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Proc. nº 1074/2015
Relator: Cândido de Pinho
Data do acórdão: 24 de Novembro de 2016
Descritores:
-Lei de Terras
-Caducidade-preclusão
-Efeito declarativo/constitutivo
-Conhecimento oficioso

SUMÁRIO:

I. A caducidade do direito de edificar derivado da concessão pelo termo do prazo geral desta (caducidade-preclusão) ocorre ope legis e ipso iure ou automaticamente, sendo uma causa normal de extinção do contrato.

II. A declaração do Chefe do Executivo a que se refere o art. 167º da Lei de Terras (Lei nº 10/2013), se não for tida apenas como norma de competência e de publicidade, é simplesmente declarativa, na parte em que se limita a verificar e enunciar um efeito substantivo já produzido anteriormente com o termo do prazo da concessão.

III. Tal declaração é, porém, constitutiva na parte em que só por ela se podem extrair os efeitos previstos no art. 168º (perda de prémios e de benfeitorias).

IV. Porque a Lei de Terras é um diploma de direito público, que visa disciplinar e regular relações que têm no seu âmago variados interesses públicos relevantes, e porque tal matéria, em especial a que fixa em 25 anos o prazo máximo de duração da concessão, imperativo e impostergável, está subtraída à vontade das partes, circunstância que torna a caducidade da concessão passível de ser oficiosamente declarada pelo tribunal, nos termos do art. 325º do CC.












Proc. nº 1074/2015

Acordam no Tribunal de Segunda Instância da R.A.E.M.

I – Relatório
“SOCIEDADE DE TURISMO E DIVERSÕES DE MACAU, SARL”, sociedade comercial matriculada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis, sob o n.º 354 (SO), com sede na Avenida de Lisboa, n.º 2 - 4, Ala Velha do Hotel Lisboa, 9.º andar, representada pela sua procuradora Hero Joy Limited, sociedade comercial constituída nas Ilhas Virgens Britânicas, sob o n.º 1401138, com sede na P.O. Box 2208, Road Town, Tortola, ----
Recorre contenciosamente, do despacho proferido pelo Ex.mo Chefe do Executivo, de 30 de Setembro de 2015, que declara a caducidade da concessão do terreno com a área de 968 m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n.º 22242 a folhas 19 do livro B6K (“acto recorrido”).
Na petição inicial formulou as seguintes conclusões:
“A. O acto recorrido é ilegal, por erro nos pressupostos de facto, uma vez que foi proferido no pressuposto de que a falta de realização do aproveitamento do terreno no prazo estipulado no contrato que rege a concessão é imputável à ora Recorrente.
B. Ou seja, a decisão de declaração de caducidade da concessão do terreno, ora impugnada, proferida ao abrigo do disposto no artigo 166.º, n.º 1, alínea 1) e no artigo 215.º, ambos da lei de Terras, é ilegal, uma vez que não se verifica, in casu, o pressuposto de facto exigido para a aplicação de tal caducidade sanção, i.e., a imputação culposa à Recorrente da falta de realização do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais.
C. O não aproveitamento do terreno no prazo contratual (i.e. até ao dia 14 de Novembro de 1992) não pode ser imputado à Recorrente, já que, conforme referido em diversos documentos que serviram de base ao acto recorrido, a Recorrente não pôde aproveitar o terreno durante o período de pelo menos 9 anos, por se ter verificado um erro nos alinhamentos fornecidos ao local da obra, erro esse de exclusiva responsabilidade da Administração.
D. Em face desse facto, a Administração não tinha um poder discricionário de decidir conforme quisesse, uma vez que, de acordo com a lei, a concessão só se caduca quando o cumprimento do prazo de aproveitamento é imputável à concessionária.
E. O erro nos pressupostos de facto configura um vício de violação de lei e é causa de invalidade do acto administrativo, determinando, in casu, a anulabilidade do acto recorrido, nos termos do artigo 125.º do CPA.
F. O acto recorrido é ainda ilegal - e, por essa via, anulável (cf. artigo 125.º do CPA) - por erro nos pressupostos de Direito.
G. Nos termos do disposto nos artigos 166.º, n.º 1, alínea 1) e 215.º, alínea 3), da lei de Terras, só a imputabilidade à concessionária da falta de realização do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais é que pode dar lugar à caducidade da concessão.
H. A Administração não deveria apoiar nos factos posteriores ao prazo de aproveitamento (i.e. 14 de Novembro de 1992) para declarar a caducidade do terreno.
I. Deste modo, a invocação do alegado desinteresse de a ora Recorrente aproveitar o terreno (i.e. factos posteriores a Outubro de 1996) como fundamento para declarar a caducidade da concessão enferma do erro de direito, consubstanciando o vício de violação de lei.
J. Ainda que não se entenda que se está perante uma decisão vinculada da Administração, mas antes em face de uma decisão que convoca o exercício de poderes discricionários - o que aqui se concede, mas não se concede -, o acto recorrido deverá, também neste cenário, ser anulado, aqui com fundamento na violação do princípio de igualdade.
K. A Entidade Recorrida, ao decidir de forma diferente situações idênticas, ou, pelo menos, semelhantes, violou o princípio da igualdade, previsto no artigo 5.º, n.º 2, do CPA, o que resulta na anulabilidade do acto recorrido, nos termos do disposto no artigo 125.º do CPA.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. douta mente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, devendo ser anulado o acto recorrido, com todas as consequências legais, condenando-se, ainda, a Entidade Recorrida a substituí-lo por uma nova concessão do mesmo terreno para aproveitamento pela Recorrente ou por um outro acto que permita à Recorrente aproveitar o mesmo terreno.”
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A entidade recorrida contestou o recurso pugnando pela sua improcedência em termos que aqui damos por reproduzidos.
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Houve lugar a alegações facultativas, nas quais a recorrente reiterou no essencial, as apresentadas na petição inicial.
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Por seu turno, a entidade recorrida concluiu as suas do seguinte modo:
“a) Atingido, como foi, o termo do prazo de 25 anos da concessão aqui em causa no dia 14 de Março de 2013, a caducidade desta ocorreu ipso jure e a Administração estava legalmente vinculada a produzir, como produziu, o acto administrativo que a declarou;
b) A Recorrente nunca atacou de forma minimamente sustentada este pressuposto do acto recorrido e, como tal, terá este de ser mantido na ordem jurídica;
c) A ora Recorrente não realizou o aproveitamento do terreno que lhe foi concedido e incorreu, por isso, em incumprimento da obrigação legal e contratual de aproveitar o terreno que sobre si impendia;
d) Essa inobservância da referida obrigação ficou a dever-se exclusivamente a culpa da ora Recorrente, a qual, devendo aproveitar o terreno e podendo fazê-lo, nem sequer iniciou tal aproveitamento;
e) Demonstrando-se, tal como já consta da fundamentação do acto recorrido, que o aproveitamento do terreno não foi realizado por culpa da Recorrente, estava a Administração vinculada legalmente a declarar a caducidade, tal como decorre do disposto na alínea 3) do artigo 215.º e na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei de Terras;
f) O acto recorrido não padece de erro nos pressupostos de facto nem de erro nos pressupostos de direito;
g) O acto recorrido não incorreu em violação do princípio da igualdade, sendo certo que, tratando-se de uma actuação legalmente vinculada e não discricionária, sempre seria irrelevante a invocação desse princípio da igualdade, dado que este só assume relevância no domínio da actuação discricionária da Administração.
Nestes termos e nos mais de direito, ainda com o douto suprimento de V.Exas.:
a) Deve ser negado provimento ao recurso, e
b) Mantido o acto recorrido.
Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.”
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O digno Magistrado do MP emitiu o seguinte parecer:
“Objecto do presente recurso contencioso é o despacho de 30 de Setembro de 2015, da autoria do Exm.º Chefe do Executivo - exarado sobre o Parecer de 17 de Março de 2015, do Exm.º Secretário para os Transportes e Obras Públicas, e com ele concordante - que declarou a caducidade da concessão por arrendamento do terreno com a área de 968 m2, situado na península de Macau, com a localização e confrontações assinaladas no Despacho n.º 55/86, que autorizou a concessão, publicado no Boletim Oficial n.º 11, de 15 de Março de 1986.
A recorrente, “Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL”, imputa ao acto os vícios de erro nos pressupostos de facto, erro de direito e violação do princípio da igualdade, no que é contraditada pela autoridade recorrida, que sustenta a legalidade do acto.
Vejamos se ocorrem os imputados vícios, não sem antes tentar esclarecer os fundamentos em que se ancorou o acto, com vista a uma correcta delimitação da sua estatuição, pois começa logo aí o dissídio entre a recorrente e a entidade recorrida.
A recorrente atacou o acto, interpretando-o como uma declaração de caducidade-sanção. A autoridade recorrida sustenta que se está perante acto complexo, que estatui simultaneamente sobre caducidade-sanção e caducidade propriamente dita ou prec1usiva.
O questionado acto é constituído por uma decisão homologatória, ou de concordância, proferida mediante apropriação do parecer do Exm.º Secretário para os Transportes e Obras Públicas, datado de 17 de Março de 2015. Este parecer traça o historial dos acontecimentos relacionados com a concessão e o terreno concessionado, e remete, ainda, para as razões indicadas no que vem proposto no processo - o processo n.º 46/2013 -, onde se destaca a proposta constante do Parecer n.º 121/2014, da Comissão de Terras.
Pois bem, analisando os dois pareceres - o do Exm.º Secretário e o da Comissão de Terras -, que constituem a base e os fundamentos do acto recorrido, apura-se que arregimentam um acervo de factos e argumentos, todos dirigidos no sentido de caracterizar uma situação de incumprimento por parte da concessionária, posto o que propõem a declaração de caducidade com base nessa alegada situação de incumprimento, sendo nesse sentido elucidativas as normas que convocam (cláusula 12.ª, n.º 1, alínea a), do contrato, e o artigo 166.º, n.º 1, alínea 1), da Lei 10/2013.
A referência ao prazo do arrendamento e ao seu termo, constante da parte final (penúltimo parágrafo) do Parecer da Comissão de Terras - que a autoridade recorrida pretende agora interpretar como sendo uma proposta de declaração de caducidade, na sua vertente preclusiva - não substancia qualquer proposta de declaração de caducidade, apenas constituindo um alerta para a impossibilidade de renovação da concessão.
Daí que se afigure ter havido, por parte da recorrente, uma correcta interpretação do acto, nos seus fundamentos e quanto ao alcance da sua estatuição, estando, pois, em causa um acto de declaração de caducidade por incumprimento do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais, sendo essa a veste com que se impõe apreciá-lo.
Posto isto, passemos aos vícios.
Diz a recorrente que o acto padece de erro nos pressupostos de facto, na medida em que lhe atribui, erradamente, a culpa pela falta de aproveitamento do terreno nos termos e prazo contratualmente definidos.
O prazo do aproveitamento aqui em causa é o que resulta do Despacho 79/SATOP/91, publicado no B.O. n.º 17, de 29/04/91, ou seja, aquele cujo termo foi fixado em 14 de Novembro de 1992.
Da análise dos processos instrutores é possível confirmar que, após as vicissitudes que antecederam o referido Despacho 79/SATOP/91, foi emitida em 23 de Abril de 1991, a licença de obras n.º 187/91 - fls. 159 do processo instrutor 118.01/02; Em 03 de Julho de 1991, a coberto da comunicação de serviço interno (CSI) n.º 639/91, o Chefe da Divisão de Fiscalização do DEUDEP comunica ao SOLDEP que, em 17 de Junho de 1991, foi autorizado o início dos trabalhos - fls. 160 do mesmo processo instrutor; Em 27 de Julho de 1991, a coberto da CSI n.º 719/91, o Chefe do Departamento de Edificações Urbanas, Substituto, comunica ao SOLDEP que: “1- Aquando do início de obra a Divisão de Fiscalização deste Departamento detectou que os alinhamentos fornecidos ao local da obra não coincidiam com os limites da concessão, pelo que era para ser comunicado nessa altura a esse departamento. 2- Porém, por lapso, pediu-se à D.S.C.C. a emissão de plantas referentes à parcela que o alinhamento cortou. 3- Tendo-se recebido estas plantas, enviamos em anexo duas com o número de processo 485/89 onde a parcela “B” ultrapassa o alinhamento fornecido, para os efeitos convenientes, nomeadamente a sua reversão ao território.” – fls. 165 do indicado processo; Nesta CSI, entre outras, consta exarada uma nota, a lápis, não assinada, do seguinte teor: “Aguardar novo alinhamento e planta SCC respectiva”, indicação que, nos termos do ponto 6 da Informação 176/SOLDEP/95, de 13 de Novembro, é da autoria da Chefe do respectivo Departamento - fls. 449 a 454 do já identificado instrutor.
Pese embora a parcimónia daquelas informações - que nem sequer identificam a data da actuação, no terreno, da Divisão de Fiscalização do DEUDEP, e não esclarecem se foi ou não elaborado o respectivo auto, bem como as instruções que em concreto foram transmitidas - , o que delas se extrai, em conjugação com os vários pareceres e informações exarados nos processos instrutores, é que, no decurso do prazo contratualmente fixado para o aproveitamento (cf. Despacho 79/SATOP/91), e quando as obras já haviam começado, a Administração, por intermédio daquela Divisão de Fiscalização, detectou que, ela própria, Administração, havia incorrido em erro, quanto à extensão do terreno objecto da concessão, tendo concedido uma área que englobava terreno correspondente a passeio público. Esta constatação e a sequente e inultrapassável necessidade de operar a reversão da área indevidamente concessionada e de promover a revisão do contrato, obrigou a um compasso de espera que perdurou para além do prazo contratualmente fixado para o aproveitamento, que findava em 14 de Novembro de 1992, apurando-se que só em 1995 ficaram reunidos os elementos e condições necessários a ultrapassar a questão da reversão e a efectuar a revisão do contrato de concessão.
Neste contexto, não cremos que possa imputar-se à concessionária a falta de aproveitamento do terreno no prazo e termos contratualmente estipulados.
Aliás, nenhum sentido faz brandir agora o decurso do prazo contratualmente fixado - esgotado em 14 de Novembro de 1992 - e a falta de aproveitamento do terreno nesse prazo, para repristinar essa falta como motivo de caducidade-sanção, quando é certo que a Administração, por intermédio do então Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas, ex arou, em 11 de Maio de 1995, quanto ao assunto, o seguinte despacho, que consta de fls. 261 e 981, respectivamente dos processos 118 e 46/2013 já referidos: Atendendo à situação exposta no presente memorando, aprovo e autorizo o prosseguimento deste processo através da aprovação do projecto de construção e da revisão do contrato de concessão pelo que respeita à rectificação das áreas, à prorrogação do prazo de aproveitamento e a quaisquer outros aspectos que se revelem pertinentes.
Perante esta postura anterior da Administração, que, no fundo, considerou ultrapassada e relevada a questão do não aproveitamento nos moldes e no praza impostos contratualmente, a retoma da falta de aproveitamento no prazo contratual, bem como da culpa que lhe possa estar associada, para sustentar a declaração actual de caducidade, apresenta-se incongruente.
Ademais, é de salientar que alguns técnicos da Administração, que tiveram oportunidade de se pronunciar procedimentalmente sobre o caso, consideraram que a concessionária foi impedida, durante alguns anos, de proceder ao aproveitamento do terreno. Mesmo o parecer técnico-jurídico de 28 de Outubro de 2011, constante da Informação 44/DJUDEP/2011, que constitui, em boa medida, a fonte mediata dos fundamentos factuais e de direito do despacho de caducidade, concede que houve alguma responsabilidade da DSSOPT pelo atraso do aproveitamento, focando, a esse respeito, a questão da revisão do contrato, determinada pela necessidade de alteração dos limites e área do terreno, dado este incluir uma parcela destinada a passeio público.
Portanto, e em suma, a falta de aproveitamento do terreno até 14 de Novembro de 1992, último prazo fixado contratualmente através da alteração resultante do Despacho n.º 79/SATOP/91, não pode, a nosso ver, ser imputada à concessionária.
Ao decidir no pressuposto de que o não aproveitamento, no prazo e moldes contratualmente acordados, ocorrera por culpa da concessionária, o despacho recorrido laborou em erro nos pressupostos.
Apenas mais uma última nota, esta a propósito da invocação, em alegações, pela entidade recorrida, de que cabia à concessionária provar que o incumprimento no aproveitamento não se deveu a culpa sua, prova que ela não lograra fazer. Assim sucede, por regra, em matéria contratual, como ressuma do artigo 788.º do Código Civil. Todavia, em direito administrativo, e nomeadamente no âmbito da Lei de Terras de Macau, para desencadear os seus efeitos, a caducidade precisa de ser declarada formalmente, mediante acto administrativo precedido das necessárias indagações procedimentais. No caso da caducidade-sanção, não pode a Administração declará-la apenas com base na ocorrência de certo facto objectivo. Precisa de lidar com a culpa, para o que tem que fazer as indispensáveis averiguações ou reunir, no procedimento, os pertinentes elementos demonstrativos, adentro dos princípios da oficialidade e do inquisitório. A matéria coligida no âmbito do procedimento vai ser disponibilizada ao tribunal, através do processo instrutor, pelo que, nessa medida, e no âmbito do contencioso de legalidade em que nos encontramos, aquela regra do ónus da prova fica grandemente esbatida, importando é que o procedimento administrativo forneça, como no caso pensamos que fornece, os dados indispensáveis para o tribunal ajuizar sobre a questão da culpa.
Além da invocação da falta de aproveitamento do terreno de acordo com o contrato e no prazo nele fixado, o acto convoca ainda, como motivos da declarada caducidade, a recusa da concessionária em pagar um prémio adicional derivado da revisão do contrato reclamada pela necessidade de reversão de uma parcela destinada a passeio público indevidamente englobada na concessão, bem como a circunstância de a concessionária ter deixado o processo deserto a partir de Outubro de 1996, o que seria demonstrativo do seu desinteresse em proceder ao aproveitamento contratualmente previsto.
É quanto a estes fundamentos da declaração de caducidade que a concessionária invoca o erro de direito.
Diga-se, antes de mais, que não faz muito sentido imputar aos particulares a “deserção” de um processo ou procedimento administrativo, sendo este, como é, enformado por princípios que cometem à Administração a sua direcção, promoção e decisão, tendo sempre como pano de fundo a prossecução do interesse público.
De todo o modo, nem essa invocada deserção, com a leitura de desinteresse que o acto lhe associa, nem a recusa do pagamento do prémio adicional, que a Administração reclamou da concessionária, constituem, a nosso ver, causas de caducidade da concessão, não se integrando, aliás, nas normas convocadas para a sua declaração.
Também nesta parte, procede o invocado vício.
Finalmente, a recorrente imputa ao acto a violação do princípio da igualdade. Para tanto, alega que “tem conhecimento de que existem concessões e concessionárias em situações idênticas ou, pelo menos, semelhantes... relativamente às quais a Administração não tomou a mesma decisão que adoptou nos presentes autos...”, invocando, a propósito, a existência de “16 casos em que os terrenos concedidos não foram aproveitados dentro do prazo estipulado, contudo não foi declarada a caducidade da respectiva concessão”.
O princípio da igualdade, previsto no artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo, postula, na sua essência, o tratamento igual de situações intrínseca e substancialmente iguais e o tratamento desigual das situações materialmente desiguais.
Dito isto, fica claro que só perante uma análise casuística e detalhada dos casos a comparar e das motivações dos respectivos actos administrativos é possível extrair conclusões sobre a violação ou não daquele princípio. A recorrente nada diz ou fornece sobre as particularidades dos outros casos que diz serem idênticos ou semelhantes ao seu e que obtiveram tratamento diverso. A única asserção que tece sobre o assunto, mesmo assim genérica, volta-se contra si própria. É que afirma, relativamente aos outros 16 casos, que a Administração não imputou aos respectivos concessionários a culpa pelo não aproveitamento dos terrenos. Ora bem, isto é suficiente para desmontar a sua alegação de violação do princípio da igualdade, pois é certo, como vimos e discutimos supra, que a ora recorrente foi “sancionada” por a Administração concluir que tinha culpa no não aproveitamento.
Como se vê, cai por terra e improcede a invocada violação do princípio da igualdade.
Ante o exposto, na procedência dos invocados erros nos pressupostos de facto e de direito, e no entendimento de que se está perante decisão de declaração de caducidade-sanção, o nosso parecer vai no sentido da anulação do acto”.
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Entretanto, o relator determinou a notificação das partes para se pronunciarem sobre a possibilidade de o TSI conhecer oficiosamente da caducidade pelo decurso do prazo geral máximo da concessão (fls. 296), o que as partes fizeram, a recorrente defendendo, essencialmente, que o caso em apreço é de caducidade-sanção (301-307), e a entidade recorrida aceitando a ideia de que atingido o termo do prazo da concessão provisória sem aproveitamento se produz inevitavelmente a respectiva caducidade preclusiva (fls. 299-300).
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Cumpre decidir.
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II – Pressupostos processuais
O tribunal é absolutamente competente em razão da matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.
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III – Os Factos
1 - Por Despacho n.º 55/86, publicado no Boletim Oficial n.º 11, de 15 de Março de 1986, foi concedido por arrendamento à ora Recorrente um terreno com 968 m2, situado no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras (“Contrato de Concessão”).
2 - A escritura do Contrato de Concessão foi celebrada em 15 de Março de 1988.
3 - Nos termos do aludido contrato, o prazo de concessão foi fixado em 25 anos a contar da data da escritura, terminando em 14 de Março de 2013 (cf. cláusula segunda do Contrato de Concessão).
4 - O aproveitamento previsto no contrato consistia na construção de uma moradia unifamiliar, com um máximo de três pisos e um índice de ocupação do solo, máximo, de 35% (cf. cláusula terceira do Contrato de Concessão).
5 - O prazo de aproveitamento fixado no contrato foi de 36 meses, a contar da data da publicação no Boletim Oficial do Despacho n.º 55/86, devendo, por isso, a moradia ser concluída até 14 de Março de 1989 (cf. cláusula quinta do Contrato de Concessão).
6 - O Contrato de Concessão foi revisto pelo Despacho n.º 134/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial n.º 46, de 14 de Novembro de 1988, tendo sido fixado o pagamento de um prémio adicional, pelo aumento da área de ocupação correspondente a três parques de estacionamento dentro da área já concedida, no valor de MOP$ 35.800,00, que a recorrente pagou.
7 - No entanto, em virtude da concessionária alegadamente não ter feito o aproveitamento o terreno dentro do prazo estipulado no contrato, bem como não ter apresentado razões explicativas pelo incumprimento, após a emissão do Parecer n.º 58/91, de 11 de Abril de 1991, da Comissão de Terras, através do Despacho n.º 79/SATOP/91, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 17, de 29 de Abril de 1991, foi-lhe aplicada uma multa no valor de $24 000,00 patacas de acordo com as disposições da cláusula sétima do respectivo contrato de concessão, e fixado um novo prazo global de aproveitamento do terreno até 14 de Novembro de 1992.
8 - Em 29 de Abril de 1991, foi publicado no Boletim Oficial n.º 17 o Despacho n.º 79/SATOP/91 que determina, entre outras coisas, a prorrogação do prazo global de aproveitamento do terreno até 14 de Novembro de 1992.
9 - Em 23 de Abril de 1991 - quase dois anos após o requerimento pela Recorrente em 25 de Maio de 1989 - foi emitida a Licença de Obras n.º 187/91, tendo sido autorizado o início das obras em 17 de Junho de 1991.
10 - Quando munida da licença referida, a Recorrente iniciou de imediato as obras da escavação e preparação do terreno para a construção da moradia, tendo em vista do cumprimento do novo prazo de aproveitamento.
11 - Iniciados os trabalhos no local da obra, aquando da demarcação do terreno por parte da equipa de topografia da fiscalização, a Divisão de Fiscalização do então Departamento de Edificações Urbanas (“DEU”) constatou que uma parte do terreno concedido correspondia ao passeio público, tornando-se necessário promover a reversão da mesma e consequente revisão do contrato (cf. comunicação de serviço interno datada de 27 de Julho de 1991 e que se encontra junto a fls. 165 do vol. I do processo n.º 118.04).
12 - Assim, o DEU solicitou à Direcção dos Serviços de Cartografia e Cadastro a emissão de uma nova planta cadastral com indicação da área aproveitável e da área que teria de ser objecto de reversão, facto que veio a ser dado conhecimento ao Departamento de Solos.
13 - A área de terreno resultante da fixação do alinhamento passou a ser de 873 m2 em vez dos iniciais 968 m2.
14 - Desencadearam-se, então, os mecanismos necessários para a reversão da dita parcela de terreno.
15 - A Recorrente interrompeu, por isso, os trabalhos que haviam sido iniciados no local da obra para apresentar um novo projecto.
16 - Em 14 de Fevereiro de 1992, a Recorrente entregou uma nova versão do projecto de arquitectura para apreciação.
17 - Pouco depois, em 17 de Fevereiro de 1992, a Recorrente requereu a suspensão da Licença de Obras n.º 187/91.
18 - Três meses após a submissão do novo projecto, foi ordenada a sua rectificação de modo a cumprir o índice de ocupação de solo permitido (35%), tendo por base a nova área do terreno susceptível de construção, ou seja, 873 m2.
19 - Em 1 de Julho de 1992, a Recorrente apresentou projecto de arquitectura corrigido, o qual, após a recolha de pareceres de entidades diversas em particular do Instituto Cultural de Macau, foi aprovado ainda que condicionalmente, em 11 de Setembro de 1992.
20 - No dia 16 de Junho de 1993, foi entregue novo projecto de obra, que por despacho do Director da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (“DSSOPT”), de 18 de Dezembro de 1993, ou seja, 6 meses depois, foi considerado como sendo passível de aprovação logo que acordadas as condições de revisão do Contrato de Concessão, necessárias em virtude da correcção dos limites - de 968 m2 para 873 m2.
21 - Em 4 de Fevereiro de 1994, foram solicitados documentos à Recorrente os documentos necessários à revisão do Contrato de Concessão, tendo a documentação sido entregue em 8 de Abril desse ano.
22 - Decorrido um ano, ou seja, em 11 de Maio de 1995, por despacho do Secretário Adjunto para os Transportes e Obras Públicas, foi autorizado o prosseguimento do procedimento, sendo então aprovado o projecto de arquitectura, a revisão do contrato de concessão para rectificação da área do terreno, bem como a prorrogação do prazo do aproveitamento em 24 meses a contar da data da publicação no BO (p.a.: anexo 50).
23 - Para o efeito, foi enviada à recorrente em 8 de Junho de 1995 uma minuta do contrato de revisão da concessão, nos termos da qual, o terreno concedido passaria a ter a área de 874 m2, para construção de uma moradia unifamiliar com a área bruta de construção de 1152 m2 e 557 m2 de área livre, que deveria ocorrer no prazo de 24 meses a contar da data da publicação no Boletim Oficial, com um valor de prémio adicional de MOP$3.588.982,00.
24 - Em 20/09/1995 a Recorrente, em resposta, comunicou que não aceitava as condições fixadas na minuta do contrato de revisão da concessão, face à redução da área de construção e ao pagamento do prémio adicional de MOP$3.588.982,00.
25 - Em 4/12/1995 o Secretário para as Obras Públicas, sobre a Informação nº 176/SOLDEP/95, aprovou a fixação do prémio adicional de Mop$ 3.056.496,00, correspondente à actualização do prémio previsto no contrato autorizado pelo Despacho nº 55/86, com base nas tabelas novas em vigor, como condição para a revisão do contrato de concessão, do que a recorrente foi notificada pela DSSOP em 18/12/1995 (p.a.: anexo 53)
26 - Em 22 de Janeiro de 1996, a Recorrente manifestou a sua discordância face ao pagamento do prémio adicional de MOP$3.056.496,00, porquanto o mesmo oneraria em demasia o projecto que prendia desenvolver.
27 - Em 12 de Fevereiro de 1996, a Recorrente foi informada de que apenas tinha duas hipóteses: ou pagava MOP$3.056.496,00 para o aproveitamento de acordo com as áreas brutas de construção previstas na cláusula terceira do Despacho n.º 55/86, ou pagava MOP$3.588.982,00 para o aproveitamento do terreno efectuado de acordo com o projecto de alteração de arquitectura de Julho de 1993 (p.a.: anexo 54).
28 - Em resposta, no dia 16 de Março de 1996, a Recorrente comunicou à DSSOPT as razões da objecção ao pagamento do prémio adicional.
29 - E em 18 de Abril de 1996 apresentou um novo anteprojecto cumprindo o Contrato de Concessão inicial com o propósito de não pagar qualquer prémio adicional.
30 - Em 18 de Julho de 1996, foi solicitada à Recorrente, através do Ofício n.º 3757/DEUDEP/96, a apresentação de um novo projecto com as alterações necessárias e rigor de representação, de forma a cumprir os pareceres emitidos, nomeadamente o parecer do Instituto Cultural de Macau.
31 - Em resposta ao solicitado, em 28 de Outubro de 1996, a Recorrente apresentou projecto de arquitectura rectificado.
32 - Logo que recebido o Ofício n.º 6610/DEUDEP/96 de 16 de Dezembro de 1996 (p.a.: anexo 58), em que à recorrente era solicitada a apresentação de um novo projecto de arquitectura que desse cumprimento aos pontos 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 11 constantes do Ofício 3757/DEUDEP/96 de 18 de Julho de 1996, a Recorrente contactou a sociedade JVF Arquitectos & Consultores com quem trocou correspondência sobre o projecto (cf. Anexos n.º 1 e 2 juntos à defesa escrita apresentada pela ora Recorrente).
33 - Em Maio de 2009 a ora Recorrente, através da sua procuradora, solicitou junto da Direcção de Cartografia e Cadastro a emissão de uma planta de alinhamento oficial (cf. Anexo n.º 9 junto à defesa escrita apresentada pela ora Recorrente),
34 - Tendo sido informada de que ainda era necessário tempo para proceder à emissão dessa planta (cf. Anexo n.º 10 junto à defesa escrita apresentada pela ora Recorrente).
35 - Em 9 de Setembro de 2010, foi submetido à DSSOPT um novo projecto de arquitectura, registado sob o n.º T-7674/2010 no processo n.º 369/1986/L.
36 - Em 10 de Setembro de 2009, a DSSOPT emitiu a planta de alinhamento oficial (PAO) nº 86ª013 para o local, tendo sido fixado que o terreno seria destinado a moradia unifamiliar, a altura máxima permitida do edifício seria de 9 metros e o índice de ocupação do solo (IOS) máximo permitido de 30%, uma parte do terreno inicial seria integrada na via pública, entre outras condicionantes urbanísticas.
37 - Em 6 de Setembro de 2011 a Recorrente, através de requerimento, dirigiu-se à DSSOPT no sentido de que “pretendendo esta Sociedade efectuar a referida obra de construção o mais depressa possível, vem mui respeitosamente, requerer se digne V. Ex.ª mandar informar-nos sobre o andamento do referido processo, e o que eventualmente falte ou tenha que ser emendado ou suprimido para que o referido projecto possa ser aprovado o mais cedo possível”.
38 - O aludido projecto de arquitectura submetido em 2010 nunca foi objecto de qualquer parecer ou decisão.
39 - Em 21 de Novembro 2012, a DSSOPT, através do Ofício n.º 0817/118.04/DSODEP/2012, notificou a Recorrente da intenção de tomada da decisão de declaração de caducidade da concessão do terreno.
40 - Nos termos da notificação recebida, a Recorrente dispunha de 10 dias para se pronunciar sobre o teor da deliberação da DSSOPT.
41 - A Recorrente apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia no dia 3 de Dezembro de 2012.
42 - A Comissão de Terras, em 20/11/2014, emitiu o seguinte parecer nº 121/2014:
“Proc. n.º 46/2013 - Respeitante à proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento e precedida de hasta pública, do terreno com a área de 968m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L. (agora denominada por Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), por não cumprimento do prazo de aproveitamento do terreno. Reversão para a Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) dos prémios pagos e das benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
I
1. Pelo Despacho n.º 55/86, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º II, de 15 de Março de 1986, foi autorizada a concessão, por arrendamento e precedida de hasta pública, do terreno com a área de 968m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L. (agora denominada por Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), destinado à construção de uma moradia unifamiliar.
2. O contrato de concessão foi formalizado e titulado através da escritura pública outorgada em 15 de Março de 1988 na Direcção dos Serviços de Finanças (DSF), a fls. 134 a 139v do livro 262.
3. Conforme a cláusula segunda do contrato de concessão supramencionado, o prazo de arrendamento é de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do contrato, ou seja, até 14 de Março de 2013.
4. De acordo com a cláusula terceira do contrato de concessão, o terreno seria aproveitado com a construção de uma moradia unifamiliar, com um máximo de três pisos e um índice de ocupação do solo (IOS), máximo, de 35%.
5. De acordo com a cláusula quinta do contrato de concessão supracitado, o prazo global de aproveitamento do terreno seria de 36 meses, contados a partir da data da publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que autorizava o contrato, ou seja, terminou em 14 de Março de 1989.
6. Sem prejuízo do cumprimento do prazo global de aproveitamento do terreno, a concessionária deveria apresentar os projectos e iniciar a obra conforme os prazos fixados, isto é, 60 dias contados a partir da data da publicação do despacho para a elaboração e apresentação do anteprojecto (projecto de arquitectura), 90 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do anteprojecto para a elaboração e apresentação do projecto da obra (projecto definitivo), 10 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do projecto da obra para requerer a emissão da licença de obras, e 10 dias contados a partir da data indicada na notificação para o levantamento da licença, feita pela Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT), para requerer o início da obra.
7. Da leitura das informações da Folha de Acompanhamento Financeiro constante da fls. 344 do processo resulta que a concessionária pagou integralmente o prémio do contrato no valor de $1540000,00 patacas.
8. Posteriormente, devido ao aumento de área de ocupação do solo para construção de três parques de estacionamento dentro da área já concedida, o contrato de concessão foi revisto pelo Despacho n.º 134/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 46, de 14 de Novembro de 1988, devendo a concessionária efectuar o pagamento de um prémio adicional no valor de $35 800,00 patacas, no prazo de 30 dias após a publicação do despacho.
9. Da leitura das informações da Folha de Acompanhamento Financeiro constante da fls. 354 do processo, a concessionária só em 16 de Maio de 1990 pagou integralmente o montante do prémio adicional acima referido.
10. No entanto, em virtude da concessionária não ter aproveitado o terreno dentro do prazo globalmente estipulado no contrato, bem como não ter apresentado razões explicativas pelo incumprimento, após a emissão do Parecer n.º 58/91, de 11 de Abril de 1991, da Comissão de Terras, através do Despacho n.º 79/SATOP/91, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 17, de 29 de Abril de 1991, foi-lhe aplicada uma multa no valor de $24 000,00patacas de acordo com as disposições da cláusula sétima do respectivo contrato de concessão, e fixado um novo prazo global de aproveitamento do terreno até 14 de Novembro de 1992.
11. Em 23 de Abril de 1991 foi emitida pela DSSOPT à concessionária a licença de obras n.º 187/91 e autorizado o início das obras em 17 de Junho do mesmo ano.
12. Todavia, uma vez que aquando da demarcação do terreno no local o pessoal de topografia da Administração constatou que o terreno concedido abrangia uma parcela que devia ser destinada a passeio público, tornou-se necessário emitir uma nova planta cadastral e desencadear o procedimento de reversão da respectiva parcela.
13. Assim, a concessionária nunca mais procedeu a quaisquer obras, mas apresentou um projecto de arquitectura à Administração para apreciação. Atendendo que o IOS do projecto não obedecia ao estipulado no contrato (35%), houve necessidade de se proceder à alteração do mesmo.
14. Posteriormente, a concessionária apresentou em 16 de Junho de 1993 um novo projecto de obra da construção à DSSOPT, no qual aumentou o número de pisos de um para quatro, excedendo o IOS ligeiramente o valor estipulado no contrato. Conforme o despacho de 18 de Dezembro de 1993 do director daqueles Serviços, este projecto foi considerado passível de aprovação, condicionada à revisão do contrato de concessão, no sentido de rectificar os limites e a área do terreno, bem assim como o número de pisos do edifício, e à prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno que tinha sido terminado em 14 de Novembro de 1992.
15. Para efeitos de procedimento de revisão da concessão, a concessionária apresentou em 8 de Abril de 1994 os documentos necessários à DSSOPT.
16. A Direcção dos Serviços de Cartografia e Cadastro (DSCC) emitiu em 26 de Outubro de 1994 a planta cadastral n.º 485/89, na qual demarcou a parcela que deveria reverter para a finalidade de passeio público, passando a área do terreno concedido a ser de 874m2.
17. Em 24 de Março de 1994, a DSSOPT informou superiormente sobre a síntese histórica do processo e por despacho do Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP) de 11 de Maio de 1995, exarado na respectiva informação, foi autorizado o prosseguimento do processo, isto é, foi aprovado o projecto de arquitectura, a revisão do contrato de concessão para rectificação da área do terreno, a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno e outros aspectos apropriados.
18. Assim, após efectuado o cálculo do prémio e elaborada a respectiva minuta do contrato de revisão de concessão, esta foi enviada à concessionária em 8 de Junho de 1995 pela DSSOPT, nela se destacando que a área do terreno concedido passaria a ser de 874m2, em virtude da integração no domínio público da parcela com a área de 94m2, a área bruta de construção (ABC) da moradia de quatro pisos seria de 1155m2, a área livre de 557m2, o valor do prémio adicional seria de $3 588 982,00 patacas e o prazo global de aproveitamento do terreno de 24 meses.
19. Em resposta, a concessionária, através de sua carta de 20 de Setembro de 1995, comunicou que não aceitava as condições fixadas na minuta do contrato de revisão da concessão por não concordar com a redução da área do terreno concedido e o pagamento de prémio adicional devido a mais 253,56m2 de ABC, propondo apresentar o projecto primitivo de forma a não exceder a ABC inicialmente acordada.
20. Atendendo que foram largamente ultrapassados todos os prazos previstos no contrato de concessão e considerando que estavam reunidas condições para declarar a devolução do terreno, o SATOP, por despacho de 4 de Dezembro de 1995, exarado sobre a informação n.º 176/SOLDEP/95, aprovou a manutenção do prémio no valor de $3 056 496,00 patacas, correspondente à actualização do prémio previsto no contrato autorizado pelo Despacho n.º 55/86, calculada com base nas novas tabelas em vigor, como condição para a revisão do contrato de concessão.
21. Através de resposta de 22 de Janeiro de 1996, a concessionária reafirmou que não aceitava as condições e insistia em regressar ao projecto inicial.
22. Através de ofício de 12 de Fevereiro de 1996 a DSSOPT comunicou à concessionária que, quer optasse pelo projecto inicial quer pelo novo projecto, estaria também sujeita à aplicação de um prémio adicional, respectivamente de $3 056 496,00 patacas ou $3 588 982,00 patacas.
23. A concessionária apresentou em 18 de Abril de 1996 no gabinete do SATOP, um novo anteprojecto que cumpria o contrato de concessão inicial com o objectivo de não ter que pagar qualquer prémio adicional. Por despacho do SATOP emitido no mesmo dia, foi determinado o envio deste anteprojecto à DSSOPT para apreciação.
24. Por despacho do director da DSSOPT, de 8 de Julho de 1996, foi determinado que a concessionária apresentasse um novo projecto alterado de acordo com os pareceres emitidos no respectivo ofício (incluindo o parecer do Instituto Cultural de Macau (ICM).
25. Posteriormente, a concessionária apresentou em 28 de Outubro de 1996 o respectivo projecto de alteração de arquitectura que, no entanto, não cumpria todas as condições anteriormente comunicadas e, bem assim, o novo parecer emitido pelo ICM, pelo que a DSSOPT informou-a de que deveria apresentar um novo projecto. Todavia, a partir daí a concessionária nunca mais submeteu qualquer projecto.
26. Em 10 de Setembro de 2009, a DSSOPT emitiu a planta de alinhamento oficial (PAO) n.º 86A013 para o respectivo local, na qual foi fixado que o terreno seria destinado a moradia unifamiliar, a altura máxima permitida do edifício de 9 metros e o IOS máximo permitido seria de 30%, uma parte do terreno inicial seria integrada na via pública, e fixadas ainda outras condicionantes urbanísticas.
II
27. Com o intuito de reforçar a fiscalização da situação de aproveitamento dos terrenos concedidos e optimizar a gestão dos solos, pelo Despacho n.º 07/SOPT/2010, de 8 de Março de 2010, o Secretário para os Transportes e Obras Públicas (SOPT) determinou que a DSSOPT proceda à notificação de todos os concessionários de terrenos cujo aproveitamento não foi concluído de acordo com o prazo fixado no respectivo contrato, para justificarem o facto por escrito, no prazo de um mês a contar da data da recepção da notificação, bem como que a DSSOPT proceda, após a entrega das justificações, à sua análise e definição de um plano de tratamento das situações e da ordem de prioridade no tratamento.
28. Após várias discussões e análises com o Gabinete do SOPT sobre o tratamento dos terrenos concedidos mas não aproveitados, o Departamento de Gestão de Solos (DSODEP) da DSSOPT, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, submeteu à consideração superior o mapa da situação dos terrenos concedidos mas não aproveitados, a classificação do grau de gravidade do não cumprimento das cláusulas contratuais, bem como os critérios de tratamento, tudo no sentido de permitir estabelecer orientações claras e precisas para o tratamento dessas situações. A classificação e critérios propostos na referida informação mereceram a concordância do SOPT, tendo os mesmos sido aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio do mesmo ano.
29. De acordo com os critérios de classificação relativos aos terrenos concedidos mas não aproveitados estabelecidos na informação referida no ponto anterior, o DSODEP considerou que na concessão em apreço se verificam uma situação qualificada de “muito grave” (prazo restante da concessão de terrenos com menos de dois anos) e uma situação qualificada de “grave” (incumprimento dos requisitos técnicos exigidos pela DSSOPT a longo prazo, para apresentar o projecto de modificação de aproveitamento do terreno e o termo do prazo de aproveitamento do terreno sem apresentação do pedido de prorrogação). Nestas circunstâncias, a DSSOPT, através de ofício, de 23 de Março de 2010, exigiu à concessionária a apresentação de uma justificação sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno, bem como de todas as informações que julgasse oportunas no sentido de esclarecer esse incumprimento.
30. Para isso, a concessionária representada pela sua procuradora, “Hero Joy Limited”, apresentou em 22 de Abril de 2010, uma carta de justificação, referindo que desde que tinha conseguido a concessão do terreno, tem procedido positivamente ao acompanhamento do andamento do processo, no entanto, alguns factores objectivos e subjectivos tinham impedido a concretização do aproveitamento do terreno:
30.1 Dadas as características do terreno (acentuados desnivelamentos) foi necessário proceder a um exaustivo e rigoroso levantamento topográfico, tendo depois apresentado vários projectos de que destaca um que propunha a construção de espécie de fortaleza (Portuguese Fortress), e também os projectos não foram aprovados por várias razões;
30.2 Com o início da recessão económica, sobretudo no âmbito do sector imobiliário, foi-lhe difícil obter o financiamento necessário ao aproveitamento do terreno;
30.3 Associação com a “Hera Joy Limited” através de uma procuração passada no dia 18 de Setembro de 2007, dando poderes de representação relativamente ao prédio em análise, com poderes de substabelecimento uma ou mais vezes podendo celebrar “negócio consigo mesma”;
30.4 A concessionária reunia as condições técnicas e financeiras para o desenvolvimento do terreno e pretendia apresentar um novo plano no prazo de 60 dias e solicitar a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 36 meses.
31. Além disso, conforme a certidão do registo predial emitida pela Conservatória do Registo Predial (CRP) em anexo, o terreno em causa está descrito sob o n.º 22 242 a fls. 19 do livro B6K e o direito resultante da concessão encontra-se inscrito a favor da concessionária sob o n.º 1 813 do livro F7K e sobre o terreno não havia nenhum registo de hipoteca voluntária.
32. A fim de se proceder a uma análise completa do respectivo processo de concessão do terreno, o DSODEP da DSSOPT, através de comunicação de serviço interno (CSI) de 26 de Abril de 2010, solicitou ao Departamento de Urbanização (DURDEP) que procedesse a uma análise pormenorizada relativa à situação de apreciação e aprovação do licenciamento de obra, informando depois o DSODEP sobre o respectivo andamento.
33. O DURDEP forneceu em 24 de Maio de 2010 ao DSODEP os elementos relativos à apreciação e aprovação do projecto de arquitectura do processo, através da CSI n.º 575/DURDEP/2010, referindo que desde que concessionária apresentou um projecto de alteração de arquitectura em 28 de Outubro de 1996, a mesma nunca apresentou mais nada.
34. Em face dos elementos fornecidos pelo DURDEP, o DSODEP procedeu à análise da situação do processo e da resposta da concessionária através da informação n.º 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro de 2011, nos termos seguintes:
34.1 Desde a publicação do Despacho n.º 55/86, o terreno nunca chegou a ser aproveitado e o respectivo prazo de arrendamento iria terminar em 14 de Março de 2013;
34.2 O terreno foi adjudicado em hasta pública realizada em 1985, tendo a escritura do contrato de concessão sido celebrada em 1988. Nessa altura, a situação do mercado imobiliário era favorável conforme se pode verificar pela procura de terrenos àquela data;
34.3 Os projectos apresentados nunca foram aprovados definitivamente por não cumprirem com o IOS, o número de pisos e mais tarde devido à necessidade de se proceder à revisão do contrato para reverter uma parcela de terreno para passeio público. Chegou a ser aprovada uma versão do projecto ultrapassando o IOS, mas tendo em conta que a reversão de uma parcela de terreno foi imposta pelo Governo tal obrigava à revisão do contrato;
34.4 A revisão do contrato envolvia sempre o pagamento de um prémio adicional devido ao aumento da ABC e ainda devido à entrada em vigor de novas tabelas de cálculo dos prémios. A concessionária nunca concordou alegando sempre a crise, em especial do sector imobiliário, que já se vivia àquela época;
34.5 Sendo certo que a revisão do contrato foi imposta pelo Governo e que a concessionária não pôde iniciar as obras de construção em 17 de Junho de 1991, após a emissão da licença de obras, porque aquando da demarcação do terreno no local por parte da equipa de topografia da fiscalização se constatou que uma parte do terreno concedido correspondia ao passeio público, tornando necessário promover a reversão da mesma, e ainda que, após a aprovação novo projecto (18 de Dezembro de 1993) admitindo o não cumprimento do IOS e mais um piso, pode-se considerar que a concessionária teve a possibilidade de aproveitar o terreno até finais de 1998 (um ano para a revisão do contrato e 3 anos para o aproveitamento);
34.6 A partir do início de 1999 a responsabilidade pelo não aproveitamento do terreno é da concessionária que apenas justifica o facto com a situação desfavorável do mercado imobiliário o que é aceitável num período até 2003 mas deixa de o ser a partir dessa data e até ao presente;
34.7 Já em 2007 em plena fase de expansão do mercado imobiliário a concessionária, através de procuração, associou-se à “Hero Joy Limited”. Tal pode-se entender, porque se trata de uma concessão provisória, como uma transmissão já que a procuradora ficou com poderes para fazer negócios consigo mesma. Mesmo assim não foi apresentado qualquer projecto nem pedida a revisão do contrato de concessão já que não podia ignorar que está em situação de incumprimento.
35. De acordo com os “Critérios de Classificação de Gravidade” para o tratamento de terrenos não aproveitados, o presente processo insere-se numa situação qualificada de “muito grave” + uma situação qualificada de “grave”. Deste modo, o DSODEP propôs que fosse auscultado primeiro o parecer do Departamento Jurídico (DJUDEP) antes do desencadeamento do procedimento de declaração da caducidade da concessão ou então, uma vez que a concessionária tinha ficado impedida de aproveitar o terreno durante um período de nove anos e o respectivo prazo de arrendamento iria terminar em 14 de Março de 2013 e não poderia ser renovado por se tratar de uma concessão provisória, fosse declarada a caducidade da concessão seguida de concessão de novo do mesmo terreno, tendo o director da DSSOPT concordado com a proposta relativa ao envio do processo ao DJUDEP.
36. Deste modo, o DJUDEP, através da informação n.º 44/DJUDEP/2011, de 28 de Outubro de 2011, emitiu o seguinte parecer jurídico:
36.1 Através da CSI n.º 497/118.04/2011, de 15 de Setembro, e em cumprimento do despacho da chefe de Departamento, de 15 de Setembro de 2011, vem o DSODEP solicitar emissão de parecer jurídico sobre as propostas constantes dos pontos 36 e 37 da informação n.º 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro;
36.2 Trata-se da análise que decorre no procedimento de estudo dos terrenos concedidos e não aproveitados, em cumprimento do Despacho n.º 7/SOPT/2010, de 8 de Março, do SOPT;
36.3 A concessão por arrendamento em apreço refere-se a um terreno com a área de 968m2, situado no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino e Calçada das Chácaras, adjudicado, por arrematação em hasta pública, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A. para construção de uma moradia (Processo n.º 118.04);
36.4 Cumpre, assim, emitir o solicitado parecer;
36.5 O contrato de concessão foi titulado por escritura de 15 de Março de 1988, exarada de fls. 134 a 139 verso do livro n.º 262 da DSF, autorizado pelo Despacho n.º 55/86, publicado no Boletim Oficial de Macau, n.º 11, de 15 de Março de 1986;
36.6 O prazo do arrendamento é de 25 anos, contados da data da escritura, como resulta da cláusula segunda do contrato (cfr. Despacho n.º 55/86), terminando portanto em 14 de Março de 2013;
36.7 Segundo a cláusula terceira do contrato de concessão, o terreno destina-se a ser aproveitado com a construção de uma moradia unifamiliar, com um máximo de três pisos e um IOS de 35%, no máximo, sendo o prazo de aproveitamento contratualmente estabelecido de 36 meses contados a partir da data da publicação do contrato no Boletim Oficial de Macau, ou seja, a moradia deveria ter sido concluída até 14 de Março de 1989;
36.8 A cláusula primeira do aludido contrato, na qual se identifica o terreno objecto de concessão, não indica se o mesmo se encontra, ou não, descrito na CRP, mencionando-se no n.º 1 da parte preambular do Despacho n.º 55/86 que se trata de terreno do domínio privado do Território;
36.9 Outrossim, o programa do concurso para a arrematação em hasta pública da concessão do terreno nada refere quanto à situação registrai deste;
36.10 Assim, registada a concessão na CRP, foi aberta a descrição n.º 22242 a fls. 19 do livro B6K, ficando o direito resultante da concessão inscrito sob o n.º 1 813 do livro F7K a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.;
36.11 Todavia, de acordo com o ponto 11 da informação n.º 176/S0LOEP/95, de 13 de Novembro e com a planta cadastral n.º 485/89, emitida pela DSCC, parte do terreno já se encontrava descrito na CRP, à data aludida hasta pública;
36.12 Com efeito, segundo essa planta o terreno com a área de 968m2 é constituído pelas parcelas assinaladas com as letras «A», «A1», «B», «B1», «C», «C1», «D», «D1», «E» e «E1», respectivamente, com a área de 244m2, 2m2, 344m2, 24m2, 252m2, 53m2, 2m2, 6m2, 32m2 e 9m2;
36.13 Quando foi aberto o referido concurso público para a arrematação do terreno, as parcelas «A» e «A1» não se encontravam descritas na CRP, as parcelas «B» e «B1» integravam a totalidade do prédio descrito sob o n.º 13 185 a fls. l05v do livro B35, as parcelas «C» e «C1» constituíam a totalidade do prédio descrito sob o n.º 20895 a fls. 68v do livro B46, as parcelas «D») e «D1») faziam parte do prédio descrito sob o n.º 8365 a fls. 192 do livro B25 e as parcelas «E» e «E1» integravam o prédio descrito sob o n.º 13 092 a fls. 125 do livro B35;
36.14 Convém sublinhar que ainda antes da realização da hasta pública foi efectuada uma análise da situação cadastral de parte do terreno em causa, através da informação n.º 26/CAD/85, de 12 de Abril de 1985, constante do processo da Comissão de Terras com o n.º 43C92 (n.º de processo do cadastro desta Comissão);
36.15 Como se dá conta nessa informação, o terreno objecto de análise é formado por duas parcelas distintas, uma com a área de 368,24m2, designada por parcela «A» (comparando o esboço do terreno constante da informação em causa com a planta cadastral referida no ponto 11 desta informação a parcela «A» corresponde às parcelas nesta assinaladas com as letras «B» e «B1») e outra com a área de 299,89m2, identificada por parcela «B» (corresponde às parcelas assinaladas com as letras «C» e «C1» na mencionada planta cadastral);
36.16 A parcela «A» encontra-se descrita na CRP com o n.º 13 185 a fls. 105v do livro 835 e havia sido concedida por aforamento a favor de Guilhermina Francisca dos Remédios Gutierrez, Sara Angelina dos Remédios, Maria de Jesus dos Remédios, Maria Celeste dos Remédios e Maria Augusta dos Remédios, pela Portaria n.º 2:118, de 13 de Junho de 1936, sendo a concessão titulada por alvará de concessão de terreno n.º 3, de 15 de Junho de 1936;
36.17 A referida parcela destinava-se à ampliação do prédio conhecido por Horta da Silveira, situado na Estrada de Santa Sancha, mas o aproveitamento não foi realizado;
36.18 Em 6 de Janeiro de 1940, pelo Diploma Legislativo n.º 648, publicado no Boletim Oficial da Colónia de Macau n.º 1, daquela data, foi determinada a expropriação do domínio útil da aludida parcela, tendo o valor da indemnização sido acordado amigavelmente, conforme consta do respectivo termo lavrado e assinado na Administração do Concelho de Macau em 6 de Janeiro de 1941;
36.19 Devido a problemas técnicas relacionados com o falecimento de Sara Angelina dos Remédios e posteriormente com o falecimento de 3 dos herdeiros, não foi registada a favor da Fazenda Nacional a titularidade do domínio útil;
36.20 Deste modo, o domínio útil do prédio descrito com o n.º 13 185 encontra-se ainda inscrito a favor das concessionárias identificadas no ponto 16 desta informação;
36.21 Além disso, mediante apresentação n.º 06, de 27 de Janeiro de 1942, foi desanexada do aludido prédio descrito sob o n.º 13 185 uma parcela de terreno com a área de 136m2, que foi descrita sob o n.º 13 966, juntamente com uma parcela com a área de 498,15m2 desanexada do prédio descrito com o n.º 8 365 a fls. 192 do livro B25, as quais foram expropriadas por utilidade pública (cfr. averbamento n.º 1 à descrição n.º 13 185);
36.22 Segundo a informação n.º 26/CAD/85, a que vimos referindo, a parcela com a área de 136m2 fazia parte integrante da parcela identificada nessa informação por parcela «B», com a área de 435,89m2, descrita na CRP sob o n.º 19 347 a fls. 44 do livro B40, pelo que foi erradamente desanexada do prédio com o n.º 13 185 a fls. 105v do livro B35;
36.23 Assim, conforme resulta da referida informação n.º 26/CAD/85, parte do terreno concedido por arrendamento a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A., com a área de 968m2, integra, além da parcela «A», a parcela «B» com a área de 299,89m2 que originariamente estava incluída no prédio descrito na CRP sob o n.º 19347, com a área de 435,89m2, situado junto à Estrada de D. João Paulino e que pertencera ao Estado que o concedeu, em regime de propriedade perfeita, a Maria de Jesus dos Remédios, Guilhermina Francisca dos Remédios Gutierrez, Maria Celeste dos Remédios, Maria Augusta dos Remédios e Sara Angelina dos Remédios, por troca de um terreno de sua (destas) propriedade com a área de 435,50m2, situado no prédio conhecido por Horta da Silveira;
36.24 Esta troca de terrenos foi autorizada pela Portaria n.º 1936-B, de 30 de Outubro de 1935, publicada no Boletim Oficial da Colónia de Macau n.º 45, de 9 de Novembro de 1935 e formalizada por escritura de 30 de Novembro de 1935, de fls. 81 v do livro n.º 66 da Direcção dos Serviços de Fazenda e Contabilidade;
36.25 Posteriormente, pelo Diploma Legislativo n.º 704, de 5 de Abril de 1941, publicado no Boletim Oficial da Colónia de Macau n.º 14, da mesma data, foi determinada a expropriação por utilidade pública de uma faixa de terreno com a área total de 634,15m2, dos quais 498,15m2 fazem parte do terreno descrito na CRP sob o n.º 8365 a fls. 192 do livro B25 e 136m2 fazem parte do terreno descrito sob o n.º 19347, a que se alude no ponto 23 desta informação, mas que, por lapso, o sobredito diploma legislativo refere como fazendo parte do prédio descrito sob o n.º 13 185 a fls. 105v do livro B35, do qual veio a ser desanexado (cfr. ponto 22 desta informação);
36.26 A área remanescente do prédio descrito sob o n.º 19347, com 299,89m2, identificada na informação n.º 26/CAD/85 por parcela «B» e que passou a integrar o terreno com a área de 968m2 concedido por arrendamento a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A., foi mais tarde desanexada daquele prédio descrito (19 347) e descrita em separado sob o n.º 20 895 a fls. 68v do livro B46, tendo sido adquirida pelo governo do Território através de escritura de contrato de compra e venda celebrada em 28 de Julho de 1975, exarada de fls. 76 do livro 156 da Repartição de Finanças, conforme inscrição n.º 47820 a fls. 2v do livro G40;
36.27 Assim, aquando da sua concessão o terreno com a área de 968m2 pertencia ao domínio privado do Território, sendo constituído por duas parcelas não descritas na CRP e oito parcelas descritas na mencionada conservatória;
36.28 Em 12 de Julho de 1986 a concessionária do terreno em apreço submeteu à apreciação da Direcção dos Serviços de Obras Públicas e Transportes (DSOPT) o projecto de arquitectura (requerimento T-4888);
36.29 A coberto do ofício n.º 2473/1410/DUR-L/87, de 27 de Fevereiro de 1987, a DSOPT informa a concessionária, com conhecimento à Direcção dos Serviços de Programação e Coordenação de Empreendimentos (DSPECE), de que o projecto deve ser rectificado ou justificado em virtude do não cumprimento da cláusula técnica do Despacho n.º 55/86, tendo ainda comunicado que o referido projecto foi apresentado com 48 dias de atraso (cfr. alínea a) do n.º 2 da cláusula quinta do contrato de concessão autorizado pelo mencionado despacho), podendo a concessionária estar sujeita a multa caso os motivos justificativos não sejam aceites pela Administração;
36.30 Em resposta ao ofício da DSOPT, a concessionária, através de carta com o n.º de referência 164, datada de 5 de Março de 1987, veio informar que, no seu entender, o projecto cumpre o estabelecido na cláusula terceira do contrato de concessão, porquanto se trata de uma moradia uni familiar com três pisos e com o IOS de 31,69%, considerando que a dúvida deve ter sido causada pela indicação na ficha técnica da área de implantação: 445,96m2 ocupada pela dependência escavada no solo, destinada à garagem, área essa que normalmente não é considerada no cálculo dos índices;
36.31 Quanto ao atraso verificado na apresentação do projecto de arquitectura, a concessionária alegou que o mesmo se deveu essencialmente ao facto de ter procedido a um levantamento topográfico rigoroso do terreno e de ensaiar bastantes soluções para obter uma melhor integração no terreno que, pela sua localização especial e desníveis acentuados, mereceu redobrados cuidados no estudo do projecto;
36.32 Termina, pois, a concessionária por solicitar que seja relevada a multa em virtude do considerado prejuízo por ela suportado, devido a uma maior exigência na qualidade do projecto e também com o prolongado atraso na aprovação do mesmo, que ultrapassou em mais de cinco meses o prazo fixado no Decreto-Lei n.º 79/85/M, de 21 de Agosto;
36.33 Convém salientar que a DSOPT solicitara, em 7 de Outubro de 1986, à Comissão de Defesa do Património Arquitectónico, Paisagístico e Cultural a emissão de parecer sobre o projecto de arquitectura, em virtude do local estar abrangido pelo Despacho Conjunto n.º 7/86, de 30 de Agosto, tendo dado conhecimento do facto à concessionária (cfr. ofício n.º 10975/6425/DUR-L/86-B);
36.34 Dada a demora na emissão do parecer por parte da referida entidade, a concessionária veio solicitar, através da carta com a referência n.º 031, de 13 de Janeiro de 1987, que a DSOPT diligenciasse no sentido de desbloquear a situação a fim de obter a aprovação do projecto e que esse atraso fosse tomado em consideração na contagem dos prazos visto o mesmo, para além de ser alheio à vontade da concessionária, causar consideráveis prejuízos;
36.35 Por requerimento da mesma data (13 de Janeiro de 1987) a concessionária comunica ao director da DSOPT que considerará o referido projecto de arquitectura tacitamente aprovado decorridos 30 dias após esta comunicação;
36.36 No seguimento da carta n.º 164 a que se alude no ponto 30 desta informação, em 12 de Maio de 1987, a DSOPT informa a concessionária de que o projecto apresentado pelo requerimento T-4888, de 12 de Julho de 1986, poderá ser aprovado logo que esclarecida a questão do não cumprimento dos índices estabelecidos no contrato de concessão, assunto este que foi encaminhado para a DSPECE, podendo, caso o entenda, submeter o projecto de obra (cfr. ofício n.º 5473/3254/DUR-L/87);
36.37 Com efeito, na mesma data (12 de Maio de 1987), a DSOPT oficia a DSPECE (cfr. ofício n.º 5472/3255/DUR-L/87) de que em termos urbanísticos e regulamentares o projecto está em condições de ser aprovado e solicita informação quanto ao inconveniente que haverá, em termos de contrato, no não cumprimento do IOS nele estipulado;
36.38 Atento o teor do ofício da DSOPT n.º 5473/3254/DUR-L/87, datado de 12 de Maio de 1987, a concessionária submeteu à DSOPT, em 24 de Setembro de 1987 (requerimento T-5574), o respectivo projecto de obra;
36.39 Pronunciando-se sobre este projecto de obra, a DSOPT, a coberto do ofício n.º 13111/8190/DUR-F/8, de 28 de Outubro de 1987, informa a concessionária, com conhecimento à DSPECE, de que o mesmo poderá ser aprovado logo que esclarecida a questão de não cumprimento dos índices estabelecidos no despacho de concessão e de que deverá rectificar o projecto de electricidade de acordo com o parecer da DEL;
36.40 Entretanto, em 19 de Agosto de 1987, a DSOPT solicita à DSF, com conhecimento à DSPECE, que seja tomado em conta, na elaboração da escritura de contrato de concessão a que se refere o Despacho n.º 55/86, que no n.º 1 da cláusula quarta, bem como no n.º 1 da cláusula nona do contrato onde se lê “$14450,00” deve ler-se “$14520,00”, conforme despacho de autorização de 14 de Agosto de 1987, exarado na informação n.º 37/DUR/T/87, de 12 de Agosto (cfr. ofício n.º 10274/6395/DUR/T/87-D);
36.41 A escritura do contrato foi outorgada em 15 de Março de 1988;
36.42 Tendo em consideração o pedido de informação formulado pela DSOPT sobre se seria inconveniente o não cumprimento do IOS (35%) estipulado no contrato de concessão (cfr. ponto 33 desta informação), a DSPECE propôs, através da informação n.º 289/88, de 5 de Julho, que fosse aditado à escritura do contrato de concessão um artigo único a estabelecer o pagamento pela concessionária, a título de prémio, da importância de $35 800,00 patacas, pelo aumento da área de ocupação correspondente a três parques de estacionamento dentro da área já concedida;
36.43 Mais propuseram que, no caso de superiormente ser aprovada a minuta de aditamento, seja dado conhecimento à DSF e à Comissão de Terras para a respectiva tramitação;
36.44 Submetida à consideração superior a proposta constante da informação n.º 289/88 mereceu parecer de concordância do director da DSPECE, tendo o Secretário-Adjunto para as Obras Públicas e Habitação (SAOPH) determinado o seu envio à Comissão de Terras;
36.45 Dado que a DSPECE não se pronunciou sobre o atraso na apresentação do projecto de arquitectura, a coberto do ofício n.º 11318/6914/DURNCT/88, de 30 de Julho de 1988, o presidente da Comissão de Terras, substituto, solicitou àqueles serviços parecer sobre este assunto;
36.46 Além disso, solicitou informação quanto à renda a fixar no contrato de revisão da concessão por aumento do IOS, em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 107,º da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras);
36.47 Em resposta ao solicitado, a DSPECE informou que deveria ser aplicada à concessionária a multa de $24 000,00 patacas, mas considerando que a aprovação do projecto ultrapassou em cinco meses o prazo legal para o efeito estipulado no Decreto-Lei n.º 79/85/M, é de opinião que essa multa só deverá ser cobrada no caso de não cumprimento do prazo global de aproveitamento;
36.48 No que respeita à fixação de renda correspondente ao aumento de área de ocupação, aqueles serviços esclareceram que a questão foi ponderada, mas dado que a renda fixada na cláusula quarta do contrato de concessão incide sobre a área do terreno e não sobre o índice de utilização (área de construção) e uma vez que no caso vertente se está perante uma mera alteração da finalidade de uma pequena área, de jardim para estacionamento coberto, não se verificando qualquer alteração da área do terreno concedido, entenderam que não se justifica a revisão do valor da renda;
36.49 No seguimento destes esclarecimentos o processo foi apreciado pela Comissão de Terras que, em 15 de Setembro de 1988, emitiu parecer concordante com posição defendida pela DSPECE, ainda que com fundamento diferente ao invocado por esses serviços, segundo a qual a aplicação ou não da multa deverá ser deferida no tempo e a sua apreciação ser feita em função do cumprimento ou não do aproveitamento do terreno dentro do prazo global fixado no contrato, bem como parecer favorável à autorização da revisão do contrato de concessão sem alteração da renda nele estipulada;
36.50 O procedimento seguiu a sua tramitação normal, tendo o acto que autoriza a revisão do contrato de concessão sido publicado no Boletim Oficial de Macau, n.º 46, de 14 de Novembro de 1988, através do Despacho n.º 134/SAOPH/88, e as condições nele estipuladas expressamente aceites pela concessionária mediante carta apresentada em 25 de Novembro de 1988 (entrada n.º 17437);
36.51 Com as alterações introduzidas na Lei de Terras pela Lei n.º 8/911M, de 29 de Julho e dado que a escritura ainda não tinha sido lavrada, o referido despacho passou a titular a revisão do contrato de concessão, por força do disposto no artigo 4.º da citada Lei n.º 8/91/M;
36.52 Por requerimento apresentado na DSOPT em 25 de Maio de 1989 (T-3310), a concessionária solicitou a emissão da licença de obras;
36.53 Em face deste pedido, a DSOPT informa a concessionária, através do ofício n.º 5940/DCULIC/89, de 15 de Julho de 1989, de que por despacho de 6 de Julho de 1989 foi reaprovado o projecto e de que não pode ser dado seguimento ao pedido de emissão de licença de obras sem ser ouvida a DSPECE, pelo facto de o prazo de aproveitamento ter terminado em 15 de Março de 1989;
36.54 Na mesma data, pelo ofício n.º 5941/DCULIC/89, a DSOPT remete à DSPECE cópia do pedido de emissão de licença de obras, para efeitos de parecer, tendo em conta que o prazo de aproveitamento já havia expirado;
36.55 Com referência ao ofício n.º 5940/DCULIC/89, de 15 de Julho, mencionado no ponto 49 desta informação, a concessionária, através da carta n.º 406, datada de 25 de Agosto de 1989, veio justificar o facto de ter sido ultrapassado o prazo de aproveitamento, alegando dificuldades encontradas no concurso para a adjudicação da empreitada para a construção do imóvel e reafirmou a vontade de iniciar a obra o mais breve possível visto a empreitada já ter sido adjudicada;
36.56 Nestas circunstâncias termina por solicitar que seja autorizada a emissão da licença de obras anteriormente requerida, sem prejuízo das penalidades que eventualmente sejam aplicadas;
36.57 Em 21 de Novembro de 1989 (T-6610) e 28 de Março de 1990 (T-1947) são submetidos projectos de alteração que, conforme os ofícios n.º 207/DCUDEP/90, de 9 de Janeiro de 1990 e n.º 2318I/DCULIC/90, de 20 de Abril, enviados à concessionária com conhecimento à DSPECE, mereceram pareceres favoráveis (neles são referidos que foram aprovados);
36.58 Atendendo a que a concessionária solicitou uma vez mais, em 2 de Maio de 1990, a emissão da licença de obras (T-2523), a DSOPT, através do ofício n.º 3627/DCUDEP/90, de 15 de Junho de 1990, alerta de novo a DSPECE de que o prazo de aproveitamento já havia caducado, insistindo para que se pronunciasse sobre o assunto;
36.59 A questão foi apreciada na informação n.º 175/90, de 25 de Junho de 1990, na qual o director emitiu parecer no sentido de se cobrar a multa no valor de $24 000,00 patacas fixada no Despacho n.º 134/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 46, de 14 de Novembro, de se negociar um novo prazo de aproveitamento e de se aplicar as sanções legal e contratualmente previstas se o novo prazo não vier a ser cumprido conforme despacho de 3 de Agosto de 1990;
36.60 Na sequência deste parecer, o SATOP, em despacho exarado na mesma informação, em 3 de Agosto de 1990, concordou com o proposto, desde que o projecto se encontre já aprovado e seja possível emitir de imediato a licença de obras;
36.61 Atento o teor deste despacho, foi elaborada a informação n.º 66/SOLDEP/91, de 14 de Março de 1991, a propor que o prazo global de aproveitamento seja prorrogado até ao dia 14 de Novembro de 1992, seja aplicada à concessionária a multa de $24 000,00 patacas e que sejam ainda aplicadas as multas que se acharem convenientes, decorrido o prazo global de aproveitamento;
36.62 Esta proposta foi aprovada pelo SA TOP por despacho de 19 de Março de 1991, exarado na mencionada informação, no seguimento dos pareceres concordantes que sobre ela recaíram, tendo o mesmo despacho determinado o envio do processo à Comissão de Terras;
36.63 Em conformidade com o proposto na informação n.º 66/SOLDEP/91 e tendo em conta o parecer favorável da Comissão de Terras, com o n.º 58/91, de 11 de Abril de 1991, pelo Despacho n.º 79/SATOP/91, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 17, de 29 de Abril de 1991, foi fixado um novo prazo de aproveitamento até 14 de Novembro de 1992, bem como estabelecida uma multa de $24 000,00 patacas pelo incumprimento do prazo inicialmente estabelecido;
36.64 Em 23 de Abril de 1991 foi emitida a licença de obras de construção n.º 187/91, tendo sido autorizado o início das obras em 17 de Junho do mesmo ano;
36.65 Como se refere no ponto 5 da informação n.º 188/DSODEP/2011, aquando da demarcação do terreno por parte da equipa de topografia da fiscalização, constatou-se que uma parte do terreno concedido ultrapassava os limites do alinhamento fixado no local (correspondia ao passeio público), tornando-se necessário proceder à reversão da mesma;
36.66 Nestas circunstâncias, o Departamento de Edificações Urbanas (DEUDEP) solicitou à DSCC a emissão de uma nova planta cadastral com indicação da área aproveitável e da área que terá de ser objecto de reversão e deu conhecimento do facto ao Departamento de Solos (SOLDEP);
36.67 A concessionária interrompeu os trabalhos que não tinham ido além da preparação do terreno para apresentar um novo projecto, o qual foi entregue em 14 de Fevereiro de 1992 (T-648);
36.68 Pouco depois, em 18 de Fevereiro de 1992, formaliza o pedido de suspensão da obra (T-741) que foi deferido, sem prejuízo da contagem o prazo de validade da licença de obras, por despacho de 25 de Fevereiro de 1992;
36.69 Quanto ao novo projecto (T-648), de acordo com o teor do ofício n.º 2333/DEUDEP/92, de 12 de Maio, do qual se acha arquivada uma cópia no volume 4 do processo n.º 118 do DSODEP, foi ordenada a sua rectificação, de modo a cumprir o IOS máximo permitido (35%), tendo por base a área do terreno susceptível de construção, de 873m2, resultante da fixação do alinhamento e a cumprir outras questões técnicas de pormenor;
36.70 Na sequência deste ofício e atenta a rectificação do IOS por ele imposta, a concessionária veio requerer, por carta apresentada em 16 de Maio 1992 (referência M/CP/037/92), que essa rectificação fosse reponderada pelas razões aí expostas;
36.71 Este pedido foi indeferido por despacho de 2 de Junho de 1992, conforme se dá conta no ofício n.º 2753/DEUDEP/92, de 3 de Junho, em face do que foi apresentada em 1 de Julho de 1992 (T-3197) a correcção ao projecto de arquitectura, que foi aprovada por despacho de 11 de Setembro de 1992, com a condição de cumprir, na fase seguinte a valar da IOS definido no contrata de concessão (35%), ainda ligeiramente ultrapassado;
36.72 Em 16 de Junho de 1993 (T-3058) foi submetida a projecto de abra, que foi abjecta de apreciação técnica através de informação da DEUDEP, sem número, datada de 15 de Novembro de 1993, nas termas da qual o edifício projectada é composto par quatro pisos, sendo um em cave, em vez das três pisas estipuladas no contrata de concessão e a IOS é de 36,25%, calculado com base na área de terreno passível de construção, de 873m2, valar esse de IOS que se considera não ser significante porquanto se for calculado em função da área de terreno concedida (968m2) não excede a valar exigido no contrato de concessão (35%), podendo por isso ser aceite, até mesmo porque o ICM não colocou qualquer objecção neste aspecto bem como em relação à volumetria do edifício proposto;
36.73 Assim, a referida análise conclui na sentida de o projecto ser passível de aprovação, logo que acordadas as condições de revisão do contrato de concessão, atendendo à necessidade de rectificação da área da terrena (redução), resultante da correcção dos seus limites, ao facto de edifício projectado apresentar quatro pisos em vez dos três previstas no contrata, bem como à circunstância de a praza de aproveitamento do terrena ter terminada em 14 de Novembro de 1992;
36.74 Nesta conformidade, par despacha do director da DSSOPT, de 18 de Dezembro de 1993, exarado na referida informação, o projecto foi considerado passível de aprovação, tenda a concessionária sida notificado desse despacho (ofício n.º 6894/DEUDEP/93, de 23 de Dezembro);
36.75 Por seu turno, a SOLDEP solicitou à concessionária em 4 de Fevereiro de 1994, pelo ofício n.º 78/118.2/SOLDEP/93, os documentos necessários à revisão do contrato;
36.76 Em 11 de Maia de 1995, par despacha da SATOP, exarado sabre uma informação elaborada pelo subdirector da DSSOPT, sem número, de 24 de Março de 1994, em que se descreve a evolução do processo, foi autorizada o prosseguimento da procedimento de revisão da contrata de concessão para rectificação da área da terrena e fixação de novo praza de aproveitamento;
36.77 Assim, foi elaborada a minuta do contrato de revisão que foi enviada à concessionária para sobre ela se pronunciar, a coberto do ofício n.º 381/118.3/SOLDEP/95, de 8 de Junho de 1995;
36.78 De acordo com a referida minuta de contrata, a terrena passa a ter a área de 874m2 para construção de uma moradia unifamiliar cama ABC de 1 155m2 e 557m2 de área livre, na praza de 24 meses a contar da data da publicação no Boletim Oficial de Macau do despacha que titular o contrato e o valor do prémio adicional é de $3 588 982,00 patacas:
36.79 A concessionária não aceitou as condições fixadas na minuta do contrato, alegando que houve lugar à redução da área da terrena para 874m2, dos quais só 317m2 ficariam disponíveis para construção, que a aumenta da ABC relativamente ao projecto anterior é de apenas 254m2, a que não justifica o agravamento da prémio inicialmente pago;
36.80 Deste modo, solicita que seja ponderado o não pagamento de qualquer prémio além do já anteriormente pago, pois de outra forma será obrigada a regressar ao primitivo projecto, dispensando a revisão do contrato (cfr. carta com a referência 469, de 20 de Setembro de 1995);
36.81 Analisado o pedido, o SATOP, por despacho de 4 de Dezembro de 1995, exarado na informação n.º 176/SOLDEP/95, de 13 de Novembro, aprovou a proposta nela formulada, de pagamento pela concessionária de um prémio no valor de $3 056 496,00 patacas no caso de apresentar um projecto que cumpra as ABC's decorrentes do contrato de concessão, apesar de terem sido ultrapassados largamente todos os prazos previstos no contrato de concessão e posterior prorrogação podendo por conseguinte ser declarada a caducidade da concessão;
36.82 Foram então trocadas comunicações com a concessionária tendo esta sido informada que em qualquer caso, na opção pelo projecto inicial ou pelo novo, estaria sujeita a um prémio adicional de $3 056 496,00 patacas ou $3 588 982,00 patacas, respectivamente (cfr. ofício n.º 831/118.3/SOLDEP/95, de 18 de Dezembro, carta da concessionária com a referência 039, de 22 de Janeiro e ofício n.º 112/118.3/SOLDEP/96, de 12 de Fevereiro);
36.83 A concessionária continuou a manifestar a sua discordância tendo optado por apresentar, no gabinete do SATOP, em 18 de Abril de 1996, um novo anteprojecto cumprindo o contrato de concessão inicial com o objectivo de não ter que pagar qualquer prémio (cfr. carta com a referência 226, de 16 de Março de 1996);
36.84 Por despacho do SATOP de 18 de Abril de 1996, foi ordenada apreciação por parte da DSSOPT daquele anteprojecto, tendo, para o efeito, o mesmo sido enviado ao DEUDEP, conforme despacho do director destes serviços, de 19 de Abril de 1996;
36.85 Após análise, foi solicitada à concessionária, através do ofício n.º 3757/DEUDEP/96, de 18 de Julho, a apresentação de um novo projecto com as alterações necessárias e rigor de representação, de forma a cumprir os pareceres emitidos, nomeadamente o parecer do ICM cuja cópia se anexou;
36.86 Em resposta ao solicitado, a concessionária apresentou em 28 de Outubro de 1996 o projecto de arquitectura rectificado (T -4142);
36.87 Colhido o parecer do ICM, foi o mesmo levado ao conhecimento da concessionária pelo ofício n.º 6610/DEUDEP/96, de 16 de Dezembro de 1996, no qual é solicitada a apresentação de um novo projecto de arquitectura que não só cumpra os pareceres anteriormente comunicados como o novo parecer do ICM;
36.88 Desde essa data até 11 de Setembro de 2009, quando o Departamento de Planeamento Urbanístico (DPUDEP) enviou ao DSODEP uma PAO com o n.º 86A013, emitida em 10 de Setembro de 2009, de que se destaca a redução do IOS para 30% e a fixação de uma altura máxima da moradia de 9 metros, que não foram apresentados quaisquer documentos pela concessionária nem praticados pela DSSOPT actos ou diligências;
36.89 Actualmente verifica-se que, volvidos 25 anos sobre a publicação do despacho de concessão do terreno, não foi efectuado o aproveitamento do mesmo, conforme previsto na cláusula terceira do contrato, que prevê a construção de uma moradia unifamiliar de três pisos e IOS máximo de 35%;
36.90 Mesmo com a prorrogação autorizada que deferiu esse prazo para 14 de Novembro de 1992, o aproveitamento continua por realizar;
ENQUADRAMENTO LEGAL DOS INCUMPRIMENTOS FACE AO CONTRA TO, LEI DE TERRAS E INFORMAÇÃO N.º 095/DSODEP/2010
36.91 Vejamos, então, o que diz a cláusula contratual referente à caducidade:
“Cláusula décima segunda - Caducidade
1. O presente contrato caduca nos seguintes casos:
1.1. Findo o prazo da multa agravada, previsto na cláusula sétima;
1.2. Alteração, não consentida, da finalidade da concessão, enquanto o aproveitamento do terreno não estiver concluído;
1.3. Interrupção do aproveitamento do terreno por um prazo superior a 180 dias, salvo motivos especiais devidamente justificados e aceites pelo primeiro outorgante.
2. A caducidade do contrato é declarada por despacho de S. Ex.º o Chefe do Executivo, a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
3. A caducidade do contrato determina reversão do terreno à posse do primeiro outorgante, com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte do segundo outorgante.”
36.92 Assim, caso se verifique qualquer um dos factos previstos no n.º 1 daquela cláusula por razões imputáveis à concessionária, a concessão deve caducar;
36.93 O aproveitamento mínimo vem definido no artigo 104.º da Lei de Terras como sendo a execução do plano de exploração aprovado ou, não o havendo, na utilização exigida para o respectivo tipo de concessão, pelo contrato ou pelos regulamentos;
36.94 No caso sub judice o contrato estipula um prazo de 36 meses para a concretização do aproveitamento (cfr. n.º 1 da cláusula quinta);
36.95 Como vimos no ponto 63 desta informação o prazo de aproveitamento contratualmente estabelecido, de 36 meses, terminava em 14 de Março de 1989, porém, pelo Despacho n.º 79/SATOP/91, foi fixado um novo prazo global para o aproveitamento até 14 de Novembro de 1992, o qual se encontra igualmente largamente ultrapassado;
36.96 Nos termos do contrato verifica-se que há violação do dever de aproveitamento, sendo esta violação considerada muito grave, de acordo com o enquadramento definido na informação n.º 095/DSODEP/2010. Contudo, na apreciação da situação de incumprimento efectuada na informação n.º 188/DSODEP/201 1 não é apontada como verificada esta violação;
36.97 Outrossim é considerada a circunstância de ser o prazo restante da concessão de menos de dois anos (termina em 14 de Março de 2013), o que constitui um forte indício do desinteresse da concessionária no aproveitamento do terreno;
36.98 Além do prazo global de aproveitamento o contrato de concessão prevê no n.º 2 da cláusula quinta, a observação dos seguintes prazos para apresentação dos projectos e para requerer a licença de obras e o seu início:
- 60 dias contados da data de publicação do despacho de concessão, para a elaboração e apresentação do anteprojecto (projecto de arquitectura);
- 90 dias contados da notificação da aprovação do anteprojecto, para a elaboração e apresentação do projecto de obra (projecto definitivo);
- 10 dias, contados da notificação da aprovação do projecto de obra, para requerer a licença de obra;
- 10 dias, contados da data indicada na notificação para o levantamento da licença, feita pela DSSOPT, para requerer o início da obra;
36.99 Por sua vez, o n.º 4 da mesma cláusula estabelece um prazo de 30 dias para apreciação de cada um dos projectos apresentados pela concessionária;
36.100 Fazendo uma estimativa com base apenas nos prazos contratualmente estabelecidos sem quaisquer atrasos, quer por parte da concessionária quer por parte da DSSOPT, podemos contar com duzentos e trinta dias para a aprovação completa dos projectos e respectivo início da obra;
36.101 Cumpre também destacar que os projectos apresentados pela concessionária só se consideram efectivamente apresentados quando devidamente instruídos com todos os elementos, é quanto consta do n.º 3 da cláusula quinta do contrato de concessão;
36.102 Ainda nos termos da informação n.º 095/DSODEP/2010, foram cometidas duas violações consideradas graves e que são o “incumprimento dos requisitos técnicos” e o decurso do prazo de aproveitamento do terreno sem apresentação de pedido de prorrogação;
36.103 No sentido de dar cumprimento ao Despacho n.º 7/SOPT/2010, de 8 de Março, o qual impõe uma análise profunda de todos os terrenos concedidos e não aproveitados, com o objectivo de reforçar a fiscalização sobre os terrenos concedidos, foi oficiada a concessionária em 23 de Março de 2010 (ofício n.º 187/118.03/DSODEP/2010), para que apresentasse esclarecimentos e justificações relativas ao referido incumprimento;
36.104 Todavia e uma vez que se verificou, aquando da demarcação do terreno, que uma parte daquele se destinava a passeio público, o que tornou necessário promover a respectiva reversão e consequente revisão do contrato, importa averiguar se esse facto foi de algum modo comprometedor da possibilidade de concretizar o aproveitamento por parte da concessionária;
36.105 Analisando esta situação verifica-se que o erro foi detectado em 1991, na fixação do alinhamento para o início da obra, tendo então a concessionária interrompido os trabalhos, que não foram além da escavação e preparação do terreno, para apresentação de um novo projecto;
36.106 Este projecto foi apresentado em 14 de Fevereiro de 1992, tendo sido mandado rectificar de forma a cumprir o IOS, máximo, de 35% estabelecido no contrato de concessão, calculado em função da área resultante da fixação do alinhamento, ou seja, 873m2;
36.107 O projecto de rectificação apresentado em I de Julho de 1992 e o projecto de obra apresentado em 16 de Julho de 1993 continuam a exceder o referido IOS, tendo por base a redução da área do terreno concedido de 968m2 para 873m2, e este último prevê quatro pisos em lugar dos três definidos no contrato;
36.108 Embora a redução da área de terreno implique uma alteração da área disponível para construção, a mesma não inviabiliza a execução do aproveitamento contratualmente estabelecido (construção de uma moradia unifamiliar com um máximo de três pisos e um IOS, máximo, de 35%), como aliás a própria concessionária reconhece ao manifestar, nas cartas de 20 de Setembro de 1995 e de 22 de Janeiro de 1996, que optaria por regressar ao primitivo projecto;
36.109 Neste sentido apresentou um novo anteprojecto em 16 de Março de 1996, no gabinete do SATOP, que determinou à DSSOPT a respectiva apreciação. Por despacho do director, foi solicitado parecer do DEUDEP;
36.110 No seguimento desse despacho, a DSSOPT oficiou por duas vezes (ofício n.º 3757 e n.º 6610/DEUDEP/96, de 18 de Julho e de 16 de Dezembro) a concessionária solicitando a apresentação de novo projecto, “cumprindo várias questões regulamentares e ainda os pareceres do ICM”, contudo só um desses ofícios obteve resposta por parte da concessionária;
36.111 Além disso, enviada a minuta de contrato de revisão à concessionária, esta não se opôs à redução da área do terreno concedido, tal como não o fizera anteriormente, quando foi detectado o erro nos limites do terreno e dele teve conhecimento, não tendo aceite a referida minuta apenas por não concordar com o prémio adicional, devido pelo aumento da ABC pretendido e proposto pela concessionária nos projectos que apresentou;
36.112 Convém salientar, que apesar de se verificar a necessidade de redução da área de terreno e de esta implicar a alteração da ABC para cumprimento do IOS de 35%, a minuta do contrato de revisão acolhe na cláusula terceira a proposta da concessionária constante do projecto de obra apresentado em 16 de Julho de 1993 (T-3058) que, como anteriormente se explicitou, excede ligeiramente o referido IOS (Veja-se a informação sem número do DEUDEP, de 15 de Novembro de 1993, em cujo ponto 4.C. se refere: “Considerando o valor da área coberta da edificação igual a 316,5m2, e o valor construtível do lote igual a 873m2 conforme a planta cadastral emitida pela DSCC, o edifício apresenta um IOS de 36,25”), na medida em que prevê a construção de uma moradia de quatro pisos, com a área de construção de 1 155m2;
36.113 Cremos que não obstante a DSSOPT ter tido alguma responsabilidade no atraso do aproveitamento, pela necessidade de proceder à revisão do contrato para alteração dos limites e área do terreno, por este incluir uma parcela destinada a passeio público, certo é que desde Outubro de 1996 a concessionária não manifesta qualquer interesse em realizar o aproveitamento do terreno, seja o estabelecido no contrato em vigor seja o plasmado na minuta do contrato de revisão, a não ser após ter sido interpelada pela DSSOPT sobre os motivos desse incumprimento;
36.114 Já em 23 de Abril de 1996, na carta remetida a este Serviço, em que envia o último anteprojecto de um novo prédio, alegadamente cumprindo o IOS estabelecido no contrato, a própria concessionária reconhece a sua quota parte de responsabilidade, devida “à modificação de ideias e intenções por parte da própria Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.”;
36.115 Acontece porém que, após Outubro de 1996 a concessionária deixou o processo deserto, até 22 de Abril de 2010, data em que veio apresentar justificações para o incumprimento, após instada pela DSSOPT;
36.116 Analisando as justificações apresentadas pela concessionária verifica-se que esta alega, para o incumprimento do aproveitamento, o início do período de recessão económica, mas não contextualiza nem efectua qualquer prova do alegado;
36.117 Ao tempo da atribuição da concessão, não se verificava qualquer crise no sector imobiliário;
36.118 Acontece que a concessionária em vez de executar o aproveitamento do terreno começou por efectuar um pedido de aumento da ABC, que teve como consequência uma revisão do contrato (Despacho n.º 134/SAOPH/88, publicado em 14 de Novembro de 1988, no Boletim Oficial de Macau n.º 46). Este processo consumiu mais de dois anos, ou seja, dois terços do prazo do aproveitamento;
36.119 Mesmo contabilizando o novo prazo global para o aproveitamento, que foi concedido pelo Despacho n.º 79/SATOP/91 - 14 de Novembro de 1992 - verifica-se que, também este se encontra largamente ultrapassado, permanecendo o terreno desaproveitado;
36.120 Cumpre destacar aqui que, em 1992, situamo-nos ainda muito longe da crise financeira que haveria de assolar a Ásia, cerca de cinco anos depois e que começou em 2 de Julho de 1997 com o anúncio de que o baht tailandês se desanexava do dólar americano, passando a flutuar livremente. Porém, ainda que possa admitir-se que a partir de 1994 o sector imobiliário começou a dar sinais de alguma recessão, esta situação afectou sobretudo os negócios especulativos, o que não é o caso porquanto se trata de uma moradia unifamiliar destinada a servir o então administrador-delegado da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A. (cfr. alínea d) do n.º 1 da carta com a referência 469, de 20 de Setembro de 1995, subscrita por Stanley Ho, ao tempo administrador-delegado da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), sendo que durante a fase negocial do procedimento de revisão da concessão ocorrida entre 1995 e 1996, a concessionária nunca invocou dificuldades financeiras ou de outra ordem;
36.121 As flutuações do mercado imobiliário têm que ser configuradas e previstas pelos agentes económicos que têm que procurar assegurar-se, através de estudos económicos, da viabilidade dos seus negócios e, bem assim, garantir os financiamentos necessários, o que manifestamente não ocorreu no presente caso, pois são alegadas dificuldades na obtenção de financiamento para o aproveitamento do terreno (cfr. 25.5 da informação n.º 188/DSODEP/2011);
36.122 Acresce que, os factos alegados têm que ser provados e a concessionária não efectua qualquer prova de como a alegada recessão económica e as dificuldades na obtenção do financiamento para a concretização do aproveitamento afectaram o seu desenvolvimento;
36.123 Perante o quadro de incumprimento contratual que se verifica a Administração apenas pode extinguir a presente concessão, fazendo reverter o terreno à sua posse através da declaração de caducidade da concessão, uma vez que se encontra findo o prazo de aproveitamento do terreno (14 de Novembro de 1992), acrescido do prazo de multa simples e de multa agravada, previstos na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima segunda do contrato, sem que esse aproveitamento tenha sido realizado (cfr. alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166.º da Lei de Terras);
36.124 A margem de manobra que a Administração possui resume-se à apreciação dos factos justificativos aduzidos pela concessionária para incumprimento do aproveitamento do terreno, podendo perante o caso concreto e fazendo um juízo de ponderação de interesses, aceitar ou não como válidos os argumentos apresentados;
36.125 Encontramo-nos perante um caso de caducidade sanção que consiste na perda de um direito por incumprimento de deveres ou ónus no contexto de uma relação duradoura entre a Administração e o particular, sendo que esta sanção não opera automaticamente, tendo antes que ser declarada através da emissão de despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM (cfr. artigo 167.º da Lei de Terras);
36.126 Assim sendo, só após a publicação do despacho que declara a caducidade esta produzirá os seus efeitos, que não retroagem à data em que se verificou o facto que lhes deu origem, estando a caducidade associada à emissão de um acto administrativo válido e eficaz que a declare;
36.127 Temos pois que, até à emissão desse acto administrativo, a situação jurídica do concessionário permanece inalterada e o contrato de concessão permanece em vigor;
36.128 Cremos que deve prosseguir o procedimento de declaração de caducidade da presente concessão, seguindo os trâmites dos artigos 167.º e 168.º da Lei de Terras e sendo efectuada a audiência prévia dos interessados, nos termos dos artigos 93.º e 94.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), antes de ser tomada a decisão final no procedimento;
36.129 Cumpre igualmente referir que de acordo com a cláusula décima segunda do contrato (n.º 3), uma vez declarada a caducidade da concessão o terreno reverte à posse da RAEM, com todas as benfeitorias ali introduzidas sem direito a qualquer indemnização por parte do segundo outorgante;
36.130 Relativamente ao facto de se encontrar liquidado o prémio do contrato, o mesmo não representa qualquer impedimento à declaração de caducidade, pois ao efectuar o pagamento a concessionária mais não fez do que cumprir uma das suas obrigações contratuais, a qual é independente do aproveitamento do terreno;
36.131 O pagamento do prémio é devido pela outorga do contrato e independente da realização do aproveitamento;
36.132 O artigo 59.º da Lei de Terras permite que nos contratos de concessão sejam introduzidas cláusulas especiais, nomeadamente a relativa à fixação do prémio, in casu a cláusula oitava, definindo o prémio como um direito especial, por oposição à cláusula geral de um contrato, como seja a renda anual devida pela concessão (cfr. artigos 51.º a 53.º da Lei de Terras);
36.133 Apesar do montante do prémio ser calculado em função das ABC's constantes do plano de aproveitamento do terreno, o seu pagamento é, como referimos, devido pela outorga do contrato e independentemente da execução do aproveitamento pelo concessionário;
CONCLUSÃO:
Pelo que antecede propõe-se superiormente seja dado seguimento ao procedimento de caducidade da presente concessão por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratualmente estabelecido e no prazo prorrogado que foi concedido;
A declaração de caducidade deve ser submetida à audiência prévia da concessionária nos termos dos artigos 93.º e 94.º do CPA.
37. O parecer vindo de descrever mereceu a concordância da chefe do DJUDEP, tendo o director da DSSOPT, no seu despacho de 19 de Dezembro de 2011 nele exarado, determinado que o mesmo (parecer jurídico) fosse enviado ao DSODEP para efeitos de prosseguimento da apreciação do processo.
38. Submetido o processo ao Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ), criado por despacho do Chefe do Executivo, este grupo, através da informação n.º 10/GTJ/2012, de 2 de Maio de 2012, tendo em atenção a factualidade descrita na informação n.º 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro de 2011, e os esclarecimentos prestados pelo DSODEP, através da CSI n.º 83/118.04/2012, de 22 de Fevereiro de 2012, o GTJ concordou com o parecer constante da informação n.º 44/DJUDEP/2011 acima mencionada e propôs à autorização superior que se prosseguisse com o procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, se realizasse a audiência prévia da concessionária sobre o projecto de decisão, finda a qual o processo deveria ser enviado à Comissão de Terras para análise, parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores.
39. Compulsados os pareceres jurídicos do DJUDEP e do GTJ, o DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º 122/DSODEP/2012, de 18 de Julho de 2012, referindo que se deveria desencadear o procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno nos termos do contrato de concessão do terreno e da Lei de Terras, e que nos termos do artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004 a concessionária perderia, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio já pagas (no total já tinham sido pagas em numerário, $1 575 800,00 patacas), e que nos termos do n.º 3 da cláusula décima segunda do contrato de concessão do terreno, a caducidade da concessão determinaria a reversão do terreno para a posse da RAEM com todas as benfeitorias aí introduzidas, não tendo assim a concessionária direito a qualquer indemnização. Nestas circunstâncias, este departamento propôs na referida informação que se desse autorização para dar seguimento ao procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, e que após a realização do procedimento de audiência, fosse enviado o processo à Comissão de Terras, para efeitos de parecer e de prosseguimento das tramitações ulteriores.
40. Após a directora da DSSOPT, substituta, e o SOPT terem emitido na referida informação os seus pareceres concordantes, o Chefe do Executivo também concordou, em 12 de Novembro de 2012, com as referidas propostas.
41. Assim, a DSSOPT, através do ofício n.º 0817/118.04/DSODEP/2012, de 21 de Novembro de 2012, notificou a concessionária da intenção de tomada da decisão para, querendo, se pronunciar por escrito sobre a mesma, no prazo de 10 dias contados a partir da recepção dessa notificação, conforme os artigos 93.º e seguintes do CPA.
42. Em 3 de Dezembro de 2012 a concessionária apresentou à DSSOPT, em sede de audiência escrita, uma carta resposta, tendo a mesma referido novamente que tinha sido impedida de proceder ao aproveitamento do terreno durante nove anos (até 1996), bem como apresentado as seguintes justificações:
42.1 A partir Julho de 1997 viveu-se um período de recessão económica que afectou o sector imobiliário período esse em que também ocorreram todos os procedimentos relativos à transferência de soberania e à criação da RAEM com as correspondentes alterações políticas e económicas. Seguiram-se, a liberalização do sector do jogo, a recuperação da economia, a construção de casinos e hotéis e os problemas internos no seio da administração. Assim, considera todos esses factores como desviantes da presente concessão, tendo a concessionária se focado em outros projectos de grande dimensão que contribuíram de forma inegável para o saudável crescimento económico da RAEM;
42.2 Em 200I a concessionária desocupou o terreno concedido e contratou novos arquitectos de forma a proceder à revisão de todos os projectos e apresentar um novo projecto. Posteriormente, a concessionária solicitou à Administração em Maio de 2009 a emissão de uma nova PAO e apresentou um novo projecto em Setembro de 2010. Porém, não recebeu qualquer parecer pelo que, alegou a mesma, se o referido projecto tivesse sido aprovado, poderia ter-se procedido ao aproveitamento do terreno;
42.3 Quanto aos critérios de classificação das situações dos terrenos não aproveitados, definidos na informação n.º 095/DSODEP/2010, refere a concessionária que em pelo menos quatro casos de terrenos concedidos por arrendamento considerados como concessões provisórias e que não podiam ser renovados de acordo com o artigo 54.º da Lei de Terras devido ao incumprimento do aproveitamento dos terrenos dentro do prazo da concessão, por terem sido apresentadas justificações razoáveis pelos concessionários foram novamente concedidos os quatro terrenos aos concessionários originais para continuação dos projectos de desenvolvimento dos terrenos e cobrados prémios calculados de acordo com a legislação em vigor;
42.4 Finalmente, a concessionária pediu que a Administração apreciasse novamente o respectivo processo, se declarasse a caducidade da concessão do terreno e lhe fosse em seguida concedido de novo, de forma a proceder ao aproveitamento do terreno em conformidade com as disposições previstas na respectiva PAO.
43. Relativamente às alegações da concessionária, o DSODEP da DSSOPT através da informação n.º 029/DSODEP/2013, de 16 de Janeiro de 2013, propôs superiormente autorização para o envio do processo ao DJUDEP para efeitos de análise complementar, tendo o director da DSSOPT manifestado a sua concordância.
44. Deste modo, o DJUDEP, através da informação n.º 8/DJUDEP/2013, de 15 de Fevereiro de 2013, emitiu o seguinte parecer jurídico:
44.1 Notificada para se pronunciar ao abrigo do artigo 93.º e seguintes do CPA, em sede de audiência prévia relativamente ao projecto de decisão de declaração de caducidade da concessão do terreno com a área de 968m2, situado no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino e a Calçada das Chácaras, titulada pela escritura pública outorgada em 15 de Março de 1988 e revista pelo Despacho n.º 134/SAOPH/88, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A. (STDM), para construção de uma moradia, a concessionária ofereceu alegações;
44.2 Assim e em cumprimento do despacho de 22 de Janeiro de 2013, cumpre elaborar o relatório final e formular uma proposta de decisão;
44.3 Sobre as alegações produzidas pela concessionária pronunciou-se o DSODEP através da informação n.º 029/DSODEP/2013, de 16 de Janeiro, dizendo que esta apenas retoma uma série de questões que já foram objecto de análise nas várias informações constantes do processo e que concluíram no sentido da declaração de caducidade. Alerta o DSODEP para a conveniência na apreciação global das decisões a tomar de modo que o tratamento dos processos seja semelhante;
44.4 A concessionária, através do seu mandatário, retoma o “iter” do processo referindo aspectos que de facto já foram objecto de análise e parecer que concluiu na proposta de declaração de caducidade. É o que acontece até ao n.º 73 das alegações;
44.5 Assim, a requerente vem de novo referir o período de nove anos em que esteve impedida de proceder ao aproveitamento por motivos que lhe não são imputáveis, mas que em nossa opinião não foi impeditivo da concretização do aproveitamento como voltaremos a referir;
44.6 A concessionária apresentou também projectos de arquitectura que não foi possível aprovar definitivamente por não cumprirem o IOS aprovado;
44.7 Foi necessário proceder à revisão do contrato o que implicou o pagamento de um prémio adicional pelo aumento da ABC inicialmente acordada e devido à entrada em vigor de novas tabelas de prémios. A concessionária opôs-se ao pagamento adicional, optando em 1996 por apresentar um novo projecto no qual seria respeitada a ABC inicial, com a finalidade de não ter que pagar qualquer prémio adicional;
44.8 Contudo apenas viria a apresentar o novo projecto já em 2010, depois de ter sido notificada pela DSSOPT para prestar esclarecimentos quanto ao incumprimento do aproveitamento do terreno;
44.9 No n.º 74 e seguintes a concessionária vem referir que, contrariamente ao alegado na informação n.º 44/DJUDEP/2011 e reproduzido na informação n.º 112/DSODEP/2012, não deixou de “pretender seriamente proceder ao aproveitamento do terreno concedido”;
44.10 De facto, na informação n.º 44/DJUDEP/2011 diz-se, no parágrafo 115, que após Outubro de 1996 a concessionária deixou o processo deserto até 22 de Abril de 2010;
44.11 Vejamos então se a requerente trás ao processo alguns elementos capazes de corroborar a sua afirmação e de fazer alterar o projecto de decisão de declarar a caducidade da concessão;
44.12 Saliente-se que a concessionária começa por pedir que a Administração opte pela declaração de caducidade do terreno seguida da sua concessão, de novo, à STDM, para nele desenvolver o projecto inicial e termina pedindo que não seja declarada a caducidade da concessão e a consequente reversão do terreno à RAEM;
44.13 Comecemos então por apreciar os elementos trazidos ao processo pela requerente no sentido de demonstrar que nunca deixou de se interessar e cuidar do desenvolvimento do terreno que lhe foi concedido a título provisório;
44.14 Anexa a requerente dez documentos, que entende podem provar os seus permanentes esforços para a implementação do desenvolvimento do terreno e requer que sejam ouvidas três testemunhas;
44.15 No artigo 77.º das alegações refere expressamente que “diversos esquissos foram ensaiados sem que se tivesse conseguido chegar a uma solução final”;
44.16 Não descurando o facto de apenas se analisar no presente processo o comportamento da concessionária até à notificação efectuada pela DSSOPT sempre se dirá que, analisando os documentos trazidos ao processo, verifica-se que no documento n.º 7, de 28 de Maio de 2001, a STDM alegadamente remeteu ao Sr. Louis Ng, com referência a “Paulino Villa - Architectural consultant”, dois esboços, sendo que um deles prevê a construção de quatro moradias pelo que alega anexar documentação para pedido de alteração do contrato de arrendamento e o outro será o esboço de uma moradia dividida internamente em quatro unidades;
44.17 Como bem se vê, no ano de 2001 a concessionária não tinha ainda decidido proceder ao aproveitamento do terreno conforme contratualmente previsto e investia os seus esforços na preparação de um pedido de revisão do contrato!
44.18 Este comportamento é demonstrativo de que, pelo menos a essa data, a concessionária tinha perdido o interesse na construção de uma vivenda unifamiliar destinada a habitação do administrador delegado da STDM;
44.19 O projecto previa agora a construção de quatro “villas” fossem elas quatro moradias unifamiliares separadas ou uma moradia internamente subdividida em quatro fracções!
44.20 Cremos que quanto a estes elementos e no que releva para a presente informação importa reter que a DSSOPT solicitou à concessionária, através do ofício n.º 6610/DEUDEP/96, de 16 de Dezembro, muito concretamente, a apresentação de um projecto de arquitectura que desse cumprimento aos pontos n.º 3, 4, 6, 7 e 11 do ofício n.º 3757/DEUDEP/96 e que tivesse em atenção o exposto no parecer emitido pelo ICM;
44.21 Donde, a DSSOPT solicitou à requerente a apresentação de um novo projecto de arquitectura, dando-lhe indicações precisas sobre o mesmo;
44.22 A requerente refere nas alegações que não conseguiu chegar a uma solução final!
44.23 Cremos que este facto é suficientemente revelador da incapacidade para concretizar o aproveitamento do terreno nos termos contratualmente previstos e do mesmo passo não permite suportar a tese das “responsabilidades partilhadas” (entre a STDM e a Administração) que a requerente tem pretendido fazer vingar neste incumprimento;
44.24 Ora se a concessionária que tem entre as suas actividades de destaque a construção civil que inclui a construção de casinos e hotéis não conseguiu apresentar um projecto de construção de uma vivenda, só de si própria se pode queixar;
44.25 Refere a requerente que a partir de 1997 desviou as suas atenções deste projecto para outros sectores da sua actividade de entre as quais destaca a construção de casinos e hotéis;
44.26 Possivelmente é esta uma das razões explicativas da incapacidade de proceder ao cumprimento do aproveitamento do terreno concedido. Efectivamente a construção de casinos e hotéis a que a requerente se dedicou parece ser uma actividade susceptível de desviar as atenções de um projecto de pequena monta, como seja a construção de uma moradia, ou de quatro vilas, em termos comparativos;
44.27 Por meritórias que tenham sido as actividades a que a concessionária se dedicou, como refere nos n.º 86 e 87 das alegações, na presente análise apenas nos podemos pronunciar sobre o incumprimento contratual referente à concessão em apreço;
44.28 Quanto a este aspecto do processo resulta evidente que a concessionária não conseguiu apresentar um projecto de acordo com o contrato de concessão;
44.29 Depois de ter deixado de vir ao processo, em 1996, a requerente veio apenas em 9 de Setembro de 2010 apresentar um novo projecto. Este projecto já foi apresentado na sequência da notificação por parte da DSSOPT, através do ofício n.º 187/118.03/DSODEP/2010, de 23 de Março, para que viesse ao processo esclarecer a situação de incumprimento em que se encontrava;
44.30 Mesmo após notificada para se pronunciar sobre o incumprimento a concessionária demorou cerca de seis meses a apresentar um projecto de arquitectura!
44.31 As actividades que a requerente tenha desenvolvido relativamente ao terreno e que pretende documentar através da junção de dez documentos mas que não se concretizaram na apresentação atempada do projecto de aproveitamento do mesmo e na concretização desse aproveitamento não são relevantes, designadamente as consultas a empresas de arquitectura e engenharia, a contratação de arquitectos ou a limpeza do terreno;
44.32 Em nossa opinião, do procedimento administrativo, designadamente da audição da requerente ao abrigo do artigo 93.º do CPA, constam todos os elementos pertinentes para a tomada de decisão sem que seja efectuada produção de prova e quer os argumentos quer os documentos juntos ao processo em sede de audiência prévia não são susceptíveis de alterar o projecto de decisão que foi comunicado à concessionária;
44.33 A requerente pede que seja adoptada uma solução intermédia, tendo em conta o princípio da igualdade e da proporcionalidade consagrados no artigo 5.º do CPA, e essa solução intermédia seria a avançada na informação n.º 122/DSODEP/2012;
44.34 Compulsada aquela informação verifica-se que na parte inicial da mesma se refere a solução proposta na informação n.º 188/DSODEP/2011, em que foi proposta a declaração de caducidade da concessão seguida da concessão do mesmo terreno ao mesmo concessionário, o que se poderia fundamentar no período de nove anos em que a concessionária ficou impedida de aproveitar o terreno por motivos imputáveis à DSSOPT e sobre os quais se remete para o que naquela informação é expendido;
44.35 Contudo, a conclusão da informação n.º 122/DSODEP/2012 propõe o prosseguimento do procedimento de declaração de caducidade com fundamento no preenchimento pela concessionária dos pressupostos indicados na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima segunda do contrato de concessão conjugada com a alínea a) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei de Terras, por força do seu n.º 2;
44.36 Donde, a solução proposta na informação referida pela recorrente é a declaração de caducidade da concessão;
44.37 Mas apreciando a solução que cremos que o recorrente pretende, que é a declaração de caducidade seguida da concessão do mesmo terreno para cumprimento do aproveitamento, cremos que essa solução é impraticável, por duas ordens de razões;
44.38 Desde logo porque a concessionária teve oportunidade de proceder ao aproveitamento do terreno, mesmo considerando que durante nove anos não o fez por motivos que não lhe são imputáveis;
44.39 Por outro lado, a concessão em apreço foi precedida de hasta pública, pelo que, uma vez declarada a sua caducidade, uma nova concessão terá de ser efectuada pelo mesmo procedimento;
44.40 Para a dispensa de concurso público a finalidade da concessão teria de acolher-se à previsão da alínea a) do artigo 57.º da Lei de Terras, o que nos parece impossível para o plano de aproveitamento que a requerente pretende, pois a construção de uma moradia unifamiliar não representa um empreendimento de reconhecido interesse para o desenvolvimento da RAEM;
44.41 Refere a requerente que, tendo apresentado um projecto de arquitectura em 2010, é “certo e inegável que se tivesse o referido projecto sido apreciado em devido tempo teria tido tempo suficiente para aproveitar o terreno com sucesso”;
44.42 Ora, quando foi apresentado o projecto de arquitectura, já a requerente se encontrava em incumprimento contratual há longos anos e certo é também que, mesmo tendo em conta a reversão da parcela a favor da RAEM que foi necessário efectuar mas ainda não formalizada (a revisão do contrato não chegou a formalizar-se), mesmo assim “pode-se considerar que a concessionária teve a possibilidade de aproveitar o terreno até finais de 1998” (n.º 32 da informação n.º 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro);
44.43 Por outro lado, toma-se necessário reter que a avaliação do comportamento da concessionária que agora efectuamos compreende o período de tempo entre a celebração do contrato (publicado no Boletim Oficial de Macau em 15 de Março de 1988) e a data da recepção do ofício da DSSOPT n.º 187/118.03/DSODEP/2010, de 23 de Março de 2010, não se aprecia a sua conduta após a recepção daquele ofício;
44.44 Como já se referiu na informação n.º 44/DJUDEP/2011, verificado o incumprimento contratual e não sendo afastada a conduta culposa da concessionária, à Administração não assiste outra opção senão extinguir a concessão, fazendo reverter o terreno à sua posse através da declaração de caducidade da concessão;
44.45 Em nossa opinião os contributos trazidos ao processo pela requerente em sede de audiência prévia não contribuíram para uma alteração do projecto de decisão e como tal impõe-se à Administração declarar a caducidade;
CONCLUSÕES
Face ao que antecede, resultando do procedimento que o incumprimento contratual consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno com a área de 968m2, descrito na CRP sob o n.º 22 242 a fls. 19 do livro B6K, situado no gaveto formado pela Estrada D. João Paulino e a Calçada das Chácaras, objecto do contrato de concessão por arrendamento a favor da STDM titulado por escritura pública outorgada em IS de Março de 1988 e revisto pelo Despacho n.º 134/SAOPH/88, é imputável à concessionária, deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão provisória.
45. Posteriormente, a chefe do DJUDEP comunicou ao DSODEP, através da CSI n.º 199/DJUDEP/2013, de 8 de Agosto de 2013, que a informação em causa já tinha sido analisada pelo GTJ e solicitou ao DSODEP que desse seguimento ao procedimento mediante a elaboração de uma proposta, a submeter superiormente, no sentido de enviar o processo à Comissão de Terras para parecer.
46. Nestas circunstâncias, o DSODEP elaborou a proposta n.º 246/DSODEP/2013, de 22 de Agosto de 2013, indicando que tendo em conta que o prazo de arrendamento tinha terminado em 14 de Março de 2013, isso fez com que a concessão do terreno já estivesse extinta e que, por razões de certeza e segurança jurídica, julgava-se que se deveria publicar um despacho do Chefe do Executivo para declarar, com fundamento no facto de se tratar ainda de uma concessão provisória no termo do prazo de arrendamento, a reverão do terreno para a posse do Estado a fim de integrar o seu domínio privado, de modo que ficasse clara e publicamente definida a situação da concessão. Para além disso, o referido departamento propôs superiormente que se desse autorização para enviar o processo à Comissão de Terras para efeitos de análise, de parecer e de prosseguimento das tramitações ulteriores, tendo o director da DSSOPT proferido em 26 de Agosto de 2013 o seu despacho concordante.
47. Por todo o exposto, esta Comissão, tendo analisado o processo, considera que a não realização do aproveitamento do terreno com a construção de uma moradia unifamiliar, de acordo com o contrato de concessão e no prazo nele fixado, posteriormente prorrogado com aplicação de multa, deve ser imputada à concessionária. Apesar de se verificar a necessidade de proceder à revisão do contrato de concessão, para redução da área de terreno devido à reversão de uma parcela destinada a passeio público, a minuta de contrato de revisão acolheu a proposta da concessionária de construção de uma moradia de quatro pisos. Contudo, a concessionária não aceitou pagamento de um prémio adicionar pelo aumento da ABC e pela entrada em vigor naquela altura de novas tabelas de prémios. A par disso, a concessionária deixou o processo deserto a partir de Outubro de 1996, e só em 22 de Abril de 2010 é que veio apresentaras suas justificações para o incumprimento, após ter sido instada pela Administração. Gomo bem se vê, a concessionária não demonstrou interesse em proceder ao aproveitamento do terreno conforme o contratualmente previsto.
O prazo de aproveitamento do terreno terminou em 14 de Novembro de 1992 e a concessionária nunca deu início ao aproveitamento do mesmo. Claramente não se verificaram quaisquer casos de força maior ou outras circunstâncias relevantes que estivessem fora do seu controlo e que tivessem originado o incumprimento das responsabilidades inerentes, dado que a requerente nunca levou ao conhecimento da entidade competente tais situações.
Atento o facto de à Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho, ter sucedido a Lei n.º 10/2013 (Lei de terras) que entrou em vigor no dia 1 de Março de 2014, e não estar ainda concluído o procedimento de caducidade, cabe-nos agora analisar se esta lei se aplicará ao presente caso.
O artigo 215.º da nova Lei de terras, Lei n.º 10/2013, determina a aplicabilidade do novo diploma às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, com as seguintes ressalvas: 1) Quando esteja a correr um prazo fixado por legislação anterior e a presente lei o tiver modificado, é aplicado o prazo mais longo; 2) Os direitos e deveres dos concessionários são imediatamente regulados pela presente lei, sem prejuízo do convencionado nos respectivos contratos; 3) Quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário, aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 104.º e no artigo 166.º.
Ora, tendo já expirado o prazo fixado para o aproveitamento do terreno e considerando que este não foi realizado por culpa da concessionária, a concessão caduca, independentemente de ter sido aplicada multa, nos termos do disposto na alínea I) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013, Lei de terras.
A não execução do aproveitamento nos termos e prazos contratuais por razões imputáveis ao concessionário constitui violação grave do dever de aproveitamento [cfr. artigos 103.º a 106.º da Lei n.º 6/80/M (Lei de Terras) e artigos 103.º, 104.º e 106.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras)], obrigação principal do contrato de concessão e, por isso, facto gerador de caducidade em ambas as leis.
Nessa medida e porque no caso vertente a concessionária já se pronunciou sobre todas as questões objecto do procedimento e relevantes para a decisão, quer de facto quer de direito, afigura-se que se encontra devidamente garantido o exercício dos seus direitos de participação procedimental e de oposição pelo que não há necessidade de efectuar nova audiência por força da aplicação da lei nova.
Além da caducidade-sanção derivada do não cumprimento do contrato, verifica-se no caso em apreço que o prazo de vigência da concessão, de 25 anos, terminou em 14 de Março de 2013. Ora, de acordo com o disposto no artigo 49.º da Lei n.º 6/80/M (Lei de Terras), de 5 de Julho, a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório, e só se torna definitiva com a realização do aproveitamento estabelecido no contrato, comprovada através da licença de utilização, no termos dos artigos 132.º e 133.º da mesma lei. Se decorrido o prazo de arrendamento de 25 anos a concessão revestir carácter provisória não é possível a sua renovação conforme resulta da interpretação conjugada do n.º 1 do artigo 54.º e do n.º 1 do artigo 55.º da Lei de terras. De igual modo, nos termos do artigo 44.º, do n.º 1 do artigo 47.º, do n.º 1 do artigo 48.º e do n.º 1 do artigo 49.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), o prazo para as concessões por arrendamento que não tenham carácter definitivo não pode exceder 25 anos, não podendo ser renovado, a não ser na situação prevista no n.º 2 do artigo 48.º. Não obstante o prazo de arrendamento da concessão em apreço ter entretanto expirado, isto não afecta a continuidade do procedimento de declaração de caducidade da concessão do terreno com base no incumprimento das obrigações contratuais e nos termos previstos na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º e no artigo 167.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras).
Assim sendo, esta Comissão concorda com a proposta da DSSOPT e nada tem a opor à declaração de caducidade da concessão, por arrendamento e precedida de hasta pública, do terreno com a área de 968m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), autorizada pelo Despacho n.º 55/86, titulada por escritura pública outorgada em 15 de Março de 1998 e revista pelo Despacho n.º 134/SAOPH/88 e pelo Despacho n.º 79/SATOP/91, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima segunda do contrato, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras). Esta Comissão concorda igualmente com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio já pagas (no valor global de $1 575 800,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima segunda do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
Além disso, ao abrigo do disposto no n.02 da c1áu§~la décima segunda do mesmo contrato e no artigo 167.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
III
Reunida em sessão de 20 de Novembro de 2014, a Comissão de Terras, após ter analisado o processo e ter tido em consideração as informações n.º 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro de 2011, 44/DJUDEP/2011, de 28 de Outubro de 2011, 10/GTJ/2012, de 2 de Maio de 2012, 122/DSODEP/2012, de 18 de Julho de 2012, 029/DSODEP/2013, de 16 de Janeiro de 2013, 8/DJUDEP/2013, de 15 de Fevereiro de 2013, e a proposta n.º 246/DSODEP/2013, de 22 de Agosto de 2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o parecer exarado em 8 de Novembro de 2012 pelo SOPT na informação n.º 122/DSODEP/2012 e o despacho exarado em 12 de Novembro de 2012 pelo Chefe do Executivo na mesma informação, é de parecer que se deve declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e precedida de hasta pública, do terreno com a área de 968m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L. (agora denominada por Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), autorizada pelo Despacho n.º 55/86, titulada por escritura pública outorgada em 15 de Março de 1988 e revista pelo Despacho n.º 134/SAOPHl88 e pelo Despacho n.º 79/SATOP/91, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima segunda do contrato que rege a revisão da concessão de terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras). Esta Comissão concorda também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.º do f r Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade V das prestações do prémio já pagas (no valor global de $1 575 800,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima segunda do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
Além disso, esta Comissão também considera que uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 14 de Março de 2013 e a concessão era ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), pelo que a mesma não pode ser renovada.
Por isso, ao abrigo do disposto no n.º 2 da cláusula décima segunda do mesmo contrato e no artigo 167.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
Comissão de Terras, aos 20 de Novembro de 2014.
43 - Em 17 de Março de 2015, o Ex.mo Secretário para as Obras Públicas e Transportes emitiu o seu parecer nos seguintes termos:
“Proc. n.º 46/2013 - Respeitante à proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento e precedida de hasta pública, do terreno com a área de 968m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L. (agora denominada por Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), por não cumprimento do prazo de aproveitamento do terreno. Reversão para a Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) dos prémios pagos e das benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
1. Pelo Despacho n.º 55/86, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 11, de 15 de Março de 1986, foi autorizada a concessão, por arrendamento e precedida de hasta pública, do terreno com a área de 968m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L. (agora denominada por Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), destinado à construção de uma moradia unifamiliar.
2. O contrato de concessão foi formalizado e titulado através da escritura pública outorgada em 15 de Março de 1988 na Direcção dos Serviços de Finanças.
3. Conforme a cláusula segunda do contrato de concessão supramencionado, o prazo de arrendamento é de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do contrato, ou seja, até 14 de Março de 2013.
4. De acordo com a cláusula terceira do contrato de concessão, o terreno seria aproveitado com a construção de uma moradia unifamiliar, com um máximo de três pisos e um índice de ocupação do solo (IOS), máximo, de 35%.
5. De acordo com a cláusula quinta do contrato de concessão supracitado, o prazo global de aproveitamento do terreno seria de 36 meses, contados a partir da data da publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que autorizava o contrato, ou seja, terminou em 14 de Março de 1989.
6. No entanto, em virtude da concessionária não ter aproveitado o terreno dentro do prazo globalmente estipulado no contrato, bem como não ter apresentado razões explicativas pelo incumprimento, após a emissão do Parecer n.º 58/91, de 11 de Abril de 1991, da Comissão de Terras, através do Despacho n.º 79/SATOP/91, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 17, de 29 de Abril de 1991, foi-lhe aplicada uma multa no valor de $24 000,00 patacas de acordo com as disposições da cláusula sétima do respectivo contrato de concessão, e fixado um novo prazo global de aproveitamento do terreno até 14 de Novembro de 1992.
7. Em 23 de Abril de 1991 foi emitida pela DSSOPT à concessionária a licença de obras n.º 187/91 e autorizado o início das obras em 17 de Junho do mesmo ano.
8. Todavia, uma vez que aquando da demarcação do terreno no local o pessoal de topografia da Administração constatou que o terreno concedido abrangia uma parcela que devia ser destinada a passeio público, tornou-se necessário emitir uma nova planta cadastral e desencadear o procedimento de reversão da respectiva parcela.
9. Assim, a concessionária nunca mais procedeu a quaisquer obras, mas apresentou um projecto de arquitectura à Administração para apreciação. Atendendo que o IOS do projecto não obedecia ao estipulado no contrato (35%), houve necessidade de se proceder à alteração do mesmo.
10. Posteriormente, a concessionária apresentou em 16 de Junho de 1993 um novo projecto de obra da construção à DSSOPT, no qual aumentou o número de pisos de um para quatro, excedendo o IOS ligeiramente o valor estipulado no contrato. Conforme o despacho de 18 de Dezembro de 1993 do director daqueles Serviços, este projecto foi considerado passível de aprovação, condicionada à revisão do contrato de concessão, no sentido de rectificar os limites e a área do terreno, bem assim como o número de pisos do edifício, e à prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno que tinha sido terminado em 14 de Novembro de 1992.
11. Para efeitos de procedimento de revisão da concessão, a concessionária apresentou em 8 de Abril de 1994 os documentos necessários à DSSOPT.
12. A Direcção dos Serviços de Cartografia e Cadastro (DSCC) emitiu em 26 de Outubro de 1994 a planta cadastral n.º 485/89, na qual demarcou a parcela que deveria reverter para a finalidade de passeio público, passando a área do terreno concedido a ser de 874m2.
13. Em 24 de Março de 1994, a DSSOPT informou superiormente sobre a síntese histórica do processo e por despacho do Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP) de 11 de Maio de 1995, exarado na respectiva informação, foi autorizado o prosseguimento do processo, isto é, foi aprovado o projecto de arquitectura, a revisão do contrato de concessão para rectificação da área do terreno, a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno e outros aspectos apropriados.
14. Assim, após efectuado o cálculo do prémio e elaborada a respectiva minuta do contrato de revisão de concessão, esta foi enviada à concessionária em 8 de Junho de 1995 pela DSSOPT, nela se destacando que a área do terreno concedido passaria a ser de 874m2, em virtude da integração no domínio público da parcela com a área de 94m2, a área bruta de construção (ABC) da moradia de quatro pisos seria de 155m2, a área livre de 557m2, o valor do prémio adicional seria de $3 588 982,00 patacas e o prazo global de aproveitamento do terreno de 24 meses.
15. Em resposta, a concessionária, através de sua carta de 20 de Setembro de 1995, comunicou que não aceitava as condições fixadas na minuta do contrato de revisão da concessão por não concordar com a redução da área do terreno concedido e o pagamento de prémio adicional devido a mais 253,56m2 de ABC, propondo apresentar o projecto primitivo de forma a não exceder a ABC inicialmente acordada.
16. Atendendo que foram largamente ultrapassados todos os prazos previstos no contrato de concessão e considerando que estavam reunidas condições para declarar a devolução do terreno, o SATOP, por despacho de 4 de Dezembro de 1995, exarado sobre a informação n.º 176/SOLDEP/95, aprovou a manutenção do prémio no valor de $3 056 496,00 patacas, correspondente à actualização do prémio previsto no contrato autorizado pelo Despacho n.º 55/86, calculada com base nas novas tabelas em vigor, como condição para a revisão do contrato de concessão.
17. Através de resposta de 22 de Janeiro de 1996, a concessionária reafirmou que não aceitava as condições e insistia em regressar ao projecto inicial.
18. Através de ofício de 12 de Fevereiro de 1996 a DSSOPT comunicou à concessionária que, quer optasse pelo projecto inicial quer pelo novo projecto, estaria também sujeita à aplicação de um prémio adicional, respectivamente de $3 056 496,00 patacas ou $3 588 982,00 patacas.
19. A concessionária apresentou em 18 de Abril de 1996 no gabinete do SATOP, um novo anteprojecto que cumpria o contrato de concessão inicial com o objectivo de não ter que pagar qualquer prémio adicional. Por despacho do SA TOP emitido no mesmo dia, foi determinado o envio deste anteprojecto à DSSOPT para apreciação.
20. Por despacho do director da DSSOPT, de 8 de Julho de 1996, foi determinado que a concessionária apresentasse um novo projecto alterado de acordo com os pareceres emitidos no respectivo ofício (incluindo o parecer do Instituto Cultural de Macau (ICM).
21. Posteriormente, a concessionária apresentou em 28 de Outubro de 1996 o respectivo projecto de alteração de arquitectura que, no entanto, não cumpria todas as condições anteriormente comunicadas e, bem assim, o novo parecer emitido pelo ICM, pelo que a DSSOPT informou-a de que deveria apresentar um novo projecto. Todavia, a partir daí a concessionária nunca mais submeteu qualquer projecto.
22. Em 10 de Setembro de 2009, a DSSOPT emitiu a planta de alinhamento oficial (PAO) n.º 86A013 para o respectivo local, na qual foi fixado que o terreno seria destinado a moradia unifamiliar, a altura máxima permitida do edifício de 9 metros e o IOS máximo permitido seria de 30%, uma parte do terreno inicial seria integrada na via pública, e fixadas ainda outras condicionantes urbanísticas.
23. A fim de se proceder a uma análise completa do respectivo processo de concessão do terreno, o DSODEP da DSSOPT, através de comunicação de serviço interno (CSI) de 26 de Abril de 2010, solicitou ao Departamento de Urbanização (DURDEP) que procedesse a uma análise pormenorizada relativa à situação de apreciação e aprovação do licenciamento de obra, informando depois o DSODEP sobre o respectivo andamento.
24. O DURDEP forneceu em 24 de Maio de 2010 ao DSODEP os elementos relativos à apreciação e aprovação do projecto de arquitectura do processo, através da CSI n.º 575/DURDEP/2010, referindo que desde que concessionária apresentou um projecto de alteração de arquitectura em 28 de Outubro de 1996, a mesma nunca apresentou mais nada.
25. Em face dos elementos fornecidos pelo DURDEP, o DSODEP procedeu à análise da situação do processo e da resposta da concessionária através da informação n.º 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro de 2011.
26. O DJUDEP, através da informação n.º 44/DJUDEP/2011, de 28 de Outubro de 2011, emitiu o seu parecer jurídico.
27. Submetido o processo ao Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ), criado por despacho do Chefe do Executivo, este grupo, através da informação n.º 10/GTJ/2012, de 2 de Maio de 2012, tendo em atenção a factualidade descrita na informação n.º 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro de 2011, e os esclarecimentos prestados pelo DSODEP, através da CSI n.º 83/118.04/2012, de 22 de Fevereiro de 2012, o GTJ concordou com o parecer constante da informação n.º 44/DJUDEP/2011 acima mencionada e propôs à autorização superior que se prosseguisse com o procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, se realizasse a audiência prévia da concessionária sobre o projecto de decisão, finda a qual o processo deveria ser enviado à Comissão de Terras para análise, parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores.
28. Compulsados os pareceres jurídicos do DJUDEP e do GTJ, o DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º 122/DSODEP/2012, de 18 de Julho de 2012, referindo que se deveria desencadear o procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno nos termos do contrato de concessão do terreno e da Lei de Terras, e que nos termos do artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004 a concessionária perderia, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio já pagas (no total já tinham sido pagas em numerário, $1 575 800,00 patacas), e que nos termos do n.º 3 da cláusula décima segunda do contrato de concessão do terreno, a caducidade da concessão determinaria a reversão do terreno para a posse da RAEM com todas as benfeitorias aí introduzidas, não tendo assim a concessionária direito a qualquer indemnização. Nestas circunstâncias, este departamento propôs na referida informação que se desse autorização para dar seguimento ao procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, e que após a realização do procedimento de audiência, fosse enviado o processo à Comissão de Terras, para efeitos de parecer e de prosseguimento das tramitações ulteriores.
29. Após a directora da DSSOPT, substituta, e o SOPT terem emitido na referida informação os seus pareceres concordantes, o Chefe do Executivo também concordou, em 12 de Novembro de 2012, com as referidas propostas.
30. Assim, a DSSOPT, através do ofício n.º 0817/118.04/DSODEP/2012, de 21 de Novembro de 2012, notificou a concessionária da intenção de tomada da decisão para, querendo, se pronunciar por escrito sobre a mesma, no prazo de 10 dias contados a partir da recepção dessa notificação, conforme os artigos 93.º e seguintes do CPA.
31. Em 3 de Dezembro de 2012 a concessionária apresentou à DSSOPT, em sede de audiência escrita, uma carta resposta.
32. O DJUDEP, através da informação n.º 8/DJUDEP/2013, de 15 de Fevereiro de 2013, emitiu parecer jurídico sobre aquela.
33. Posteriormente, a chefe do DJUDEP comunicou ao DSODEP, através da CSI n.º 199/DJUDEP/2013, de 8 de Agosto de 2013, que a informação em causa já tinha sido analisada pelo GTJ e solicitou ao DSODEP que desse seguimento ao procedimento mediante a elaboração de uma proposta, a submeter superiormente, no sentido de enviar o processo à Comissão de Terras para parecer.
34. Reunida em sessão de 20 de Novembro de 2014, a Comissão de Terras, após ter analisado o processo e ter tido em consideração as informações n.ºs 188/DSODEP/2011, de 9 de Setembro de 2011, 44/DJUDEP/2011, de 28 de Outubro de 2011, 10/GTJ/2012, de 2 de Maio de 2012, 122/DSODEP/2012, de 18 de Julho de 2012, 029/DSODEP/2013, de 16 de Janeiro de 2013, 8/DJUDEP/2013, de 15 de Fevereiro de 2013, e a proposta n.º 246/DSODEP/2013, de 22 de Agosto de 2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o parecer exarado em 8 de Novembro de 2012 pelo SOPT na informação n.º 122/DSODEP/2012 e o despacho exarado em 12 de Novembro de 2012 pelo Chefe do Executivo na mesma informação, foi de parecer que se deve declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e precedida de hasta pública, do terreno com a área de 968m2, situado na península de Macau, no gaveto formado pela Estrada de D. João Paulino, Estrada de Santa Sancha e Calçada das Chácaras, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L. (agora denominada por Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.), autorizada pelo Despacho n.º 55/86, titulada por escritura pública outorgada em 15 de Março de 1988 e revista pelo Despacho n.º 134/SAOPH/88 e pelo Despacho n.º 79/SATOP/91, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima segunda do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras).
Consultado o processo supra mencionado e concordando com o que vem proposto pelas razões indicadas naquele, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno.
Aos 17 de Março de 2015.
O Secretário para os Transportes e Obras Públicas,
Raimundo Arrais do Rosário”
44 - Em 30/09/2015 o Ex.mo Chefe do Executivo tomou a seguinte decisão (a.a.):
«Concordo» (ver fls. 48 dos autos).
***
IV – O Direito
1ª Parte
1 – Do objecto do recurso
O acto que vem impugnado é o despacho de 30/09/2015 do Ex.mo Chefe do Executivo, através do qual manifestou a sua concordância com o teor do parecer de 17/03/2015 do Ex.mo Secretário para os Transportes e Obras Públicas, o qual, por seu turno, vinha de acolher o conteúdo do parecer nº da Comissão de Terras nº 121/2014, de 20/11/2014.
Ora, embora a Comissão de Terras tenha a certo passo do seu parecer referido que, além da caducidade-sanção derivada do não cumprimento, se verificava ainda que no caso em apreço o prazo de 25 anos tinha terminado em 14 de Março de 2013 (fls. 53 do parecer, a pág. 720 do volume II do Processo nº 46/2013), certo é que essa alusão apenas foi feita para chamar à atenção de que, após esse prazo máximo de 25 anos, em relação à concessão provisória em causa (porque não realizado o aproveitamento estabelecido no contrato) “…não é possível a sua renovação…”.
Ou seja, não foi, claramente, no decurso do prazo máximo de vigência do contrato de concessão que o referido parecer centrou o fundamento (único) da sua pronúncia: ocorrência da caducidade-sanção. O que equivale a dizer que em lado nenhum este parecer teve na sua mira a caducidade-preclusão.
Basta, aliás, olhar para os parágrafos 36.125 a 36.128 (fls. 45 do parecer, pág. 712 do Proc. nº 46/2013) para se ficar bem esclarecido de que, na opinião da Comissão de Terras, se estava perante um “…caso de caducidade sanção…por perda de um direito por incumprimento de deveres ou ónus..”, circunstância que a levava a opinar pelo prosseguimento do procedimento da declaração de caducidade da presente concessão, segundo os trâmites dos artigos 167º e 168º da Lei de Terras (referia-se à lei nº 6/80/M), face ao previsto na alínea a), do nº1, da cláusula 12ª do contrato, “…sem que esse aproveitamento tenha sido realizado (cfr. alínea a) do nº1 ex vi do nº2 do artigo 166º da Lei de Terras)” (parágrafo 36.123, pág. 44 do parecer; fls. 711-712 do Proc. nº 46/2013).
Aliás, e para eliminar qualquer dúvida, o referido Parecer da Comissão de Terras foi muito expressivo ao dizer que “Não obstante o prazo de arrendamento da concessão em apreço ter entretanto expirado, isto não afecta a continuidade do procedimento de declaração de caducidade da concessão do terreno com base no incumprimento das obrigações contratuais e nos termos previstos na alínea 1), do nº1 do artigo 166º e no artigo 167º da Lei nº 10/2013 (Lei de Terras) ” (destaque nosso).
Portanto, aquela alusão ao decurso do período de 25 anos da concessão não foi a causa da dispositividade do acto administrativo sob sindicância, tendo sido, aliás, com o próprio objectivo expresso do não aproveitamento que foi conferida à recorrente a faculdade se pronunciar em audiência prévia.
Significa isto que, e subscrevendo a douta posição do digno Magistrado do MP, o acto recorrido não é acto complexo, ao contrário do que foi defendido na douta contestação da entidade recorrida.
Razão pela qual, a seu tempo, nos ateremos a esse único fundamento da decisão administrativa.
***
2ª Parte
2 – Do recurso contencioso
São três os vícios suscitados expressamente pela recorrente. Vejamos um a um.
*
2.1 – Dos vícios apontados ao acto.
Na petição inicial, a recorrente considera que o acto padece dos vícios de:
a) - Erro sobre os pressupostos de facto
b) - Erro sobre os pressupostos de direito (violação dos arts. 166º, nº1, al. 1) e alínea 3), do art. 215º da Lei de Terras);
c) - Violação do princípio da igualdade.
Nas alegações, mantendo aqueles vícios, a recorrente acresce ainda no grupo da alínea b) referida, a violação do arts. 44º e 52º da mesma Lei. Acontece que, se a intenção da recorrente era arguir pela primeira vez um novo vício de violação de lei, ou ao menos ampliar o primeiramente suscitado, tal não é possível, face ao disposto no art. 68º do CPAC, que só admite a ampliação do objecto do recurso se apenas tiver tido conhecimento superveniente dos novos fundamentos viciantes respectivos após a contestação e a apresentação do procedimento apenso. E esse não é o caso, pois a recorrente já poderia ter invocado a violação deste dois preceitos legais logo na petição inicial.
Razão pela qual não poderemos apreciar o vício na parte nova ora introduzida.
*
2.2 - Do erro sobre os pressupostos de facto
Como resulta da matéria de facto elencada acima, houve dois prazos expressos para o aproveitamento do terreno em causa:
- O primeiro terminava em 14 de Março de 1989. Era o resultado da cláusula 5ª do contrato de concessão celebrado em 15/03/1988;
- O segundo terminava em 14 de Novembro de 1992. Este termo foi consequência de uma revisão do contrato e de uma prorrogação operada pelo Despacho nº 134/SAOPH/88, publicado no BO nº 46, de 14/11/1988.
Obviamente, a recorrente deveria cumprir o segundo prazo.
Mas, o que resulta dos autos? Resulta que:
- O início da obra foi autorizado para 17/06/1991, através da licença de obras nº 187/91.
- A recorrente começou os trabalhos de escavação e preparação do terreno;
- Entretanto, a Divisão de Fiscalização do Departamento de Edificações Urbanas (DEU) constatou que uma parte do terreno pertencia ao passeio público, tornando-se necessária a reversão dela e a consequente revisão do contrato. Isto foi verificado e comunicado internamente em 27/07/1991.
- Em consequência disso, a D.E.U. solicitou à Direcção de Cartografia e Cadastro a emissão de uma nova planta cadastral com a indicação da área aproveitável e da que teria de ser objecto de reversão.
- A recorrente foi apresentando novos projectos de arquitectura: em 14/02/1992, 1/07/1992 e 16/06/1993, este último passível de aprovação, uma vez que fossem acordadas as condições de revisão do Contrato de Concessão;
- Só em 11/05/1995 o Secretário Adjunto para os Transportes e Obras Públicas autorizou o prosseguimento do procedimento administrativo, com vista à revisão do contrato de concessão para rectificação das áreas do terreno e para a fixação de novo prazo de aproveitamento;
- Em 8/06/1995 a recorrente recebeu uma minuta do novo contrato de concessão revisto, prorrogando em mais 24 meses a partir da data da publicação no BO, com as alterações de área e mediante o pagamento de um prémio adicional;
- A recorrente não concordou com o valor do prémio adicional, mas em 12/02/1996 foi informada que poderia fazer o aproveitamento de acordo com as áreas brutas da construção previstas na cláusula 3ª do Despacho nº 55/86 ou pagando o prémio adicional para o aproveitamento do terreno efectuado de acordo com o projecto de alteração de arquitectura de Julho de 1993;
- Assim, ela apresentou em 18/04/1996 um anteprojecto cumprindo o contrato de concessão, tendo feito a apresentação em 28/10/1996 de um novo projecto de arquitectura rectificado de acordo com as alterações necessárias de acordo com a comunicação que lhe foi feita nesse sentido através do ofício nº 3757/DEUDEP/96.
Cremos que esta matéria de facto seria bastante para se passar já à sua subsunção ao direito.
Ainda assim, parece-nos útil acrescentar que:
- Em Maio de 2009 a recorrente solicitou à Direcção de Cartografia e Cadastro a emissão de uma planta de alinhamento oficial (doc. 9 junto à defesa escrita em audiência: art. 55º da p.i.);
- Em resposta, a DCC disse que era necessário tempo para o efeito;
- Em 9/09/2010 a recorrente submeteu à DSSOPT um novo projecto de arquitectura (facto 58 da p.i.).
Transparece deste lote de factos que o prazo da prorrogação, que terminava em 14/11/1992, não pôde ser respeitado pela recorrente uma vez que a licença de obras permitia a construção da moradia em terreno que era parcialmente do domínio público. Isto teve por efeito imediato a impossibilidade de continuar as obras – nem que fosse mesmo para simplesmente iniciá-las – para materializar o aproveitamento.
Como podia a recorrente iniciar ou continuar a construção, se não estava ainda definido o perímetro passível de edificação e se era preciso que as entidades competentes fizessem previamente esse apuramento?!
Como é evidente, as obras só poderiam ter início ou prosseguir mediante essa prévia definição e, logo que tal fosse efectuado, após a revisão do contrato e consequente prorrogação do prazo de aproveitamento.
É por isso que só após as rectificações das áreas e a junção de novos projectos, foi o último deles, datado de 16/06/1993, “passível de aprovação”, sujeito, porém, às condições da revisão do contrato de concessão a acordar oportunamente.
Ora, só em 11/05/1995 o Secretário Adjunto do pelouro autorizou o prosseguimento do procedimento para uma segunda revisão do contrato e rectificação das obras e fixação de novo prazo de aproveitamento!
Logo, à vista de todo este quadro fáctico, é mais do que evidente que não se pode afirmar que a recorrente não cumpriu, por culpa sua, a obrigação contratual de realizar o aproveitamento até 14/11/92.
Assim sendo, e uma vez que esta foi a data a que o acto efectivamente reportou a caducidade-sanção (cfr., por exemplo, parecer a fls. 146 e 149 dos autos), parece claro que, com tal fundamento não podia ser decretada.
Aliás, parece pouco compreensível que depois de 14/11/1992 tivesse o procedimento administrativo continuado e em 11/05/1995 viesse mesmo a ser aprovada pelo Secretário Adjunto para os Transportes e Obras Públicas uma segunda revisão do contrato que permitiria uma prorrogação do prazo de aproveitamento em mais 24 meses. Revisão que só não veio a ter lugar em termos formais de contratualização (ou seja, não chegou a celebrar-se uma revisão) em virtude de ser apresentada à concessionária uma condição de aumento de prémio que ela não aceitou.
Portanto: Se todos os desenvolvimentos procedimentais posteriores a 14/11/1992 não foram frutíferos, independentemente de quem tenha sido a culpa, eles não podem servir de fundamento para decretar a caducidade fundada na falta de aproveitamento da concessão até àquela data. A verdade é esta: tudo o que foi tentado no mesmo procedimento após 14/11/1992 teve em vista regularizar dentro do possível uma situação impeditiva da construção nos termos contratados e oportunamente licenciados para a qual a recorrente em nada contribuiu e que foi, como vimos, um erro da entidade pública concernente à área edificável, tendo em conta que parte da concessão abrangia terreno que estava afecto ao domínio e uso públicos.
É por esse motivo que se torna irrelevante o argumento invocado (ver parecer 44/DJUDEP/2011: pontos 97 e 113 a fls. 142 e 145 dos autos) de que a recorrente manifestou falta de interesse por ter estado sem nada mais fazer ou apresentar no procedimento desde 28 de Outubro de 1996.
É preciso dizer que tais vicissitudes só poderiam relevar a partir do momento em que viesse a ser fixado um novo prazo de aproveitamento através de uma prorrogação expressa e vertida numa cláusula de alteração do prazo de aproveitamento, o que, formal e contratualmente, em sede de revisão nunca viria a acontecer, como já dissemos. Ora, se nunca tal aconteceu – realmente nunca foi efectuada uma segunda revisão formal do contrato – era impossível avançar para a caducidade por falta de aproveitamento num prazo que a recorrente não pôde, sem culpa sua, cumprir até 14/11/92.
É que, como se sabe, a caducidade declarada assenta numa inobservância obrigacional, num incumprimento contratual, por isso se designando comummente de caducidade-sanção (cfr. art. 166º, al. 1), da Lei de Terras), que não pode ser accionada apenas pela objectividade do decurso do prazo. O mero e objectivo decurso do prazo constitui uma circunstância que só pode ser relevada, por si mesma ou a se, em sede de caducidade-preclusão, o que ocorre sempre que as concessões (provisórias) chegam ao termo do prazo máximo da concessão sem o aproveitamento (art. 52º, Lei de Terras).
Ora, se não se vislumbra no caso em apreço qualquer incumprimento de prazo de aproveitamento que possa ser imputado à recorrente (até 14/11/1992), cremos que o vício invocado se mostra verificado, tal como o Ministério Público também sustenta.
*
2.3 – Do erro sobre os pressupostos de direito (violação dos arts. 166º, nº1, al. 1) e alínea 3), do art. 215º da Lei de Terras).
Entende a recorrente que estes preceitos se mostram violados.
Ora bem. De certo modo, já nos fomos adiantando à solução no ponto 3 antecedente.
Atente-se nas disposições do 166º da Lei nº 10/2013:
«1. Para além das situações previstas nos Capítulos VII e XI, as concessões provisórias ou as concessões definitivas em fase de reaproveitamento de terrenos urbanos ou de interesse urbano caducam, quando se verifique qualquer uma das seguintes situações:
1) Não conclusão do aproveitamento ou reaproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo de 150 dias previsto no n.º 3 do artigo 104.º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa;
2) Suspensão, consecutiva ou intercalada, do aproveitamento ou reaproveitamento pelo período fixado no contrato ou, no silêncio deste, por prazo superior a metade do previsto para a sua conclusão.
2. Para além das situações previstas nos Capítulos VII e XI, as concessões provisórias de terrenos rústicos caducam quando:
1) O aproveitamento não seja iniciado dentro de seis meses após a concessão ou no prazo contratual fixado;
2) O aproveitamento seja suspenso, consecutiva ou intercaladamente, por um período superior a 12 meses.»
Ora, tendo o fundamento utilizado no acto sido confinado ao não aproveitamento dentro do prazo concedido até 14/11/1992, é de todo desprovida de eficácia e utilidade a invocação de factos posteriores a essa data pretensamente reveladores de “desinteresse” posterior a 1996 por parte da concessionária. Efectivamente, o que interessava era levar à fundamentação do acto administrativo factos e circunstâncias demonstrativos de uma actuação culposa da recorrente em não cumprir o clausulado contratual (após a revisão) e desrespeitar a imperatividade da lei no que se refere ao prazo de aproveitamento, que terminava, como se sabe, em 14/11/1992.
Aliás, o desinteresse não faz sequer parte do elenco das causas de caducidade-sanção. E, portanto, nesta perspectiva a utilização de um fundamento que não consta da tatbestandt para com ele utilizar a estatuição da norma representa a violação da norma, o que, em termos de invalidade administrativa, significa vício de violação de lei.
E assim sendo, também este vício é de proceder.
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2.4 – Da violação do princípio da igualdade
A recorrente alega ter conhecimento de situações em que a Administração actuou diferentemente em relação a outras concessionárias.
Refere a este propósito 16 casos em que os terrenos concedidos não foram aproveitados dentro do prazo estipulado, sem que, contudo, a caducidade da respectiva concessão tivesse sido declarada. E acrescenta, inclusive, que em pelo menos dois desses 16 casos os terrenos não só não foram aproveitados dentro do prazo contratual, como já tinha decorrido o respectivo prazo de arrendamento.
Ora bem. Em primeiro lugar, a recorrente não identifica os casos a que se refere. E cumpria-lhe fazê-lo, por ser seu o respectivo ónus de alegação e prova. Seria necessário, com efeito, fazer a identificação concreta, particular e detalhada de todos eles a fim de que o tribunal pudesse fazer de cada um deles um exercício completo de avaliação fáctica e concluir pela alegada identidade de situações e, de seguida, extrair as consequências jurídicas.
Em segundo lugar, a violação do princípio da igualdade só ocorre quando, num quadro de discricionariedade administrativa, perante duas situações perfeitamente iguais, a Administração procede a decisões diferentes (cfr. artigos 5º, nº1, do CPA e 25º da Lei Básica). Não sabemos, contudo, se os casos citados são rigorosamente iguais ao seu. Ora, basta admitir que os casos que a recorrente genericamente cita possam não ser iguais ao presente, para o vício invocado, obviamente, não poder proceder.
Em terceiro lugar, não parece que se pudesse não declarar a caducidade no termo do prazo da concessão provisória. Neste aspecto, parece que a situação seria de discricionariedade, mas de vinculação legal, circunstância que, já por aí, impediria também a procedência do vício, uma vez que a igualdade é princípio que funciona como limite à actividade discricionária.
*
2.5 - Não obstante o que acaba de se apreciar, entendemos, contudo, que nos encontramos perante uma causa que prejudica, torna inútil ou elimina, se se quiser, os efeitos da decisão favorável do recurso contencioso. E por assim ser, não se procederá à anulação do acto, e em vez disso iremos conhecer da referida causa prejudicial, que não é mais do que a simples extracção dos efeitos jurídicos decorrentes “ope legis” da caducidade, como se verá já a seguir.
***
3ª Parte
3 – Das regras da caducidade
No desenvolvimento do raciocínio introduzido no ponto imediatamente anterior, somos obrigados a uma breve incursão sobre duas realidades jurídicas em redor da caducidade.
Para tanto, e por economia de meios e razões de celeridade, vamos socorrer-nos do que já este mesmo TSI teve oportunidade de observar a propósito. Referimo-nos ao acórdão de 2/06/2016, lavrado no Processo nº 179/2016/A:
“ (…) existe a caducidade-sanção (caducidade sancionatória), e a caducidade-preclusão (ou caducidade preclusiva). Ambas implicam o decurso de um prazo, mas ainda assim existe um ponto principal em que se diferenciam1.
A primeira é decretada em razão de uma omissão fundada na culpa, ou seja, de uma atitude (omissiva) em não exercitar o direito no prazo devido por culpa do respectivo titular. Nessa medida, ainda é possível, eventualmente, que o titular demonstre não lhe ser assacada culpa no decurso do prazo sem o exercício do direito. Estamos perante uma caducidade desse tipo, por exemplo, no âmbito da Lei de Terras (Lei nº 10/2013) no art. 166º, nº1, por exemplo.
A segunda carece somente do facto objectivo simples que é o passar do tempo, o decurso do prazo legal ou contratualmente estabelecido. É o caso da caducidade prevista no art. 175º da referida Lei”.
Nesses autos estava em causa um acto que tinha declarado a caducidade por se ter atingido o termo do prazo máximo da concessão. Ora sobre essa declaração foi ali sublinhado o seguinte:
“ (…) não foi ele que introduziu alterações na ordem jurídica, não foi o acto suspendendo que se intrometeu directamente na relação jurídico-administrativa substantiva estabelecida entre a requerente e a RAEM. O que fez cessar a relação foi o decurso do prazo inicial da concessão, tal como previsto no contrato e previsto na lei (art. 52º, Lei nº 10/2013). Ou seja, a caducidade operou por si mesma, sem necessidade da externação da vontade de alguma das partes.
Estamos, pois, perante um acto declarativo2 (em consonância, aliás, com o preceito, segundo o qual “a caducidade das concessões…é declarada…”).
Ora, como sabemos, os actos declarativos limitam-se a verificar ou reconhecer a existência de direitos ou de situações jurídicas preexistentes3. Em muitos casos, porém, tendo o acto declarativo por missão enunciar uma situação pré-existente, pode acontecer que produzam efeitos jurídicos novos, designadamente o efeito de passar a existir o reconhecimento oficial dum direito ou duma situação jurídica4. E, sem dúvida, podemos dizer que, nesse sentido, o acto declarativo, nalguns desses casos, acaba por traduzir uma decisão ou estatuição5. Exemplos desse tipo de actos (accertamentos constitutivos, da doutrina italiana), cujos efeitos até se produzem ex tunc, isto retroagindo a uma data passada (eficácia retroactiva), isto é, àquela a que se refere a situação declarada, fornece-os Marcelo Caetano6, lembrando que, alguns, mesmo sem serem constitutivos, se comportam como se o fossem7.
Mas quer-nos parecer que o caso em apreço foge um pouco à regra dos actos declarativos que se comportam como accertamentos constitutivos, na medida em que se refere a uma caducidade-preclusão (diferente seria se se tratasse de uma caducidade-sanção, pois aí o efeito poderia ser constitutivo).
Assim, depois da ocorrência da caducidade-preclusão o que podia haver era, eventualmente, manter “ex novo” a concessão através de uma renovação (cfr. art. 50º-51º da Lei nº 10/2013), se bem que nas concessões provisórias, como era esta, a renovação é exigente ao ficar dependente de uma concessão de terreno anexado a um outro concedido a título definitivo (art. 48º, n. 1 e 2, cit. Lei). Como tal aqui não aconteceu, a renovação nem sequer era possível face à lei (art. 48º, nº1, cit. Lei).
Logo, como não houve renovação, temos assim que “nos contratos que contenham uma indicação sobre o respectivo prazo de duração, o decurso desse prazo é naturalmente um facto negativo que opera “ipso iure” a extinção do contrato (caducidade)”. A caducidade, neste sentido, surge como logicamente como uma “causa normal” de extinção do contrato8.
Efectivamente, enquanto a prescrição resulta subjectivamente da inacção do titular do direito, a caducidade funciona objectivamente pelo efeito do tempo, pelo mero decurso do prazo peremptório fixado na lei ou pelas partes para o exercício do direito9.
Tanto assim é que, “destinando-se a caducidade a assegurar a definição da situação jurídica de certo prazo, só o exercício do direito, dentro do prazo, pode impedi-la”10.
Em vista do que se expôs, temos para nós que o factor relevante da caducidade foi, sem dúvida, o facto objectivo do decurso do prazo máximo de 25 anos contratualmente determinado e legalmente estabelecido (art. 47º, n.1, cit. Lei).
*
(…)Mas, pergunta-se, não é verdade que a caducidade tem que ser declarada pelo Chefe do Executivo?
Sim, é certo, porque tal o impõe o art. 167º da Lei de Terras.
Contudo, em primeiro lugar tal despacho tem o seu campo de incidência privilegiado nos casos de caducidade-sanção, e, enquanto tal, ele justifica-se de modo pleno.
E nos casos de caducidade-preclusão, como foi esta?
Não tendo o legislador feito qualquer distinção de situações, concluiremos que ele também terá querido que tal declaração se aplicasse à aducidade-preclusão. Só que, aí, os efeitos da caducidade não derivam directamente do despacho, que é meramente declarativo, antes operam “ipso iure” e automaticamente11 como consequência do decurso do tempo, como já se disse”.
*
(…) Quais, então, os efeitos derivados dessa “declaração”? Isto é, para quê impor-se a declaração de caducidade?
A nosso ver, são de dois tipos as razões.
Por um lado, a necessidade deste despacho não quer dizer que ele tenha por fim constituir uma nova situação, antes tem teleológica e finalisticamente um significado e efeito estritamente declarativo, sem nenhuns outros que não sejam o de tornar certo e conhecido junto da outra parte a consequência jurídica que automaticamente já decorre do contrato e da lei. Não é decisão no que respeita à caducidade; não é expressão de vontade! O seu propósito é, por conseguinte, verificativo e enunciativo, no sentido em que verifica e enuncia um efeito já produzido a montante e decorrente da lei e do contrato (neste sentido, até nos parece que poderia ser dispensável este tipo de despacho).
É, aliás, para nós muito seguro que, mesmo que aquela declaração não ocorresse, nem por isso o contrato se manteria “vivo”, vigente ou activo. E não manteria, precisamente, porque afrontaria directa e clamorosamente a lei, que não prevê casos de suspensão ou de interrupção do prazo de caducidade (art. 320º, CC).
Trata-se de uma declaração certificativa ou de ciência e não constitutiva12, e de modo nenhum ad substantiam.
Tal declaração de caducidade, repetimos, não pode ser tomada como declaração de vontade, pois isso levaria a admitir que, assim como a vontade teria sido no sentido caducitário, também poderia ter sido no sentido não caducitário. Ou seja, permitiria pensar que a entidade competente teria o poder discricionário de declarar, assim como teria o poder discricionário de não declarar a caducidade. Ora, o Chefe do Executivo não tem esse poder de deixar ultrapassar o limite temporal estabelecido no contrato e na lei, salvo nos casos em que expressamente autoriza uma renovação, e apenas nos moldes estrita e legalmente previstos.
Admitir o contrário teria um efeito absurdo e perverso: significaria que a vida do contrato se prolongaria para além do máximo prazo legal e que o contraente privado poderia continuar as obras e realizar o aproveitamento. Seria imperdoável um tal desrespeito ao contrato e à lei.
Por outro lado, se a declaração em apreço não verte directamente sobre a caducidade os seus efeitos, verte-os quanto às suas consequências. Com efeito, diz o art. 168º, nº1, da Lei de Terras, “declarada a caducidade, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporados no terreno…”. Quer dizer, a reversão dos prémios e benfeitorias depende de um acto declarativo e é um efeito directo dele. Dito de maneira inversa, a declaração de caducidade-preclusão é necessária para, com eficácia para futuro, haver lugar à dita reversão.
*
(…)Estamos em presença, sem margem para dúvidas, de um acto declarativo – no que respeita estritamente à caducidade em si mesma – não resolutório, mas simplesmente enunciativo de uma situação jurídica sem incidir sobre o seu conteúdo13, logo, não inovador e em que a supressão dos efeitos da concessão, resulta não da declaração de caducidade em si mesma, mas sim dos factos objectivos ocorridos e que nos termos da lei são causa de extinção14. A esta luz, sustenta-se que não se trata de um acto que desempenhe um papel definidor de situações jurídicas. É por isso mesmo que, mesmo que não tivesse havido declaração de caducidade, “o acto em relação ao qual se verifique um motivo de caducidade deve considerar-se como tendo caducado”15
É um acto que se limita a reconhecer a existência de uma situação objectiva ope legis, automaticamente, emergente da verificação dos pressupostos de que legalmente dependem, “em termos de se poder afirmar que na própria lei encontram o respectivo momento constitutivo”16.
Não se desconhece, como vimos, aquela doutrina que sobre o assunto expende a ideia de que mesmo nos actos declarativos há alguma inovação, há efeitos jurídicos novos, designadamente o efeito de passar a existir o reconhecimento oficial de um direito ou duma situação jurídica17. No entanto, a maior parte dela não se debruça directamente sobre este caso de “declaração de caducidade”, mas sim sobre actos declarativos que versam sobre os direitos e situações favoráveis. Ora, aqui, em vez de constituição de direitos e situações jurídicas favoráveis, o que há é uma declaração que tem em vista tornar certo um efeito negativo constituído previamente por força da lei e de contrato.
Nesta conformidade, parece ser de dizer o seguinte:
Tal declaração, no que estritamente à caducidade diz respeito, não tem qualquer carácter regulador, mas simplesmente constatativo, enunciativo e esclarecedor. Nesse sentido, estará mais próximo de uma actuação administrativa e não de um acto administrativo estrito18 que possa ser objecto de suspensão de eficácia19. É que se deve entender impossível o prolongamento da vida de um contrato (já caducado) sob a protecção do tribunal, nomeadamente ao abrigo do decretamento de um pedido de suspensão de eficácia, quando em situação normal o seu prolongamento só poderia ocorrer pela via da renovação administrativa.
No que diz respeito aos efeitos consequentes ou indirectos, diríamos que apenas é constitutivo para a esfera da RAEM, e unicamente no que respeita ao já falado efeito de reversão de que trata o art. 168º, nº1, da Lei de Terras, mas não são esses os efeitos que a requerente pretende aqui travar. É certo que a eficácia dos actos negativos pode ser suspensa na vertente positiva, se a tiver. Mas, nesse caso, a suspensão fica limitada à eficácia dessa vertente positiva. Aqui, a vertente positiva estaria, como nos parece, confinada à reversão dos prémios e benfeitorias. Mas não é essa vertente positiva que a requerente pretende ver suspensa, mas sim e apenas a eficácia da caducidade em si mesma nos efeitos substantivos directos que ela provoca na esfera da interessada e que a impede de continuar a fazer o aproveitamento do terreno concessionado.
Ora, se bem que este TSI tenha já aceitado e decidido pedidos de suspensão de eficácia em casos similares a este, é no quadro de uma reponderação, mais forte à medida que sobre a peculiaridade do assunto mais meditamos, que concluímos que este acto a que se refere o art. 167º da Lei de Terras não é um acto administrativo positivo nos moldes em que o define o art. 110º do CPA - pois ele não cria, nem extingue posições jurídicas substantivas e, portanto, não produz efeitos numa situação individual e concreta – e nos termos que o CPAC o tem por suspensível (art. 120º, do CPAC).”
Pela sua pertinência, renovamos mais uma vez o teor do aresto acabado de parcialmente transcrever.
A partir dele, e pelo mais que a seguir se acrescentar, podemos formular as seguintes conclusões:
Primeira conclusão: A caducidade do direito de edificar derivado da concessão pelo termo do prazo geral desta (caducidade-preclusão) ocorre ope legis e ipso iure ou automaticamente, sendo uma causa normal de extinção do contrato.
E para além da doutrina e jurisprudência já citada anteriormente neste mesmo sentido, ainda somos a convocar, nessa mesma senda, os seguintes doutrinadores:
- David Blanquer, que diz expressamente: “Vencido o prazo máximo de duração do título concessional, o contrato se extingue de forma automática sem necessidade de que a Administração dite um acto expresso (pelo que em caso de silêncio não se produz uma recondução tácita do contrato…com prorrogação do prazo pactuado): Derecho Administrativo - 2º Los sujetos, la actividad y los princípios, pág. 810 (destaque nosso);
- Eduardo Garcia de Enterria y Tomás-Ramon Fernández, in Curso de Derecho Administrativo, I, 5ª edição, 1989, pág. 728/729, para quem, referindo-se aos “contratos de obras” e à sua “resolução” pelo decurso do prazo “o simples vencimento dos prazos sem que a prestação do contraente [particular] esteja realizada implica “ipso iure” a qualificação de incumprimento por causa deste”, “ex lege” e não “ex persona”, portanto “…sem necessidade de interpelação ou intimação prévia por parte da Administração…” (destaque nosso);
- Giuseppe Dantaniello, “Decadenza – Diritto Amministrativo”, in Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, IX, pág. 802-803, citado por Maria Fernanda Maçãs, em Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, II, pág.163;
- Fernanda Maçãs, para quem a caducidade opera a extinção de um direito pelo mero decurso do tempo fixado na lei, contrato ou acto para o seu exercício, na medida em que “o efeito da “perda do direito” decorrente do não uso…será em princípio automático porque opera por força da lei” (ob. cit., pág. 162 e 163) (destaque nosso);
- Luis Fábrica, para quem “A apreciação pela Administração das virtualidades extintivas dos factos em que se traduz o incumprimento do particular pode ser meramente implícita, manifestando-se apenas no acto que declara a caducidade – mas nem por isso, todavia, deixa de corresponder a uma realidade autónoma em face da declaração. Esta, por seu lado, limita-se, também aqui, a enunciar o efeito já produzido no momento logicamente anterior, por força da reunião dos respectivos factos constitutivos – pouco importando se a relevância constitutiva de algum desses factos depende de um juízo da Administração, ou se tal juízo é simultâneo com a declaração de caducidade, ou ainda se juízo e declaração constam formalmente de um mesmo acto (O tempo e a Caducidade em Direito Administrativo”, in “V Encontro dos Professores de Direito Administrativo”, de Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2012, pág. 76 (destaque nosso).
E a seguinte jurisprudência comparada, segundo a qual não é necessária uma decisão administrativa a verificar ou declarar a caducidade, face à sua ocorrência automática:
- Ac. STA, de 29/06/78, Proc. nº 010047;
- Ac. STA, de 16/12/1993, Proc. nº 031065;
- Ac. STA, de 1/02/2000, Proc. nº 043416;
- Ac. STA, de 16/11/2000, Proc. nº 045902.
Como dissemos, não ignoramos a existência de posição doutrinal não coincidente sobre esta vexata questio. Mas ela está, ainda assim, reservada para diferentes situações em que a caducidade:
i) Incide sobre um acto administrativo anterior e, portanto, acabando por ter mais um carácter revogatório (v.g., Fernanda Maçãs, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, pág. 160; Ac. STA. de 17/06/1993, Proc. nº 019992). É o que acontece com a caducidade de uma adjudicação, que deve ser objecto de uma declaração expressa da entidade adjudicante (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, pág. 1039); ou ---
ii) Se funda numa actuação que traduz um incumprimento de deveres e obrigações que impedem sobre o particular. A caducidade aí não se destina a declarar a ocorrência do facto objectivo, mas sim apreciar e valorar o incumprimento da obrigação por parte daquele, o que significa que, para operar, tem que haver uma declaração em sentido próprio (Robin de Andrade, A revogação dos Actos Administrativos, 2ª ed., pág. 43; Fernanda Maçãs, ob. cit., pág. 162 e 165).
Ora, a lei que disciplina esta matéria, que é de direito público, como sabemos, é categórica, imperativa e peremptória ao fixar um tecto temporal máximo e intransponível, ao estatuir de forma absoluta que “o prazo de concessão…fixado no respectivo contrato de concessão não podendo exceder 25 anos” (cfr. art. 47º, nº1, Lei de Terras).
Aliás, este prazo máximo é tão inexcedível quanto o contrato apenas pode ser renovado (i.é., “ex novo”) nos casos de concessões definitivas: Nos termos do art. 49º, nº 1, da Lei de Terras, as concessões por arrendamento onerosas, quando definitivas, “são automaticamente renováveis por períodos de dez anos, sem necessidade de formação de pedido”, sendo igualmente renováveis as gratuitas quando definitivas, mas neste caso sob pedido que deve ser autorizado pelo Chefe do Executivo. O mesmo não acontece com as provisórias, pois essas não podem, por regra, ser renovadas (nº1, do art. 48º), excepto na situação prevista no nº2 do mesmo artigo.
Segunda conclusão: Após o decurso do prazo máximo consignado na lei e no contrato, a obra não pode ser iniciada, nem prosseguida, sob pena de violar o contrato e afrontar directamente a lei.
Terceira conclusão: Não é possível tacitamente, através do silêncio ou pela inacção da Administração (ao não declarar a caducidade-preclusão), manter na prática uma concessão já finda, o que significaria assinalar ou conferir a uma “via de facto” um efeito jurídico que o contrato e a lei não toleram;
Quarta conclusão: Se tal fosse possível, isso poderia pôr em perigo as mais puras e imprescindíveis actuações de lisura e transparência administrativa e deixaria campo aberto a suspeitas de eventuais condutas obscuras, desonestas, porventura até criminais, e isso também o quer a lei evitar;
Quinta conclusão: Também não existe por parte da Administração Pública o poder (discricionário) de fazer prolongar a vida da concessão para além do termo da sua vigência através de um acto expresso. A Administração não pode alterar o prazo da lei! Nesse sentido, o prazo legal máximo da duração da concessão é matéria que não está na disponibilidade das partes alterar (a situação da renovação é diferente, porque ela se apresenta como um instituto que surge após o termo da concessão, e que por ela se revivifica, se ergue “ex novo”, da maneira a contar-se um novo prazo numa espécie de “nova” concessão).
É preciso recordar que estamos a lidar com o direito público e em matéria legal e contratual que contende com o interesse público e, por conseguinte, não com o direito privado, no qual, como se sabe, predomina o princípio da liberdade e autonomia contratuais e em que a composição dos interesses pode ser afeiçoada à vontade dos contraentes.
Sexta conclusão: O despacho que declara a caducidade prevista no art. 166º tem duas repercussões:
1ª - A primeira é, como se viu, verificativa, constatativa de uma situação. O despacho não é inovador, nada altera. É declarativo, como aliás literalmente decorre do texto da lei, que lhe chama “declaração”. Não sendo constitutiva a declaração de caducidade a que se refere o art. 167º da Lei, a sua falta em nada altera a situação substantiva de eliminação do direito a partir do momento em que o prazo já se tenha esgotado.
Portanto, o que por caducidade finou, finado está; não é possível ressuscitá-lo.
Aliás, o art. 167º da Lei de Terras afigura-se-nos mais consentâneo com a ideia de “norma de competência” e de “norma de publicidade”. Ou seja, o que ali está previsto é que a declaração de caducidade - quando e se existir - tem que ser da autoria do Chefe do Executivo (competência) e através de despacho que tem que ser publicado no Boletim Oficial (publicidade). Não parece que seja, pelo menos para todos os casos, nomeadamente o da caducidade preclusiva, uma norma que imponha o acto declarativo e verificativo para que a caducidade possa produzir a sua eficácia plena (sob pena de contradição entre “termos” e os seus “efeitos”, pois se é “declarativo” e “verificativo”, e não constitutivo, o efeito da caducidade já foi obtido antes da declaração).
Nesta perspectiva, tornar este acto constitutivo é, salvo o devido respeito, errado. Claro que a Administração deve sempre fazer uma prévia avaliação acerca do estado da concessão e do seu eventual aproveitamento (ou não). Só que isso, salvo melhor opinião, não tem nada que ver com o efeito da caducidade: é, antes, uma avaliação prévia acerca da verificação dos pressupostos de facto. Como é evidente, se o aproveitamento tivesse sido total, não podia ser declarada a caducidade por falta de aproveitamento, assim como o tribunal nunca poderia igualmente extrair objectivamente os efeitos do decurso do prazo da concessão. O que sucederia aí seria uma renovação automática (art. 49º nº1, Lei de Terras).
Ou seja, a caducidade só pode operar desde que o pressuposto de facto do “aproveitamento” não se verifique ou, o que vai dar ao mesmo, desde que se verifique o pressuposto de facto do “não aproveitamento”. Mas, uma vez que se constate este pressuposto de facto – e isso tanto pode resultar da tal avaliação feita pela Administração, como da confissão extrajudicial ou judicial do próprio concessionário, - não se vê como se possa impedir a extracção de efeitos próprios da caducidade.
Repare-se: imagine-se que a Administração fez essa avaliação e concluiu que as obras não tinham iniciado ou estavam muito atrasadas ao cabo dos 25 anos (supondo ser esse o prazo da concessão). O que acontece se a mesma Administração, mesmo assim, não proferir o despacho de declaração de caducidade?
Pergunta-se: a caducidade está ou não verificada? Terminou ou não o prazo da concessão? Pode o concessionário prosseguir a obra? As nossas respostas são: Sim, às primeira e segunda questões; não à terceira.
2ª- A segunda repercussão tem que ver com os efeitos prescritos do art. 168º da Lei.
Se a declaração de caducidade a que se refere o art. 167º da Lei de Terras, em nada interfere com o efeito da extinção já produzido (repare-se que o art. 168º nem sequer diz que um dos efeitos da declaração seja a extinção do contrato, porque essa ocorre ope legis), já intervém relativamente a outro feixe de direitos e interesses, e que são os efeitos inscritos no artigo imediato (art. 168º), e que se enumeram:
i) - Reversão para a RAEM dos prémios pagos (nº1);
ii)- Reversão das benfeitorias incorporadas no terreno pelo concessionário, sem direito a indemnização, nem compensação (nº1);
iii) - Reversão dos vigésimos do preço do domínio útil (nº2);
iv) - Manutenção do direito do concedente em cobrar os prémios vencidos, rendas ou foros em dívida e eventuais multas ainda não pagas (nº3).
Desta maneira, o que nos parece ser de realçar é que, se a Administração não proferir a declaração de caducidade-preclusão, o decurso do prazo geral máximo previsto no art. 47º da Lei de Terras não pode deixar de atingir a relação contratual e o respectivo direito que para o concessionário dele emergiria, extinguindo-o inexoravelmente. Mas se, porventura, a Administração proferir tal declaração, a extinção do direito por caducidade não deriva directamente dessa declaração (porque ela é simplesmente verificativa), mas sim da objectividade do tempo decorrido. Tal decisão administrativa, como se disse, será constitutiva, sim, mas apenas para os efeitos do art. 168º da Lei!!!
Por isso, o facto de a declaração de caducidade produzir alguns efeitos novos e constitutivos (aqueles que derivam do art. 168º, nº1, da Lei de Terras: reversão para a RAEM dos prémios pagos e das benfeitorias, sem direito a indemnização), não significa que em relação ao efeito extintivo do direito de edificar propriamente dito derivado da concessão para o concessionário ele provenha exclusivamente dessa declaração.
Repetindo:
a) Aqueles efeitos (art. 168º) resultam, sim, da declaração;
b) Mas os efeitos extintivos derivados do contrato decorrem simplesmente e de maneira automática, “ope legis” e “de jure”, da objectividade do decurso do prazo.
Não se pode dizer, portanto, que a natureza constitutiva da declaração quanto aos efeitos do art. 168º contamine a natureza da caducidade pelo termo do prazo (pressuposto de facto necessariamente avaliado, ponderado, constatado, como é evidente).
E porquê?
Porque são coisas muito diferentes, salvo melhor opinião. Uma coisa é o efeito que emerge do positivismo da norma (arts. 52º e 166º) e que de maneira automática atinge os efeitos intrínsecos da duração do contrato de concessão – esses impõem-se pela lei e pelo contrato; outra coisa é a consequência que advém da declaração e que, pela sua natureza constitutiva, atinge a esfera do concessionário em relação aos prémios e benfeitorias referidos no art. 168º da Lei de Terras.
Por outro lado, e sempre no respeito por diferente opinião, não parece ser de acolher a tese segundo a qual o prazo máximo de 25 anos previsto no art. 47º - que se aplica também às concessões provisórias, face aos termos do art. 166º, nº1 - é suspensível para dar cobertura à posição do concessionário que não teve oportunidade de concluir o que terá iniciado – ou mesmo não teve ensejo de dar início ao aproveitamento – por culpa do concedente. Isso corresponderia a descontar o tempo em que o concessionário este “impedido” de cumprir a sua parte no contrato. Todavia, estamos certos de que o tempo máximo de duração da concessão estabelecido na lei deve ser tido por inexcedível, por razões que são de interesse público e de normação de direito público, visto que a referida lei em lado nenhum prevê motivos de suspensão nem de interrupção, pelo que solução contrária sempre esbarraria com a previsão do art. 320º do CC.
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4 - Conclusão
Face ao que se acaba de assinalar, irá este TSI declarar oficiosamente a caducidade da concessão. E isto por quatro razões, assim sistematizadas:
Em primeiro lugar, por se tratar de uma excepção peremptória e ser de conhecimento oficioso, enquanto regra que brota do art. 325º, do CC (Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II, A.A.F.D.L., 1983, pág. 567 e seg.; Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª.edição, Coimbra Editora, 1989, pág.372 e seg.; Aníbal de Castro, A Caducidade na doutrina, na lei e na jurisprudência, 3ª.edição, 1984, pág.29 e segs.).
Em segundo lugar, porque a excepção ínsita no art. 325º, nº1, “fine” do CC (não será de conhecimento oficioso em matéria incluída na disponibilidade das partes) só funciona nos casos de caducidade convencional, e não na caducidade legal (Revista dos Tribunais (RT), 88º, págs. 332 e 357, cit. no Código Civil anotado de Abílio Neto, na anotação 1ª ao art. 333º).
Em terceiro lugar, por o limite temporal fixado na lei ser matéria excluída da disponibilidade das partes, nos termos do art. 325º do CC; ou seja, por não estar na disponibilidade das partes alterar o limite temporal absoluto e peremptório fixado no art. 47º da Lei de Terras -, o que prejudica o conhecimento do recurso contencioso e determina o seu não conhecimento, já que nenhuma vantagem a recorrente poderia recolher de uma eventual procedência do presente recurso (nem sequer para efeitos indemnizatórios). Tanto assim é que, como se disse, decorrido o prazo da concessão definitiva só as renovações (“ex novo” e com um novo período legal de dez anos) são possíveis e no caso das provisórias só nos casos estritos do art. 48º, nº2 elas são admissíveis.
Em quarto lugar, porque se encontram subtraídas à disponibilidade das partes as matérias em que predomine o interesse público e a ordem pública (Vaz Serra, in R.L.J., ano 98, pág. 352; tb. Ac. STJ, de 26/10/1999, Proc. nº 710/99, in BMJ nº 490, pág. 250). E é para nós muito claro ser de interesse público todo o regime que percorre a Lei de Terras (diploma de direito público, insiste-se), em particular o das relações jurídicas derivadas das concessões de terrenos (tão escassos na RAEM, que frequentemente é utilizado o recurso à técnica de novos aterros), cujo estabelecimento de um prazo visa defender e realizar as necessidades públicas que estiveram na base da sua contratualização e, desse modo, satisfazer:
- O interesse público da economia, quando a concessão visa a construção de fábricas ou armazéns industriais;
- O interesse público premente da habitação, quando a concessão se destina à construção de prédios residenciais;
- O interesse público do estacionamento de veículos, quando a concessão proporciona o aumento dos parques automóveis, etc., etc.
Um interesse público, enfim, que não se pode compadecer com a ultrapassagem do prazo legal máximo imposto na lei.
Em quinto lugar, porque o art. 20º do CPAC apenas constitui uma barreira à natureza e finalidade do recurso quando a decisão jurisdicional conheça do mérito, não constituindo já qualquer obstáculo a que o tribunal, desde que não agrida os limites do poder judicial no contencioso (que, como se sabe, não é de plena jurisdição), se limite a declarar uma caducidade imposta por lei de direito público.
***
V – Decidindo
Nos termos e com os fundamentos supra expostos, tendo em conta ainda o que se disse em 2.5 supra, acordam em declarar a caducidade da concessão (arts. 44º, 47º, nº1, 52º e 166º, al. 1), da Lei de Terras).
Custas pela recorrente, com taxa de justiça em 10 UCs.
TSI, 24 de Novembro de 2016
José Cândido de Pinho

Tong Hio Fong

Subscrevo a parte dispositiva apenas com fundamento na 3ª parte da fundamentação.
Lai Kin Hong

Fui presente
x
Mai Man Ieng
1 A respeito destes dois tipos de declaração de caducidade, ver, por exemplo, o Parecer da PGR, nº PGRP00002046, de 26/09/2002, relatado por Fernanda Maçãs; também Maria da Nazaré Portela, in A Caducidade no contrato de concessão de terras, 3ªs jornadas de direito e cidadania da Assembleia Legislativa da RAEM, edição de 2016, pág. 419 e sgs.
2 Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, II, pág. 925.
3 Lino Ribeiro e outro, Código do Procedimento Administrativo de Macau anotado, págs. 563 e 575
4 Autores e ob. cit., pág. 563.
5 Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2ª ed., pág.550
6 Manual, I, pags. 453 e 456-457.
7 Manual, I, pág. 457.
8 Pedro Gonçalves, O contrato administrativo, Almedina, pág. 131.
9 Neste sentido, também, Oliveira Ascensão, ob. cit., pág.333.
10 Mário de Brito, Código Civil anotado, I, pág. 428; Também Vaz Serra, Prescrição Extintiva e Caducidade, in BMJ nº 107, págs. 177-178 e 181-182).
11 No direito comparado, v.g., Ac. do STA de 16/11/2000, Proc. nº 045902; 16/12/1993, Proc. nº 031065
12 cfr., A. Varela, in “Manual de Proc. Civil”, 2ª ed., C. Editora, pp. 79 e 553
13 Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, in Curso de Derecho Administrativo, I, pág. 558 e 561.
14 Marcelo Caetano, Manual cit., I, pág. 534. No sentido, também que os efeitos da caducidade preclusiva operam automaticamente, ver Maria da Nazaré Sais Portela, A caducidade…cit., pág. 427.
15 Marcelo Caetano, Manual, I, pág. 534.
16 Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, 2015, 2ª ed., pág. 197.
17 Alberto Xavier, Conceito e Natureza do Acto Tributário, Lisboa, 1972, pág. 405 e sgs.; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 158-161; Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pág. 300 e 357; M. Aroso de Almeida, ob. cit., pág. 199; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, III, Dom Quixote, pág. 73 (15) e 90 (49-50).
18 Mário Aroso de Almeida, ob. cit., nota 287, pág. 197.
19 No direito comparado, Ac. STA, de 30/09/1987, Proc. nº 25180/A
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1074/2015 1