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Processo n.º 81/2016. Recurso jurisdicional em matéria administrativa.
Recorrente: A.
Recorrido: Chefe do Executivo.
Assunto: Aplicação das leis de terras no tempo. Contrato de concessão por arrendamento. Falta de aproveitamento dos terrenos concedidos. Violação de instrução de serviço.
Data da Sessão: 20 de Fevereiro de 2017.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator), Song Man Lei e Sam Hou Fai.
SUMÁRIO:
I – Os artigos 212.º e seguintes da nova Lei de Terras (Lei n.º 10/2013), entrada em vigor em 1 de Março de 2014, prevalecem sobre as disposições gerais relativas a aplicação de leis no tempo constantes do Código Civil.
II – No que respeita aos direitos e deveres dos concessionários a alínea 2) do artigo 215.º da nova Lei de Terras faz prevalecer o convencionado nos respectivos contratos sobre o disposto na lei. Na sua falta, aplica-se a nova lei e não a antiga lei (Lei n.º 6/80/M), sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 11.º do Código Civil nos termos do qual “a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular”.
III – Tendo em conta que o proémio do artigo 215.º da nova Lei de Terras já determina a aplicação da lei às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, a intenção da alínea 3) do mencionado artigo 215.º, é a de aplicar imediatamente dois preceitos da lei nova (n.º 3 do artigo 104.º e artigo 166.º), mesmo contra o que esteja convencionado nos respectivos contratos (alínea anterior) e na lei antiga, quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário.
IV – Por força do disposto na alínea 3) do artigo 215.º da nova lei de terras, a previsão do n.º 3 do artigo 104.º da nova lei de terras, sobre o montante da multa, por inobservância dos prazos do procedimento de aproveitamento dos terrenos concedidos, prevalece sobre o n.º 3 do artigo 105.º da lei antiga e sobre a cláusula 7.ª do contrato de concessão por arrendamento, com dispensa de hasta pública, de um terreno sito na Taipa, no aterro do Pac On, Lote D, com a área de 7.000 (sete mil) metros quadrados, a que se refere o Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.º Suplemento do Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27.10.1988.
V - Por força do disposto na alínea 3) do artigo 215.º da nova lei de terras, no que respeita às concessões provisórias, as alíneas 1) e 2) do n.º 1 do artigo 166.º da lei nova prevalecem sobre as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 166.º da lei antiga e sobre o disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula 13.ª do contrato referido na Conclusão IV.
VI - As instruções de serviço são ordens dados pelos superiores para serem seguidas pelos subalternos de modo a habilitá-los a proceder em circunstâncias futuras que não se sabe precisamente como se apresentarão.
VII - A violação de instrução de serviço pode constituir infracção de dever funcional por parte do subalterno, mas não constitui fonte de direito, pelo que o interessado não pode invocar a violação de instrução, como fundamento de anulação de acto administrativo.
O Relator,
Viriato Manuel Pinheiro de Lima

ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:

I – Relatório
A, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 30 de Março de 2015, do Chefe do Executivo, que declarou a caducidade do contrato de concessão por arrendamento de um terreno sito na Taipa, no Aterro de Pac On, Lote D, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 22139, a fls. 11 do Livro B111A, nos termos da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei de Terras (doravante designada por nova Lei de Terras1), aprovada pela Lei n.º 10/2013, publicada a 2 de Setembro de 2013 e entrada em vigor a 1 de Março de 2014.
O Tribunal de Segunda Instância (TSI), por acórdão de 7 de Julho de 2016, negou provimento ao recurso, com fundamento, além do mais, em que, tendo ocorrido o termo do prazo da concessão provisória sem ter sido convertida em definitiva, ocorreu a caducidade da concessão, sendo esta uma actividade vinculada da Administração.
Inconformada, interpõe A recurso jurisdicional para o Tribunal de Última Instância (TUI), suscitando as seguintes questões:
- A nova Lei de Terras não era aplicável ao caso dos autos, face ao que ela dispõe nas alíneas 2) e 3) do artigo 215.º;
- Quer o acto do Chefe do Executivo que declara a caducidade da concessão com fundamento na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º, ex vi do artigo 215.º, ambos da nova Lei de Terras, quer o acórdão recorrido, no momento em que invoca um fundamento (n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52.º, ambos da nova Lei de Terras) que não está previsto na cláusula décima terceira do contrato de concessão para considerar verificada a caducidade da concessão, violam a cláusula décima terceira do contrato de concessão;
- O acórdão recorrido é nulo porque considerou ter ocorrido a caducidade do contrato de concessão por ter decorrido o prazo de concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva, sendo certo que este não foi fundamento do acto recorrido nem fundamento do recurso contencioso;
- A caducidade do contrato não foi declarada com base no termo da concessão provisória como entendeu o acórdão recorrido, mas sim com fundamento na falta de aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais, nos termos da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras;
- Não foi fundamento do recurso contencioso qualquer circunstância relacionada com a eventual caducidade do contrato com base no termo da concessão provisória;
- O acórdão recorrido não examinou os fundamentos do recurso contencioso com base no real fundamento do acto recorrido (a falta de aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais) e substituiu-se à Administração declarando a caducidade da concessão pelo decurso do prazo de 25 anos;
- É ilegal a declaração de caducidade com base quer na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras, quer com base na alínea a) do n.º 1 do artigo 166.º da antiga Lei de Terras, já que no que toca à possibilidade de ser declarada a caducidade com fundamento em falta de aproveitamento do terreno, manda a lei que sejam os termos contratualizados entre as partes a dar-lhe resposta, apenas se colocando a questão da necessidade do decurso do prazo de pagamento da multa agravada prevista no n.º 3 do artigo 105.º (antiga lei de terras), ou da necessidade do decurso do prazo de 150 dias previsto no n.º 3 do artigo 104.º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa (nova lei de terras), se e quando o contrato de concessão é omisso quanto à matéria;
- Ao abrigo da antiga Lei de Terras, a concessão provisória por arrendamento pode ser renovada, pelo que, também por esta razão, há errada aplicação n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52.º da nova Lei de Terras;
- Por todos os elementos que constam do processo, o acto que declara a caducidade padece de violação de lei por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, inquinando a decisão administrativa, nos termos previstos no artigo 21.º, n.º 1, alínea d) do CPAC, devendo a mesma ser anulada nos termos legais;
- No seguimento do uso desrazoável de poderes discricionários, a Administração nunca poderia considerar, em face de todo o comportamento e postura que teve ao longo do processo, que o atraso ou falta de aproveitamento do terreno é imputável à aqui recorrente, pelo que resultam violados os princípios da boa-fé, da justiça e da proporcionalidade, ínsitos nos artigos 8.º, 7.º e 5º do CPA;
- Perante os 20 (vinte) casos com contornos em tudo similares ao tratado nos presentes autos, expostos e devidamente identificados nos mesmos, pode ser invocado, com propriedade, a violação ao princípio da igualdade;
- A alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato de concessão refere que o contrato caducará findo o prazo de multa agravada, a qual nunca foi aplicada, em forma simples ou agravada, por incumprimento dos termos do contrato de concessão, tal como revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94 - a qual é obrigatória e não facultativa para o efeito de ser declarada a caducidade do contrato;
- A aplicabilidade da instrução n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, ao caso dos autos é imperativa, pois foi na sua base que a vontade da Administração se formou, quando invoca, para declarar a caducidade da concessão aqui em análise, a falta de aproveitamento do concessionado, nos termos da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras, pelo que a decisão violou a instrução n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, nos termos do artigo 152.º do CPAC, porquanto a concessionária não incorreu na alegada infracção considerada de "muito grave" e outra considerada de "grave";
- Impunham-se negociações com a concessionária com vista a encontrar uma solução justa e proporcional, assim se respeitando as vertentes da adequação, necessidade e equilíbrio em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, assim não tendo procedido a Administração, o acto que declara a caducidade viola a os princípios da justiça e proporcionalidade, devendo, por isso, ser anulado.
O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, interpretando o acto recorrido como incluindo também a declaração de caducidade da concessão por decurso do prazo.


II – Os factos
i) O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
1) Através do Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.° Suplemento do Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27.10.1988, foi deferido o pedido de concessão por arrendamento, com dispensa de hasta pública, de um terreno sito na Taipa, no aterro do Pac On, Lote D, com a área de 7.000 (sete mil) metros quadrados (doravante designado apenas como "o terreno concessionado"), a favor de B, em representação de uma sociedade de responsabilidade limitada a constituir em Macau, da qual seria sócia juntamente com C.
2) Nos termos da cláusula segunda do que viria a ser o contrato de concessão, o arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública que titula o respectivo contrato.
3) Não tendo a referida escritura pública sido celebrada, o contrato ficou titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, nos termos do artigo 127.° da Lei 6/80/M, de 05.07.1980 (Antiga Lei de Terras), na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8/91/M, de 29.07.1991 - o que significa que o termo do prazo do arrendamento ficou fixado em 27.10.2013, sem prejuízo de poder ser renovado nos termos legais.
4) Nos termos da cláusula terceira do contrato (doravante designado como o "contrato de concessão"), o terreno concessionado seria aproveitado com a construção de um edifício térreo com mezanine, afecto à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária.
5) Nos termos do n.º 1 da cláusula quinta do contrato de concessão, o aproveitamento do terreno deveria operar-se no prazo global de 18 meses, contados a partir da publicação no Boletim Oficial do despacho que autorizou o contrato.
6) Em execução de termo de compromisso de 07.05.1988, os requerentes da concessão constituíram entre si a sociedade comercial "A", ora Recorrente, a qual substituiu no procedimento B e C, passando a ocupar a posição de concessionária.
7) O prémio do contrato no valor de MOP$1.551.000 (um milhão quinhentas e cinquenta e uma mil patacas) foi integralmente pago pela concessionária à Administração, nos termos do disposto na cláusula nona do contrato de concessão.
8) Em 29.11.1989, a concessionária requereu ao Governo de Macau a revisão da concessão ora em análise, no sentido de ser alterada a volumetria do edifício a construir, de um piso para seis pisos, com inerente alteração da área de construção, mantendo-se a finalidade industrial da concessão, mas destinando-se os cinco pisos adicionais a serem comercializados, bem como a prorrogação do prazo do aproveitamento do terreno.
9) Por Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no BO em 11.05.1994, o pedido da concessionária foi autorizado mediante pagamento duma multa, tendo o prazo de aproveitamento do terreno sido prorrogado por 24 meses, até 11.05.1996.
10) Houve uma crise económica conjuntural em Macau no período entre 1994 a 2004.
11) O Plano Conceptual para o Desenvolvimento Urbano de Macau, posto à discussão pública em 2008, evidenciava que a zona onde se encontra o terreno concessionado seria destinada a uso comercial e residencial.
12) Por requerimento de 09.06.2008, a concessionaria solicitou a alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação, juntando um estudo prévio relativo para um edifício da classe MA, com 58 andares e área bruta de construção de 113,784.70m2, para fins de comércio, estacionamento e habitação, nos termos e com os fundamentos constantes do processo instrutor.
13) A concessionária apresentou pedido e nova PAO em separado, conforme declarou no requerimento apresentado sob o n.º X-XXXX, de 09.06.2008, tendo sido informada através do Oficio XXXXX/XXX/2008, de 23.07.2008, de que a PAO não podia ser emitida enquanto não fosse concluída a análise sobre o plano de urbanização do terreno concessionado.
14) Posteriormente, em 23.11.2012, a DSSOPT, através do oficio n.º XXX/XXXX.XX/XXXXXX/2012, de 23.11.2012, notificou a concessionária de que após análise do requerimento da concessionária de 27.07.2011, concluiu aquela DSSOPT que a responsabilidade pelo não aproveitamento do terreno era imputável à concessionária, mais informando que a RAEM pretendia declarar a caducidade do contrato, revertendo para a RAEM o prémio pago no montante de MOP$14,671,150.00, bem como quaisquer benfeitorias incorporadas no terreno, sem direito a qualquer indemnização.
15) Nos termos do referido oficio, mais foi notificada a concessionária para, querendo, pronunciar-se no prazo de 10 dias sobre a intenção da Administração, em sede de audiência prévia, nos termos do artigo 93.° do Código de Procedimento Administrativo, tendo a Recorrente apresentado a sua resposta em 06.12.2012, nos termos que constam do processo administrativo instrutor e que aqui se dão por reproduzidos.
16) Cumprida a demais tramitação, foi o processo enviado à Comissão de Terras que, invocando as informações n.ºs XXX/XXXXXX/2011, de 28.12.2011, XX/XXXXXX/2012, de 31.07.2012, XX/XX/2012, de 08.08.2012, XXX/XXXXXX/2012, de 08.10.2012, XX/XXXXXX/2013, de 22.02.2013, XX/XXXXXX/2013, de 10.04.2013, e a proposta n.º XXX/XXXXXX/2013 , de 03.10.2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o Despacho exarado em 09.11.2012 pelo SOPT na informação n.º XXX/XXXXXX/2012 e o despacho exarado em 13.11.2012 na mesma informação, pela entidade Recorrida, Sua Exa. o Chefe do Executivo, foi de parecer que se devia declarar a caducidade da concessão dos autos, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Nova Lei de Terras (Parecer da Comissão de Terras n.º XXX/2014, constante do processo instrutor, proferido no âmbito do Processo n.º XX/2013 da mesma Comissão de Terras).
17) A Comissão de Terras concordou também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária deverá perder, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagos (no valor global de MOP$14.671.150,00 patacas), e concordou também com o entendimento segundo o qual, declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato e do n.º 1 do artigo 168.° da Nova Lei de Terras.
18) A Comissão de Terras entendeu ainda que, uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26.10.2013 e a concessão era ainda provisória nessa data não estão preenchidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 49.° da Nova Lei de Terras.
19) Consultado o Processo n.º XX/2013 da Comissão de Terras, o SOPT elaborou parecer de 17.03.2015, constante do processo instrutor, nos termos do qual, concordando com o que vem exposto no referido processo, conclui solicitando à Entidade Recorrida declare a caducidade da concessão do terreno dos autos.
20) Finalmente, por despacho da entidade Recorrida, Sua Exa. o CHEFE DO EXECUTIVO, de 30.03.2015, exarado sobre o referido parecer do SOPT de 17.03.2015, que concordou com o proposto no processo n.º XX/2013, foi declarada a caducidade da concessão do terreno dos autos, ao abrigo da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.°, ex vi artigo 215.°, ambos da Nova Lei de Terras, e pelo facto de o prazo de arrendamento de 25 anos ter terminado em 26.10.2013 e a concessão ser ainda provisória, não podendo a mesma, alegadamente, ser renovada por não preencher os requisitos referidos no n.º 1 do artigo 49.° da Nova Lei de Terras.
21) Mais se determinando que, em consequência da caducidade declarada, as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno revertem, livres de quaisquer ónus ou encargos, para a RAEM, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, destinando-se o terreno a integrar o domínio privado do Estado.
ii) As cláusulas segunda, quinta, sétima e décima terceira do contrato de concessão estipulam o seguinte:
Cláusula segunda – Prazo de arrendamento
1. O arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do presente contrato.
2. O prazo do arrendamento, fixado no número anterior, poderá, nos termos da legislação aplicável e mediante condições a acordar, ser sucessivamente renovado até 19 de Dezembro de 2049.

Cláusula quinta - Prazo de aproveitamento
1. O aproveitamento do terreno deverá operar-se no prazo global de 18 meses2, contados a partir da publicação no Boletim Oficial do despacho que autoriza o presente contrato.
2. Sem prejuízo do estipulado no número anterior, o segundo outorgante deverá, relativamente à apresentação dos projectos, observar os seguintes prazos:
a) 30 (trinta) dias, contados da data da publicação do despacho mencionado no número anterior, para a elaboração e apresentação do anteprojecto de obra (projecto de arquitectura);
b) 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da notificação da aprovação do anteprojecto de obra, para apresentação e elaboração do projecto de obra (projecto de fundações, estruturas, águas, esgotos, electricidade e instalações especiais):
c) 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da notificação da aprovação do projecto da obra, para o início das obras.
3. Para efeitos do cumprimento dos prazos referidos no número anterior, os projectos só se considerarão efectivamente apresentados, quando completa e devidamente instruídos com todos os elementos.
4. Para efeitos da contagem do prazo referido no n.º 1 desta cláusula, entender-se-á que, para a apreciação de cada um dos projectos referidos no n.º 2, os Serviços competentes observarão um prazo de 60 (sessenta) dias.
5. Caso os Serviços competentes não se pronunciem no prazo fixado no número anterior, o segundo outorgante poderá dar início à obra projectada 30 (trinta) dias após comunicação por escrito à DSOPT, sujeitando, todavia, o projecto a tudo o que se encontra disposto no RGCU ou quaisquer outras disposições aplicáveis e ficando sujeito a todas as penalidades previstas naquele RGCU, com excepção da falta de licença. Todavia, a falta de resolução, relativamente ao anteprojecto de obra, não dispensa o segundo outorgante da apresentação do respectivo projecto de obra.

Cláusula sétima - Incumprimento de prazos
1. Salvo motivos especiais, devidamente justificados, aceites pelo primeiro outorgante, pelo incumprimento dos prazos fixados na cláusula quinta, relativamente à apresentação de qualquer dos projectos, início e conclusão das obras, o segundo outorgante fica sujeito a multa até $ 500,00 (quinhentas) patacas, por cada dia de atraso até sessenta dias; para além desse período e até ao máximo global de cento e vinte dias, fica sujeito a multa até ao dobro daquela importância.
2. O segundo outorgante fica exonerado da responsabilidade referida no número anterior em casos de força maior ou de outros factos relevantes, cuja produção esteja, comprovadamente, fora do seu controlo.
3. Consideram-se casos de força maior os que resultem exclusivamente de eventos imprevisíveis e irresistíveis.
4. Para efeitos do disposto no n.º 2 desta cláusula, o segundo outorgante obriga-se a comunicar, por escrito, ao primeiro outorgante, o mais rapidamente possível, a ocorrência dos referidos factos.
　　
“Cláusula décima terceira – Caducidade
1. O presente contrato caducará nos seguintes casos:
a) Findo o prazo da multa agravada, previsto na cláusula sétima;
b) Alteração, não consentida, da finalidade da concessão, enquanto o aproveitamento do terreno não estiver concluído;
c) Interrupção do aproveitamento do terreno por um prazo superior a 90 dias, salvo por motivos especiais devidamente justificados e aceites pelo primeiro outorgante.
2. A caducidade do contrato é declarada por despacho de S. Ex.a o Governador que será publicado no Boletim Oficial.
3. A caducidade do contrato determinará a reversão do terreno à posse do primeiro outorgante, com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte do segundo outorgante”.
iii) O parecer integral da Comissão de Terras, resumido nas alíneas 16), 17) e 18), é do seguinte teor:
“PARECER N.º XXX/2014
Proc. n.º XX/2013 - Respeitante à proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor da A, uma vez que não concluiu o aproveitamento do terreno dentro do prazo contratualmente estipulado e pelo facto do prazo de arrendamento de 25 anos ter terminado e a concessão ser ainda provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais para a sua renovação, cujo contrato de concessão foi titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94. Declarada a caducidade da concessão, revertem para a Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
I
1. Pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.° Suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27 de Outubro de 1988, foi autorizada a concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno omisso na Conservatória do Registo Predial (CRP), com a área de 7 000m2, sito na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor de B e C, destinado à construção de um edifício industrial.
2. Conforme a cláusula segunda do contrato de concessão supramencionado, o prazo de arrendamento era de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do contrato, ou seja, até 26 de Outubro de 2013. (A escritura de contrato não chegou a ser celebrada, porém, com a alteração da redacção do artigo 127.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho, operada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8/91/M, de 29 de Julho, deixou de ser necessária essa formalidade, passando os contratos a serem titulados pelo despacho publicado em Boletim Oficial. De acordo com o n.º 1 do artigo 4.° da citada Lei n.º 8/91/M, a disposição do artigo 127.°, na redacção dada por esta lei e com as devidas adaptações, aplicou-se imediatamente aos processos de concessão ou de revisão de concessões existentes, relativamente aos quais exista despacho de deferimento publicado, que é o caso deste processo).
3. Segundo a cláusula terceira do respectivo contrato de concessão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício térreo com mezanine, afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a ser explorado directamente pelos concessionários.
4. De acordo com a cláusula quinta do contrato de concessão acima referido, o prazo global de aproveitamento do terreno em causa seria de 18 meses, contados a partir da data da publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que autoriza o contrato, ou seja, terminou em 26 de Abril de 1990.
5. Sem prejuízo do cumprimento do prazo global de aproveitamento do terreno, os concessionários deveriam apresentar os projectos e início da obra conforme os prazos fixados, isto é, 30 dias contados a partir da data da publicação do despacho para a elaboração e apresentação do anteprojecto de obra (projecto de arquitectura), 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do anteprojecto de obra para a elaboração e apresentação do projecto de obra (projectos de fundações, estruturas, águas, esgotos, electricidade e instalações especiais), e 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do projecto da obra para o início da obra.
6. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 133 do processo, os concessionários pagaram integralmente o prémio do contrato no valor de $1 551 000,00 patacas.
7. De acordo com o termo de compromisso assinado em 7 de Maio de 1988, os concessionários comprometeram-se a constituir uma sociedade por quotas destinada à produção e comercialização de pavimentos e revestimentos cerâmicos, sociedade essa que substituiria os concessionários. Os concessionários tinham apresentado em 2 de Março de 1989 à Direcção dos Serviços de Programação e Coordenação de Empreendimentos (DSPECE) uma certidão da empresa com a denominação A emitida pela Conservatória dos Registos Comercial e Automóvel (CRCA).
8. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para as Obras Públicas e Habitação (SAOPH), em 27 de Abril de 1989, na informação n.º XX/89 da DSPECE, foi autorizada a substituição dos concessionários pela sociedade acima referida.
9. Em seguida, a concessionária apresentou em 29 de Novembro de 1989 um requerimento ao Governador de Macau, a solicitar autorização para aumentar o número de pisos do edifício e que essa parte aumentada pudesse ser comercializada. Para o efeito, apresentou em 2 de Fevereiro de 1991 um estudo prévio, destinando-se a alterar a volumetria do edifício industrial, passando de um piso para seis pisos, dos quais o piso térreo continuaria a ser afecto à fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos e a ser explorado directamente pela concessionária. A proposta em causa foi considerada passível de aprovação em 25 de Maio de 1991.
10. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP), em 31 de Maio de 1993, sobre a informação n.º XX/XXXXXX/93, foi autorizada a revisão do contrato de concessão do terreno nas seguintes condições: aplicação da multa máxima à concessionária no valor de $90 000,00 patacas conforme estipulada no contrato pelo atraso do aproveitamento do terreno, fixação de um prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas em consequência do aumento da área bruta de construção (ABC) do edifício e prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 24 meses.
11. Após a concessionária ter efectuado o pagamento da respectiva multa em 14 de Abril de 1994, o respectivo contrato de concessão foi revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II série, de 11 de Maio de 1994.
12. Pela presente revisão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício industrial, em regime de propriedade horizontal, compreendendo seis pisos, em que uma parte do rés-do-chão ficaria afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos a ser explorado directamente pela concessionária e a outra parte seria destinada a estacionamento. Os pisos 1 a 5 seriam então destinados à venda.
13. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 134 do processo, a concessionária pagou integralmente o prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas.
14. O prazo de aproveitamento do terreno foi prorrogado por mais 24 meses, contados a partir da data de publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que titulava a revisão do contrato, ou seja, terminou em 10 de Maio de 1996.
15. Contudo, até ao termo do prazo de aproveitamento do terreno a concessionária não submeteu nenhum projecto nem solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
16. A concessionária apenas em 7 de Agosto de 2003 é que apresentou um pedido à Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT), a solicitar autorização para a prorrogação do prazo de aproveitamento por mais 24 meses, em virtude da crise do mercado imobiliário de Macau ocorrida em meados dos anos 90 ter prejudicado gravemente o desenvolvimento do projecto por parte da sociedade dentro do prazo de aproveitamento do terreno.
17. Em 17 de Setembro de 2003, realizou-se uma reunião entre a DSSOPT e o advogado, representante da concessionária, tendo este sido notificado de que se tinha que submeter o projecto de arquitectura com a maior brevidade possível e que a apreciação do pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento dependeria da submissão e aprovação do respectivo projecto.
18. Contudo, após essa data a concessionária não submeteu mais nenhum projecto de arquitectura nem pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
19. Em 9 de Junho de 2008, a concessionária apresentou um novo estudo prévio à DSSOPT no sentido de alterar o aproveitamento do terreno, construindo 5 torres, em regime de propriedade horizontal, constituídas por 58 pisos cada, destinadas a habitação, comércio e estacionamento, incluindo um pódio ajardinado.
20. O Departamento de Planeamento Urbanístico (DPUDEP) da DSSOPT enviou a informação n.º XXX/XXX/2008 ao Departamento de Gestão de Solos (DSODEP), através da comunicação de serviço interno (CSI) n.º XXX/XXX/2008, de 1 de Agosto de 2008. Segundo a informação, a planta de alinhamento oficial (PAO) tinha sido emitida por esse departamento em 28 de Abril 2006, na qual estava indicada que o lote se destinava a fins industriais, a altura do edifício era de 20,5m e não era permitido qualquer tipo de ocupação vertical. Face ao exposto, o estudo prévio apresentado pela requerente não satisfazia o Despacho n.º 43/SATOP/94 nem os requisitos da PAO. Além disso, como o condicionalismo urbanístico para a zona industrial do aterro do Pac-On, aprovado pelo despacho do SATOP de 1 de Março de 1990, exarado sobre a informação n.º XX/XXXXXX/90, estava ainda em vigor, pelo que, antes da conclusão da respectiva proposta de revisão e da aprovação superior, a proposta original teria ainda a sua eficácia e os parâmetros em vigor deveriam continuar a ser cumpridos. Assim sendo, o departamento em causa propôs que o estudo prévio apresentado fosse considerado inviável, tendo essa proposta sido concordado pelo director da DSSOPT por despacho de 29 de Julho de 2008.
21. Por outro lado, no respeitante a esse pedido, o Grupo Consultivo para o Desenvolvimento de Terrenos (GCDT) realizou em 10 de Setembro de 2008 uma reunião e após o estudo e análise do caso, verificou-se que todos os terrenos da zona industrial de Pac-On se destinavam apenas a fins industriais, não devendo deste modo, por causa de um pedido, alterar-se o plano urbanístico global dessa zona já definido pela Administração. Assim, o Grupo entendeu que para alterar a finalidade dos terrenos da zona industrial do Pac-On a Administração deveria definir primeiro o plano urbanístico global e caso as disposições fossem cumpridas o pedido poderia ser considerado passível de aprovação. Além disso, o Grupo considerou que desde a concessão por arrendamento do terreno à concessionária em 1988, o terreno nunca foi aproveitado, tendo violado deste modo as disposições do respectivo contrato de concessão. Face a isso, a entidade concedente deveria apresentar uma solução viável à concessionária relativamente ao incumprimento das disposições do contrato de concessão.
22. O Departamento de Urbanização (DURDEP) da DSSOPT, através da CSI n.º XXXX/XXXXXX/2008, de 27 de Novembro de 2008, informou o DSODEP que não seria necessário emitir qualquer parecer técnico no âmbito da construção sobre a referida proposta, uma vez que a PAO, emitida em 29 de Julho de 2008, pela respectiva Direcção de Serviços estabelecia para o lote em causa apenas a finalidade industrial.
II
23. Com o intuito de reforçar a fiscalização da situação de aproveitamento dos terrenos concedidos e optimizar a gestão dos solos, pelo Despacho n.º 07/SOPT/2010, de 8 de Março de 2010, o Secretário para os Transportes e Obras Públicas (SOPT) determinou que a DSSOPT proceda à notificação de todos os concessionários de terrenos cujo aproveitamento não foi concluído de acordo com o prazo fixado no respectivo contrato, para justificarem o facto por escrito, no prazo de um mês a contar da data da recepção da notificação, bem como que a DSSOPT proceda, após a entrega das justificações, à sua análise e definição de um plano de tratamento das situações e da ordem de prioridade no tratamento.
24. Após várias discussões e análises com o Gabinete do SOPT sobre o tratamento dos terrenos concedidos mas não aproveitados, o DSODEP da DSSOPT, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, submeteu à consideração superior o mapa da situação dos terrenos concedidos mas não aproveitados, a classificação do grau de gravidade do não cumprimento das cláusulas contratuais, bem como os critérios de tratamento, tudo no sentido de permitir estabelecer orientações claras e precisas para o tratamento dessas situações. A classificação e critérios propostos na referida informação mereceram a concordância do SOPT, tendo os mesmos sido aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio do mesmo ano.
25. De acordo com os critérios de classificação relativos aos terrenos concedidos mas não aproveitados estabelecidos na informação referida no ponto anterior, o DSODEP considerou que na concessão em apreço se verificam uma situação qualificada de "muito grave" (Prazo restante da concessão de terrenos com menos de dois anos) e uma situação qualificada de "menos grave" (Incumprimento dos requisitos técnicos da DSSOPT a longo prazo, não apresentando o projecto de alteração de aproveitamento de terrenos). Nestas circunstâncias, a DSSOPT, através de ofício, de 31 de Maio de 2011, exigiu à concessionária a apresentação de justificação sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno, bem como de todas as informações que julgasse oportunas no sentido de esclarecer esse incumprimento.
26. Em 19 de Julho de 2011, a concessionária apresentou à DSSOPT um estudo prévio com a pretensão de aproveitar o terreno para a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por seis pisos, destinado a indústria e estacionamento.
27. Em seguida, a concessionária em 27 de Julho de 2011 por meio da sua advogada apresentou uma carta, dando as suas justificações sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno e apresentou os projectos de construção e de obras, cujo teor da carta se encontra abaixo descriminada:
27.1 Na altura do desenvolvimento do terreno, para além da economia de Macau estar deprimida, situação que perdurou mais que 10 anos, a segurança pública estava péssima e a indústria de Macau estava em declínio. Assim, imensas fábricas de Macau encerraram e os comerciantes aproveitaram as políticas preferenciais da China ao investimentos estrangeiros estabelecerem as suas fábricas no interior do Continente. Em consequência disso, muitas fábricas ficaram vazias. O cancelamento do sistema global de quotas sobre têxteis e vestuário no ano de 2005 pôs em causa a subsistência da indústria de têxteis e vestuário local, passando a procura de edifícios industriais a pesar cada vez menos. O Parque Industrial Transfronteiriço Zhuhai-Macau que usufruiu de medidas preferenciais foi concretizado em 2006 mas a sua taxa de utilização era baixa, demonstrando isso que a procura de edifícios industriais era bastante baixa na altura;
27.2 De acordo com o despacho do SOPT, a finalidade industrial de certos lotes do aterro de Pac-On foi alterada para outras finalidades, como por exemplo, a finalidade industrial do lote «J» da zona em causa foi alterada para a construção de uma "Casa Memorial dos Antepassados", (vide o Despacho do SOPT n.º 55/2007) com o fundamento assente nos enormes prejuízos económicos causados pela referida actividade industrial. Essas indicações mostram que de facto a finalidade dos terrenos dessa zona sofreram alterações concretas;
27.3 A Administração também tinha o dever de providenciar instruções nítidas à concessionária ou ao público, não podendo fazer com que a concessionária aguardasse por uma resposta eternamente. Quando em 2008 a concessionária solicitou à Administração a emissão da PAO, soube em resposta, que a finalidade do terreno seria industrial. No entanto, quando fez um novo pedido em 2011, já não lhe foi emitida nenhuma PAO em virtude da finalidade industrial não se adequar ao Plano de Reordenamento dessa zona. Assim, (a Administração) estaria a colocar a concessionária entre a espada e a parede e, em consequência disso, o desenvolvimento do terreno atrasou-se;
27.4 A Administração não cumpriu integralmente as responsabilidades e obrigações determinadas no contrato de concessão do terreno. Não só emitiu informações respeitantes ao desenvolvimento de terrenos, as quais inquietaram o procedimento e a decisão do cumprimento do contrato de concessão por parte da concessionária, assim como, recusou várias vezes os pedidos da concessionária sem apresentar justificações detalhadas nem instruções, deixando a mesma sem saber o que fazer, desperdiçando o seu dinheiro, tempo e perdendo a oportunidade para desenvolver o terreno;
27.5 Como a Administração não deu nenhuma resposta explícita ou porque o planeamento do terreno dessa zona ainda não estava definido, resultou na caducidade do prazo da concessão, por arrendamento, a culpa não poderá por isso ser imputada à concessionária, assim como não deverá ser a concessionária responsável pelas consequências legais;
27.6 Face a isso, a concessionária solicitou à Administração que respondesse o mais breve possível sobre o desenvolvimento do terreno e que aprovasse com a maior brevidade possível o estudo prévio para a finalidade industrial que tinha sido recentemente submetido. Além disso, caso a Administração já tivesse um novo planeamento para o desenvolvimento dessa zona, que notificasse a concessionária o mais rápido possível e lhe providenciasse as instruções necessárias de molde a desenvolver atempadamente o terreno.
28. De acordo com a certidão do registo comercial emitida pela Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis (CRCBM) que se encontra em anexo, a sociedade em causa está inscrita sob o n.º X XXX(XX) a fls. 144 do livro C8 e em consequência da modificação da constituição da sociedade e da alteração total do estatuto da mesma, a denominação da empresa passou a ser A - Sociedade de Indústrias Cerâmicas Limitada.
29. Ainda, de acordo com a certidão do registo predial emitida pela CRP que se encontra em anexo, o terreno está descrito sob o n.º 22 139 a fls. 118 do livro B111A, e os direitos resultantes da concessão estão inscritos a favor da concessionária sob o n.º 788 do livro FK3. De acordo com os dados de registo predial descarregados em 16 de Dezembro de 2011, através da plataforma de serviços da Direcção de Serviços de Assuntos de Justiça (DSAJ), não existe qualquer registo de hipoteca voluntária sobre o terreno.
30. No intuito de fazer uma análise completa do processo de concessão do terreno, o DSODEP da DSSOPT, através de CSI’s, de 21 e 29 de Julho de 2011, solicitou ao DURDEP e ao DPUDEP que fizessem uma análise detalhada sobre a aprovação da licença do respectivo processo e sobre o planeamento urbanístico, respectivamente, e que o informassem da situação, bem como emitissem parecer sobre o novo estudo prévio submetido.
31. O DPUDEP deu a sua resposta, através da CSI n.º XXXX/XXX/2011, de 25 de Agosto de 2011, cujo teor principal é o seguinte:
31.1 De acordo com os dados do processo, o respectivo departamento emitiu em 24 de Março de 1990 a primeira PAO do lote em causa;
31.2 Em 28 de Abril de 2006 o mesmo emitiu a PAO n.º 90A057 do lote em causa;
31.3 Relativamente ao estudo prévio apresentado pela concessionária em 9 de Junho de 2008, o respectivo departamento através da informação n.º XXX/XXX/2008, de 28 de Julho de 2008 propôs a emissão de parecer inviável sobre o estudo prévio;
31.4 Em seguida, a pedido da requerente em 24 de Junho de 2008, o respectivo departamento actualizou em 27 de Julho de 2008 a PAO (sendo esta idêntica à que foi emitida em 2006);
31.5 A requerente, através de carta de 6 de Maio de 2011, solicitou à respectiva Direcção de Serviços que respondesse por escrito sobre a existência ou não de um novo planeamento para a zona de aterro de Pac-On e se o lote em causa era considerado como terreno não aproveitado. De acordo com o parecer de 16 de Maio de 2011 do chefe desse departamento e após o DSODEP ter providenciado as informações respeitantes aos terrenos não aproveitados, foi efectuada uma resposta à concessionária;
31.6 A requerente em 17 de Maio de 2011 solicitou novamente a emissão da PAO e, como resposta, o departamento comunicou à requerente que tinha notificado à Direcção dos Serviços de Cartografia e Cadastro (DSCC) que esta não podia emitir a PAO uma vez que o planeamento da zona industrial de Pac-On não estava ainda definido;
31. 7 Relativamente ao novo estudo prévio apresentado pela requerente em 19 de Julho de 2011, como a zona de aterro de Pac-On já se encontrava no novo planeamento urbanístico, assim, o SOPT por despacho de 5 de Julho de 2011 concordou que se fizesse em primeiro lugar uma apresentação do mesmo ao Conselho Executivo e só depois ao público. Por essa razão, no intuito de não prejudicar o andamento do planeamento e a sua futura execução, aos planos respeitantes às construções e obras e aos pedidos de PAO dos lotes dessa zona recebidos depois de 2010, a resposta do respectivo departamento seria: " ... antes da conclusão e da publicação da proposta do reordenamento da zona industrial de Pac-On, os pedidos não serão apreciados, aprovados e nem emitidas quaisquer PAO". Deste modo, o respectivo departamento considerou que o tratamento a dar ao novo estudo prévio seria o mesmo;
31.8 De acordo com os registos do respectivo arquivo, não se verificaram atrasos no procedimento de apreciação e aprovação do projecto.
32. O DURDEP, através da CSI n.º XXXX/XXXXXX/2011, de 1 de Dezembro de 2011, providenciou ao DSODEP informações respeitantes à apreciação e aprovação do projecto de arquitectura com o seguinte conteúdo:
32.1 O projecto de arquitectura apresentado pela concessionária em 11 de Maio de 1994 não foi aprovado, devendo, no entanto, a mesma efectuar as alterações de acordo com as exigências constantes do ofício emitido em 2 de Setembro de 1994 pela Direcção de Serviços. Contudo, a partir de 1995 a concessionária não deu mais seguimento ao projecto de arquitectura do respectivo lote nem submeteu as informações e projectos seguintes;
32.2 Nos termos do artigo 40.° do Decreto-Lei n.º 79/85/M, os despachos de aprovações parcelares de projectos caducam no prazo de 180 dias, se entretanto não forem apresentadas as fases dos projectos subsequentes;
32.3 Em 12 de Junho de 2008, o DSODEP encaminhou um estudo prévio para a construção de um edifício habitacional de classe MA. Contudo, esse estudo não correspondia à construção de um edifício industrial de classe M restringida pela PAO, pelo que não foi efectuada a análise posterior do respectivo projecto. Além disso, não havia mais projectos no processo;
32.4 Por fim, após apreciação e análise do projecto de arquitectura encaminhado pelo DSODEP na altura verificou-se, os dois projectos de arquitectura correspondiam ao mesmo projecto e eram basicamente idênticos. Deste modo, em relação ao projecto, o respectivo departamento emitiu parecer condicionalmente favorável em virtude da finalidade industrial do projecto estar em concordância com a finalidade estipulada na PAO, do projecto satisfazer basicamente as demais condições da PAO e também dos lugares de estacionamento satisfazerem basicamente as exigências da respectiva legislação.
33. O DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º XXX/XXXXXX/2011, de 28 de Dezembro de 2011, na qual foi analisada e informou sobre o andamento do processo. De acordo com a seguinte análise, a matéria atinente à responsabilidade total do não aproveitamento seria da concessionária:
33.1 Em primeiro lugar, após a publicação do Despacho n.º 43/SATOP/94 que titulava o contrato de revisão da concessão do terreno em Maio de 1994, a economia de Macau foi alvo da aplicação de uma política de controlo macro-económico por parte da China Continental (a partir dos meados de 1993), sofreu os impactos adversos causados pela crise financeira asiática (de 1997 a 1998) e pela síndrome respiratória aguda severa (a partir dos meados de 2002 até princípios de 2003). Contudo, após o retorno (de Macau) à pátria e antes do aparecimento da crise financeira asiática, excepto o período em que foi prejudicada pela síndrome respiratória aguda severa, com a liberalização da indústria do jogo e a política de vistos individuais a economia de Macau registou um crescimento rápido, pelo que não faltaram oportunidades para aproveitar o terreno;
33.2 Pelo contrário, antes da concessionária ter solicitado o pedido de alteração do aproveitamento do terreno em Junho de 2008, nunca a mesma solicitou à Administração a prorrogação do prazo de aproveitamento devido a situações económicas objectivas que afectaram a concretização do seu projecto, assim como não apresentou qualquer justificação pelo atraso do aproveitamento do terreno. Caso a concessionária tivesse aproveitado o terreno de acordo com o estipulado no Despacho n.º 43/SATOP/94, a obra teria ficado concluída antes do termo do prazo de aproveitamento, em 11 de Maio de 1996, independentemente dos impactos negativos trazidos pela ocorrência da crise financeira asiática, da síndrome respiratória aguda severa ou do tsunami financeiro;
33.3 Face a isso, o não aproveitamento do terreno na altura adequada deveria ser imputada à concessionária, sendo que a mesma não podia, de modo algum, alegar a ocorrência da crise financeira asiática como pretexto para esse não aproveitamento, pois objectivamente não havia uma relação directa entre a situação económica e o não aproveitamento do terreno;
33.4 Quanto ao pedido de alteração do aproveitamento do terreno apresentado pela concessionária em Junho de 2008, esta não podia fugir à responsabilidade de aproveitar o terreno conforme estipulado no contrato apesar da Administração não ter dado uma resposta na devida altura, pois o respectivo pedido foi apresentado quase 12 anos após o termo do prazo de aproveitamento do terreno. Neste contexto, essa não poderia ser uma razão para o não aproveitamento do terreno nos termos do contrato por parte da concessionária;
33.5 Na verdade, a concessão foi dispensada da realização de concurso público porque o projecto traria vantagens para o desenvolvimento do território e era um projecto industrial que o Governo estimulava, por isso, a responsabilidade pelo não cumprimento do aproveitamento do terreno deveria ser imputada à concessionária.
34. De acordo com os "Critérios de Classificação de Gravidade" para o tratamento de terrenos não aproveitados, o presente processo insere-se numa situação qualificada de "muito grave" + uma situação qualificada de "menos grave". Caso as justificações não sejam consideradas razoáveis, quer para a situação qualificada de "muito grave", quer para a situação qualificada de "grave", dever-se-á desde logo proceder ao procedimento de devolução do terreno, e caso seja uma situação qualificada de "menos grave", poder-se-ia conceder um prazo razoável para a conclusão do aproveitamento do terreno (dependendo, para cada caso, do tempo necessário para realizar as respectivas obras). Caso novamente o terreno não seja aproveitado no prazo fixado, então desencadear-se-ia o procedimento de devolução do terreno. Depois de se ter analisado o processo, uma vez que a responsabilidade pelo não aproveitamento do terreno é imputável à concessionária e o prazo de aproveitamento fixado no contrato de concessão do terreno já terminou, assim sendo, nos termos da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira (Caducidade) do contrato de concessão do terreno, e do n.º 2 do artigo 166.° ex vi do artigo 167.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras), o Chefe do Executivo poderia declarar a caducidade da concessão do terreno. No entanto, devido à complexidade deste processo e uma vez que a concessionária poderá provavelmente apresentar reclamação e/ou recurso por motivo da declaração de caducidade de concessão, por isso, o DSODEP propôs o envio deste processo ao Departamento Jurídico (DJUDEP) para emissão de parecer e para proceder a um estudo profundo quanto à existência ou não de condições suficientes para se desencadear o procedimento de devolução do terreno, tendo o director da DSSOPT manifestado a sua concordância.
35. Deste modo, o DJUDEP através da informação n.º XX/XXXXXX/2012, de 31 de Julho de 2012, emitiu o seguinte parecer jurídico:
35.1 Através da CSI n.º X/XXXX.XX/2012, de 9 de Janeiro, e em cumprimento do despacho da chefe do DJUDEP, de 13 de Janeiro de 2012, procede-se à análise da informação n.º XXX/XXXXXX/2011, de 28 de Dezembro, de modo a apurar se estão reunidas as condições para a declaração de caducidade de acordo com os dados constantes do processo mencionado em epígrafe, o contrato e a lei;
35.2 Será dada especial relevância ao facto de se encontrar liquidado o prémio da concessão, bem como ao facto de não estar definido o planeamento urbanístico da zona do Pac-On;
35.3 A presente informação insere-se no procedimento de análise e estudo referente a terrenos concedidos com a finalidade de reforçar a fiscalização do aproveitamento dos mesmos e optimizar a gestão dos recursos dos solos como decorre do Despacho n.º 7/SOPT/2010, do SOPT, de 8 de Março;
35.4 O DSODEP, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, estabeleceu os critérios de classificação dos graus de gravidade dos incumprimentos no sentido de providenciar orientações gerais para o tratamento dos terrenos não aproveitados, os quais foram aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio de 2010;
I - Dos factos
35.5 Compulsado o processo n.º XXXX.XX do DSODEP e atenta a informação n.º XXX/XXXXXX/2011, são os seguintes os factos relevantes para a análise da eventual declaração de caducidade da concessão:
35.6 Pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 43, 2.° Suplemento, de 27 de Outubro de 1988, foi autorizada a concessão, por arrendamento, do terreno com a área de 7 000m2, situado no aterro do Pac-On, na ilha da Taipa, designado por lote «D», a favor de B, como representante de uma sociedade de responsabilidade limitada a constituir em Macau e da qual seria sócia juntamente com C;
35.7 De acordo com a cláusula terceira e o n.º 1 da cláusula quinta do contrato, o terreno será aproveitado com a construção de um edifício térreo com mezanine, afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária, no prazo global de 18 meses, contados a partir da publicação do despacho que autoriza o contrato;
35.8 A concessão foi atribuída com dispensa de concurso público por se tratar de um projecto de investimento que contribuiria para a diversificação industrial para substituir importações e aumentar exportações e para a criação de novos postos de trabalho, revestindo-se assim de grande interesse para o desenvolvimento do então Território;
35.9 A concessão é válida pelo prazo de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública, a qual não chegou a ser celebrada, ficando o contrato titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, por força do disposto no artigo 4.° da Lei n.º 8/91/M, de 29 de Julho, que introduz alterações à Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras);
35.10 Os requerentes obrigaram-se, através do termo de compromisso assinado em 7 de Maio de 1988, a constituir até à data da celebração da escritura de concessão uma sociedade por quotas, com sede em Macau, com capital social mínimo de $5 000 000,00 de patacas, e a fazer-se substituir no contrato por essa sociedade;
35.11 Assim, por escritura de 16 de Junho de 1988, lavrada a fls. 25v a 28v do livro XXX-X do 2.° Cartório Notarial de Macau foi constituída uma sociedade anónima de responsabilidade limitada, com a denominação A, sendo presidente do conselho de administração D e administradores B e E, a qual foi registada na CRCA em 14 de Julho de 1988, com o n.º X XXX a fls. 144 do livro C-8;
35.12 Através de carta apresentada em 2 de Março de 1989, D, na qualidade de presidente do Conselho de Administração da sobredita sociedade, veio juntar ao processo fotocópia notarial da escritura de constituição da sociedade e certidão do respectivo registo;
35.13 No seguimento desta carta por despacho do SAOPH, exarado sobre a informação n.º XX/89, de 29 de Março, da DSPECE, foi autorizada a substituição no procedimento de B e C pela empresa - A em vez da sociedade por quotas prevista no termo de compromisso;
35.14 A aludida informação propôs superiormente a aceitação da sociedade anónima em causa porque a designação "responsabilidade limitada" é comum a ambos os tipos de sociedade;
35.15 Decorridos dois terços do prazo de aproveitamento a concessionária, por requerimento dirigido ao Governador, datado de 29 de Novembro de 1989, vem solicitar autorização para aumentar o número de pisos do edifício industrial a construir e para comercializar estes pisos adicionais com o objectivo de rentabilizar o terreno (cfr. anexo 5 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011);
35.16 Atento o pedido a DSPECE, em 8 de Janeiro de 1990, solicitou à Direcção dos Serviços de Obras Públicas e Transportes (DSOPT) a indicação dos condicionalismos urbanísticos aplicáveis ao lote «D»;
35.17 A DSOPT emitiu a nova PAO que foi recebida pela DSPECE em 29 de Março de 1990 e por esta enviada à concessionária;
35.18 Em 2 de Fevereiro de 1991, a concessionária vem requerer ao Encarregado do Governo (X-XXXX) a revisão da concessão com alteração da volumetria do edifício de um piso para seis pisos industriais e a utilização de parte do edifício a construir segundo o fim industrial específico para que o terreno foi inicialmente concedido, juntando o respectivo projecto de arquitectura (cfr. anexo 6 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011);
35.19 O referido projecto foi apreciado pelo Departamento de Edificações Urbanas (DEU) da DSSOPT que no seu parecer salienta tratar-se de um projecto completamente diferente do anteriormente apresentado sob o X-XXXX e que mereceu parecer favorável, pelo que deverá ser pedido parecer à Companhia de Electricidade de Macau (CEM), Corpo de Bombeiros (CB) e Direcção dos Serviços de Economia (DSE);
35.20 O DEU propõe o seguimento do projecto como se de um "estudo prévio" se tratasse, por não estar instruído com os pareceres mencionados supra, apesar de as peças apresentadas estarem à escala 1/100, e que seja considerado passível de aprovação, condicionada à emissão de uma nova PAO por a existente se encontrar fora do prazo de validade;
35.21 De acordo com o aludido parecer o edifício a construir incluía-se na classe "M", (altura até 20,5 metros) e cumpre a "lei de sombras";
35.22 Nestas circunstâncias, o estudo prévio foi considerado passível de aprovação por despacho do director da DSSOPT de 25 de Maio de 1991;
35.23 Colhido o parecer favorável da DSE e apresentado o comprovativo do registo comercial da concessionária, o Departamento de Solos (SOLDEP) através da informação n.º XX/XXXXXX/1993, de 14 de Maio, propôs a revisão do contrato de concessão nas seguintes condições:
- Aplicação da multa máxima, no valor de $90 000,00 patacas;
- Pagamento de um prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas, fundado no destino comercial dos pisos 1 a 5 do edifício a construir;
- Pagamento do prémio adicional numa só prestação, trinta dias após a publicação do despacho de revisão no Boletim Oficial de Macau;
- Prorrogação do prazo de aproveitamento por 24 meses, também a contar da data da publicação no Boletim Oficial de Macau;
35.24 Esta proposta mereceu a concordância do SATOP, por despacho de 31 de Maio de 1993, que determina a aceitação das condições pela concessionária no prazo fixo de 30 dias, para que o lote não se mantivesse na mesma situação por "mais tempo";
35.25 A informação n.º XX/XXXXXX/1993, de 14 de Maio, expressamente refere que o aproveitamento dos lotes do Pac-On não pode ser iniciado "imediatamente" devido a atrasos na realização de infra-estruturas, nomeadamente, arruamentos, redes de água e de esgotos e iluminação pública, que constitui encargo do Governo visto o contrato não impor à concessionária essa obrigação;
35.26 Todavia propõe-se a aplicação à concessionária da multa máxima, donde pode inferir-se que a impossibilidade de cumprimento imediato do aproveitamento supra-referida, não constituiu caso de força maior resultante de eventos imprevisíveis e irresistíveis que a pudessem exonerar do pagamento da multa. Deste modo, o atraso no cumprimento do aproveitamento podia, na altura, apenas imputar-se à concessionária;
35.27 A revisão do contrato de concessão por modificação do aproveitamento do terreno veio a ser titulada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II Série, de 11 de Maio de 1994, em cujos considerandos se reafirma que o aproveitamento não pode iniciar-se "imediatamente" devido a atrasos verificados na execução das referidas infra-estruturas;
35.28 O prazo global de 18 meses para realizar o aproveitamento do terreno estipulado no n.º 1 da cláusula quinta do contrato titula pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 havia terminado em 26 de Abril de 1990;
35.29 Por força da revisão titulada pelo aludido Despacho n.º 43/SATOP/94, foi fixado um novo prazo global de 24 meses a contar da data da publicação no Boletim Oficial de Macau desse despacho (cfr. artigo segundo do respectivo contrato de revisão de concessão );
35.30 A concessionária apresentou em 11 de Maio de 1994, sob o registo n.º X-XXXX, um projecto de arquitectura que não foi aprovado pela DSSOPT que, através do ofício n.º XXXX/XXXXXX/2003, de 2 de Setembro de 1994, a informou de que deveria dar cumprimento às exigências ali mencionadas;
35.31 A rejeição do projecto de arquitectura além de sujeitar a concessionária às penalidades estabelecidas no contrato não interrompe a contagem dos prazos previstos para o aproveitamento de acordo com o disposto no artigo 105.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras), pelo que a concessionária incorre na aplicação das multas previstas no n.º 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, na redacção dada pelo artigo primeiro do contrato de revisão titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94;
35.32 A partir de 1995 (ultima parte do ponto 29.2.3 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011) a concessionária deixou de acompanhar o projecto de arquitectura não aprovado;
35.33 A coberto de ofício registado, com o n.º XXX/XXXX.X/XXXXXX/95, de 13 de Novembro, a DSSOPT ordenou à concessionária que, independentemente das penalidades legais e contratuais a que estaria sujeita por ainda não ter iniciado o aproveitamento do terreno, procedesse à sua limpeza e vedação com tapumes até ao dia 25 do corrente mês (Novembro). Notificou-a ainda de que se não desse cumprimento à referida ordem, a DSSOPT poderia promover a execução daquela obra, sendo o respectivo encargo imputado à concessionária;
35.34 Este ofício veio devolvido por endereço insuficiente;
35.35 Foi também devolvido por endereço desconhecido o ofício da DSSOPT n.º XXX/XXXX.X/XXXXXX/95, de 5 de Dezembro, a solicitar à concessionária que informasse, com a maior brevidade, por que motivo não tinha ainda iniciado o aproveitamento, comunicando-lhe que pelo atraso estava sujeita, entre outras sanções previstas no contrato e na legislação em vigor, à aplicação da multa prevista na cláusula sétima do contrato de concessão, com a redacção introduzida pelo artigo primeiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94;
35.36 Em 4 de Janeiro de 1996, a DSSOPT enviou para um endereço diferente e também registado o ofício n.º XXX/XXXX.X/XXXXXX/95, de teor idêntico ao ofício mencionado em 34 supra, mas este foi igualmente devolvido;
35.37 Apenas o ofício n.º XXX/XXXX.X/XXXXXX/96, de 15 de Março, enviado para um novo endereço, foi recebido pela concessionária que, por carta apresentada em 10 de Abril de 1996 (X-XXXX), veio informar que o atraso no desenvolvimento do projecto de aproveitamento se devia às tremendas dificuldades existentes no domínio da actividade imobiliária, mas que o mesmo "ganhará novo fôlego no sentido de evitar as sanções legalmente previstas e, por fim, para cumprir o que foi contratado no documento de concessão.";
A concessionária referiu ainda que submeteria brevemente à DSSOPT o projecto de arquitectura devidamente rectificado;
35.38 Tendo o prazo de aproveitamento terminado em 11 de Maio de 1996, a DSSOPT, através de ofício registado, com o n.º XXX/XXXX.X/XXXXXX/96, de 3 de Junho, solicitou à concessionária que requeresse a prorrogação do referido prazo com a indicação do tempo necessário para a conclusão da obra;
35.39 Este ofício veio devolvido, segundo o carimbo por não ter sido encontrado em casa, ou seja, no endereço;
35.40 Na sequência dos dados actualizados relativos ao endereço da concessionária fornecidos por um advogado, através de fax, a DSSOPT, tendo em conta que o prazo de aproveitamento já havia expirado e que aquela sociedade não apresentara qualquer projecto após a comunicação constante do ofício n.º XXXX/XXXXXX/94, de 2 de Setembro de 1994, solicitou, pelo ofício n.º XXX/XXXX.X/XXXXXX/97, de 22 de Julho, que a mesma se pronunciasse sobre o assunto;
35.41 Não consta do processo n.º XXXX, do DSODEP, qualquer resposta a este ofício;
35.42 Apenas em 7 de Agosto de 2003, cerca de 7 anos depois de o prazo de aproveitamento ter expirado, sob o requerimento X-XXXX dirigido à DSSOPT, a concessionária solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento por 24 meses, justificando o pedido com a difícil situação no sector imobiliário de Macau, que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento, como decorre dos n.º 11, 12 e 13 do requerimento;
35.43 No seguimento deste pedido realizou-se, em 17 de Setembro de 2003, uma reunião com o advogado da concessionária em que lhe foi comunicado que esta deveria apresentar de imediato o projecto de arquitectura e que a DSSOPT só apreciaria o pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento após a apresentação desse projecto (cfr. relato da reunião manuscrito pelo técnico do DSODEP, arquivado no volume n.º 5 do processo n.º XXXX);
35.44 Segundo o ponto 12 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011, de 28 de Dezembro, a concessionária não apresentou qualquer projecto de arquitectura nem voltou a requerer a fixação de um novo prazo de aproveitamento;
35.45 Volvidos quase três anos, a DSSOPT emite em 28 de Abril de 2006 uma PAO que em nada difere da anterior, emitida em 24 de Março de 1990 (cfr. CSI n.º XXXXX/XXX/2006, de 27 de Abril de 2006, remetida ao DSODEP, arquivada no volume 5 do processo n.º XXXX);
35.46 Em 9 de Junho de 2008, através do requerimento X-XXXX, a concessionária apresentou na DSSOPT um novo estudo prévio relativo a um edificio da classe MA, com a ABC de 113 784,70m2, para fins de comércio, estacionamento e habitação;
35.47 A concessionária alega que o plano da zona industrial do aterro do Pac-On, com mais de 15 anos, se encontra desactualizado em face do desenvolvimento socioeconómico de Macau, nomeadamente do verificado na zona Norte da ilha da Taipa;
35.48 Acrescenta que segundo o mencionado pelo SOPT na Assembleia Legislativa em 12 de Junho de 2007 a revisão do aludido plano deveria ser concluída muito em breve e que na zona Norte da ilha da Taipa será viável o aumento da cércea para os 160 metros, de acordo com o mencionado pelo director da DSSOPT na entrevista de jornal de 13 de Junho de 2007;
35.49 Neste contexto e na sequência da construção do novo terminal marítimo de passageiros do Pac-On, da futura passagem no local do metro ligeiro e, ainda, de inúmeros grandes empreendimentos já concluídos e em curso no COTAI, surge esta proposta da concessionária que, no seu entender, contribuirá para a modernização e renovação da zona Norte da ilha da Taipa e tendo ainda em conta a carência de terrenos para a construção de imobiliário em geral em Macau;
35.50 No âmbito da instrução do procedimento foram solicitados pareceres à Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego (DSAT), ao DPUDEP e ao DURDEP, ambos da DSSOPT e ainda ao GCDT;
35.51 O DPUDEP pronunciou-se sobre o assunto através da informação n.º XXX/XXX/2008, de 28 de Julho, remetendo cópia ao DSODEP, através da CSI n.º XXX/XXX/2008, de 1 de Agosto;
Nos termos do referido parecer o condicionalismo urbanístico para a zona industrial do Pac-On, aprovado por despacho do SATOP, exarado sobre a informação n.º XX/XXXXXX/90, está ainda em vigor, não tendo sido concluído o projecto de revisão do aludido planeamento urbanístico, pelo que os parâmetros em vigor deveriam continuar a ser cumpridos. Assim o estudo prévio apresentado foi considerado inviável;
Este parecer mereceu a concordância do director da DSSOPT, por despacho de 29 de Julho de 2008, exarado sobre a mencionada informação;
35.52 Reunido em 10 de Setembro de 2008, o GCDT emitiu o seu parecer, segundo o qual, para efeitos de alteração de finalidade dos terrenos da zona industrial do Pac-On a Administração deveria definir primeiro o plano urbanístico global dessa zona e só depois analisar a viabilidade do estudo prévio;
Além disso, tendo a concessão sido atribuída em 1988 e não estando o terreno ainda aproveitado a entidade concedente deve apresentar uma solução viável à concessionária;
35.53 Por seu turno, o DURDEP entendeu que não seria necessário emitir parecer técnico sobre o referido estudo prévio, uma vez que a PAO estabelecia para o lote em causa a finalidade industrial (cfr. informação n.º XXXX/XXXXXX/2008, de 3 de Novembro cuja cópia foi remetida ao DSODEP, através da CSI n.º XXXX/XXXXXX/2008, de 27 de Novembro);
35.54 Em cumprimento do Despacho n.º 07/SOPT/2010, de 8 de Março, através do ofício n.º XXX/XXXX.XX/XXXXXX/2011, de 31 de Maio, a DSSOPT notificou a concessionária para, querendo, apresentar no prazo de 30 dias a contar da data do recebimento da notificação a informação que julgue oportuna para esclarecer a situação de não cumprimento do contrato e, se assim o entender, propostas de viabilização do aproveitamento, nomeadamente calendarização para a apresentação dos projectos e documentos que demonstrem a sua capacidade financeira;
35.55 A concessionária apresentou em 19 de Julho de 2011, sob o requerimento registado com o n.º XXXXX/11, um estudo prévio relativo à construção de um edifício industrial de seis pisos;
35.56 A coberto da CSI n.º XXX/XXXX.XX/2011 e da CSI n.º XXX/XXXX.XX/2011, ambas de 21 de Julho, o DSODEP solicitou, respectivamente, ao DURDEP e ao DPUDEP análise pormenorizada do processo de cada um destes departamentos referentes ao terreno em causa;
35.57 Em resposta ao ofício mencionado em 54 supra, a concessionária apresentou em 27 de Julho, portanto dentro do prazo estipulado, as razões justificativas do não cumprimento do contrato de concessão;
35.58 Em face das justificações e solicitações, o DSODEP solicitou ao DPUDEP e ao DURDEP, através da CSI n.º XXX/XXXX.XX/2011 e da CSI n.º XXX/XXXX.XX/2011, ambas de 29 de Julho, parecer sobre as mesmas;
35.59 A respostas destes departamentos foram dadas por meio da CSI n.º XXXX/XXXXXX/2011, de 25 de Agosto e da CSI n.º XXXX/XXXXXX/2011, de 1 de Dezembro (anexos 28 e 29 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011);
II - Do direito
35.60 Como resulta da factualidade vinda de descrever, a concessionária deixou expirar o prazo de aproveitamento estipulado no artigo terceiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, e apenas volvidos cerca de 7 anos requereu a sua prorrogação, isto é, a fixação de um novo prazo de 24 meses, limitando-se a alegar genericamente a difícil situação no sector imobiliário e que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento e a carência de meios financeiros; Aliás, a concessionária já havia invocado essa conjuntura económica recessiva na carta de 10 de Abril de 1996, a que se refere o ponto 37 supra;
35.61 Tais motivos, a verificarem-se, teriam de ser invocados por escrito, o mais rapidamente possível, para que a concessionária pudesse ser exonerada da responsabilidade pelo atraso na apresentação de projectos inicio e conclusão de obras, como decorre do n.º 4 da cláusula sétima do contrato;
35.62 A interpretação que é possível fazer da expressão "o mais rapidamente possível" é durante ou imediatamente após a ocorrência dos factos;
35.63 Debruçando-nos sobre os fundamentos do pedido de prorrogação do prazo apresentados pela requerente somos forçados a concluir que não só estes não colhem como ainda são passíveis de demonstrar uma intenção especulativa sobre o terreno (cfr. anexo 10 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011);
35.64 A concessionária pediu e obteve a concessão, com dispensa de hasta pública, atento o mérito socioeconómico do empreendimento, que geraria novos postos de trabalho, substituiria importações e aumentaria exportações, sendo por estes motivos a concessão de reconhecido interesse para o então Território;
35.65 Viu assim serem afastadas as regras de mercado quanto aos arrendamentos para fins imobiliários destinados a habitação e comércio, garantindo a aplicação ao seu pedido da dispensa de concurso público prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.° da Lei de Terras;
35.66 Pagou um prémio no valor de $1 551 000,00 patacas, em cuja fixação foram tidos em conta os factores a que se refere o n.º 3 do artigo 48.° da Lei de Terras, designadamente a finalidade industrial da concessão;
35.67 Tendo obtido o terreno num "momento alto que em finais da década de oitenta caracterizava o sector imobiliário de Macau," não realizou o aproveitamento, antes pretendeu rentabilizar o terreno, mediante o aumento da área de construção de um para seis pisos e a comercialização (venda) dos cinco pisos adicionais (cfr. requerimento registado com o n.º X-XXXX, de 2 de Fevereiro de 1991, constante do anexo 6 e n.os 6 e 7 do requerimento registado com o n.º X-XXXX constante do anexo 10, ambos da informação n.º XXX/XXXXXX/2011);
35.68 A Administração acedeu ao pedido, que foi instruído, tendo sido revista a concessão de acordo com a modificação do aproveitamento pretendida, o que forçosamente implicou a fixação de um prémio adicional, no respeito absoluto do estipulado no artigo 48.° da Lei de Terras;
35.69 A concessionária, como industrial, devia ter-se munido dos necessários estudos económicos para assegurar-se da viabilidade do investimento e ter-se munido da capacidade financeira para o cumprimento do contrato, previamente à adesão do mesmo. Podia ter-se até socorrido dos meios legais à sua disposição e ter desistido da concessão conforme previsto no artigo 108.° da Lei de Terras ou ter desistido do pedido de revisão da concessão, ao constatar que a situação do sector imobiliário lhe era desfavorável;
35.70 Ora, se a concessionária aceitou o contrato de revisão é porque considerou que o projecto era viável apesar de a evolução do mercado não ser favorável e que tinha condições para o concretizar;
35.71 Assim, a possibilidade de os cinco pisos adicionais não serem comercializados e, por conseguinte permanecerem devolutos, era um risco expectável e que tem de ser assumido pela concessionária;
35.72 Por outro lado, dando o mercado sinais de recessão, a concessionária deveria ter-se assegurado das respectivas fontes de financiamento antes de aceitar o contrato de revisão;
35.73 Acresce notar que se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno, as obras teriam ficado concluídas até 11 de Maio de 1996 e o aproveitamento não seria afectado pelas crises financeiras asiáticas, pela epidemia da Síndroma Respiratória Aguda (SARS) ou pela crise económica;
35.74 O mais que poderia suceder era os pisos adicionais não serem comercializados, facto este que constituiria um risco próprio do negócio, como anteriormente se explicitou;
35.75 Importar recordar que o escopo principal do contrato de concessão é a exploração de uma fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária porquanto foi esta finalidade específica que justificou a atribuição da concessão com dispensa de concurso público. A autorização para a construção de cinco pisos adicionais para comercialização visou apenas rentabilizar o terreno;
35.76 Não obstante a concessionária manifestar no pedido de 2003 que pretendia construir o edifício industrial de seis pisos previsto no contrato de concessão, aproveitando "os actuais indicadores de retoma" do sector imobiliário, certo é que não apresentou qualquer projecto, sendo que dessa apresentação dependia a apreciação do próprio pedido, conforme havia sido transmitido ao seu advogado, em reunião realizada na DSSOPT;
35.77 Finalmente, em 9 de Junho de 2008 (requerimento X-XXXX), submete um novo estudo prévio que compreende a da alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação económica, além de estacionamento, com base no pressuposto de que a revisão do plano urbanístico da zona estaria concluída em breve e por se tratar de um projecto que contribuirá igualmente para a modernização e renovação de tal área, ou que seja no entender da concessionária será um projecto que se enquadra nos novos usos preconizados para o aterro do Pac-On pelo novo plano em elaboração;
35.78 Os actos praticados pela DSSOPT na sequência do pedido de alteração de finalidade correspondem aos pareceres e informações a que se refere o artigo 121.° da Lei de Terras, não significando que a pretendida alteração de finalidade venha a ser autorizada pela entidade concedente;
35.79 A concessionária vem dizer, nas justificações apresentadas sob o requerimento n.º XXXXX/11, que o Governo tem obrigação de lhe dar instruções expressas ou aos cidadãos, não podendo solicitar à concessionária que aguarde por tempo indeterminado por uma resposta;
35.80 Mas à concessionária não assiste qualquer razão;
35.81 Desde logo porque nem a Lei de Terras nem o contrato consagram a interrupção ou suspensão do prazo de aproveitamento nem do cumprimento das demais obrigações contratuais na pendência de um pedido de alteração de finalidade. Donde a concessionária se mantém vinculada às obrigações estipuladas no contrato e sujeita às penalidades nele previstas;
35.82 Ademais, incumbe-lhe, em conformidade com o disposto no artigo 62.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), não formular pretensões ilegais, não articular factos contrários à verdade nem requerer diligências meramente dilatórias;
35.83 Se a própria concessionária afirma, no n.º 3 do requerimento entregue sob o X-XXXX, de 9 de Junho de 2008, que toda a zona em que se situa o lote concedido se destina à finalidade industrial, não pode outra interpretação ser feita daquele requerimento senão a de que o mesmo corresponde a uma diligência que apenas se destina a retardar o cumprimento das obrigações contratuais a que se encontra adstrita;
35.84 Contrariamente ao alegado pela concessionária as informações divulgadas por esta Direcção dos Serviços não tiveram qualquer efeito perturbador do cumprimento do contrato;
35.85 De facto, as informações e pareceres prestados no âmbito dos pedidos formulados pela requerente em 9 de Junho de 2008 limitaram-se a espelhar condicionantes urbanísticas da zona industrial do Pac-On e a obrigação do seu cumprimento (cfr. informação n.º XXX/XXX/2008, de 28 de Julho);
35.86 No caso do parecer do GCDT, este também nada tem de perturbador no sentido de afectar negativamente a determinação da concessionária no cumprimento do contrato, pois apenas refere, com muita clareza, que em virtude de os terrenos situados no aterro do Pac-On se destinarem apenas a indústria, o planeamento global da zona não deveria ser alterado devido a um pedido isolado;
35.87 O parecer do GCDT refere ainda que a Administração deve primeiro elaborar o plano urbanístico global da zona e depois, se o pedido corresponder às respectivas disposições, poderá então ser aprovado;
35.88 Esta segunda parte do parecer do GCDT é uma recomendação interna, dirigida à Administração, que não a vincula a qualquer prazo de elaboração do plano nem a condiciona ao pedido de um concessionário;
35.89 E por último o DURDEP nem considerou a hipótese de emitir parecer técnico sobre o projecto apresentado dado que o terreno se destina a indústria de acordo com a PAO, como bem sabia e aliás o referiu a requerente;
35.90 A DSSOPT cumpriu assim todas as suas obrigações fixadas no contrato, a concessionária, por sua vez, não cumpriu o aproveitamento do terreno nos prazos contratualmente previstos;
35.91 O que a Administração não fez, nem tem de fazer, foi adequar a finalidade da zona do Pac-On aos interesses especulativos da requerente, transformando-a de industrial em habitacional e comercial à data do pedido de alteração da finalidade formulado;
35.92 Na parte final do n.º 26.4 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011, é citada a concessionária que alega "houve inúmeras vezes em que esta Direcção de Serviços não procedeu a justificações pormenorizadas nem a instruções relativas às rejeições dos pedidos feitos ( ... ), resultando que a mesma não sabia o que poderia fazer, perdendo tempo e dinheiro e perdendo ainda a oportunidade de desenvolver o terreno";
35.93 Compulsado o processo, deste não consta qualquer comunicação por parte da requerente a solicitar "justificações pormenorizadas" ou pedido de "instruções relativas a rejeições de pedidos feitos pela concessionária" que a administração tenha deixado por responder;
35.94 Cumpre, contudo, aqui referir que, na sequência dos actos de instrução praticados no âmbito do pedido de alteração de finalidade de 9 de Junho de 2008, a DSSOPT devia ter concluído o procedimento, que iniciou cumprindo o disposto no artigo 121.° da Lei de Terras, submetendo-o a decisão superior conforme previsto no artigo 107.° da Lei de Terras, porque a alteração de finalidade está sujeita à apreciação discricionária por parte do Chefe do Executivo;
35.95 Por sua vez a requerente, sabendo que estava obrigada ao cumprimento do contrato de concessão, podia e devia ter-se socorrido dos artigos 63.° e seguintes do CPA, para se inteirar do andamento do processo e dos actos e diligências praticados, tanto mais que se encontrava já largamente fora dos prazos estabelecidos para o cumprimento do aproveitamento do terreno;
35.96 E a prova de que o sabia é que após oficiada para se pronunciar sobre a situação de não cumprimento do contrato de concessão, veio apresentar em 19 de Julho de 2011, sob o registo de entrada n. ° X-XXXX, um novo estudo prévio de aproveitamento a contemplar a finalidade industrial;
35.97 A inércia da requerente aquando dos pedidos formulados em 2003 e 2008 revela que de facto pretendia manter o terreno na sua posse, mas não proceder ao aproveitamento contratualmente estabelecido e porventura nem a outro qualquer;
35.98 De facto a sociedade foi oficiada para se pronunciar sobre o incumprimento do contrato em 31 de Maio de 2011, recebeu o ofício em 30 de Junho de 2011, em 19 de Julho de 2011 apresentou um estudo prévio sob o registo de entrada n.º X-XXXX para a construção de um edifício industrial de seis pisos e dias depois, em 27 de Julho, apresenta as razões justificativas do aludido incumprimento;
35.99 O DURDEP informou o DSODEP, através da CSI n.º XXXX/XXXXXX/2011, de 1 de Dezembro, de que tinha sido emitido parecer favorável ao estudo prévio apresentado em 19 de Julho de 2011;
O PAGAMENTO INTEGRAL DO PRÉMIO POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA
35.100 O n.º 1 do artigo 58.° da Lei de Terras prevê a possibilidade de introdução nos contratos de arrendamento de cláusulas especiais, entre as quais o prémio, cuja fixação tem em conta determinados factores, designadamente os custos a suportar na construção de aterros e outras obras de infra-estruturas e a utilidade económico-social da concessão;
35.101 Ao efectuar o pagamento do prémio, seja o fixado na cláusula nona do contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 seja o prémio adicional estabelecido no artigo segundo do contrato de revisão de concessão titulada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, a concessionária cumpre uma das obrigações contratuais;
35.102 O pagamento do prémio sendo uma das obrigações contratuais é devido pela outorga do contrato, mas o escopo e obrigação principal do contrato é o aproveitamento do terreno através da execução do plano de exploração proposto e aprovado, de modo que todo o terreno seja susceptível de utilização para os fins da concessão. Ora, a obrigação principal não foi realizada;
35.103 O mapa de acompanhamento financeiro que consta do anexo 12 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011, revela, no que concerne às datas previstas para o pagamento das prestações, 36 dias de atraso no cumprimento desta cláusula contratual, no que se refere ao contrato inicial, titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88;
35.104 Relativamente à revisão contratual titulada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, apenas se verifica um dia de atraso no cumprimento do pagamento das prestações do prémio;
35.105 O facto de ter sido efectuado o pagamento do prémio não obsta à declaração de caducidade uma vez preenchidas as condições legais e contratuais que a determinam;
O FACTO DE O PLANEAMENTO URBANÍSTICO DA ZONA DO PAC ON NÃO ESTAR DEFINIDO
35.106 O planeamento urbanístico da zona do Pac-On, salvo melhor opinião, nada tem a ver com a eventual declaração de caducidade da concessão em apreço;
35.107 O governo da RAEM é responsável pela gestão, uso e desenvolvimento dos solos do Estado, bem como pelo seu arrendamento ou concessão a pessoas singulares ou colectivas para uso ou desenvolvimento;
35.108 A DSSOPT é o serviço técnico da Administração da RAEM que tem competências nomeadamente ao nível do urbanismo que incluem propor superiormente políticas de ordenamento físico do território e de urbanismo;
35.109 Do supra mencionado não decorre a obrigação para a Administração de definir os planos urbanísticos de acordo com as pretensões dos concessionários quer no que se refere aos usos dos solos (finalidades dos terrenos) quer no que se refere à determinação do "quando" os planos urbanísticos serão definidos;
35.110 Contudo, no caso presente, se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto poderia pedir a alteração da finalidade de acordo com as prescrições do novo plano urbanístico que estivesse implementado na zona onde se insere o lote concedido;
35.111 O que não é aceitável é que a concessionária, que desde 1988 mantém o terreno na sua posse sem realizar o aproveitamento contratualmente estipulado, venha beneficiar das mais-valias resultantes da alteração das regras urbanísticas porquanto tal poderá ser entendido como um mero aproveitamento comercial por uma sociedade que logrou a concessão do terreno para o desenvolvimento de uma unidade industrial específica, que se revestia de interesse para a diversificação do tecido industrial do então território de Macau e, nestas circunstâncias, com dispensa de concurso público, possivelmente em detrimento de outros pedidos existentes àquela data e julgados de menos relevância;
35.112 Assim, o facto de não estar definido o novo plano urbanístico do Pac-On não é impeditivo da eventual declaração de caducidade da concessão;
DA EVENTUAL DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE
35.113 De acordo com os critérios definidos pelo DSODEP, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio de 2010, a concessionária preenche uma das condições consideradas "muito grave", qual seja o facto de faltarem menos de dois anos para o termo do prazo de arrendamento (25 anos) sem que tenha sido realizado o aproveitamento;
35.114 Decorrido o prazo de vigência da concessão sem que esta se tenha tornado definitiva, não é possível a sua renovação como resulta das disposições conjugadas dos artigos 49.°, 55.° da Lei de Terras;
35.115 O facto de faltarem menos de dois anos para se esgotar o prazo do arrendamento sem sequer ter sido dado início ao aproveitamento demonstra, por parte da concessionária, um elevado grau de desinteresse no cumprimento da cláusula quinta do contrato titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo artigo terceiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94. Não é plausível que a concessionária pretenda realizar num tão curto espaço de tempo um aproveitamento que descurou por cerca de 23 anos;
35.116 A condição "menos grave" preenchida prende-se com o facto de a concessionária não ter procedido às alterações que foram solicitadas pela DSSOPT na sequência da não aprovação por este serviço do projecto de arquitectura apresentado em 11 de Novembro de 1994, sob o registo n.º X-XXXX;
35.117 Esta falta de cumprimento das instruções recebidas demonstra falta de interesse por parte da concessionária no cumprimento das condições da concessão, pois apenas cerca de 12 anos após o termo do prazo de aproveitamento veio ao processo com um pedido de alteração da finalidade (cfr. n.º 35.4 da informação n.º XXX/XXXXXX/2011);
35.118 No caso em apreço da conjugação da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato conjugada com o artigo terceiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, com as alterações introduzidas pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, resulta preenchida a condição de declaração de caducidade por incumprimento do prazo de aproveitamento;
35.119 Igualmente resulta das disposições conjugadas do artigo 49.°, da alínea a) do n.º 1, ex vi do n.º 2, do artigo 166.° da Lei de Terras, o preenchimento da condição de declaração de caducidade das concessões provisórias de terrenos urbanos caso seja imputável ao concessionário a falta de aproveitamento nos termos e prazos contratuais decorrido o prazo da multa agravada;
35.120 O incumprimento do prazo de aproveitamento reconduz-se unicamente a motivos imputáveis à concessionária, pois outros não resultam do processo e os alegados não são, a nosso ver, atendíveis;
35.121 Assim somos a propor a continuação do procedimento de declaração de caducidade da concessão do lote «D» situado no aterro do Pac-On, na ilha da Taipa, não aproveitado nos termos e prazos contratuais para a finalidade de um edifício em regime de propriedade horizontal, com seis pisos, sendo o rés-do-chão afecto à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos a explorar directamente pela concessionária;
35.122 A caducidade é declarada por despacho do Chefe do Executivo, produzindo efeitos a partir da publicação no Boletim Oficial da RAEM, nos termos do artigo 167.° da Lei de Terras;
35.123 Os efeitos da declaração de caducidade compreendem a reversão do terreno à posse da RAEM com as benfeitorias de qualquer forma nele efectuadas nos termos do artigo 168.° da Lei de Terras;
35.124 Sendo o despacho de declaração de caducidade um acto administrativo de conteúdo desfavorável, deverá ser precedido de audiência prévia nos termos, dos artigos 93.° e 94.° do CPA;
CONCLUSÕES:
Da análise do processo n.º XXXX.XX e da informação n.º XXX/XXXXXX/2011 que antecede, propõe-se superiormente:
1. Que a entidade concedente prossiga com o procedimento de declaração de caducidade do lote «D», descrito na CRP sob o n.º XX XXX a fls. 118 do livro XXXXX, com a área de 7 000 m2, concedido a sociedade com a firma A pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, com fundamento na falta de aproveitamento nos termos e prazos contratuais por motivos imputáveis exclusivamente à concessionária;
2. Seja efectuada audiência prévia da concessionária sobre o projecto de decisão de caducidade da concessão.
36. Por outro lado, o Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ) criado por despacho do Chefe do Executivo, procedeu através da informação n.º XX/XXX/2012 de 8 de Agosto de 2012 a uma análise relativa ao processo em causa, tendo manifestado a sua concordância com o parecer do DJUDEP constante na referida informação e proposto superiormente que se desse autorização para dar seguimento ao procedimento de declaração da caducidade da respectiva concessão do terreno nos termos das disposições previstas no contrato de concessão do terreno e na Lei de Terras, a realização de uma audiência prévia da interessada sobre o sentido de decisão, e o envio à Comissão de Terras do processo para análise, parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
37. Após a sintetização dos pareceres jurídicos do DJUDEP e do GTJ, o DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º XXX/XXXXXX/2012, de 8 de Outubro de 2012, em que conclui que uma vez que a responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno devia ser inteiramente imputada à concessionária, e em virtude do prazo de aproveitamento do terreno previsto no respectivo contrato de concessão já ter terminado, ao abrigo do disposto no referido contrato de concessão e na Lei de Terras, o Chefe do Executivo deveria declarar a caducidade da concessão do terreno. E nos termos do disposto no artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.° 16/2004, a concessionária perderia a favor da RAEM todas as prestações do prémio e os respectivos juros já pagos (no valor total de $14 671 150,00 patacas). Além disso, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato de concessão, a caducidade da concessão determinaria a reversão do terreno para a posse da RAEM com todas as benfeitorias ali introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, pelo que se propôs na informação o desencadeamento do procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, bem como o envio do processo à Comissão de Terras para parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
38. Na sequência dos pareceres concordantes do director da DSSOPT e do SOPT emitidos na referida informação, o Chefe do Executivo concordou também em 13 de Novembro de 2012 com as referidas propostas.
39. A DSSOPT, através do ofício n.º XXX/XXXX.XX/XXXXXX/2012, de 23 de Novembro de 2012, informou a concessionária da intenção de tomada da decisão e de que poderá, no prazo de 10 dias contados a partir da recepção dessa notificação, pronunciar-se por escrito relativamente ao projecto de decisão, conforme os artigos 93.° e seguintes do CPA.
40. Em sede de audiência escrita, o advogado em representação da concessionária apresentou à DSSOPT em 6 de Dezembro de 2012 uma carta-resposta, tendo alegado o seguinte:
40.1 A concessionária alega que o prazo de aproveitamento de 18 meses, estipulado no contrato de concessão, tal como aprovado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, não só porque foi prorrogado por 24 meses, até 11 de Maio de 1996, por força da revisão operada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, como também porque o aproveitamento não pode ser imediatamente iniciado devido aos atrasos verificados na execução das infra-estruturas do aterro do Pac-On, nomeadamente arruamentos, rede de água, esgotos e iluminação pública;
40.2 A concessionária alega questões de natureza económica, verificadas pouco depois da publicação do Despacho n.º 43/SATOP/94, e que se prolongaram, pelo menos até 2004, tais como a crise financeira, as políticas de reajustamento macro-económico adoptadas pelo governo da República Popular da China, a insegurança pública vivida em Macau durante o período anterior à transferência de soberania de Macau, o surto de SARS (síndrome respiratória aguda grave), o aumento generalizado de custos, a revogação de quotas de exportação e os incentivos concedidos aos investidores na China Continental, tornaram praticamente impossível a obtenção de crédito para projectos de natureza imobiliária, reduziram a competitividade da indústria macaense, inviabilizaram o procedimento do projecto da concessionária que consiste na exploração industrial e alienalização de fracções industriais. Esses foram os factos cuja produção esteve notoriamente fora do seu controlo, os quais impediram o aproveitamento do terreno, pelo menos até 2006;
40.3 A Administração já reconheceu em vários outros casos (por exemplo o exposto no ponto 14 do preâmbulo do Despacho do SOPT n.º 89/2007) que as causas de contracção económica de Macau na altura, foram devidas a política de reajustamento macroeconómico adoptada pelo Governo Central... e a crise económica que assolou a Ásia em 1997;
40.4 A concessionária alega que tem conhecimento de que existe terrenos na Zona de Aterros de Pac-On, nomeadamente o lote «A», cuja finalidade é habitação, e por isso pelo requerimento com registo de entrada X-XXXX, de 9 de Junho de 2008, apresentou um estudo prévio que consiste na alteração de finalidade da concessão do seu terreno para construção de um edifício de classe MA, destinado a habitação, comércio e estacionamento;
40.5 A concessionária alega que a Administração sempre tinha aceite, implicitamente, os motivos especiais que levaram ao incumprimento dos prazos a que se refere o n.º 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, uma vez que a Administração nunca alertou a concessionária do contrário, até 31 de Maio de 2011 ;
40.6 Quanto à impossibilidade de serem renovadas as concessões provisórias, sem prejuízo do disposto no artigo 55.° da Lei de Terras, mas na informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, refere a existência de 4 casos de nova concessão provisória de terreno aos concessionários originais, mediante o pagamento de novos prémios.
41. Nestas circunstâncias, a concessionária solicitou à Administração que não declarasse a caducidade da concessão e concedesse um derradeiro prazo suplementar para a conclusão do aproveitamento do terreno ou, em alternativa, lhe concedesse novamente o terreno com dispensa de concurso público. Além disso, a concessionária comprometia-se a aproveitar o terreno de acordo com a finalidade que viesse a ser fixada no despacho de concessão e a liquidar o novo prémio de concessão que eventualmente fosse fixado.
42. Deste modo, o DSODEP da DSSOPT, através da informação n.º XX/XXXXXX/2013, de 22 de Fevereiro de 2013, procedeu a uma análise relativa aos factos alegados pela concessionária, referindo o seguinte:
42.1 No ponto 2 do preâmbulo do Despacho n.º 43/SATOP/94, de 11 de Maio, indicou os motivos que não pode ser iniciado imediatamente o aproveitamento do terreno. No entanto, no ponto 6 do preâmbulo do mesmo Despacho diz também que foi aplicada a multa máxima à concessionária, no valor de $90 000,00 patacas, pelo atraso no prazo de aproveitamento do terreno. De acordo com o referido no ponto 7 deste mesmo preâmbulo, a multa foi paga na Recebedoria da Fazenda de Macau, em 14 de Abril de 1994. Está comprovado de que até aquela data a concessionária aceitou que o atraso então verificado é da sua inteira responsabilidade;
42.2 Conforme o disposto no n.º 2 da cláusula sétima do contrato de concessão, a concessionária fica exonerada da responsabilidade pelo incumprimento do prazo de aproveitamento, em casos de força maior ou de outros factos relevantes, cuja produção esteja, comprovadamente, fora do seu controlo. No n.º 3 da mesma cláusula considera que os casos de força maior são os que resultem exclusivamente de eventos imprevisíveis e irresistíveis. Porém, depois da data de publicação do Despacho n.º 43/SATOP/94, a concessionária também teve inúmeras oportunidades para aproveitamento do seu terreno, nomeadamente durante o período de retoma da economia da Ásia e de Macau verificada em finais da década de 90 e a liberalização da indústria de jogo a partir de 2004. Por outro lado, a concessionária também deve estar ciente do risco que advém do seu investimento, bem como estar preparado para o enfrentar;
42.3 Até à presente data não existe nenhum novo plano de intervenção urbanística aprovado para a Zona de Aterros de Pac-On, que permite a alteração de finalidade, de indústria para habitação, bem como não existe nenhum contrato de revisão da concessão aprovado e publicado do lote «A» da Zona de Aterros de Pac-On;
42.4 Pelo ofício n.º XXX/XXXX.XX/XXXXXX/2012, de 26 de Março, foi dada resposta à concessionária de que em virtude de o processo de concessão em causa foi incluído no grupo de processos de terrenos não aproveitados, pelo que até à presente data esta DSSOPT não pode dar ainda resposta ao estudo prévio apresentado pelo X-XXXX, de 9 de Junho de 2008, bem como a resposta ao mesmo só será dada aquando da conclusão dos procedimentos relativos ao referido processo de terreno não aproveitado;
42.5 Através do requerimento com registo de entrada X-XXXX, de 19 de Julho de 2011, a concessionária entregou um estudo prévio que consiste na construção de um edifício industrial de seis pisos, solicitando ainda a emissão da nova PAO. Contudo, as ABC's por finalidade previstas neste estudo prévio não estão de acordo com o Despacho n.º 43/SATOP/94. Uma vez que o processo de declaração de caducidade da concessão em causa se encontra em fase de audiência prévia, pelo que não é possível dar andamento ao estudo prévio;
42.6 Quanto à alegação da concessionária de que a Administração sempre tinha aceite, implicitamente, os motivos especiais que levaram ao incumprimento dos prazos a que se refere o n.º 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, cuja análise é o seguinte:
42.6.1 Por ofício de 15 de Março de 1996, a DSSOPT comunicou a concessionária de que uma vez que até àquela data não foi ainda dado início ao aproveitamento do terreno, pelo que devia informar a DSSOPT o que havia por conveniente. A concessionária também foi informada pelo mesmo ofício de que pelo referido atraso estariam sujeitos, entre outras sanções previstas no contrato de concessão, à aplicação de multa;
42.6.2 Por requerimento com talão de entrada X-XXXX, de 10 de Abril de 1996, a concessionária veio justificar que devido às tremendas dificuldades existentes no domínio da actividade imobiliária, o projecto do mesmo tem sofrido algum atraso que, contudo, ganharia novo fôlego no sentido de evitar as sanções legalmente previstas e, por fim, para cumprir o estipulado no contrato de concessão;
42.6.3 Por ofício n.º XXX/XXXX.X/XXXXXX/97, de 22 de Julho, foi comunicada a concessionária de que devia promover o aproveitamento do terreno até 11 de Maio de 1996, conforme o estipulado no artigo terceiro do Despacho n.º 43/SATOP/94, mas como não foi apresentado algum projecto após a data de comunicação do oficio n.º XXXX/XXXXXX/94, de 2 de Setembro de 1994, a mesma estava sujeita às penalizações previstas nas cláusulas sétima e décima terceira do contrato, bem como na legislação em vigor, pelo que devia ser indicado o que se oferecia sobre a matéria;
42.6.4 Porém, não foi recebida qualquer resposta da concessionária sobre o ofício acima referido, e só em 7 de Agosto de 2003, pelo requerimento com talão de entrada X-XXXX foram apresentadas as justificações pelo incumprimento de prazo de concessão, bem como solicitar a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno, por mais 24 meses, aproveitando os então indicadores de retoma do sector imobiliário;
42.6.5 Encontra-se uma acta de reunião realizada em 17 de Setembro de 2003 entre o advogado da concessionária e a DSSOPT, da qual foi dito ao mesmo que devia ser apresentado de imediato um projecto de arquitectura, sem o qual não era possível dar andamento ao pedido de prorrogação de prazo de aproveitamento do terreno. Após aquela reunião, a requerente não apresentou nenhum projecto;
42.6.6 Só em 9 de Junho de 2008 pelo requerimento com talão de entrada X-XXXX foi apresentado um estudo prévio para alteração de finalidade da concessão, que consiste na construção de um edifício de classe MA, destinado a habitação, comércio e estacionamento;
42.6.7 Em resumo, a Administração sempre alertou a concessionária pela obrigação de cumprimento do contrato de concessão, nomeadamente durante os períodos de 22 de Julho de 1997 a 7 de Agosto de 2003 e de 17 de Setembro de 2003 a 9 de Junho de 2008;
42.7 Ao abrigo do disposto no artigo 49.º da Lei de Terras (Concessão provisória e definitiva) a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório e, só se converterá em definitiva se, no decurso do prazo fixado, forem cumpridas as cláusulas de aproveitamento mínimo previamente estabelecidas. Além disso, conforme o previsto no artigo 55.°, apenas permite a renovação do prazo de arrendamento de concessões onerosas definitivas. Estamos perante um caso de concessão por arrendamento, a título provisório cujo prazo de concessão está prestes a terminar (26 de Outubro de 2013), mas não se encontra realizado o aproveitamento do terreno. Para além disso, a situação de incumprimento contratual dos 4 casos de concessão referidos na informação n.º 095/DSODEP/2010 e citados pela concessionária é diferente da situação de incumprimento actual da concessionária.
43. Nestas circunstâncias, o DSODEP considerou que a respectiva resposta não alterava o sentido de decisão de declaração de caducidade de concessão anteriormente proposta tendo proposto superiormente que se enviasse novamente ao DJUDEP o processo em causa para que o mesmo elaborasse uma informação relativa às alegações jurídicas apresentadas em sede de audiência, tendo também o director da DSSOPT manifestado a sua concordância.
44. Deste modo, o DJUDEP, através da informação n.º XX/XXXXXX/2013, de 10 de Abril de 2013, emitiu o seguinte parecer jurídico:
44.1 Em cumprimento do despacho da chefe deste departamento, de 26 de Fevereiro de 2013, exarado sobre a CSI n.º XXX/XXXX.XX/2013, de 26 de Fevereiro, procede-se à análise das alegações apresentadas pela concessionária do terreno referido em epígrafe;
44.2 Notificada para se pronunciar ao abrigo do artigo 93.° e seguintes do CPA, em sede de audiência prévia, relativamente ao projecto de decisão de declaração de caducidade do terreno com a área de 7 000m2, situado no aterro de Pac-On, lote «D», na ilha da Taipa, cuja concessão foi autorizada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 43,2.° suplemento, de 27 de Outubro de 1988, a favor de B (A concessionária haveria de vir a ser substituída pela A), em nome de uma sociedade a constituir, a concessionária ofereceu alegações;
44.3 Sobre as alegações produzidas pela concessionária pronunciou-se o DSODEP, através da informação n.º XX/XXXXXX/2013, de 22 de Fevereiro, sendo de opinião que a resposta não altera o projecto de decisão de declaração de caducidade anteriormente proposta;
44.4 A requerente vem dizer que os pressupostos de facto e de direito em que a Administração assenta as suas conclusões não são exactos e que por este motivo a proposta de declaração de caducidade deverá ser alterada, mas não tem razão;
44.5 Refere a concessionária no n.º 17 das suas alegações que é verdade que o aproveitamento do terreno concessionado não foi realizado no prazo contratualmente previsto, mas que a falta de aproveitamento não lhe é totalmente imputável;
44.6 Em seguida a requerente trás mais uma vez à apreciação a crise económica que alegadamente afectou a RAEM;
44.7 A crise económica que afectou a Ásia teve início já no segundo semestre do ano de 1997 com o anúncio da desanexação do baht tailandês do dólar americano, passando aquela moeda a flutuar nos mercados de capitais, tendo-se seguido uma desvalorização de 15%;
44.8 Tudo começou pois com uma crise financeira que veio a traduzir-se numa crise económica e em 23 de Outubro de 1997 a bolsa de valores de Hong Kong caiu 10,04%, tendo derrubado todos os mercados;
44.9 Contudo, a concessionária entrou na posse do terreno em 27 de Outubro de 1988, portanto em data muito anterior à crise económica asiática;
44.10 Obteve a concessão com dispensa de concurso público com fundamento no elevado interesse de que o projecto de aproveitamento se revestia para o desenvolvimento e diversificação da actividade económica do território de Macau numa fase particular da actividade industrial;
44.11 Ora, a concessionária apenas sete anos após ter expirado o prazo de aproveitamento do terreno veio requerer a sua prorrogação, em 7 de Agosto de 2003 sob o requerimento com o n.º X-XXXX;
44.12 De facto, se tivesse procedido ao aproveitamento dentro do prazo que lhe foi concedido e que correspondeu a um momento alto da economia de Macau, teria evitado qualquer eventual contratempo provocado pela crise económica;
44.13 Como resulta do processo, os motivos alegados para o incumprimento não são contemporâneos do mesmo e sim bastante posteriores!
44.14 À data em que obteve a concessão do terreno a economia de Macau era caracterizada por um momento alto, facto que a concessionária pretendeu aproveitar para rentabilizar o projecto mediante o aumento da área de construção de um para seis pisos (cfr. requerimento registado com o X-XXXX, de 2 de Fevereiro de 1991 e requerimentos registado com o n.º X-XXXX e informação n.º XXX/XXXXXX/2011);
44.15 Se o mercado dava sinais de recessão que alegadamente se manifestaram entre 1994 e 2004 (cfr. n.º 20 das alegações em sede de audiência prévia) a concessionária, como industrial, devia ter estudado o mercado e ter garantido a viabilidade do investimento assegurando a capacidade financeira para o cumprimento do contrato, previamente à adesão à revisão que solicitou e lhe foi concedida através do Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II Série, de 11 de Maio de 1994;
44.16 Contrariamente ao afirmado pela requerente, os factos demonstram que se esta tivesse diligenciado no sentido de concretizar o aproveitamento, imediatamente após a revisão da concessão e no novo prazo que lhe foi estabelecido e que veio a terminar em 11 de Maio de 1996, teria conseguido evitar uma crise económica que só viria a ter início em 1997;
44.17 Mesmo posteriormente à data de conclusão do aproveitamento a concessionária veio referir, em requerimentos, a retoma da economia de Macau. Ora, é uma contradição em termos que a economia de Macau estivesse em retoma e ao mesmo tempo se mantivesse a alegada dificuldade em proceder ao aproveitamento;
44.18 A requerente vem referir (n.os 24 e 25 das alegações) que a situação económica de Macau melhorou a partir de 2004, mas essa melhoria não foi, em sua opinião, acompanhada por um crescimento no desenvolvimento industrial que, pelo contrário, se caracterizou por "saídas massivas das indústrias de Macau para a China Continental" (n.º 26 das alegações), o que resultou numa inexistência do tecido industrial;
44.19 Na análise da requerente, até a recém-criada zona industrial de Zuhai-Macau apresenta uma procura muito inferior ao esperado;
44.20 Perante um quadro tão pessimista para a indústria de Macau, não se vê como possa corresponder à verdade que a concessionária termine as suas alegações requerendo que não seja declarada a caducidade para proceder ao aproveitamento do terreno de acordo com a finalidade industrial!
44.21 É entendimento da requerente que a Administração é responsável pelo incumprimento na medida em que não aprovou com celeridade um plano urbanístico para a zona onde se insere a concessão mas que tal plano constituía uma prioridade urgente, o que alegadamente resulta das declarações do Senhor SOPT;
44.22 Sobre esta questão já nos pronunciámos na informação n.º XX/XXXXXX/2012 e a requerente não trás nada de novo nas suas alegações que altere o sentido do que então se disse;
44.23 A concessionária refere no n.º 37 das alegações que a Administração não lhe apresentou uma solução viável, mas tal não corresponde à verdade porquanto a Administração após analisada a situação de incumprimento por parte da requerente propôs a caducidade da concessão, que é a única solução que se afigura viável e justa;
44.24 Vem a requerente referir no n.º 50 das alegações que a Administração aceitou implicitamente os motivos especiais que a levaram ao incumprimento dos prazos porque nunca alertou a concessionária do contrário, mas não é assim;
44.25 Desde logo porque os motivos especiais, imprevisíveis e irresistíveis a que se que refere o contrato são obrigatoriamente comunicados ao primeiro outorgante, pelo segundo outorgante, que com eles pretende justificar o incumprimento contratual, o mais rapidamente possível, o que significa que a comunicação é contemporânea do incumprimento, o que como sabemos não aconteceu;
44.26 Ora, no presente caso, como já foi objecto de análise na informação n.º XX/XXXXXX/2012, a concessionária deixou expirar o prazo de aproveitamento e volvidos cerca de sete anos requereu a fixação de um novo prazo de 24 meses, alegando genericamente a difícil situação no sector imobiliário e a carência de meios financeiros que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento;
44.27 Para que os motivos especiais decorrentes de eventos imprevisíveis e irresistíveis possam ser considerados têm que ser alegados, por escrito, durante ou imediatamente após a sua ocorrência, como estipula o n.º 4 da cláusula sétima do contrato;
44.28 Não pode agora a requerente pretender uma aceitação "implícita" de algo que não alegou nem contextualizou de acordo com o contratualmente previsto;
44.29 Relativamente ao facto de não ter sido cobrada qualquer multa à concessionária, tal não suporta a teoria veiculada por esta de que sem a prévia cobrança das multas a caducidade não pode ser declarada porque a mora não se chega a constituir;
44.30 A Administração não tem que alertar os concessionários para as situações de incumprimento porque regras contratuais nesta matéria configuram obrigações com prazo certo nas quais o devedor entra em mora pelo decurso do prazo fixado sem que ocorra o cumprimento das cláusulas contratuais e independentemente da interpelação, de acordo com a alínea a) do n.º 2 do artigo 794.° do Código Civil;
44.31 Resulta pois claro que não se verifica qualquer falha por parte da Administração ao não interpelar a requerente para o cumprimento e que aquela se constituiu em mora passado o prazo da multa agravada sem que tivesse efectuado o aproveitamento;
44.32 A prévia cobrança da multa não é obrigatória para que possa ser declarada a caducidade da concessão, esta posição não encontra suporte nem na letra da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras) nem no contrato;
44.33 Para declarar a caducidade da concessão a Administração não tem que alegar a perda do interesse na prestação, contrariamente ao alegado pela requerente;
44.34 A caducidade pelo incumprimento culposo representa a caducidade-sanção especialmente prevista no contrato e na Lei de Terras, não se trata aqui de resolver o contrato mas sim de o fazer caducar por incumprimento culposo por parte da concessionária. Pretende-se assegurar o cumprimento do interesse público que consiste em tornar o terreno numa unidade socioeconómica produtiva;
44.35 Quer da Lei de Terras quer dos contratos de concessão resulta claro o objectivo de um aproveitamento célere dos terrenos concedidos que são um bem escasso em Macau, para que a propriedade possa contribuir para o progresso social e para a melhoria das condições de vida da população;
44.36 Ora, verifica-se que a requerente logrou manter na sua posse um terreno cuja função social não foi realizada, impedindo o aproveitamento por eventuais interessados com capacidade e interesse no desenvolvimento do mesmo;
44.37 Seria de uma flagrante injustiça que a requerente viesse agora a beneficiar das mais-valias de uma eventual alteração das regras urbanísticas, o que constituiria um mero aproveitamento comercial de um terreno que foi subtraído ao concurso público com fundamento no interesse para o então Território na concretização de um projecto que diversificaria o seu tecido industrial;
44.38 A Administração sempre esteve de boa-fé, já o mesmo não parece resultar do comportamento da requerente durante o tempo da concessão até à presente data;
44.39 Não é igualmente sustentável a posição da requerente quando pretende que lhe seja aplicado "o espírito do Texto para Consulta das Propostas de Revisão Preliminar da Lei de Terras e dos Diplomas Complementares", porquanto esta bem sabe que o espírito e letra da Lei de Terras que se lhe pode aplicar são os da lei actualmente em vigor!
44.40 Ademais, porque os fundamentos para o incumprimento apresentados pela requerente não encontram acolhimento nem no contrato nem na Lei de Terras;
44.41 Vem depois a concessionária chamar à colação exemplos de concessões que, a seu ver, se encontram na mesma situação de incumprimento mas a que foi permitida a manutenção dos terrenos;
44.42 Sucede que os casos apresentados não têm qualquer semelhança com a situação da "A", pelo que se torna irrelevante para a decisão a exposição de cada um deles na presente informação;
44.43 Mesmo que algum dos despachos de concessão referidos pela requerente apresentasse alguma semelhança com o seu caso, o que não se concede, não há igualdade na ilegalidade, donde, alguma concessão em que se tivesse verificado alguma falha nos critérios de atribuição por parte da Administração, o que não se vislumbra, tal não justificaria o cometimento de ilegalidade no presente caso;
44.44 A declaração de caducidade no caso da presente concessão não é, como pretende a requerente, violadora dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade;
44.45 Se a requerente pretende construir habitação deve procurar obter o terreno através de concurso público, respeitando as regras de mercado e os respectivos preços, e não formular pedidos que se destinam a subtrair o terreno às regras da livre concorrência, para depois vir pretender afectá-lo à construção de habitação beneficiando de enormes mais-valias de forma injusta e ilegal;
44.46 Relativamente ao prémio mantém-se o que se disse na informação n.º XX/XXXXXX/2012;
44.47 Não se alcança como pode o artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004 violar o direito de propriedade, mas se a requerente assim entende pode sempre impugnar a legalidade daquele normativo junto dos Tribunais da RAEM;
44.48 Pelo que antecede e em nossa opinião, não é possível conceder à concessionária "um prazo suplementar e derradeiro" (cfr. artigo 81.° das alegações) para o aproveitamento do terreno;
44.49 Quanto ao incumprimento da situação "menos grave", face aos critérios estabelecidos na informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, e que consistiu na falta de cumprimento das alterações indicadas pela DSSOPT, na sequência da não aprovação do projecto de arquitectura apresentado em 11 de Novembro de 1994, sob o registo n.º X-XXXX, como já se referiu previamente na informação n.º XX/XXXXXX/2012, de 31 de Julho, tal demonstra por parte da concessionária um elevadíssimo grau de desinteresse no cumprimento das condições da concessão, pois apenas cerca de 12 anos após o termo do prazo de aproveitamento veio ao processo com um pedido de alteração de finalidade;
44.50 Em nossa opinião os contributos trazidos ao processo pela requerente em sede de audiência prévia não contribuíram para urna alteração do projecto de decisão e corno tal impõe-se à Administração declarar a caducidade;
CONCLUSÕES
Face ao que antecede, resultando do procedimento que o incumprimento contratual consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno com a área de 7 000m2, situado no aterro do Pac-On, lote «D», na ilha da Taipa, objecto do contrato de concessão por arrendamento a favor de A, titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 43, 2.° Suplemento, de 27 de Outubro de 1988 e revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II Série, de 11 de Maio de 1994, para construção de um edifício industrial para a construção de uma fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos de barro vermelho, é inteiramente imputável à concessionária, deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão provisória.
45. Posteriormente, a chefe do DJUDEP comunicou ao DSODEP, através da CSI n.º XXX/XXXXXX/2013, de 8 de Agosto de 2013, que a informação em causa já tinha sido analisada pelo GTJ e solicitou ao DSODEP que desse seguimento ao procedimento mediante a elaboração de uma nova proposta, a submeter superiormente, no sentido de enviar o processo à Comissão de Terras para parecer.
46. Nestas circunstâncias, através da proposta n.º XXX/XXXXXX/2013, de 3 de Outubro de 2013, o DSODEP propôs superiormente autorização para o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de emissão de parecer e prosseguimento das tramitações ulteriores, tendo a proposta merecido a concordância do director da DSSOPT, através de despacho de 7 de Outubro de 2013.
47. Face ao exposto, esta Comissão, após ter analisado o processo, considera que devido ao prazo de aproveitamento previsto no contrato de concessão do terreno ter terminado em 10 de Maio de 1996, a responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno deve ser integralmente imputada à concessionária. Além disso, só sete anos após ter terminado o prazo de aproveitamento, isto é, apenas em 2003 é que a mesma solicitou que se prorrogasse o prazo de aproveitamento do terreno, tendo posteriormente apresentado em 2008 um estudo prévio no sentido de alterar a finalidade do terreno, ficando assim evidente a falta de interesse por parte da concessionária no aproveitamento do terreno previsto no respectivo contrato de concessão.
Por outro lado, também não se pode tomar em consideração toda a argumentação da concessionária atinente ao impacto da crise financeira que assolou Macau, visto que a concessionária esteve na posse do referido terreno desde 1988, isto é, num momento alto do sector imobiliário de Macau, portanto uma data muito anterior à crise económica asiática, pelo que se a mesma tivesse diligenciado no sentido de concretizar o aproveitamento do terreno, imediatamerite depois da revisão da concessão e da concessão do novo prazo que terminou em Maio de 1996, as respectivas obras teriam ficado concluídas e não teriam sido afectadas pela crise financeira. Deste modo, os respectivos argumentos não podem ser considerados como casos de força maior ou factos relevantes, cuja produção tivesse estado, comprovadamente, fora do seu controlo.
Para além disso, a concessionária considerou que a Administração deveria ser responsável pela situação de incumprimento, uma vez que não definiu de uma forma célere o plano urbanístico da zona onde se localiza o terreno concedido. De facto, a Administração não tem de assumir a obrigação de definir planos urbanísticos de acordo com as pretensões das concessionárias. No caso em apreço, se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto, poderia ter pedido a alteração da finalidade de acordo com as prescrições do novo plano urbanístico relativo à zona onde se insere o lote concedido.
O que não é aceitável é que a concessionária que desde 1988 mantém o terreno na sua posse sem realizar o aproveitamento contratualmente estipulado, venha beneficiar das mais-valias resultantes da alteração das regras urbanísticas porquanto tal poderá ser entendido como um mero aproveitamento comercial por uma sociedade que logrou a concessão do terreno para o desenvolvimento de uma unidade industrial específica, que se revestia de interesse para a diversificação do tecido industrial do então território de Macau e, nestas circunstâncias, com dispensa de concurso público, possivelmente em detrimento de outros pedidos existentes àquela data e julgados de menos relevância.
Além disso, atento o facto de a Lei n.º 6/80/M, Lei de Terras, se encontrar no termo da sua vigência, dado que no dia 1 de Março de 2014 entrou em vigor a nova Lei de terras, Lei n.º 10/2013, e não estar ainda concluído o procedimento de caducidade, cabe-nos agora analisar se esta lei se aplicará ao presente caso.
O artigo 215.° da nova Lei de terras, Lei n.º 10/2013, determina a aplicabilidade do novo diploma às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, com as seguintes ressalvas: 1) Quando esteja a correr um prazo fixado por legislação anterior e a presente lei o tiver modificado, é aplicado o prazo mais longo; 2) Os direitos e deveres dos concessionários são imediatamente regulados pela presente lei, sem prejuízo do convencionado nos respectivos contratos; 3) Quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário, aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 104.° e no artigo 166.°.
Ora, tendo já expirado o prazo fixado para o aproveitamento do terreno e considerando que este não foi realizado por culpa da concessionária, a concessão caduca, independentemente de ter sido aplicada multa, nos termos do disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013, Lei de Terras.
A não execução do aproveitamento nos termos e prazos contratuais por razões imputáveis ao concessionário constitui violação grave do dever de aproveitamento [cfr. artigos 103.° a 106.° da Lei n.º 6/80/M (Lei de Terras) e artigos 103.°, 104.° e 106.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras)], obrigação principal do contrato de concessão e, por isso, facto gerador de caducidade em ambas as leis.
Nessa medida e porque no caso vertente a concessionária já se pronunciou sobre todas as questões objecto do procedimento e relevantes para a decisão, quer de facto quer de direito, afigura-se que se encontra devidamente garantido o exercício dos seus direitos de participação procedimental e de oposição pelo que não há necessidade de efectuar nova audiência por força da aplicação da lei nova.
Por outro lado, nos termos do artigo 49.° da Lei n.º 6/80/M (Lei de Terras), de 5 de Julho, a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório, e só se torna definitiva com a realização do aproveitamento estabelecido no contrato. Da interpretação conjugada do n.º 1 do artigo 54.° e do n.º 1 do artigo 55.° da Lei de Terras, resulta que o prazo para as concessões por arrendamento que não tenham carácter definitivo não pode exceder 25 anos. Além disso, nos termos do artigo 44.°, n.º 1 do artigo 47.° e n.º 1 do artigo 49.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), resulta a mesma conclusão de que o prazo para as concessões por arrendamento que não tenham carácter definitivo não pode exceder 25 anos.
Além disso, durante o acompanhamento do processo, o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013. Sendo a concessão ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada. Contudo, isto não afecta a continuidade do procedimento de declaração de caducidade da concessão do terreno com base no incumprimento das obrigações contratuais e nos termos previstos na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° e no artigo 167.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras).
Assim sendo, esta Comissão concorda com a proposta da DSSOPT e nada tem a opor à declaração de caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, designado por lote «D», a favor de A, titulada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revista pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras). Esta Comissão concorda igualmente com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagas (no valor global de $14 671 150,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
Além disso, ao abrigo do disposto no n.º 2 da cláusula décima terceira do mesmo contrato e no artigo 167.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
III
Reunida em sessão de 30 de Outubro de 2014, a Comissão de Terras, após ter analisado o processo e ter tido em consideração as informações n.º XXX/XXXXXX/2011, de 28 de Dezembro de 2011, XX/XXXXXX/2012, de 31 de Julho de 2012, XX/XXX/2012, de 8 de Agosto de 2012, XXX/XXXXXX/2012, de 8 de Outubro de 2012, XX/XXXXXX/2013, de 22 de Fevereiro de 2013, XX/XXXXXX/2013, de 10 de Abril de 2013 e a proposta n.o XXX/XXXXXX/2013, de 3 de Outubro de 2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o despacho exarado em 9 de Novembro de 2012 pelo SOPT na informação n.º XXX/XXXXXX/2012 e o despacho exarado em 13 de Novembro de 2012 pelo Chefe do Executivo na mesma informação, é de parecer que se deve declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, designado por lote «D», a favor de A, titulada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revista pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras). Esta Comissão concorda também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagas (no valor global de $14 671 150,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
Além disso, esta Comissão também considera que uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013 e a concessão era ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada.
Por isso, ao abrigo do disposto no n.º 2 da cláusula décima terceira do mesmo contrato e no artigo 167.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
Comissão de Terras, aos 30 de Outubro de 2014.
A COMISSÃO”
iv) O parecer integral do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 17 de Março de 2015, resumido na alínea 19), no qual o Chefe do Executivo emitiu o despacho “Concordo”, de 30 de Março de 2015, é do seguinte teor:
“Parecer
Proc. n.º XX/2013 - Respeitante à proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor da A, uma vez que não concluiu o aproveitamento do terreno dentro do prazo contratualmente estipulado e pelo facto do prazo de arrendamento de 25 anos ter terminado e a concessão ser ainda provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais para a sua renovação, cujo contrato de concessão foi titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94.
I
1. Pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.° Suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27 de Outubro de 1988, foi autorizada a concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno omisso na Conservatória do Registo Predial (CRP), com a área de 7 000m2, sito na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor de B e C, destinado à construção de um edifício industrial.
2. Conforme a cláusula segunda do contrato de concessão supramencionado, o prazo de arrendamento era de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do contrato, ou seja, até 26 de Outubro de 2013. (A escritura de contrato não chegou a ser celebrada, porém, com a alteração da redacção do artigo 127.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho, operada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8/91/M, de 29 de Julho, deixou de ser necessária essa formalidade, passando os contratos a serem titulados pelo despacho publicado em Boletim Oficial. De acordo com o n.º 1 do artigo 4.° da citada Lei n.º 8/91/M, a disposição do artigo 127.°, na redacção dada por esta lei e com as devidas adaptações, aplicou-se imediatamente aos processos de concessão ou de revisão de concessões existentes, relativamente aos quais exista despacho de deferimento publicado, que é o caso deste processo).
3. Segundo a cláusula terceira do respectivo contrato de concessão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício térreo com mezanine, afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a ser explorado directamente pelos concessionários.
4. De acordo com a cláusula quinta do contrato de concessão acima referido, o prazo global de aproveitamento do terreno em causa seria de 18 meses, contados a partir da data da publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que autoriza o contrato, ou seja, terminou em 26 de Abril de 1990.
5. Sem prejuízo do cumprimento do prazo global de aproveitamento do terreno, os concessionários deveriam apresentar os projectos e início da obra conforme os prazos fixados, isto é, 30 dias contados a partir da data da publicação do despacho para a elaboração e apresentação do anteprojecto de obra (projecto de arquitectura), 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do anteprojecto de obra para a elaboração e apresentação do projecto de obra (projectos de fundações, estruturas, águas, esgotos, electricidade e instalações especiais), e 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do projecto da obra para o início da obra.
6. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 133 do processo, os concessionários pagaram integralmente o prémio do contrato no valor de $1 551 000,00 patacas.
7. De acordo com o termo de compromisso assinado em 7 de Maio de 1988, os concessionários comprometeram-se a constituir uma sociedade por quotas destinada à produção e comercialização de pavimentos e revestimentos cerâmicos, sociedade essa que substituiria os concessionários. Os concessionários tinham apresentado em 2 de Março de 1989 à Direcção dos Serviços de Programação e Coordenação de Empreendimentos (DSPECE) uma certidão da empresa com a denominação A emitida pela Conservatória dos Registos Comercial e Automóvel (CRCA).
8. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para as Obras Públicas e Habitação (SAOPH), em 27 de Abril de 1989, na informação n.º XX/89 da DSPECE, foi autorizada a substituição dos concessionários pela sociedade acima referida.
9. Em seguida, a concessionária apresentou em 29 de Novembro de 1989 um requerimento ao Governador de Macau, a solicitar autorização para aumentar o número de pisos do edifício e que essa parte aumentada pudesse ser comercializada. Para o efeito, apresentou em 2 de Fevereiro de 1991 um estudo prévio, destinando-se a alterar a volumetria do edifício industrial, passando de um piso para seis pisos, dos quais o piso térreo continuaria a ser afecto à fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos e a ser explorado directamente pela concessionária. A proposta em causa foi considerada passível de aprovação em 25 de Maio de 1991.
10. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP), em 31 de Maio de 1993, sobre a informação n.º XX/XXXXXX/93, foi autorizada a revisão do contrato de concessão do terreno nas seguintes condições: aplicação da multa máxima à concessionária no valor de $90 000,00 patacas conforme estipulada no contrato pelo atraso do aproveitamento do terreno, fixação de um prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas em consequência do aumento da área bruta de construção (ABC) do edifício e prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 24 meses.
11. Após a concessionária ter efectuado o pagamento da respectiva multa em 14 de Abril de 1994, o respectivo contrato de concessão foi revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II série, de 11 de Maio de 1994.
12. Pela revisão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício industrial, em regime de propriedade horizontal, compreendendo seis pisos, em que uma parte do rés-do-chão ficaria afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos a ser explorado directamente pela concessionária e a outra parte seria destinada a estacionamento. Os pisos 1 a 5 seriam então destinados à venda.
13. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 134 do processo, a concessionária pagou integralmente o prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas.
14. O prazo de aproveitamento do terreno foi prorrogado por mais 24 meses, contados a partir da data de publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que titulava a revisão do contrato, ou seja, terminou em 10 de Maio de 1996.
15. Contudo, até ao termo do prazo de aproveitamento do terreno a concessionária não submeteu nenhum projecto nem solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
16. Nestas circunstâncias, a DSSOPT, através do ofício, de 31 de Maio de 2011, exigiu à concessionária a apresentação de justificação sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno, bem como de todas as informações que julgasse oportunas no sentido de esclarecer esse incumprimento.
17. Em 19 de Julho de 2011, a concessionária apresentou à DSSOPT um estudo prévio com a pretensão de aproveitar o terreno para a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por seis pisos, destinado a indústria e estacionamento.
18. Em seguida, a concessionária em 27 de Julho de 2011 por meio da sua advogada apresentou uma carta, dando as suas justificações sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno e apresentou os projectos de construção e de obras.
19. O Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ) criado por despacho do Chefe do Executivo, procedeu através da informação n.º XX/XXX/2012 de 8 de Agosto de 2012 a uma análise relativa ao processo em causa, tendo manifestado a sua concordância com o parecer do DJUDEP constante na referida informação n.º XX/XXXXXX/2012, de 31 de Julho e proposto superiormente que se desse autorização para dar seguimento ao procedimento de declaração da caducidade da respectiva concessão do terreno nos termos das disposições previstas no contrato de concessão do terreno e na Lei de Terras, a realização de uma audiência prévia da interessada sobre o sentido de decisão, e o envio à Comissão de Terras do processo para análise, parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
20. Após a sintetização dos pareceres jurídicos do DJUDEP e do GTJ, o DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º XXX/XXXXXX/2012, de 8 de Outubro de 2012, em que conclui que uma vez que a responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno devia ser inteiramente imputada à concessionária, e em virtude do prazo de aproveitamento do terreno previsto no respectivo contrato de concessão já ter terminado, ao abrigo do disposto no referido contrato de concessão e na Lei de Terras, o Chefe do Executivo deveria declarar a caducidade da concessão do terreno. E nos termos do disposto no artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.° 16/2004, a concessionária perderia a favor da RAEM todas as prestações do prémio e os respectivos juros já pagos (no valor total de $14 671 150,00 patacas). Além disso, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato de concessão, a caducidade da concessão determinaria a reversão do terreno para a posse da RAEM com todas as benfeitorias ali introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, pelo que se propôs na informação o desencadeamento do procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, bem como o envio do processo à Comissão de Terras para parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
21. Na sequência dos pareceres concordantes do director da DSSOPT e do SOPT emitidos na referida informação, o Chefe do Executivo concordou também em 13 de Novembro de 2012 com as referidas propostas.
22. A DSSOPT, através do ofício n.º XXX/XXXX.XX/XXXXXX/2012, de 23 de Novembro de 2012, informou a concessionária da intenção de tomada da decisão e de que poderá, no prazo de 10 dias contados a partir da recepção dessa notificação, pronunciar-se por escrito relativamente ao projecto de decisão, conforme os artigos 93.° e seguintes do CPA.
23. Em sede de audiência escrita, o advogado em representação da concessionária apresentou à DSSOPT em 6 de Dezembro de 2012 uma carta-resposta, a qual não alterou o sentido da decisão.
24. Reunida em sessão de 30 de Outubro de 2014, a Comissão de Terras, após ter analisado o processo e ter tido em consideração as informações n.ºs XXX/XXXXXX/2011, de 28 de Dezembro de 2011, XX/XXXXXX/2012, de 31 de Julho de 2012, XX/XXX/2012, de 8 de Agosto de 2012, XXX/XXXXXX/2012, de 8 de Outubro de 2012, XX/XXXXXX/2013, de 22 de Fevereiro de 2013, XX/XXXXXX/2013, de 10 de Abril de 2013 e a proposta n.o XXX/XXXXXX/2013, de 3 de Outubro de 2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o despacho exarado em 9 de Novembro de 2012 pelo SOPT na informação n.º XXX/XXXXXX/2012 e o despacho exarado em 13 de Novembro de 2012 pelo Chefe do Executivo na mesma informação, é de parecer que se deve declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, designado por lote «D», a favor de A, titulada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revista pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras). A Comissão concorda também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagas (no valor global de $14 671 150,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
25. Além disso, esta Comissão também considera que uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013 e a concessão era ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada.
Consultado o processo supra mencionado e concordando com o que vem proposto pelas razões indicadas naquele, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno.
Aos 17 de Março de 2015.
O Secretário para os Transportes e Obras Públicas”.

III – O Direito
1. Questões a apreciar
Há que apreciar as questões suscitadas pela recorrente, atrás mencionadas, sem prejuízo das que ficarem prejudicadas pela decisão quanto a outras prévias.

2. Interpretação do acto administrativo recorrido e excesso de pronúncia
Preliminarmente importa interpretar o acto recorrido, que declarou a caducidade do contrato de concessão por arrendamento.
É pacífico que a caducidade foi declarada com fundamento em falta de aproveitamento do terreno no prazo contratual.
É controvertido nos autos, se além deste fundamento, a caducidade também foi declarada com fundamento no decurso do prazo da concessão.
No acórdão recorrido diz-se que resulta do acto recorrido “que foi declarada a caducidade da concessão provisória do terreno pela falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo fixado e pelo termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva”.
A interpretação em causa é fundamental para o exame deste recurso jurisdicional, visto que a concessionária apenas impugnou no recurso contencioso a caducidade do contrato de concessão por arrendamento com fundamento em falta de aproveitamento do terreno no prazo contratual.
A favor da tese de que a caducidade também foi declarada com fundamento no decurso do prazo da concessão pode ser invocado um argumento (e apenas este), de que existe um fundamento do parecer de 17 de Março de 2015, do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, no qual se fundamentou o acto recorrido, constante do 25.º e último parágrafo (e apenas deste) onde se diz:
“25. Além disso, esta Comissão também considera que uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013 e a concessão era ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada”.
É este o argumento do Ex.mo Magistrado do Ministério Público, que entende que o parecer do Secretário para os Transportes e Obras Públicas vai além do proposto pela Comissão de Terras, que apenas pretenderia a caducidade pela falta de aproveitamento do terreno e não também pelo decurso do prazo.
Mas todos os outros 24 parágrafos do mesmo parecer são dedicados à caducidade por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratual.
Todos os restantes elementos apontam para que o único fundamento real e sério da caducidade do contrato de concessão por arrendamento foi apenas a falta de aproveitamento do terreno no prazo contratual e não o decurso dos 25 anos do prazo da concessão.
E que elementos são esses?
Em primeiro lugar, o fundamento jurídico invocado no parecer é a “alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras) ”, que se referem ambos à caducidade das concessões por não conclusão do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais. Ou seja, nunca se invoca a caducidade com fundamento nos artigos 47.º, 48.º e 52.º da Lei de Terras, que são aqueles em que prevê a caducidade por decurso do prazo.
Em segundo lugar, no parecer da Comissão de Terras, de 30 de Outubro de 2014, no qual se baseia, por seu lado o mencionado parecer de 17 de Março de 2015, do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, faz-se referência ao facto de o prazo de arrendamento ter terminado em 26 de Outubro de 2013, num parágrafo apenas num texto denso de 35 páginas, mas exactamente para esclarecer que tal facto não impede a continuidade do procedimento de declaração de caducidade da concessão do terreno com base no incumprimento das obrigações contratuais e nos termos previstos na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° e no artigo 167.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras).
Isto é, tal parecer da Comissão de Terras, no qual se fundamenta o parecer do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, que é base, por sua vez, do acto recorrido, é emitido apenas para declaração da caducidade da concessão do terreno com base no incumprimento das obrigações contratuais e não com fundamento no decurso do prazo de 25 anos, que entretanto ocorrera no decurso do procedimento.
O segmento do parecer é este:
“Além disso, durante o acompanhamento do processo, o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013. Sendo a concessão ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada. Contudo, isto não afecta a continuidade do procedimento de declaração de caducidade da concessão do terreno com base no incumprimento das obrigações contratuais e nos termos previstos na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º e no artigo 167.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras)”.
Em terceiro lugar, como também resulta dos n.os 39 e 40 deste parecer da Comissão de Terras (totalmente transcrito atrás na matéria de facto provada) a concessionária foi notificada em 23 de Novembro de 2012, para efeitos da audiência prévia, nos termos do artigo 93.º do Código do Procedimento Administrativo, da intenção de se proferir decisão de caducidade da concessão por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto, tendo a concessionária respondido por escrito em 6 de Dezembro de 2012.
Ora, não só a concessionária apenas foi ouvida sobre a intenção de se declarar a caducidade por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto, como também, tanto em 23 de Novembro de 2012, como em 6 de Dezembro de 2012, não tinha ainda decorrido o prazo de 25 anos da concessão, que só ocorreu a 26 de Outubro de 2013.
Em quarto e último lugar, quando o fundamento decisório da declaração de caducidade é o decurso do prazo, isso aparece claramente dito na decisão e não apenas na fundamentação, como, por exemplo, nos recentemente publicados despachos do Chefe do Executivo, no Boletim Oficial, II série, de 23 de Novembro de 2016, p. 23011, 23014, 23016, 23018 e 23019, e de 4 de Janeiro de 2017, p. 11, 13, 15, 16, 18, onde se menciona: “…por despacho do Chefe do Executivo, de …, foi declarada a caducidade da concessão do terreno com a área…, pelo decurso do seu prazo…”.
Não é crível que tenha sido intenção do Secretário para os Transportes e Obras Públicas ir além do proposto pela Comissão de Terras, dado que ele é expresso na parte final, conclusiva, de que “… concordando com o que vem proposto pelas razões indicadas naquele, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno”. Ou seja, concorda com a proposta da Comissão de Terras e com as razões invocadas por esta.
Por outro lado, tendo a interessada sido ouvida apenas sobre a intenção de se declarar a caducidade por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto e não por decurso do prazo, presume-se que o Secretário para os Transportes e Obras Públicas não passaria por cima desta ilegalidade procedimental consistente na falta de audiência da interessada, sobretudo quando se entendeu necessário ouvi-la quanto ao fundamento indicado, de caducidade por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto.
Em suma, a referência a que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013 e que a concessão era ainda nessa data provisória, é mero obiter dictum e não ratio decidendi 3da declaração da caducidade da concessão do terreno.
Assim, o acórdão recorrido enferma de excesso de pronúncia sempre que se pronunciou sobre questões pressupondo que o acto administrativo recorrido se fundamentou no decurso do prazo da concessão, o que se declara, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 563.º, n.º 3, 571.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte e 633.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do preceituado no artigo 1.º do Código de Processo Administrativo Contencioso. Questão diferente, que suscitaria outros problemas, seria a de o acórdão recorrido ter declarado oficiosamente a caducidade da concessão pelo decurso do prazo de 25 anos, como o TSI já o fez noutro acórdão, o que não aconteceu no caso dos autos.
Apesar de a recorrente não ter expressamente qualificado este vício do acórdão como excesso de pronúncia, nada obsta a esta declaração na medida em que a questão foi suscitada embora sem a qualificação jurídica precisa.
Por outro lado, o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia na parte em que não se pronunciou sobre questões relativas ao real fundamento do acto administrativo (não conclusão do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais), nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 563.º, n.º 2, 571.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte e 633.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do preceituado no artigo 1.º do Código de Processo Administrativo Contencioso, designadamente, erro manifesto ou total desrazoabilidade dos poderes discricionários, violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da justiça, da tutela da confiança e da proporcionalidade.

3. Aplicação das leis de terras no tempo
Trata-se de saber qual a lei aplicável ao caso dos autos, se a nova Lei de Terras, se a antiga Lei (Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho).
À questão, o acórdão recorrido, após citar o artigo 215.º da nova Lei, dedicou a seguinte reflexão:
“Aplica-se, portanto e sem qualquer margem de dúvida, ao caso em apreço, a nova Lei de Terra”.
Aplicando os mesmos termos que o próprio acórdão recorrido dedicou à alegada falta de fundamentação do acto recorrido, diremos que a fundamentação jurídica de uma sentença deve permitir aos interessados conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor da mesma.
Ora, no nosso caso, ficamos sem saber por que é que o acórdão recorrido considerou aplicável a nova Lei, visto que não fez o exame do convencionado no contrato de concessão em causa sobre os direitos e deveres do concessionário, em especial no que respeita à caducidade do contrato por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratual [alínea 2) do artigo 215.º, adiante transcrito, da nova Lei de Terras], nem interpretou a alínea 3) do mesmo artigo para retirar algum subsídio interpretativo sobre a matéria em causa.
Ponderemos, então, como se deve resolver a questão, com o enfoque especial sobre as condições de caducidade do contrato de concessão por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratual.
A nova Lei de Terras entrou em vigor em 1 de Março de 2014 (artigo 223.º).
Embora o Código Civil contenha disposições gerais sobre a aplicação de leis no tempo (artigo 11.º), sobre elas prevalecem as normas especiais que o legislador tenha emitido sobre o assunto. Estas constam do Capítulo XV da nova Lei de Terras, epigrafado Disposições finais e transitórias, constituído pelos artigos 212.º a 223.º.
O artigo 212.º, atinente a “Aplicação da presente lei a situações já iniciadas”, dispõe que “A aplicação da presente lei a situações iniciadas antes da sua entrada em vigor subordina-se ao disposto nos artigos seguintes”.
O artigo 213.º rege sobre os procedimentos de ocupação e concessão ainda não concluídos, o artigo 214.º sobre ocupações por licença autorizadas antes da entrada em vigor da lei, o artigo 216.º sobre concessões definitivas por arrendamento do pretérito e o artigo 217.º aplica-se às concessões gratuitas do pretérito.
Relativamente às concessões provisórias anteriores à entrada em vigor da lei nova, prescreve o artigo 215.º da nova Lei de Terras:
“Artigo 215.º
Nas concessões provisórias
A presente lei aplica-se às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, com as seguintes ressalvas:
1) Quando esteja a correr um prazo fixado por legislação anterior e a presente lei o tiver modificado, é aplicado o prazo mais longo;
2) Os direitos e deveres dos concessionários são imediatamente regulados pela presente lei, sem prejuízo do convencionado nos respectivos contratos;
3) Quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário, aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 104.º e no artigo 166.º”.

A alínea 1) não é relevante para a questão em apreço por se referir à duração de prazos legais.
No que respeita aos direitos e deveres dos concessionários a alínea 2) faz prevalecer o convencionado nos respectivos contratos sobre o disposto na lei. Na sua falta, aplica-se a nova Lei e não a antiga Lei.
Ou seja, em tudo quanto respeite a direitos e deveres dos concessionários aplica-se, em primeiro lugar, o que tiver sido contratado pelas partes. No que não esteja regulado no contrato de concessão aplica-se, supletivamente, a nova Lei. E, eventualmente, se for caso disso, até as normas do artigo 11.º do Código Civil. Pelo menos, o disposto no seu n.º 1, nos termos do qual “a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular”.
Na matéria de facto provada, sob o n.º II, transcrevemos a cláusula 13.ª onde se estipula sobre as condições de caducidade do contrato de concessão por falta de aproveitamento do terreno no prazo contratual, pelo que a mesma se aplica nos termos da alínea 2) do artigo 215.º da Lei nova. Não obstante, isso não quer dizer que as condições de declaração da mencionada caducidade se rejam apenas pela mesma cláusula. Nas situações omissas pode ter lugar a aplicação da Lei nova, como dissemos já.
Interpretemos a alínea 3) do artigo 215.º da Lei nova, segundo a qual, quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário, aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 104.º e no artigo 166.º.
Tendo em conta que o proémio do artigo 215.º já determina a aplicação da lei às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, a intenção desta alínea 3) é a de aplicar imediatamente dois preceitos da lei nova, mesmo contra o que esteja convencionado nos respectivos contratos (alínea anterior) e na lei antiga. A não ser esta a interpretação da alínea 3) (prevalência destas duas normas da lei nova sobre o estabelecido nos contratos), ela seria inútil visto que do proémio do artigo 215.º e da sua alínea 2) já resultaria que a lei nova se aplicaria às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor e que o contratado prevalece sobre a lei no que toca a direitos e deveres dos concessionários. Não haveria necessidade de mandar aplicar expressamente dois preceitos da lei nova. Ou seja, o único efeito útil da alínea 3) é dizer que, ao contrário do que resulta da alínea 2) - onde o convencionado pelas partes prevalece sobre as disposições da lei nova - estes dois preceitos da lei nova prevalecem sobre o contratado.
Analisemos tais preceitos da lei nova que se aplicam, quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário:
- O disposto no n.º 3 do artigo 104.º;
- O disposto no artigo 166.º.
Quanto ao primeiro, estatui o artigo 104.º:

“Artigo 104.º
Procedimento de aproveitamento
1. O prazo e procedimento de aproveitamento dos terrenos concedidos são definidos no respectivo contrato de concessão.
2. Se o contrato de concessão for omisso e quando o aproveitamento incluir, entre outros, a edificação de construções, devem ser observados os seguintes prazos máximos:
1) 90 dias a contar da data de publicação em Boletim Oficial do despacho que titula a concessão, para a apresentação do projecto de arquitectura;
2) 180 dias a contar da data de notificação da aprovação do projecto de arquitectura, para a apresentação de outros projectos de especialidades;
3) 60 dias a contar da data de notificação de aprovação dos projectos de especialidades, para a apresentação do pedido de emissão da licença de obras;
4) 15 dias a contar da data de emissão da licença de obras, para o início da obra;
5) O prazo estabelecido na licença de obras para a conclusão das mesmas.
3. A inobservância de qualquer um dos prazos referidos no número anterior sujeita o concessionário às penalidades estabelecidas no respectivo contrato ou, sendo este omisso, à multa no montante correspondente a 0,1%, consoante as situações, do prémio ou do preço de adjudicação por cada dia de atraso, até 150 dias.
4. …
5. …”
A previsão do n.º 3, sobre o montante da multa, por inobservância dos prazos do procedimento de aproveitamento dos terrenos concedidos, prevalece sobre o n.º 3 do artigo 105.º da lei antiga, nos termos da qual “A inobservância dos prazos sujeita o concessionário às penalidades estabelecidas no respectivo contrato ou, sendo este omisso, à multa de cem patacas por cada dia de atraso, até cento e vinte dias, e, para além deste período mas até ao máximo de sessenta dias, ao dobro daquela importância”.
E prevalece sobre a cláusula 7.ª do contrato, que fixa o montante da multa em questão até $500,00 (quinhentas) patacas, por cada dia de atraso até sessenta dias e que para além desse período e até ao máximo global de cento e vinte dias, fica sujeito a multa até ao dobro daquela importância.
No tocante ao artigo 166.º dispõe-se neste:
“Artigo 166.º
Caducidade das concessões
1. Para além das situações previstas nos Capítulos VII e XI, as concessões provisórias ou as concessões definitivas em fase de reaproveitamento de terrenos urbanos ou de interesse urbano caducam, quando se verifique qualquer uma das seguintes situações:
1) Não conclusão do aproveitamento ou reaproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo de 150 dias previsto no n.º 3 do artigo 104.º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa;
2) Suspensão, consecutiva ou intercalada, do aproveitamento ou reaproveitamento pelo período fixado no contrato ou, no silêncio deste, por prazo superior a metade do previsto para a sua conclusão.
2. Para além das situações previstas nos Capítulos VII e XI, as concessões provisórias de terrenos rústicos caducam quando:
1) O aproveitamento não seja iniciado dentro de seis meses após a concessão ou no prazo contratual fixado;
2) O aproveitamento seja suspenso, consecutiva ou intercaladamente, por um período superior a 12 meses”.
Examinemos as disposições correspondentes da Lei n.º 6/80/M:
“Artigo 166.º
(Caducidade das concessões provisórias)
1. As concessões provisórias por aforamento caducam, quando ao terreno concedido seja dada finalidade diferente da autorizada, sem o consentimento da autoridade concedente, ou quando ocorra qualquer das seguintes circunstâncias, imputáveis ao concessionário:
a) Falta do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo do pagamento da multa agravada previsto no n.º 3 do artigo 105.º;
b) Interrupção do aproveitamento pelo período que o contrato fixar ou, no silêncio deste, por prazo superior a metade do marcado para a sua efectivação.
2. Os arrendamentos provisórios de terrenos urbanos ou de interesse urbano caducam em qualquer dos casos referidos no número anterior e no de subarrendamento proibido ou efectuado sem precedência de autorização.
3. Os arrendamentos provisórios de terrenos rústicos caducam, quando:
a) O aproveitamento não tenha sido iniciado dentro de seis meses após a concessão ou no prazo contratual fixado;
b) O aproveitamento tenha sido interrompido por período consecutivo superior a doze meses;
c) A finalidade da concessão haja sido alterada ou não tenham sido cumpridas as cláusulas contratuais respeitantes ao plano de exploração;
d) O subarrendamento haja sido efectuado sem precedência de autorização ou nos casos em que é proibido”.
Ora, no que respeita às concessões provisórias, as alíneas 1) e 2) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei nova prevalecem sobre as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei antiga.
E a alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei nova prevalece sobre o disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula 13.ª, que estipula:
(1. O presente contrato caducará nos seguintes casos:
a) Findo o prazo da multa agravada, previsto na cláusula sétima;
…).

Isto é, as concessões provisórias caducam quando se verifique não conclusão do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo de 150 dias previsto no n.º 3 do artigo 104.º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa.
Ou seja, na nova Lei de Terras pode ser declarada a caducidade por não conclusão do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais decorrido o prazo de 150 dias previsto no n.º 3 do artigo 104.º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa.
Assim, não há violação da cláusula 13.ª do contrato de concessão, nem dos artigos 166.º e 215.º da nova Lei de Terras, nem das disposições da antiga Lei, não aplicáveis nesta sede.

4. Violação da Instrução n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010
As instruções são ordens dados pelos superiores para serem seguidas pelos subalternos de modo a habilitá-los a proceder em circunstâncias futuras que não se sabe precisamente como se apresentarão4.
A violação de instrução pode constituir infracção de dever funcional por parte do subalterno, mas não constitui fonte de direito, pelo que o interessado não pode invocar a violação de instrução, como fundamento de anulação de acto administrativo.
A violação de lei é fundamento de pedido de anulação de acto administrativo, constituindo o vício de que enferma o acto administrativo cujo objecto e pressupostos contrarie normas jurídicas com os quais se devia conformar.5
As instruções não constituem normas jurídicas de acto normativo, pelo que a sua violação não constitui fundamento para anulação de acto administrativo.

IV – Decisão
Face ao expendido, concedem parcial provimento ao recurso jurisdicional e:
A) Revogam o acórdão recorrido na parte em que interpretou o acto recorrido no sentido de que a caducidade do contrato de concessão também foi declarada com fundamento no decurso do prazo da concessão;
B) Declaram nulo o acórdão recorrido por excesso de pronúncia sempre que se pronunciou sobre questões pressupondo que o acto administrativo recorrido se fundamentou no decurso do prazo da concessão, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 563.º, n.º 3, 571.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte e 633.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do preceituado no artigo 1.º do Código de Processo Administrativo Contencioso;
C) Declaram nulo o acórdão recorrido por omissão de pronúncia na parte em que não se pronunciou sobre questões relativas ao real fundamento do acto administrativo (não conclusão do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais), nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 563.º, n.º 2, 571.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte e 633.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do preceituado no artigo 1.º do Código de Processo Administrativo Contencioso, designadamente, quantos aos vícios alegados respeitantes a erro manifesto ou total desrazoabilidade na utilização dos poderes discricionários, violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da justiça, da tutela da confiança e da proporcionalidade, devendo o Tribunal recorrido, com os mesmos Juízes, conhecer das matérias omitidas;
D) Negam provimento ao recurso, na parte restante.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça fixada em 8 UC.
Macau, 20 de Fevereiro de 2017.

Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) – Song Man Lei – Sam Hou Fai

O Magistrado do Ministério Público
presente na conferência: Joaquim Teixeira de Sousa

　　　　　1 Quando nos referirmos no texto apenas a Lei de Terras, estar-nos-emos a referir à nova Lei de Terras.
　　　　　2 Este prazo viria ser prorrogado por mais 24 meses, que terminou em 10 de Maio de 1996.
　　　　　3 Sobre estes conceitos, cfr. o nosso acórdão de 31 de Março de 2009, no Processo n.º 6/2009.
　　　　　4 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Coimbra, Livraria Almedina, 10.ª edição, reimpressão, 1980, Tomo I, p. 438.
　　　　　5 MARCELLO CAETANO, Manual…, Tomo I, p. 501.
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3
Processo n.º 81/2016

10
Processo n.º 81/2016