Continuação da Acta n.º 15/2014
……
Proc. n.º 18/2014 - Respeitante ao pedido feito pela Sociedade de Importação e Exportação Polytex, Limitada, de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno concedido, por arrendamento, com a área global de 105 437m2, situado na península de Macau, nos Novos Aterros da Areia Preta (NATAP), constituído por 4 lotes, designados por «O», «P», «S» e «V», titulado pelo Despacho n.º 160/SATOP/90, revisto pelos Despachos n.ºs 123/SATOP/93, 123/SATOP/99 e pelos Despachos do Secretário para os Transportes e Obras Públicas (SOPT) n.ºs 19/2006 e 30/2011.
Proposta de aplicação de uma multa de $180 000,00 patacas, pelo incumprimento do prazo de aproveitamento do lote «P», e de prorrogação do prazo de aproveitamento do lote até à data do fim do prazo de arrendamento de terreno, isto é, até 25 de Dezembro de 2015.
Emissão de parecer sobre o processo.
Relativamente à carta apresentada pela concessionária em 4 de Junho de 2014, esta Comissão realizou uma nova reunião e após o estudo e análise do processo, considerou que caso se emitisse parecer favorável à prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno, mesmo sabendo da impossibilidade da concessionária concluir o aproveitamento do terreno dentro do prazo de arrendamento, criar-se-ia evidentemente na mesma a expectativa de que talvez ainda pudesse continuar a aproveitar o terreno depois do termo do prazo de arrendamento. Por outro lado, a concessão provisória não poderá ser convertida em definitiva porquanto o aproveitamento do terreno não poderá ficar concluído antes do termo do prazo de arrendamento, impondo-se nessa altura declarar a caducidade da concessão. Para além disso, a Administração não pode comprometer-se a conceder novamente o terreno originário, uma vez que nos termos da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), a nova concessão deve ser efectuada através de concurso público. Para além disso, estima-se que mesmo que o prazo de aproveitamento seja prorrogado, a concessionária só possa concluir parte das obras de fundação, podendo no entanto isto criar indirectamente condições favoráveis à concessionária para que esta se aproveite do facto como fundamento para lograr ficar com a concessão do terreno.
Nestas circunstâncias, propõe que a situação real do processo, anteriormente descrita, seja tida em consideração na decisão final que recair sobre o pedido, nomeadamente o conteúdo da carta da concessionária.
Assim, o processo foi devolvido à Divisão de Apoio Técnico da DSSOPT para elaborar o respectivo parecer conforme as opiniões emitidas e agendar na ordem do dia da próxima sessão.
O Senhor Presidente declarou encerrada a sessão pelas 19:30 horas, da qual se lavrou a presente acta que depois de aprovada vai ser assinada por todos os vogais e por mim, secretária substituta, Lao Chi Leng (Assinatura), que a processei informaticamente.
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22 – Em 10/07/2014 o Secretário para os Transportes e Obras Públicas, Lao Si Io, emitiu o seguinte parecer (fls. 158-159 dos autos; fls. 313 do p.a.; fls. 6 a 8 do apenso “traduções”):
«Governo da Região Administrativa Especial de Macau
Gabinete do Secretário para os Transportes e Obras Públicas
Parecer
Proc. n.º 18/2014 - a Sociedade de Importação e Exportação Polytex, Limitada, pediu prorrogar o prazo de aproveitamento dum terreno concedido por arrendamento, situado na península de Macau, nos NATAP, constituído pelos lotes designados por “O”, “P”, “S” e “V”, com área total de 105,437m2, cujo contrato de concessão é titulado por despacho n.º 160/SATOP/90, modificado por despacho n.º 123/SATOP/93, despacho n.º 123/SATOP/99, despachos n.º 19/2006 e n.º 30/2011 do Secretário para os Transportes e Obras Públicas.
Como não se observou o prazo de aproveitamento do lote “P”, propõe-se considerar a situação real do lote “P”, nomeadamente o teor da carta da concessionária, para tomar a decisão final.
Ficou prescrito o prazo de aproveitamento do terreno referido em 28 de Fevereiro deste ano, ficará prescrito o prazo de arrendamento em 25 de Dezembro do próximo ano (2015).
A Sociedade concessionária declara que aceita a eventual multa de prorrogação, realça e compromete-se que “vai assumir todas as consequências depois da construção.”
Analisado o parecer da Comissão de Terras e ponderando os 17º a 21º pontos desse parecer e a carta da concessionária constante do 24º ponto, nomeadamente o teor do ponto 24.4, concordo, em princípio, com os pontos 14.2 e 14.3 da informação n.º 090/DSODEP/2014 da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes, isto é, prorrogar o prazo de aproveitamento até 25 de Dezembro de 2015 e aplicar a multa no montante de MOP$180,000.00, pressupondo que a Sociedade concessionária aceite previamente por escrito as seguintes condições, para garantir interesses públicos:
1. Se não for completado o aproveitamento antes da prescrição de arrendamento, mesmo estando preenchidos os requisitos previstos no art.º 5.º da Lei n.º 7/2013 (Regime jurídico da promessa de transmissão de edifícios em construção), a Sociedade concessionária não vai pedir autorização prévia para fazer negócios jurídicos de promessa de transmissão ou oneração de edifícios em construção no lote P, nem vai realizar esses negócios jurídicos, excepto a eventual obtenção legal de nova concessão desse terreno;
2. Se não mais lhe for concedido o terreno, a Sociedade concessionária não pode pedir à RAEM qualquer indemnização ou compensação.
À consideração do Exmo. Sr. Chefe do Executivo.
10 de Julho de 2014
Secretário para os Transportes e Obras Públicas
Ass. vide o original
Lao Si Io»
23 – Em 15/07/2014, sobre este parecer, o Chefe do Executivo despachou: “Concordo” (fls. 158 dos autos; fls. 313 do p.a.).
24 – Em 29/07/2014 foi enviado à Polytex um ofício assinado pela Directora Substituta da DSSOPT, com o seguinte teor (fls. 163 dos autos; fls. 318 do p.a. e fls. 9-11 do apenso “traduções”:
«Governo da Região Administrativa Especial de Macau
Direcção dos Serviços de Terrenos, Obras Públicas e Transportes
c/c: DURDEP (185/1991/L)
DATSEA (18/2014)
Para
Avenida do Nordeste, Lote “P”, Edifício “I”, Macau
Sociedade de Importação e Exportação Polytex, Limitada
Sua referência
Sua comunicação de
Nossa referência
C. Postal 467 - Macau
81054, 86028
02/07/2014, 14/07/2014
5721954.06/DSODEP/2014
68260 e 68264
04/06/2014
15554, 6818
30/01/2014, 15/01/2014
29/JUL/2014
Assunto: sobre o pedido de prorrogação do prazo do aproveitamento de terreno, de um terreno concedido por arrendamento, situado na zona de Novos Aterros da Areia Preta (NATAP) Macau, com uma superfície total de 105437 m2, constituído por quatro lotes designados por “O”, “P”, “S”, “V”, cujo contrato de concessão foi regulado pelo Despacho n.º 160/SATOP/90, e revisto pelo Despacho n.º 123/SATOP/93, pelo Despacho n.º 123/SATOP/99, pelo Despacho n.º 19/2006 e pelo Despacho n.º 30/2011 do Secretário para os Transportes e Obras Públicas
1. Nos termos da cláusula n.º 2 do contrato de concessão de terreno revisto pelo Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 19/2006, o prazo de aproveitamento do terreno já ficou caduco aos 28 de Fevereiro de 2014; no entanto, nos termos do art.º 2.º do Despacho n.º 160/SATOP/90, o prazo de arrendamento do terreno vai acabar aos 25 de Dezembro de 2015.
2. Como o atraso do aproveitamento do terreno é imputável à vossa empresa, e tendo em conta que esta não é a primeira vez que a vossa empresa requer prorrogar o aproveitamento de terreno, e visto que já concordou aceitar a forma de punição para o atraso prevista no contrato; para o efeito, nos termos do Despacho proferido pelo Chefe do Executivo aos 15 de Julho de 2014, autoriza-se prorrogar o prazo de aproveitamento do terreno até 25 de Dezembro de 2015, e aplica-se a multa no valor de MOP$180.000,00 (cento e oitenta mil patacas). Mas para garantir os interesses públicos, a empresa concessionária obriga-se previamente a prometer por escrito aceitar as seguintes condições:
2.1. Antes de o prazo de concessão por arrendamento do terreno caducar, se o aproveitamento do terreno ainda não for concluído, mesmo se está de acordo com os requisitos dispostos no artigo 5.º da Lei n.º 7/2013, Regime jurídico da promessa de transmissão de edifícios em construção, a concessionária não vai pedir autorização prévia para efectuar os actos jurídicos da promessa de transmissão do edifício em construção no Lote “P” ou da promessa de oneração, nem vai praticar esses actos jurídicos, excepto se o terreno for concedido de novo nos termos legais;
2.2. Se no futuro o terreno não for concedido nos termos legais, a empresa concessionária não pode reclamar qualquer indemnização ou compensação à RAEM.
3. Nestes termos, avisa-se a vossa empresa para entregar a promessa escrita acima mencionada, para ser transferida à Comissão de Terras para acompanhar, a fim de emitir a guia do pagamento da multa.»
25 – Em 4/08/2014 a Polytex comunicou ao Director dos Serviços das Obras Públicas e Transportes o seguinte:
«Sociedade de Importação e Exportação Polytex, Limitada
Ex. Sr. Eng.º Jaime Carion
Director da DSSOPT
RAEM
Assunto: sobre o pedido de prorrogação do prazo do aproveitamento de terreno, de um terreno concedido por arrendamento, situado na zona de Novos Aterros da Areia Preta (NATAP) Macau, com uma superfície de 68001 m2, designado por Lote “P”, cujo contrato de concessão foi regulado pelo Despacho n.º 160/SATOP/90, e revisto pelo Despacho n.º 123/SATOP/93, pelo Despacho n.º 123/SATOP/99, pelo Despacho n.º 19/2006 e pelo Despacho n.º 30/2011 do Secretário para os Transportes e Obras Públicas
A SOCIEDADE DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO POLYTEX, LIMITADA (o nome em inglês: POLYTEX CORPORATION LIMITED, doravante designada simplesmente por “concessionária”), com a sede de pessoa colectiva na Avenida do Nordeste, Lote “P”, Edifício “I”, Macau, a concessionária do terreno em título, em resposta ao pedido no ofício n.º 572/954.06/DSODEP/2014 emitido pela DSSOPT aos 29 de Julho do ano corrente, declara aceitar a multa no valor de MOP 180000, condenada segundo o despacho proferido aos 15 de Julho de 2014, declara mais aceitar as seguintes condições:
1. Antes de o prazo de concessão por arrendamento do terreno caducar, se o aproveitamento do terreno ainda não for concluído, mesmo se está de acordo com os requisitos dispostos no artigo 5.º da Lei n.º 7/2013, Regime jurídico da promessa de transmissão de edifícios em construção, a concessionária não vai pedir autorização prévia para efectuar os actos jurídicos da promessa de transmissão do edifício em construção no Lote “P” ou da promessa de oneração, nem vai praticar esses actos jurídicos, excepto se o terreno for concedido de novo nos termos legais;
2. Se no futuro o terreno não for concedido nos termos legais, a empresa concessionária não pode reclamar qualquer indemnização ou compensação à RAEM.
Sociedade de Importação e Exportação Polytex, Limitada
IP WAI KING, CHIO KOC IENG
Aos 4 de Agosto de 2014»
26 - Em 27/11/2015, a Requerente apresentou ao Chefe do Executivo o pedido de prorrogação dos prazos de aproveitamento e de concessão por período não inferior a 60 meses, contados a partir de 26/12/2015 (Doc. 2: fls. 12 a 17 dos documentos juntos aos autos com a p.i.).
27 - Novamente fundamentou o pedido de prorrogação no facto de o aproveitamento apenas não ter sido possível no prazo fixado para o efeito por motivos imputáveis ao concedente.
28 - Em 30/11/2015, o Chefe do Executivo concordou com os pareceres que lhe foram colocados à consideração, cujo sentido era de indeferir o pedido de prorrogação com fundamento em que, impedindo a Lei n.º 10/2013 a renovação de concessões provisórias, não podia ser autorizada a prorrogação do prazo de aproveitamento (Doc. 3: fls. 18 a 25 dos documentos juntos aos autos com a p.i. e apensados conforme termo de fls. 65).
29 - Em 30/12/2015, foi elaborada a proposta n.º 393/DSODEP/2015 no sentido de ser declarada a caducidade da concessão relativamente ao lote “P” (Doc. 4: fls. 26 a 37 dos documentos juntos aos autos com a p.i. e apensados conforme termo de fls. 65).
30 - Em 21/01/2016, a Comissão de Terras emitiu o parecer n.º 9/2016, concluindo dever ser declarada a caducidade por despacho do Chefe do Executivo (Doc. 5: fls. 38 a 62 dos documentos juntos aos autos com a p.i. e apensados conforme termo de fls. 65).
31 - Na sequência do referido parecer da Comissão de Terras, em 22/01/2016, o Secretário para os Transportes e Obras Públicas (STOP) solicitou ao Chefe do Executivo a referida declaração de caducidade que viria a ser publicada no B.O. de 29/01/2016. (Doc. 6: fls. 63 a 68 dos documentos juntos aos autos com a p.i. e apensados conforme termo de fls. 65)
32 - A declaração de caducidade foi objecto de decisão em 26/01/2016, conforme publicitado, nos termos do Despacho do STOP n.º 6/2016, no Boletim Oficial em 29/01/2016 (Doc. 6)
33 - A Requerente é uma sociedade por quotas que, pese embora, tenha ainda no seu objecto social outros fins, todos descontinuados desde 2005, dedica-se à actividade de fomento predial, construção e reparação de edifícios, conforme Certidão do Registo Comercial que se junta (Doc.9 do apenso referido).
34 - Para a realização do aproveitamento do lote «P» em causa, a Requerente celebrou um Acordo de Co-Investimento com a New Bedford Properties Limited (NBPL), através do qual esta última assumia o compromisso de disponibilizar à Requerente uma parcela de investimento, obtendo para si o direito a receber parte dos lucros da venda de fracções (Doc. 10, a seguir “Relatório Somerly” do apenso referido).
35 - Através deste Acordo de Co-Investimento, naturalmente que a Requerente se constituiu devedora da NBPL no caso de não ter lugar o aproveitamento previsto no contrato de concessão.
36 - De acordo com o documento apresentado pela requerente, através dos investimentos realizados para desenvolvimento do lote «P» a Requerente, por conta deste projecto, contaria ter lucro económico e financeiro de valor elevado de pelo menos HKD 19.000.000.000,00 - (Doc. 11, “relatório Savills” e relatório da Somerly contido no doc. 10 cit. do apenso referido).
37 - Para os devidos e legais efeitos, damos por reproduzido o teor do relatório de Somerley (doc. 10) ou do auditor (doc. 12) a respeito da situação financeira da requerente à data da declaração de caducidade.
38 - A requerente investiu directamente MOP 3.629.883.028,00, conforme relatório Somerly e do auditor (cfr. cits. docs. 10 e 12) para o desenvolvimento do lote «P».
39 - Entre os investimentos realizados conta-se a celebração de contrato de empreitada que, numa primeira fase, previa a realização de trabalhos de cravação de estacas, que foram totalmente finalizados à data de declaração de caducidade (Doc. 13 do referido apenso).
40 - A requerente concedeu créditos a promitentes compradores para compra das fracções do edifício “Pearl Horizon” no valor de MOP90.156.018,00 - vide relatório de auditor (cfr. Doc. 12 do referido apenso).
41 - Por outro lado, com a aprovação do projecto de arquitectura pela DSSOPT, a Requerente iniciou o processo de venda das fracções autónomas a construir, como bens futuros.
42 - Nessa sua actividade, a requerente celebrou 3.020 contratos-promessa de compra e venda (Doc. 14 do referido apenso).
43 - Com vista à obtenção do financiamento necessário à execução do aproveitamento contratualizado, a Requerente deu em hipoteca o direito resultante da concessão, por arrendamento do lote «P» e da totalidade das fracções autónomas do prédio nele a erigir, respectivamente para segurança do reembolso do capital de HKD 4.500.000.000,00 e HKD 3.500.000.000,00, conforme inscrições n.º 126361C, de 8 de Agosto de 2011, e n.º 176838C, de 28 de Julho de 2014 (certidão do registo predial - Doc. 8), nos termos admitidos pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 51/83/M, de 26 de Dezembro.
44 - Para a execução do aproveitamento, a Requerente celebrou o contrato de empreitada para a obra de fundações com a sociedade “Event Bloom Developments, Limited”, pelo preço global de MOP 3.522.039.140,00, que inclui a primeira fase que consiste em cravação de estacas, com o valor de MOP 1.684.667.160,00, já pago, e a segunda fase com o valor de MOP 1.837.371.980,00, que ficou suspensa com a declaração de caducidade, destinada a trabalhos subsequentes das fundações, tais como escavações, escoramento, e outros (Doc. 17 do referido apenso).
3. O Direito
As questões suscitadas residem em saber se o acto do Chefe do Executivo que declarou a caducidade da concessão por arrendamento do terreno em causa é um acto susceptível de suspensão de eficácia e, no caso positivo, se estão preenchidos todos os requisitos previstos nas várias alíneas do n.º 1 do art.º 121.º do CPAC para que seja decretada a suspensão de eficácia do acto do Chefe do Executivo.
3.1. Afirma o Acórdão recorrido que o acto do Chefe do Executivo em apreço, a que se refere o art.º 167.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), não é um acto administrativo positivo que o art.º 120.º do CPAC tem por suspensível, não tendo natureza constitutiva e sendo meramente declarativo.
Defende a recorrente o contrário.
Nos termos do art.º 120.º do CPAC, a eficácia de actos administrativos pode ser suspensa quando os actos “tenham conteúdo positivo” ou, “tendo conteúdo negativo, apresentem uma vertente positiva e a suspensão seja circunscrita a esta vertente”.
Como se sabe, consideram-se actos positivos aqueles que produzem uma alteração da ordem jurídica, enquanto são negativos aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alteração na ordem jurídica.1
Os actos administrativos podem ser puramente negativos ou aparentemente negativos.
O acto negativo propriamente dito é aquele que deixa a esfera jurídica do interessado inalterada, sem qualquer efeito positivo de natureza secundária ou acessória2.
E diz-se aparentemente negativo um acto que, apesar de ter conteúdo negativo, produza efeitos na esfera jurídica do interessado, modificando a situação jurídica anteriormente já existente.
Por outro lado, faz-se a classificação entre actos constitutivos e não constitutivos consoante se desses actos resulta alteração na esfera jurídica de outrem3. São actos constitutivos aqueles que criam, modificam ou extinguem direitos ou situações jurídicas e chamam-se declarativos os actos que se limitam a verificar a existência ou a reconhecer a validade de direitos ou situações jurídicas pré-existentes4.
No caso vertente, o acto administrativo em questão é o despacho do Chefe do Executivo que declarou a caducidade da concessão do terreno.
O art.º 166.º da Lei de Terras prevê várias situações em que ocorre a caducidade da concessão do terreno, entre as quais se conta a não conclusão do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais (n.º 1, al. 1 do artigo), que se nos interessa no caso vertente.
A caducidade “é declarada por despacho do Chefe do Executivo, publicado no Boletim Oficial” (art.º 167.º da Lei de Terras).
Conforme a decisão do Chefe do Executivo de 26/01/2016, publicitada no Boletim Oficial em 29/01/2016, nos termos do Despacho do STOP n.º 6/2016, a declaração de caducidade fundamenta-se no facto de o terreno em causa não se encontrar aproveitado no prazo de arrendamento que é de 25 anos e expirou em 25 de Dezembro de 2015 e na inadmissibilidade de renovação da concessão provisória nos termos do n.º 1 do art.º 48.º da Lei de Terras.
O que significa que a Administração fez uma avaliação, ainda que muito fácil de ser feita, sobre o estado de aproveitamento do terreno, tendo concluindo pelo não aproveitamento do mesmo e, consequentemente, pela caducidade da concessão do terreno.
A caducidade da concessão há de ser declarada por despacho do Chefe do Executivo, que não se deve ser visto, a nosso ver, como acto de mera declaração, pois se trata dum acto com declaração de vontade, fazendo valoração negativa do comportamento da concessionária (a não conclusão do aproveitamento do terreno) e, com a interpretação e aplicação das normas legais, declarando a caducidade da concessão.
Resumindo, a caducidade da concessão não se opera tão só pelo mero decurso do tempo mas pressupõe também uma valoração negativa sobre o aproveitamento do terreno pela sociedade concessionária. Com o despacho posto em causa, a entidade recorrida não se limita a emitir uma declaração, mas sim definir a situação em que se encontra o terreno e declarar consequentemente a caducidade, fazendo com que se extinga a relação jurídica contratual estabelecida entre a Administração e a concessionária.
E uma vez declarada a caducidade, “revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo o concessionário direito a ser indemnizado ou compensado” (art.º 168.º n.º 1 da Lei de Terras).
Daí que não se deve dizer, a nosso ver, que o acto do Chefe do Executivo que declarou a caducidade da concessão é um acto negativo propriamente dito, ou seja, que não produza qualquer efeito positivo, já que a declaração de caducidade determina, pelo menos, a reversão para a RAEM dos prémios pagos e das benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, sem ter conferido ao concessionário qualquer direito a ser indemnizado ou compensado.
Afigura-se-nos que não se pode afirmar, com certeza, que o acto administrativo em causa não é acto positivo nem apresenta vertente positiva.
Na realidade, uma vez declarada a caducidade da concessão do terreno, as benfeitorias por qualquer forma nele incorporadas no terreno revertem, livre de quaisquer ónus ou encargos, para a RAEM, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, conforme a decisão do Chefe do Executivo de 26/01/2016, publicitado no Boletim Oficial em 29/01/2016, nos termos do Despacho do STOP n.º 6/2016.
A declaração de caducidade implica também assim uma alteração na esfera jurídica da concessionária.
Com o procedimento cautelar de suspensão de eficácia, é natural que a concessionária visa também evitar a produção imediata dos efeitos de caducidade legalmente previstos no art.º 168.º.
Concluindo, afigura-se-nos que o acto do Chefe do Executivo que declarou a caducidade da concessão do terreno é susceptível de suspensão de eficácia.
3.2. A questão suscitada pela recorrente prende-se ainda com a verificação, ou não, do requisito para a suspensão de eficácia previsto na al. a) do n.º 1 do art.º 121.º do CPAC.
Ora, regula o art.º 121.º do CPAC a legitimidade e os requisitos para a suspensão de eficácia:
“1. A suspensão de eficácia dos actos administrativos, que pode ser pedida por quem tenha legitimidade para deles interpor recurso contencioso, é concedida pelo tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:
a) A execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
b) A suspensão não determine grave lesão do interesse público concretamente prosseguido pelo acto; e
c) Do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade do recurso.
2. Quando o acto tenha sido declarado nulo ou juridicamente inexistente, por sentença ou acórdão pendentes de recurso jurisdicional, a suspensão de eficácia depende apenas da verificação do requisito previsto na alínea a) do número anterior.
3. Não é exigível a verificação do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 para que seja concedida a suspensão de eficácia de acto com a natureza de sanção disciplinar.
4. Ainda que o tribunal não dê como verificado o requisito previsto na alínea b) do n.º 1, a suspensão de eficácia pode ser concedida quando, preenchidos os restantes requisitos, sejam desproporcionadamente superiores os prejuízos que a imediata execução do acto cause ao requerente.
5. Verificados os requisitos previstos no n.º 1 ou na hipótese prevista no número anterior, a suspensão não é, contudo, concedida quando os contra-interessados façam prova de que dela lhes resulta prejuízo de mais difícil reparação do que o que resulta para o requerente da execução do acto.”
Como se sabe, os requisitos contemplados nas diversas alíneas do n.º 1 do art.º 121.º para a suspensão de eficácia de actos administrativos são de verificação cumulativa, bastando a não verificação de um deles para que a providência não seja decretada, salvo nas situações previstas nos n.ºs 2, 3 e 4.
É claro que o caso vertente não se integra em nenhuma das situações dos n.ºs 2, 3 e 4 do art.º 121.º, daí que se exige a verificação de todos os requisitos do n.º 1.
O Acórdão ora recorrido entendeu verificados os requisitos negativos previstos nas al.s b) e c) e não preenchido o referido na al. a), todos do n.º 1 do art.º 121.º, pelo que decidiu indeferir o pedido de suspensão de eficácia.
E sustenta o contrário a recorrente.
Vejamos.
O requisito indicado na al. a) do n.º 1 do art.º 121.º refere-se ao prejuízo de difícil reparação, causado pela execução do acto administrativo para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso.
Analisado o caso concreto ora em apreciação, afigura-se-nos que o Acórdão recorrido não merece censura.
Desde logo, há que ver em que consiste o previsível prejuízo de difícil reparação, exigido na al. a) do n.º 1 do art.º 121.º do CPAC.
Tal como entendeu este Tribunal de Última Instância, o dano susceptível de quantificação pecuniária pode ser considerado, em certas situações, de difícil reparação para o requerente, sendo de considerar ainda como tal os casos “em que a avaliação dos danos e a sua reparação, não sendo de todo em todo impossíveis, podiam tornar-se muito difíceis”, os prejuízos “decorrentes de actos que determinem a cessação do exercício da indústria, comércio ou actividades profissionais livres” bem como consistentes “na privação de rendimentos geradora de uma situação de carência quase absoluta e de impossibilidade de satisfação das necessidades básicas e elementares”.5
E “a dificuldade de reparação do prejuízo deve avaliar-se através de um juízo de prognose relativo a danos prováveis, tendo em conta o dever de reconstrução da situação (hipotética) pela autoridade administrativa na sequência (em execução) de uma eventual sentença de anulação.”6
Por outro lado, as jurisprudências têm entendido que cabe ao requerente o ónus de alegar e provar os factos integradores do conceito de prejuízo de difícil reparação, fazendo-o por forma concreta e especificada, através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivos, não bastando alegar a existência de prejuízos, não ficando tal ónus cumprido com a mera utilização de expressões vagas e genéricas irredutíveis a factos a apreciar objectivamente.
Voltamos ao presente caso concreto.
Desde logo, é de salientar que no presente procedimento cautelar não está em discussão a validade do acto suspendendo, que constitui o objecto do recurso contencioso, sede esta em que a questão deve ser apreciada.
Para fundamentar o invocado prejuízo de difícil reparação decorrente da execução da decisão administrativa, alega a recorrente que o terreno em causa, lote “P”, é o seu único em aproveitamento e a não paralisação dos efeitos do acto suspendendo é de molde a atirá-la para a falência.
Ora, é de dizer que, não obstante a alegação feita no sentido de ser o único terreno em aproveitamento o lote “P”, tal facto não consta da matéria de facto provada pelo Tribunal recorrido.
Nota-se que a matéria de facto não foi impugnada pela recorrente.
Daí que não se pode afirmar, como afirmou a recorrente, que caso não sejam suspensos os efeitos do acto suspendendo e não seja dada a oportunidade de concluir o aproveitamento contratualizado, ela só terá um destino que é a cessação da sua actividade e, posteriormente, a falência.
Alega ainda a recorrente os prejuízos que a execução do acto pode causar a terceiros, já que a al. a) do n.º 1 do art.º 121.º do CPAC fala também nos interesses que o requerente “defenda ou venha a defender no recurso” contencioso.
O este propósito, afigura-se-nos que, por falta de legitimidade, não cabe à recorrente defender, nomeadamente nos presentes autos ou no recurso contencioso já interposto, os interesses de terceiros (promitentes-compradores), pois se tratam dos interesses próprios, autónomos e independentes dos interesses da recorrente.
Por fim e quanto aos invocados prejuízos de difícil reparação, é de dizer que há meios legais (ou na execução da sentença ou por via de acção de indemnização) para que a recorrente seja indemnizada, sendo certo que só os prejuízos que não possam ser satisfeitos com a utilização dos falados meios processuais é que se devem considerar como de difícil reparação.
E os danos sofridos pela recorrente são sempre susceptíveis de avaliação e quantificação.
Tal como tem entendido este Tribunal de Última Instância, “Mesmo que o interessado sofra danos com a execução de um acto administrativo, se lograr obter a anulação do acto no respectivo processo, pode, em execução de sentença, ser indemnizado dos prejuízos sofridos. E se esta via não for suficiente pode, ainda, intentar acção de indemnização para ressarcimento dos prejuízos. Por isso, só se os prejuízos forem de difícil reparação, isto é, que não possam ser satisfeitos com a utilização dos falados meios processuais, é que a lei admite a suspensão da eficácia do acto”.7
E “nem se diga que será impossível calcular o montante exacto dos lucros cessantes, danos emergentes e quaisquer outros prejuízos que venha a sofrer. De duas, nesse caso, ou acorda com a Administração num montante indemnizatório ou, não sendo o caso, instaura acção judicial em que terá oportunidade de contabilizar os prejuízos e serão decididos pelo Tribunal, que não pode escusar-se a fazê-lo, ainda que tenha alguma complexidade tal cômputo. Mas isso não significa que os prejuízos sejam de difícil reparação, para efeitos do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do CPAC. É possível estabelecer critérios para determinar a rentabilidade da construção e os lucros que o empreendedor teria se tivesse podido concluir a exploração.
Mal estaríamos se a maior ou menor dificuldade nesse cálculo constituísse fundamento para paralisar a acção da Administração.
Repare-se que a lei exige como requisito para que se conceda a suspensão da eficácia de acto administrativo que a execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente. E não que seja difícil a contabilização dos prejuízos, designadamente pelo tribunal competente”.8
Expostas tais considerações, que valem também para o caso ora em apreciação, é de julgar não verificado o requisito previsto na al. a) do n.º 1 do art.º 121.º do CPAC.
Acresce-se que, sem intenção de ignorar o impacto e a sensibilidade sociais provocados pela execução do acto suspendendo, certo é que tais factores não devem ser ponderados nem são determinantes para ser decretada a suspensão de eficácia do acto administrativo.
No que respeita aos danos não patrimoniais invocados pela recorrente, temos dúvidas sobre a sua integração na previsão da al. a) do n.º 1 do art.º 121.º.
E mesmo admitindo tal hipótese, os danos não patrimoniais devem ser considerados “sempre e só quando forem de tal ordem que atinjam um tal grau de intensidade e objectividade que mereçam a tutela do direito de acordo com o que emana do art.º 489.º do Código Civil”9, pressuposto este que nem sequer foi concretamente alegado pela recorrente.
Concluindo, não merece censura o Acórdão recorrido ao decidir não verificado o requisito previsto na al. a) do n.º 1 do art.º 121.º do CPAC, pelo que se deve julgar improcedente o recurso.
4. Decisão
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça fixada em 10 UC.
Macau, 1 de Novembro de 2016
Juízes: Song Man Lei (Relatora) – Sam Hou Fai –
Viriato Manuel Pinheiro de Lima
O Magistrado do Ministério Público
presente na conferência: Joaquim Teixeira de Sousa
1 Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 2001, p. 279.
2 Cfr. Ac. do TUI, de 7-12-2005, Proc. n.º 29/2005.
3 Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição, Vol. I, p. 454 a 455.
4 Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, p. 158.
5 Ac. do TUI, de 25-4-2001, Proc. n.º 6/2001 e de 15-7-2015, Proc. n.º 28/2015.
6 José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 176.
7 Ac. do TUI, de 4 de Novembro de 2009, Proc n.º 33/2009.
8 Ac. do TUI, de 4 de Fevereiro de 2016, Proc. n.º 4/2016.
9 José Cândido de Pinho, Manual de Formação de Direito Processual Administrativo Contencioso, 2.ª edição, p. 312.
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Processo n.º 55/2016