Processo n.º 288/2017
(Recurso Cível)
Relator: João Gil de Oliveira
Data : 25/Maio/2017
ASSUNTOS:
- Pacto de não concorrência
- Cláusula de proibição de trabalho numa empresa concorrente
SUMÁRIO :
1. Não é ilegal a cláusula aposta num contrato de prestação de serviços e de consultadoria na área do marketing, em especial na cativação e angariação de clientes, em especial os clientes com maior poder de compra, que proíbe o prestador de serviços de trabalhar para uma concorrente na área do jogo, durante um período limitado de tempo e numa zona geograficamente delimitada.
2. Não se comprovando uma relação de dependência económica nem o recebimento de ordens e instruções directas da entidade patronal, qual das requerentes, não se pode configurar uma relação jurídica laboral de trabalhador e empregador, antes se configurando o contrato que está na base da presente providência como de prestação de serviços e consultadoria, o que enquadra o recurso aos meios cíveis, que não estritamente laborais, para dirimir um conflito resultante da interpretação de uma cláusula que pactua uma não concorrência proibindo o prestador de serviço de trabalhar na concorrência.
3. Mesmo numa perspectiva estrita de uma relação jurídico-laboral, a compressão do direito dos indivíduos ao trabalho não deixa de estar contemplado na lei, desde logo do citado art. 14º, da LRT (Lei n.º 7/2008) e não deixa de decorrer do dever de lealdade consagrado no art. 11º/1/5 da citada lei, nada obstando a que, em nome de outros princípios, não possa ser objecto de previsão contratual.
4. Não pode a lei pactuar com uma situação em que se proíba o uso de segredos, estratégias, desvio de clientela em benefício da concorrência, não se concebendo que o direito ao trabalho se absolutize em detrimento de outros direitos igualmente importantes, como o do exercício da empresa numa base de sã e livre concorrência.
5. A pretensão de que os meros contactos e propostas ou a promoção da cessação de contratos não consubstancia um acto de concorrência desleal não colhe, na medida em que, ao aceitar trabalhar para uma concessionária do jogo, não se concebe que deixe de operar aí com os dados colhidos na anterior companhia para quem prestava serviços, quanto a uma variedade de matérias, nomeadamente quanto ao salário, condições de trabalho, plano de incentivos que cada um dos colaboradores dessa companhia ou grupo detinha, estando em condições de usar essa informação em benefício daquela.
O Relator,
João A. G. Gil de Oliveira
Processo n.º 288/2017
(Recurso Cível)
Data : 25/Maio/2017
Recorrente : - A
Recorridas : - B, Limitada.
- C, Limitada
- D, Limitada
- E, S.A.
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
A, requerido nos autos de procedimento cautelar, inconformado com procedência do pedido formulado em sede de providência cautelar onde se decidiu:
- “ (…) determina-se ao requerido A, que se abstenha durante o período atrás referido (12 meses a contar da cessação operada pela assentes resoluções), e sob pena da prática de crime de desobediência qualificada:
a) de trabalhar ou prestar serviços, directamente ou indirectamente por interposição de terceiro, para qualquer negócio conduzido em Macau ou nas Filipinas que esteja em concorrência com a actividade de gestão de resorts integrados, hotéis ou outros complexos, com entretenimento, retalho, alimentação e com espaços de jogos em casino, desenvolvida pelas Requerentes e demais sociedades do grupo F, designadamente a empresarial;
b) de desviar clientes ou negócio do grupo F a favor da G ou outras sociedades desse grupo empresarial;
c) de aliciar, directamente ou indirectamente (prestando a terceiros a informação necessária par esse aliciamento), funcionários das Requerentes e demais sociedades do grupo F, para virem trabalhar para sociedades que estejam em concorrência com aquelas, designadamente a G ou outras sociedades desse grupo empresarial.
Mais se decide fazer improceder o pedido de imposição de sanção pecuniária compulsória.” -
Vem recorrer, tendo alegado, em síntese:
1) A relação jurídica controvertida na providência cautelar de que tratam os presentes autos reveste-se de exigências de exclusividade, pelo que o Recorrido prestava a sua actividade na dependência económica da contraparte.
2) A acção principal da qual decorre a presente providência cautelar deve seguir o processo regulado no Código de Processo do Trabalho pelo que a providência cautelar em crise deveria seguir o processo regulado no Código de Processo do Trabalho;
3) A decisão de dividir o processo cautelar, indeferindo a parte relativa à pretensão laboral não está conforme com a norma contida no artigo 3º do CPT.
4) A decisão de decretar uma providência cautelar na qual se proíbe um cidadão de "trabalhar" é uma questão do foro laboral e deve ser instaurada nos Juízos Laborais.
5) Além disso, na sentença recorrida dão-se como provados factos que fundamentam a pretensão das Recorridas e que ocorreram na pendência da relação de trabalho do Requerente com uma das Requeridas.
6) Trata-se de questões cíveis emergentes de relações jurídicas às quais se deveria aplicar o CPT e que, consequentemente, a competência para as julgar pertence aos Juízos Laborais.
7) A providência decretada enferma do vício de incompetência do tribunal em razão da matéria, bem como aplicou lei processual civil em vez da do Trabalho.
8) O Requerido é residente permanente da RAEM e a Lei Básica confere-lhe a ( liberdade de escolha de profissão e de emprego.
9) O Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, adoptado em Nova Iorque, em 16 de Dezembro de 1966 encontra-se em vigor em Macau e nos termos do Aviso do Chefe do Executivo 15/2001 os direitos e liberdades de que os residentes de Macau são titulares não serão restringidos excepto nos casos previstos por lei.
10) O direito ao trabalho compreende a liberdade de não trabalhar mas também o direito que têm todas as pessoas de assegurar a possibilidade de ganhar a sua vida por meio de um trabalho livremente escolhido ou aceite.
11) As cláusulas de não concorrência inseridas pelas Recorridas nos contratos são nulas.
12) A proibição de trabalho por conta de outrem, sem qualquer contrapartida, é nula.
13) Embora inserida no quadro de um contrato de prestação de serviços, essa proibição viola o artigo 14º da Lei das Relações de Trabalho, com a consequência de que se consideram como "inexistentes as cláusulas contratuais que estabeleçam condições de trabalho menos favoráveis para os trabalhadores do que as previstas na presente lei, sendo substituídas pelo disposto na presente lei" .
14) Mesmo nas jurisdições onde se admite a aposição de cláusulas de não concorrência pós-contratual, essas cláusulas só são admitidas a título excepcional, por comprimirem o conteúdo essencial de um direito fundamental.
15) Exige-se sempre que a celebração da cláusula seja onerosa, isto é que haja uma compensação razoável e determinada ou determinável pelo sacrifício da sujeição à inibição de trabalhar.
16) Exige-se sempre também que haja um interesse legítimo da parte que beneficia do pacto, que é sua condição de validade e que radica no risco concorrencial diferenciado.
17) A matéria de facto alegada pelas Recorridas não é suficiente para sustentar esse risco concorrencial diferenciado, pois bastaram-se com a alegação de um conjunto de generalidades, proposições conclusivas e juízos de valor;
18) Transportados os factos alegados para a matéria de facto provada, não resulta que exista um especial risco diferencial de transferência de clientela ou outro.
19) Não resulta sequer alegado e provado que a clientela de um operador de casino por esse facto deixe de frequentar os das Recorridas.
20) Não foi alegado nem resultou provado haver algum ou alguns clientes que estejam fidelizados às Recorridas e quais as razões.
21) O contrato celebrado entre o Recorrente e a 2ª Recorrida em 23.06.2016 revogou expressamente os contratos anteriormente celebrados entre as partes;
22) Dos contratos e da matéria de facto dada como provada não resulta que tenha sido paga "elevada remuneração" à sociedade "Treasure" nem ao Recorrido.
23) Para Antunes Varela a generalidade dos deveres acessórios de conduta não dá lugar à acção judicial do cumprimento e apenas poderá dar origem ao direito a uma indemnização.
24) No âmbito da eficácia pós contrato a protecção tem que ter limites diferentes e menores dos que até então existiam, tem que se ter em conta que, finda a relação contratual, as partes recuperam a liberdade que se encontrava limitada pelo contrato a que estavam vinculadas e pelos deveres acessórios de conduta dele decorrentes.
25) Mesmo no contrato de agência o Código Comercial estabelece que o agente tem direito “a uma compensação pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato”.
26) As cláusulas 9.1.3 do contrato celebrado em 15.06.2015 e 7(a)(iii),(iv) do contrato celebrado em 23.06.2016 são pactos restritivos da liberdade de trabalho alheia, violadores do Artigo 6º da LRT e, por isso, nulos.
27) A cláusula de não concorrência visa obviar ou impedir a possibilidade de concorrência diferencial que se traduz na possibilidade de alguns trabalhadores pelas funções que exercem poderem arrastar consigo uma parte substancial da clientela ou divulgar segredos de fabrico ou informações confidenciais que podem ser prejudiciais para os interesses da sua anterior empresa, e que são igualmente dignos de tutela jurídica.
28) Essas cláusulas impedem as pessoas de exercer livremente uma actividade profissional e, por isso, são nulas.
29) As Recorridas não têm qualquer interesse legítimo na manutenção dessas cláusulas mas a aposição de cláusulas de não concorrência em contratos em que sejam partes pessoas singulares, a ser admitida, no que não se concede, deve sê-lo a título excepcional e devem vir justificados os motivos pelos quais se recorre a elas.
30) Ora, nos presentes autos parece que não só não existia qualquer contrapartida monetária para o Recorrente pela obrigação de não concorrência, como também todos os contratos juntos, de outros trabalhadores funcionários das requerentes vêm acompanhados de cláusulas do mesmo tipo, o que faz pressupor que se trata de uma verdadeira cláusula de estilo.
31) Sem conceder, as partes inseriram nos contratos cláusulas penais para regular a situação de incumprimento por parte do Recorrente.
32) Pelo que o montante indemnizatório está já fixado e o credor impedido de exigir o cumprimento da mesma e a realização coactiva da prestação.
33) As Recorridas não têm qualquer direito que lhes permita proibir o Recorrente de trabalhar.
34) Acto de concorrência é aquele acto susceptível de, no desenvolvimento de uma dada actividade económica, prejudicar um outro agente económico que, por sua vez, exerce também uma actividade económica determinada, prejuízo esse que se consubstancia num desvio de clientela própria em benefício de um concorrente. Assim, o acto de concorrência assenta em duas ideias fundamentais: a criação e expansão de uma clientela própria e a idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possível.
35) A repressão da concorrência desleal condena o meio (a deslealdade) não o fim (desvios da clientela), pelo que a ilicitude radica-se na deslealdade e não em qualquer direito específico.
36) Os meros contactos e propostas, ou promoção da cessação de contratos, acompanhada do oferecimento de melhores condições de trabalho não consubstancia um acto de concorrência desleal, isto é, actos de concorrência contrários às normas e aos usos honestos da actividade económica.
37) Toda a classe trabalhadora tem direito de escolher o emprego que mais lhe convier, procurar condições profissionais e remuneratórias mais favoráveis e satisfatórias.
38) A sentença recorrida não é clara quanto à extensão temporal da medida decretada e, nessa medida, viola o disposto no artigo 326º do CPC,
39) A prestação do trabalho ou prestação de serviços para empresas concorrentes não é, em si mesma, violadora das normas que tutelam a concorrência desleal, pelo que a proibição imposta não é adequada, proporcional e necessária para alcançar o fim visado com a providência.
40) A sentença recorrida é desproporcional ao mal que pretende evitar e coloca o Recorrente numa situação de carência de tutela do seu direito constitucional ao trabalho.
41) Comprime também o direito dos restantes trabalhadores do grupo das Recorrentes de tentarem alcançar uma melhoria das suas condições de trabalho.
42) A sentença recorrida violou as normas constantes dos Artigos 35º e 40º da Lei Básica da RAEM, do Aviso do Chefe do Executivo n.º 15/2001, do Artigo 6º do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, adoptado em Nova Iorque, em 16 de Dezembro de 1966, dos Artigos 6º, 10º/2 e 14º da Lei das Relações de Trabalho, Artigos 399º/1 e 799º do Código Civil, dos Artigos 2º, 3º e 25º do Código de Processo do Trabalho, Artigo 29º-C da Lei de Bases da Organização Judiciária e Artigos 326º e 332º do Código de Processo Civil.
43) O Artigo 399º/1 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de que não é permitido às partes restringirem direitos consagrados na Lei Básica sem uma lei que habilite essas restrições.
44) O artigo 14º/2 da Lei das Relações de Trabalho deve ser interpretado no sentido de que é nulo o pacto através do qual uma pessoa singular se obrigue a não trabalhar, sem qualquer contrapartida.
Nestes termos e com o douto suprimento de V. Exas., deverá a sentença recorrida ser revogada e substituída por uma outra onde
a) Se absolva o Recorrente da instância por incompetência dos Juízos Cíveis e ordene a remessa do processo para o tribunal competente, e
b) Se reconheça a não verificação dos requisitos para o decretamento da providência cautelar e totalmente indeferida a providência requerida;
c) Subsidiariamente, se reconheça o excesso da proibição de não trabalhar imposta o Recorrente e, assim, seja eliminada a alínea d) [sic] do segmento decisório da sentença.
2. 1) B LIMITADA,
2) C LIMITADA,
3) D LIMITADA, e
4) E S.A., recorridas nos autos à margem identificados, contra-alegam, dizendo a final:
a) A alegada "dependência económica" que o Recorrente pretende revestir de "conclusão" não é mais do que um conceito jurídico que carece de alegação de factos para ser sustentado;
b) O Recorrente não alegou, não tão pouco o podia fazer em sede de recurso, quaisquer factos concretos que pudessem sustentar a alegada "dependência económica" do mesmo face às contrapartes nos Contratos, pelo que não pode o Tribunal ad quem considerar a mencionada "dependência económica do Recorrente", por falta de alegação, em sede própria, dos factos necessários à sua verificação;
c) Ainda que assim não se entendesse, não se verifica a alegada "dependência económica", na medida em que: i) o Recorrente encontrava-se empregado por conta de outrem aquando da celebração do Contrato de Serviços e do Contrato de Consultadoria; ii) nos termos dos Contratos, o Recorrente não auferia qualquer remuneração directamente das Recorridas; e iii) o Recorrente é um profissional liberal, registado na Conservatória do Registo Comercial de Bens Móveis como empresário comercial, pessoa singular, nos termos da Certidão de Registo Comercial junta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
d) Logo, não obstante a exclusividade acordada para o tipo de serviços a prestar pelo Recorrente, a verdade é que a sua actividade não era prestada na dependência económica da contraparte, pelo que não se aplica a alínea 2) do n.º 2 do artigo 2.° do CTP aos presentes autos;
e) A relação material subjacente e os pedidos formulados nos autos advêm de dois contratos de prestação de serviços, sem qualquer natureza laboral, pelo que não há, assim, que aplicar o artigo 3.° do CPT aos presentes autos, pois que não foi suscitada qualquer questão entre sujeitos de uma relação jurídica de trabalho, não tendo tão pouco havido qualquer cumulação de pedidos, nos termos desse mesmo preceito legal;
f) A competência dos Juízo Laborais é determinada pelos artigos 2.° e 3.° do CPT - não sendo de aplicar os artigos 2.° e/ou 3.° do CPT aos presentes autos, o tribunal laboral não é competente para julgar o presente procedimento cautelar, cabendo essa competência aos Juízos Cíveis, os quais, por defeito, e nos termos do artigo 38.° da Lei n.º 9/1999, de 20 de Dezembro (Lei de Bases da organização Judiciária), julgam todas as causas que não sejam da competência de outros juízos;
g) A questão da indução de trabalhadores à violação de obrigações contratuais para com concorrentes é uma questão claramente civil e/ou comercial, no âmbito da disciplina das obrigações contratuais e concorrência desleal, mais precisamente estabelecida no artigo 167.° do Código Comercial. Também assim, a questão será do foro cível/comercial e não do foro laboral;
h) Em suma, a relação material subjacente aos autos não tem natureza laboral, a acção principal não deve seguir os termos do CPT e o Tribunal Cível é competente para julgar os presentes autos, pelo que deverá improceder a argumentação do Recorrente a favor do erro na forma do processo e da incompetência do tribunal;
i) As restrições acordadas nos Contratos não poderão ser enquadradas no âmbito do foro laboral, mas sim no âmbito de restrições de natureza comercial e/ou civil;
j) As limitações de não concorrência acordadas entre as partes não têm que ser remuneradas, pois o Recorrente não estava impedido de trabalhar - antes pelo contrário, o Recorrente mantinha, durante a vigência e após a cessação dos Contratos, uma relação laboral com uma terceira entidade, através da qual auferia uma remuneração;
k) Ainda que assim não se entendesse, sempre se diria que a remuneração grada ao abrigo do Contrato de Serviços era de valor significativo, como bem entendeu o Tribunal a quo;
l) Acresce ainda que as restrições acordadas nas cláusulas 9.1.1 do Contrato de Serviços e 7. (a) (i) do Contrato de Consultadoria são razoáveis e proporcionais, no sentido em que limitam:
- o tipo de actividade à qual o Recorrente não se poderia dedicar - actividade relacionada com a actividade comercial das Recorridas e das suas concorrentes;
- a área geográfica - a restrição da actividade estava limitada a Macau e Filipinas, no Contrato de Serviços, e também a Hong Kong, no Contrato de Consultadoria; e
- a sua duração - sendo as restrições válidas apenas por um ano.
m) Ao contrário do que alega o Recorrente, o interesse legítimo das Recorridas foi devidamente alegado e provado;
n) A tese do risco concorrencial diferenciado tem sido reconhecida na doutrina e jurisprudência portuguesa, e desenvolvida a partir de um preceito legal que não encontra equivalente no ordenamento jurídico de Macau, sendo ainda tal conceito de natureza laboral, pelo que não é aqui aplicável;
o) Ainda que assim não se entendesse - o que apenas se equaciona por mero dever de patrocínio -, sempre se diria que a tal concorrência diferencial verifica-se e ficou devidamente provada;
p) Os conhecimentos muito específicos que o Recorrente adquiriu ao longo da sua relação laboral e de prestação de serviços com o Grupo F, permitir-lhe-iam criar uma concorrência muito específica, em termos de captação e retenção de clientes e de recursos humanos, a favor da G (ou de qualquer outro concorrente das Recorridas), num mercado como o de Macau, em que essas áreas são fundamentais para aumentar a margem de concorrência sobre outros concorrentes, que colocaria o Grupo F em clara e ilegítima desvantagem;
q) As cláusulas 9.1.1 do Contrato de Serviços e 7. (a) (i) não são meras cláusulas de estilo, como alega o Recorrente, mas foram pensadas e redigidas especificamente para a protecção do interesse legítimo das Recorrentes;
r) Ao contrário do que alega o Recorrente, ficou assim provado que a ida do mesmo para a concorrência e o incitamento de colaboradores também para a concorrência, nos termos acima descritos, causa sério risco de as Recorridas perderem clientela significativa para o seu negócio a favor da concorrência;
s) Não pode um contrato em que apenas o Recorrente é parte comum, revogar tacitamente um contrato anterior celebrado com contrapartes diferentes e que versam sobre matérias totalmente diferentes - logo, o Contrato de Consultadoria não revogou o Contrato de Serviços, tendo ambos estado simultaneamente em vigor, até terem sido resolvidos, nos termos melhor descritos nos autos;
t) As obrigação de não concorrência a que o Recorrente se obrigou no âmbito dos Contratos não são, nem poderão ser, consideradas como deveres acessórios de conduta, pois correspondem a obrigações expressamente estabelecidas pelas partes, de fulcral importância para as 1.ª e 2.ª Recorridas, bem como para o grupo F e sem as quais os contratos não teriam sido celebrados - não são meros deveres acessórios resultantes da actuação de boa fé das partes contratantes, nos termos do artigo 752.° do Código Civil;
u) No entanto, ainda que as partes não tivessem acordado expressamente as cláusulas de não concorrência em causa nos presentes autos, o Recorrente estaria, ainda assim, obrigado a certos deveres acessórios de conduta, nos termos do n.º 2 do artigo 752.° do Código Civil, nomeadamente deveres de boa-fé e de lealdade, na sua actuação posterior ao contrato, tendo o mesmo a obrigação de não prejudicar as Recorridas no âmbito da sua actividade comercial após a cessação dos Contratos - obrigação essa que foi violada pelo Recorrente ao passar imediatamente a prestar serviços os mesmos serviços para a concorrência, no contexto do mercado do jogo em Macau que acima ficou descrito, e ao contactar diversos colaboradores do grupo F, incitando-os a rescindirem os seus contratos de trabalho em violação das obrigações contratuais assumidas perante as Recorridas, para irem trabalhar para a concorrência, com a consequente perda de clientela de elevado poder de compra;
v) As Recorridas terão sempre direito, nos termos do n.º 2 do artigo 800.° do Código Civil, a reclamar a indemnização pelo dano excedente, na medida em que este é consideravelmente superior à cláusula penal acordada;
w) Os contactos e propostas ou a promoção da cessação de contratos levados a cabo pelo Recorrente, foram feitos ao abrigo de informação privilegiada e confidencial que o Recorrente detinha quanto ao salário, condições de trabalho, plano de incentivos que cada um dos colaboradores do grupo F que o Recorrente aliciou, informação essa que passou para a G, para que esta estivesse em condições de fazer ofertas e propostas muito acima do valor do mercado e das condições oferecidas pelas Recorrente - esse uso indevido da informação que o Recorrente obteve, é um comportamento em concorrência desleal para com as Recorridas;
x) Acresce que o direito das Recorridas de não verem aliciados os seus colaboradores resulta dos Contratos e não só da lei. Como bem refere o Tribunal a quo, "pacta sunt servanda, ao abrigo do artigo 400 n.º 1 do CC, é patente o direito, nomeadamente da 1.ª e 2.ª requerentes, de reagir por esta via procurando tutelar o conteúdo dos contratos ainda "vivo", ou seja, o direito de exigir a abstenção de captar os seus colaboradores e, desta forma, o que daí subjaz, ou seja, a sua clientela de grande potencial;
y) Por último, andou bem o Tribunal a quo, ao considerar verificados todos os restantes requisitos para o decretamento da providência cautelar, ou seja, a existência de periculum in mora, e a verificação de que o prejuízo causado ao Recorrente com o decretamento da providência não era superior ao prejuízo que a mesma pretende evitar;
z) Em suma, a decisão recorrida não merece qualquer reparo.
TERMOS EM QUE,
Deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida nos exactos termos em que foi proferida.
3. Foram colhidos os vistos legais.
II – FACTOS
Vêm provados os factos seguintes:
(1.)
A 1.ª Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à “actividade hoteleira e similares” e cuja sócia maioritária (com uma participação social equivalente a 96% do capital social) é a 4.ª Requerente, tudo conforme certidão comercial junta como doc. 1 e se dá como integralmente reproduzido para os todos os efeitos legais.
(2.)
No âmbito dessa sua actividade, a 1.ª Requerente tem a seu cargo a gestão dos três hotéis situados no Complexo City of Dreams, tudo conforme as respectivas licenças cujas cópias estão juntas como doc. 2 e se dá como integralmente reproduzido.
(3.)
A 2.ª Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à “prestação de serviços administrativos, de consultadoria e de gestão” e cuja sócia maioritária (com uma participação social equivalente a 96% do capital social) é a 4.ª Requerente, tudo conforme certidão comercial junta como doc. 3 e se dá como integralmente reproduzido para os todos os efeitos legais.
(4.)
As Requerentes são subsidiárias e integram o grupo empresarial da F ENTERTAINMENT LIMITED ( “Grupo F”), sediada nas Ilhas Caimão, tudo conforme a parte introdutória do relatório de contas relativo ao ano de 2015 desta sociedade junto como doc. 4 e que se dá por integralmente reproduzido.
(5.)
A 2.ª Requerente tem uma quota equivalente a 96% do capital social da 3.ª Requerente, tudo conforme certidão comercial junta como doc. 5 e se dá por integralmente reproduzido.
(7.)
A actividade do Grupo F corresponde ao objecto de uma das suas sociedades, a 4.ª Requerente: “exploração de jogos de fortuna ou azar ou outros jogos em casino; bem como as seguintes actividades correlativas: hotelaria; restauração e bebidas; gestão e operação de serviços de turismo e transporte e de locais de entretenimento, de recreação, de realização de conferências e de saunas; comércio a retalho; importação e exportação”, tudo conforme respectiva certidão comercial junta como doc. 6 e que se dá como integralmente reproduzido para os todos os efeitos legais.
(8.)
A 4.ª Requerente tem a seu cargo a exploração de todos os casinos existentes nos complexos do Grupo F.
(12.)
Em 15.06.2016, a 1.ª Requerente celebrou com o Requerido (cláusula3.2) e com a H COMPANY LIMITED, sociedade registada na CRCBM com o n.º 61287 (doravante “H Ltd”), um contrato de prestação de serviços (o “Contrato de Serviços”), tudo conforme doc. 7 junto e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
(13.)
Nos termos da cláusula 4 (doc. 7), a produção de efeitos do Contrato de Serviços reportava-se a 01.04.2016, tendo uma duração prevista de 24 meses.
(14.)
O objecto do Contrato de Serviços, nos termos da respectiva cláusula 2.1 (doc. 7), corresponde à divulgação por parte da H Ltd do Complexo City of Dreams como um resort integrado com ofertas a nível de hotel, entretenimento, retalho e alimentação, tendo em vista à atracção de clientes, com ênfase nos clientes com maior poder de compra, e bem assim manter os clientes existentes ou potenciais informados sobre os serviços e eventos especiais no referido complexo.
(15.)
Nos termos da cláusula 3.1 e 3.2 (doc. 7), a H Ltd e o Requerido obrigaram-se no sentido de que a prestação de serviços no âmbito do Contrato de Serviços seria realizada pelo Requerido, que aceitou.
(17.)
O Requerido desempenhou anteriormente funções no Grupo F na posição de “Vice President” no departamento de “Business Development” e “Casino Marketing”, tudo conforme doc. 8 que se dá por integralmente reproduzido.
(18.)
O Requerido tinha como funções, entre outras, a divulgação dos complexos do grupo e a atracção de clientes para os mesmos, bem como a gestão e retenção dos clientes com maior poder de compra.
(19.)
A relação laboral do Requerido com o Grupo F vigorou desde 03.09.2012 até 30.11.2015, tudo conforme doc. 9 e se dá por integralmente reproduzida.
(22.)
Com o Contrato de Serviços a 1.ª Requerente pretendeu beneficiar da vasta experiência do Requerido nesta área de divulgação de resorts integrados e da extensa rede de contactos a nível de potenciais clientes.
(24.)
A 1.ª Requerente não tinha qualquer relacionamento prévio com a H Ltd, seus administradores ou sócios, tendo a participação desta última sociedade no Contrato de Serviços resultado de uma exigência do Requerido aquando da sua respectiva negociação.
(28.)
A 1.ª Requerente pagou à H Ltd a retribuição no montante de HK$100,469.19, pelos serviços prestados pelo Requerido de Abril a Junho de 2016, tudo conforme doc. 11. Junto e cujo conteúdo aqui se reproduz.
(31.)
Nos termos da cláusula 1.5 (doc. 7), os serviços de divulgação a realizar pela H Ltd poderiam estender-se a outros complexos ou propriedades que não são geridos directamente pela 1.ª Requerente, mas por sociedades afiliadas desta, a saber: Altira Macau, Studio City e City of Dreams Manila (vide doc. 4).
(33. e 36.)
Nos termos da cláusula 9.1 do predito contrato estabelece-se que:
A Parte B, incluindo o Consultor, os seus representantes, administradores agentes, empregados e consultores, promete-se à Parte A que na vigência deste Contrato e durante o período de doze (12) meses imediatamente após a cessação deste Contrato, não irá, sem o consentimento escrito prévio da Parte A, quer seja por si ou por outro modo, quer em seu nome ou para qualquer entidade, firma, sociedade ou organização, directamente ou indirectamente:
9.1.1
Ser contratado, interessado ou por qualquer outra maneira estar envolvido, em qualquer capacidade similar à capacidade e serviços aqui acordados, como consultor, prestador de serviços, agente, ou como empregado part-time, temporário ou ocasional, em qualquer negócio desempenhado em Macau ou nas Filipinas que seja (ou pretenda vir a ser) total ou parcialmente similar a, ou em concorrência com a operação de resorts integrados, hotéis ou outros complexos, com entretenimento, retalho, restauração e bebidas e/ou máquinas de jogo e a propriedade e/ou gestão de salas de jogo ou casinos, e quaisquer outras actividades comerciais desempenhadas ou a ser desempenhadas pela Parte A, ou qualquer afiliada, ou que a Parte B saiba ser Informação Confidencial numa perspectiva material (as “Actividades Restritas”) (salvo se como titular na qualidade de investidor passivo de não mais de 5% das acções ordinárias emitidas por qualquer sociedade listada no NASDAQ ou qualquer outra bolsa de valores reconhecida) (….)
(34.)
Nos termos da cláusula 7.3.2 (doc. 7), no caso de incumprimento contratual da por parte da H Ltd e / ou do Requerido, assistia à 1.ª Requerente o direito a resolver imediatamente o Contrato de Serviços,
(35.)
Nos ternos da cláusula 7.2.3 (doc. 7), caso o Requerido, enquanto prestador dos serviços acordados, deixasse de o fazer, concedia o direito de resolução à 1ª requerente.
(42.)
Durante o período em que o Requerido trabalhou para o Grupo F adquiriu conhecimento detalhado do funcionamento do grupo, nomeadamente a estratégia relativa à expansão da actividade e à retenção de clientes, margens de lucro e informação pormenorizada sobre os recursos humanos, em particular, salários, planos de incentivos (bónus e outros) e regras de progressão de carreira, entre muitos outros elementos relevantes relativos à actividade do grupo.
(43.)
Durante esse período o Requerido entrou em contacto com diversos clientes significativos do Grupo F.
(44.)
O Requerido privava diariamente com diversos colaboradores do grupo (nomeadamente os seus subordinados), ficando a conhecer quais os mais competentes, a sua respectiva posição e exactamente qual a contrapartida que recebiam em virtude do seu trabalho.
(46.)
Em 23.06.2016, a 2.ª Requerente celebrou com o Requerido um contrato de prestação de serviços de consultadoria (o “Contrato de Consultadoria”), conforme doc. 13 junto e que e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
(48.)
O Contrato de Consultadoria teria a duração de 18 meses (cláusula 2 – doc. 13), tendo como objecto (cláusula 3.1 e anexo A – doc. 13) a prestação pelo Requerido de aconselhamento na área dos recursos humanos nas indústrias de jogo e não-jogo em Macau, bem como sobre estratégias de recrutamento.
(51.)
Em finais de Setembro, principio de Outubro o Requerido deixou de colaborar com a H Ltd ( doc. 14)
(54.)
Fundando-se na cessação da prestação de serviços pelo Requerido, a 1.ª Requerente comunicou a resolução do Contrato de Serviços conforme doc. 14 (ref. supra aludido email de 11.10.2016 do Sr. Alidad Tash) cujo teor aqui se reproduz para os legais e devidos efeitos.
(56.)
A 1.ª Requerente confirmou a referida comunicação de resolução por carta registada com aviso de recepção (A/R) datada de 26.10.2016 e recebida em 27.10.2016, junta como doc. 15 e que se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
(57.)
Em Outubro de 2016 o Requerido começou a trabalhar para a G ou sociedade desse grupo empresarial (o “Grupo G”).
(58.)
O Grupo G é um concorrente directo do Grupo F, sendo objecto social de uma das suas subsidiárias, a G: “exploração de jogos de fortuna ou azar ou outros jogos em casinos; hotelaria; restauração e bebidas; gestão e operação de serviços de turismo e transporte e de locais de entretenimento, de recreação, de realização de conferências e de saunas, comércio a retalho e importação e exportação” ( doc. 16)
(59.)
O Requerido foi contratado para ocupar o cargo de “Senior Vice President” do Grupo G.
(62.)
Durante a vigência dos Contratos, o Requerido já estava em contacto com o Grupo G tendo em vista a formação desta relação laboral.
(63.)
A 1.ª Requerente remeteu uma carta registada com A/R ao Requerido, datada de 26.10.2016 e recebida em 27.10.2016, comunicando a resolução do Contrato de Serviços e instando o Requerido a observar as decorrentes pós-contratuais e legais, tudo conforme resulta do doc. 17 e que se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
(64.)
A 2.ª Requerente remeteu uma carta registada com A/R ao Requerido, datada de 26.10.2016 e recebida em 27.10.2016, comunicando a resolução do Contrato de Consultadoria por incumprimento, tanto da prestação dos serviços, bem como com base na violação da obrigação de exclusividade, tudo conforme doc. 18 e que se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
(75.)
Em fins de Outubro de 2016 o Requerido começou a contactar diversos colaboradores do Grupo F, para rescindirem os seus vínculos laborais actuais e passarem a trabalhar para o concorrente Grupo G.
(76.)
O Requerido encetou esses contactos (e continua a fazê-lo) entrando directamente em contacto com colaboradores das Requerentes, ou por interposta pessoa, o Grupo G, fornecendo a este os elementos necessários para o realizar o dito aliciamento.
(78.)
O Sr. I foi contactado em Outubro de 2016 para vir trabalhar para o Grupo G.
(79.)
O Sr. I ocupa a posição de “Managing Director, Sales” no departamento / divisão de “Business Development / Casino Marketing”, sendo funcionário do Grupo F desde 2010 (doc. 21).
(80.)
Também em Outubro de 2016, o Sr. J foi contactado para ir trabalhar para o Grupo G.
(81.)
O Sr. Peter é colaborador do Grupo F desde 13.08.2012 e ocupa actualmente a posição de “Assistant Manager, Business Development” (doc. 22).
(82.)
Em Outubro de 2016 a Sra. K foi contactada para ir trabalhar para o Grupo G.
(83.)
A Sra. K é colaboradora do Grupo F desde 2013 ocupa actualmente a posição de “General Manager, Sales” no departamento / divisão de “Business Development / Casino Marketing” (doc. 23).
(84.)
Em Outubro de 2016, o Sr. L foi contactado para ir trabalhar para o Grupo G.
(85.)
O Sr. L é colaborador do Grupo F desde 2015 e ocupa actualmente a posição de “Senior Manager, Business Development” (doc. 24).
(86.)
A Sra. M, foi contactada em Outubro de 2016 para vir trabalhar para o Grupo G.
(87.)
A Sra. M é colaboradora do Grupo F desde 2015 e ocupa actualmente a posição de “Senior Manager, Business Development” (doc. 25).
(88.)
As funções dos supra referidos colaboradores traduzem-se, além da divulgação e atracção de clientes para os complexos do Grupo F, na gestão de uma carteira de clientes com elevado poder de compra do Grupo F, constituindo esses colaboradores o primordial ponto de contacto entre o grupo e os referidos clientes.
(89.)
Os Clientes confiados aos supra referidos 5 colaboradores realizam gastos nos complexos do Grupo F que ascendem, em conjunto, a um valor anual de cerca de HK$550,000,000.
(90.)
Cada vez que um funcionário com as funções dos 5 supra referidos passa para a concorrência, o Grupo F perde a fidelização de clientes que representam cerca de 30% dos gastos da respectiva carteira de clientes confiada a esse funcionário.
(93.)
Em Outubro de 2016, o Requerido contactou por telefone a Sra. N, colaboradora do Grupo F, oferecendo-lhe o cargo de “Vice President” no Grupo G.
(94.)
A Sra. N foi subsquentemente contactada pelos recursos humanos do Grupo G, tendo obtido confirmação por parte destes da proposta avançada pelo Requerido e detalhes adicionais sobre a mesma, nomeadamente a obrigação de manter em funções no Grupo G durante o período de pelo menos um ano.
(97.)
A Sra. N colabora com o Grupo F desde 09.2013, ocupando a posição de “Executive Director of Business Development” (doc. 26).
(101.)
Em Outubro de 2016, o Sr. O foi contactado para ir trabalhar para o Grupo G, tendo-lhe sido proposto o cargo de “Vice President” no Grupo G.
(102.)
Subsequentemente ao contacto encetado pelo Requerido, o Sr. O recebeu posteriormente da Sra. P, “Chief Operating Officer” do Grupo G, a confirmação da proposta de trabalho.
(103.)
O Sr. O colabora com o Grupo F desde 2014 ocupando o cargo de “Executive Director, Business Development, Casino Marketing” (doc. 27).
(104.)
O Sr. Q foi contactado em Outubro de 2016 no sentido de ir trabalhar para o Grupo G.
(105.)
O Sr. Q colabora com o Grupo F desde 2010/2011, ocupando o cargo de “Assistant Director, Business Development, Casino Marketing – City of Dreams” (doc. 28).
(106.)
Em Outubro de 2016 foi o Sr. R contactado no sentido de ir trabalhar para o Grupo G.
(107.)
O Sr. R colabora com o Grupo F desde 11.04.2016, ocupando o cargo de “Assistant Manager, Business Development, Casino Marketing” ( doc. 29).
(108.)
No mesmo mês de Outubro de 2016, o Requerido entrou ainda em contacto, por telefone, com o Sr. S, com o desiderato de o convencer a vir trabalhar para o Grupo G.
(109.)
Essa proposta foi subsequentemente (verbalmente) concretizada ao Sr. S por funcionários do Grupo G.
(111.)
O Sr. S colabora com o Grupo F desde Outubro de 2010, ocupando a posição de “Senior Manager, Strategic Marketing” (doc. 30).
(120.)
Na região existe escassez de recursos humanos na área da divulgação de resorts integrados com hotel, entretenimento, retalho e jogo em casino.
(123.)
Para o departamento de “Business Development”, o processo de recrutamento, desde a pesquisa de potenciais colaboradores até ao início de actividade dos mesmos no Grupo F, demora, no mínimo, cerca de 3 a 6 meses.
(124.)
Qualquer novo colaborador que inicie funções nesta área não é imediatamente produtivo, em termos de trazer valor acrescentado para o seu empregador, exigindo um período de adaptação de cerca de 6 meses
III - FUNDAMENTOS
1. Somos a sufragar o doutamente decidido, pelo que ao abrigo do disposto no artigo 631º, n.º 5 nos remetemos para o conteúdo da sentença proferida que passamos a transcrever na sua fundamentação jurídica:
“O procedimento cautelar, como processo instrumental - no sentido de que pressupõe uma acção principal, a instaurar ou já instaurada - visa assegurar a tutela efectiva do direito, prevenindo os perigos da natural demora da causa de que é dependência.
O sistema disponibiliza para o efeito uma providência cautelar comum e umas tantas nominadas.
A providência cautelar comum é o instrumento apropriado à tutela de pretensões de natureza cautelar que não encontrem enquadramento nas nominadas.
Dispõe o artº326º nº1 do C.P.C. que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
Temos, pois, como requisitos na medida cautelar atípica, a existência de um direito, direito esse cujo reconhecimento apela a um mero juízo de probabilidade ainda que com algum grau de consistência ou verosimilhança, e a existência de uma situação susceptível de, objectivamente, antes de proposta a acção principal ou antes da justa - composição da mesma, criar o justo receio a alguém de ver concretizada uma lesão grave e de difícil reparação do respectivo direito.
Igual tutela está garantida também para os direitos que dependam de decisão a proferir (artº326 nº1 do C.P.C.)
“Tal como ocorre relativamente aos direitos já constituídos, se relativamente a tais direitos se mostrar fundando receito de lesão grave e de difícil reparação, também o seu titular poderá beneficiar da medida cautelar adequada a assegurar o efeito útil derivados do seu exercício jurisdicional” – Cfr. Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, V.III, 3ª edição, p.91
Além destes aspectos, exige-se a adequação da providência à situação de lesão iminente, não superioridade do prejuízo resultante da providência ao dano que com ela se pretende evitar e, por fim, a inexistência de providência específica que acautele o direito que está em “jogo” - Cfr. por todos, Ac. da RE de 16.5.91, in CJ, TIII, p.287.
Em resumo, o procedimento cautelar não especificado de que a requerente lançou mão depende da concorrência dos seguintes pressupostos:
i. Pressupostos positivos: a) Fumus boni iuris – aparência do direito, i.e., probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente; b) Periculum in mora – fundado receio de que, na pendência de uma acção, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação; c) Adequação da providência requerida à situação de lesão iminente; d) Inaplicabilidade de qualquer uma das outras providências cautelares previstas no CPC.
ii. Um requisito negativo: a) prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar.
Quanto ao requisito da existência do direito, no regime do procedimento cautelar comum previsto no C.P.C. apenas se pede ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança; relativamente ao requisito da lesão grave e de difícil reparação, exige-se um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade muito forte, não bastando qualquer receio que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, ou de um exame precipitado das circunstâncias.
Isto posto, vejamos.
Resulta da matéria de facto que o requerido está contratualmente vinculado, mesmo para além da cessação dos contratos, a um conjunto de exigência (restrições).
Concretamente e relativamente ao contrato celebrado com a 1ª requerente, para além do que em relação à confidencialidade está clausulado (6.1/6.2/6.3 – vide parte final desta cláusula), resulta o seguinte:
“(33. e 36.)
Nos termos da cláusula 9.1 do predito contrato estabelece-se que:
A Parte B, incluindo o Consultor, os seus representantes, administradores agentes, empregados e consultores, promete-se à Parte A que na vigência deste Contrato e durante o período de doze (12) meses imediatamente após a cessação deste Contrato, não irá, sem o consentimento escrito prévio da Parte A, quer seja por si ou por outro modo, quer em seu nome ou para qualquer entidade, firma, sociedade ou organização, directamente ou indirectamente:
9.1.1
Ser contratado, interessado ou por qualquer outra maneira estar envolvido, em qualquer capacidade similar à capacidade e serviços aqui acordados, como consultor, prestador de serviços, agente, ou como empregado part-time, temporário ou ocasional, em qualquer negócio desempenhado em Macau ou nas Filipinas que seja (ou pretenda vir a ser) total ou parcialmente similar a, ou em concorrência com a operação de resorts integrados, hotéis ou outros complexos, com entretenimento, retalho, restauração e bebidas e/ou máquinas de jogo e a propriedade e/ou gestão de salas de jogo ou casinos, e quaisquer outras actividades comerciais desempenhadas ou a ser desempenhadas pela Parte A, ou qualquer afiliada, ou que a Parte B saiba ser Informação Confidencial numa perspectiva material (as “Actividades Restritas”) (salvo se como titular na qualidade de investidor passivo de não mais de 5% das acções ordinárias emitidas por qualquer sociedade listada no NASDAQ ou qualquer outra bolsa de valores reconhecida) (….)
9.1.2
9.1.3.”
Resulta igualmente que no âmbito do contrato celebrado com a 2ª requerente em 23.06.2016, o requerido se vinculou a iguais obrigações - Cfr. contrato de prestação de serviços de consultadoria (doc. 13) e que e se deu por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, nomeadamente as cláusulas 3ª (exclusividade) e 6ª (confidencialidade) e 7ª (restrições após a cessação do contrato).
Este contrato teria a duração de 18 meses (cláusula 2 – doc. 13), tendo como objecto (cláusula 3.1 e anexo A – doc. 13) a prestação pelo Requerido de aconselhamento na área dos recursos humanos nas indústrias de jogo e não-jogo em Macau, bem como sobre estratégias de recrutamento.
Note-se que as restrições pós contrato impostas estão, na leitura que se faz dos contratos e valores que tutelam, e face às remunerações deles emergentes, justificadas. Ou seja: são restrições razoáveis ante os “valores” em causa e património da actividade das requerentes, restrições compensadas pela elevada remuneração devida pela actividade da Treasure (…) e, por decorrência disso, do requerido. – Cfr. conteúdo dos contratos e matéria de facto pertinente.
Como decorre da matéria de facto, ante o comportamento assente do requerido de contacto de colaboradores das requerentes com um enorme e eventual reflexo na carteira de grandes clientes do grupo por elas constituído, foram resolvidos os contratos assinalados.
Apesar disso, como supra se referiu, continuam a produzir efeitos nos segmentos assinalados.
Nesse sentido, pacta sunt servanda, ao abrigo dos artº400 nº1 do CPC, é patente o direito, nomeadamente da 1ª e 2ª requerentes, de reagir por esta via procurando tutelar o conteúdo dos contratos ainda “vivo”, ou seja, o direito de exigir a abstenção de captar os seus colaboradores e, desta forma, o que daí subjaz, ou seja, a sua clientela de grande potencial.
Tal direito se emerge dos contratos, encontra igual tutela no quadro da previsão do artº167º do C.Com. de Macau, sendo relativamente ao requerido por via do artº157º, última parte, do CCM
O quadro circunstancial que se trás aos autos e resultou provado, normativa e contratualmente considerado, permite sustentar a expectativa de se ver reconhecido, ainda que temporariamente, o direito das requerentes não serem ofendidas “nos seus interesses” por acção do requerido.
Mesmo sem a subscrição dos contratos pelas restantes requerentes para além da 1ª e 2ª, o quadro factual provado, incluindo a relação entres demandantes, permitir abrir aqui uma pequena “brecha” à relatividade dos contratos, desta sorte impondo-se por via do predito preceito e, se conjugado com dado “programa contratual”, um determinado dever de abstenção de potenciais concorrentes na aspiração, nomeadamente, de captar os seus quadros.
Repisando e concluindo neste segmento decisório.
Vistos os contratos em crise e dispondo o artº167º do C.Com (nº1) que “considera-se desleal a indução de trabalhadores (…) à violação das obrigações contratuais que tenham assumido para com os concorrentes”, relevando o que assente está, temos para nós como evidente a existência do direito das requerentes.
Mais, temos também por verificado o Periculum in mora – fundado receio de que, na pendência de uma acção ou antes dela, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação e por ser patente a “transgressão” do requerido
Para o efeito convoca-se a sua transferência para a “concorrência” e a referida sedução dos colaboradores supra id., igualmente a seguinte matéria de facto:
“(88.)
As funções dos supra referidos colaboradores traduzem-se, além da divulgação e atracção de clientes para os complexos do Grupo F, na gestão de uma carteira de clientes com elevado poder de compra do Grupo F, constituindo esses colaboradores o primordial ponto de contacto entre o grupo e os referidos clientes.
(89.)
Os Clientes confiados aos supra referidos 5 colaboradores realizam gastos nos complexos do Grupo F que ascendem, em conjunto, a um valor anual de cerca de HK$550,000,000.
(90.)
Cada vez que um funcionário com as funções dos 5 supra referidos passa para a concorrência, o Grupo F perde a fidelização de clientes que representam cerca de 30% dos gastos da respectiva carteira de clientes confiada a esse funcionário.
(120.)
Na região existe escassez de recursos humanos na área da divulgação de resorts integrados com hotel, entretenimento, retalho e jogo em casino.
(123.)
Para o departamento de “Business Development”, o processo de recrutamento, desde a pesquisa de potenciais colaboradores até ao início de actividade dos mesmos no Grupo F, demora, no mínimo, cerca de 3 a 6 meses.
(124.)
Qualquer novo colaborador que inicie funções nesta área não é imediatamente produtivo, em termos de trazer valor acrescentado para o seu empregador, exigindo um período de adaptação de cerca de 6 meses”.
A esta factualidade junta-se uma última “pitada”: o requerido é pessoa singular e, por muito boa que seja a sua situação financeira, os valores que com a sua acção se deslocarão jamais por si serão reparados, sequer pela outra co-contratante. Quanta a esta, ante a factualidade assente, da qual emerge que foi a Treasure constituída para celebrar os contratos em crise e só para isso, não se perscruta, por isso mesmo, grande acervo patrimonial para “jogar” no campeonato das multinacionais.
Por fim, o prejuízo resultante da providência e a suportar pelo requerido não será, necessariamente, superior ao dano que com ela se pretende evitar: quando muito, quem o contratou, ficará “desiludido” e procurará reflectir isso no quadro do seu contrato.
Na pior das hipóteses, sendo o requerido um quadro apetecível, como resulta dos autos, não terá dificuldade em se “resolver novamente nesse ambiente movediço” onde se insere e depois de ultrapassado o prazo de “nojo” que os contratos objecto deste processo impõem, ou seja, 12 meses a contar da cessação operada pelas assentes resoluções – cláusula 9.1. do primeiro / 7º e 14 n(i) do segundo contrato.
Procede pois a presente providência.
Não obstante, porque as providências cautelares decretadas beneficiam de tutela penal, não vemos necessidade de impor a pedida sanção pecuniária compulsória, desnecessidade essa também imposta pela dificuldade de concretização da mesma e face à natureza omissiva do comportamento exigido ao requerido. – artº336 do CPC. “
Não nos eximiremos, contudo, a dar resposta às questões que vêm suscitadas.
2. Da forma no processo
Pretende o recorrente convencer do erro na forma de processo, que, a seu ver, deveria ter seguido a forma laboral, em vista da relação jurídica em presença, essencialmente assumindo aquela natureza.
Segundo o recorrente, a acção cairia no âmbito da previsão do artigo 29º- C da LBOJ, sendo que às questões cíveis emergentes de relações jurídicas de natureza laboral se aplica o Código de Processo do Trabalho.
Somos a louvar-nos na posição do Mmo Juiz, enquanto decidiu:
“Lança mão da presente PC comum com vista a impedir o requerido da prática de certos actos e na medida que em contratualmente a isso se vinculou.
Note-se que tal alegada vinculação surge do âmbito de um contrato de prestação de serviços, assim se deferindo competência a este tribunal para tramitar os presentes autos. Outro tanto não se dirá do que decorre do contrato de trabalho com o requerido subscrito, entretanto cessado mas como efeitos para além dessa formal cessação em relação a alguns aspectos. Nesta matéria procurarão as requerentes a tutela pretendida noutra jurisdição que não na nossa.”
Não obstante a exclusividade acordada para o tipo de serviços a prestar pelo recorrente, a verdade é que a sua actividade não era prestada na dependência económica da contraparte, pelo que não se aplica a alínea 2) do n.º 2 do artigo 2.º do CTP aos presentes autos.
Na cláusula 9.2 do Contrato de Serviços faz-se alusão a outras actividades comerciais desenvolvidas pelo recorrente em paralelo e independentemente da prestação de serviços a que se obrigou nos termos desse contrato ao dizer-se ali que: "A Parte B, incluindo o Consultor [o Recorrente], deverá notificar, com antecedência mínima de 30 dias, a Parte A [a 1.ª Recorrida] da intenção de iniciar qualquer actividade comercial ou profissional que não tenha sido divulgada à Parte A até à data deste Contrato." , o que abre as portas à convicção de que a actividade do recorrente era prestada como profissional liberal - registado, aliás, como empresário comercial -, no que inculcam as referências ao cargo de Executive Vice President, na sociedade Imperial T Holdings Limited, conforme cópia do seu cartão de visita junto aos autos.
Verifica-se ainda que os pagamentos acordados no âmbito do Contrato de Serviços eram devidos pela 1.ª Recorrida à sociedade H Limited e não ao recorrente, pelo que também assim não se compreende a tese de que havia dependência económica do recorrente quando, nos termos do Contrato de Serviços a que o mesmo se obrigou, não auferia qualquer remuneração directamente das recorridas.
Não se comprova uma relação de dependência económica nem o recebimento de ordens e instruções directas da entidade patronal, qual das requerentes, não se podendo configurar, face à matéria dada como provada a existência de uma relação jurídica laboral de trabalhador e empregador, antes se configurando o contrato que está na base da presente providência como de prestação de serviços e consultadoria.
A presente questão, consubstanciada na implementação de uma medida como a que ora é posta em crise, surge por receio justificado de violação de obrigações contratuais decorrentes da assinatura do contrato com a 1.ª requerente, sendo uma questão claramente civil e/ou comercial, no âmbito da disciplina das obrigações contratuais e concorrência desleal, com assento no artigo 167.° do Código Comercial, onde a indução de trabalhadores, fornecedores e clientes à violação de obrigações contratuais está expressamente prevista.
Nesta conformidade e nessa parte é válido o recurso aos meios comuns não privativos do processo laboral para dirimir o presente conflito.
3. Violação do direito fundamental ao trabalho do Recorrido
Invoca o recorrente várias normas de direito interno e internacional que, a seu ver, não permitiriam fosse decretada a presente providência, já que as cláusulas de não-concorrência que a recorrida inseriu nos sucessivos contratos que foram apresentados ao recorrente para que este assinasse são nulas por ofenderem o núcleo essencial do direito ao trabalho.
A proibição de concorrência, sem qualquer contrapartida, não tem previsão legal e, embora inserida num" contrato de prestação de serviços", é violadora da Lei das Relações de Trabalho, nomeadamente do seu artigo 14º:
"2. Os empregadores e trabalhadores podem acordar cláusulas contratuais dispondo de modo diferente do estabelecido na presente lei, desde que da sua aplicação não resultem condições de trabalho menos favoráveis para os trabalhadores do que as previstas na presente lei.
3. Consideram-se como inexistentes as cláusulas contratuais que estabeleçam condições de trabalho menos favoráveis para os trabalhadores do que as previstas na presente lei, sendo substituídas pelo disposto na presente lei. [ ... ]"
Tratar-se-ia de normas imperativas, que não podem em caso algum ser afastadas pelas partes, mesmo que no âmbito de um tipo contratual diferente, caso contrário, abrir-se-ia a porta à fraude e ao desrespeito generalizado pela disciplina legal do trabalho.
Não tem razão o recorrente.
Mesmo numa perspectiva estrita de uma relação jurídico-laboral, a compressão do direito dos indivíduos ao trabalho não deixa de estar contemplado na lei, desde logo do citado art. 14º, da LRT (Lei n.º 7/2008) e não deixa de decorrer do dever de lealdade consagrado no art. 11º/1/5 da citada lei, nada obstando a que, em nome de outros princípios, não possa ser objecto de previsão contratual.
Compressão esta que não se deixa de estender para lá da cessação da relação laboral, como sustenta a própria Doutrina produzida na RAEM. Como observa Miguel Quental “Poderá, todavia, admitir-se, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, que as partes possam estabelecer um pacto de não concorrência, nos termos do qual, mesmo depois de extinta a relação laboral, o trabalhador se obriga a não exercer, durante um determinado período de tempo e dentro de uma determinada zona, actividades que se possam mostrar concorrentes com as desenvolvidas pelo seu ex-empregador.”1
A admissibilidade daquela compressão passa pela prossecução de um interesse do empregador, sem descurar a adequada tutela da situação do trabalhador, dando-se ao empregador a faculdade de garantir que o contrato de trabalho dure o tempo suficiente para que certas despesas importantes feitas pelo empregador resultem compensadas, tornando possível ao empregador investir significativamente nas competências e capacidades técnicas dos seus trabalhadores, sem correr o risco de ver esse investimento frustrado.
Por outro lado, as restrições à liberdade de trabalho que o pacto de permanência implica necessariamente, não suscitam quaisquer problemas de conformidade constitucional, pois a limitação do direito de denúncia do trabalhador é forçosamente temporária e o trabalhador tem sempre a possibilidade de não aceitar os condicionalismos que lhe são impostos.
Se assim é no âmbito de uma relação estrita laboral de dependência, hierarquia, permanência e estabilidade, do empregado em relação ao seu empregador, por maioria de razão será no âmbito mais aberto de uma relação contratual de prestação de serviços
Não pode a lei pactuar com uma situação em que se proíba o uso de segredos, estratégias, desvio de clientela em benefício da concorrência, não se concebendo que o direito ao trabalho se absolutize em detrimento de outros direitos igualmente importantes, como o do exercício da empresa numa base de sã e livre concorrência.
Como o próprio recorrente observa, citando a Doutrina, "Trata-se de cláusulas que se destinam a reger o período pós contratual, produzindo os seus efeitos após a cessação da relação laboral. Durante a vigência do contrato de trabalho, o trabalhador acha-se sujeito a uma obrigação de não-concorrência com o seu empregador, obrigação esta de conteúdo bastante amplo, mas que se extingue com a cessação do contrato."
No caso, aquele pacto foi reduzido a escrito, foi estabelecida uma limitação temporal à proibição imposta, limitação que se afigura proporcionada, limitado o seu objecto e a área geográfica.2 Por outro lado, a retribuição contratual acordada não terá deixado de contemplar tal reserva e a actividade concorrencial da indústria do jogo não deixa de legitimar a referida compressão da liberdade contratual.
O pretenso estrangulamento na recolha de proventos não tem sustentabilidade nos autos pela razão simples de que o recorrente se encontrava e continuou a trabalhar por conta de/ou para outra sociedade.
A posição que ora se sustenta, sobre a validade das cláusulas de não concorrência, foi já objecto de pronúncia nesta instância, no Acórdão n.º 643/2013, (relatado pelo Mmo 2º Ajunto nos presentes autos), ainda que em sede de revisão e confirmação de uma decisão do Exterior, com realce para o facto de que as cláusulas em causa estavam inseridas num contrato de trabalho, ou seja no âmbito de uma relação laboral, que será sempre mais tendente à protecção do trabalhador, e não no âmbito de contratos civil ou comerciais, como é o caso dos autos em que as partes estão numa posição de igualdade.
Ali se disse: "Por outro lado, o art. 35º da Lei Básica também não o protege seguramente. Se é certo que «os residentes de Macau gozam da liberdade de escolha de profissão e de emprego», não é menos verdade que as relações contratuais são livremente negociáveis, desde que não ofendam regras imperativas e não atinjam o núcleo dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Nessa óptica, a cláusula contratual em apreço foi estabelecida numa base consensual e sinalagmática, de acordo com um acerto de posições que no momento da sua celebração servia os interesses de ambos os contratantes: (…) E o que dizer quando a lei laboral obriga à comunicação prévia da intenção de alguém se despedir da empresa para a qual trabalha? Não é essa regra também limitativa da liberdade de o trabalhador mudar de emprego e de entidade patronal sempre e quando quiser? Mudar de emprego e mudar de entidade patronal é algo que não pode ser proibido em termos absolutos; proibi-lo dessa maneira, isso sim, constituiria um atropelo indigno aos mais elementares direitos e liberdades do indivíduo. Mas, para além das regras jurídicas previstas nos diversos ordenamentos que estabelecem alguns condicionamentos, nos casos em que estão em causa superiores valores do mercado, relevantes interesses estratégicos empresariais, importantes sectores da vida económica que reclamam segredo, confidência e sã e leal concorrência, então algumas restrições à mobilidade não são mais do que o produto de um acertamento que não contende com o livre acesso ao mercado de trabalho, antes simplesmente o condiciona à verificação de certos requisitos. Com franqueza, não vemos que uma limitação da empregabilidade numa empresa da concorrência durante um certo período de tempo - que, recorde-se, o trabalhador aceitou, certamente pelas condições favoráveis que lhe foram oferecidas inicialmente - seja atentado à ordem pública laboral, que o trabalhador entrevê protegida no referido art. 35° da Lei Básica ou no n.º 2, do art. 4° da Lei n.º 7/2008.".
Quanto ao interesse legítimo da parte na restrição imposta, não se deixa de evidenciar o interesse que advém para a empresa que procura salvaguardar os seus segredos, negócios, estratégias, clientes, especialmente num domínio empresarial altamente concorrencial e competitivo como é o da indústria do jogo, matéria em que se impõem redobradas cautelas e rigor, na medida em que aí assenta um dos vectores fundamentais da economia da RAEM.
O interesse legítimo das recorridas foi devidamente alegado e provado, como flui do texto da decisão ora escrutinada, ressaltando o facto de não nos situarmos numa mera relação jurídico-laboral.
A legitimidade – entrando-se já na análise dos requisitos que fundamentam o decretamento da providência – não deixa de resultar como apodíctica da seguinte factualidade:
i) Em Outubro de 2016 o Recorrente começou a trabalhar para a G Resorts (Macau) S.A ou sociedade desse grupo empresarial (o “Grupo G”) - facto n.º 57 da matéria de facto provada;
ii) Durante a vigência dos Contratos, o Recorrente já estava em contacto com o Grupo G tendo em vista a formação desta relação laboral- facto n.º 62 da matéria de facto provada;
iii) Em fins de Outubro de 2016 o Requerido começou a contactar diversos colaboradores do Grupo F para rescindirem os seus vínculos laborais actuais e passarem a trabalhar para o concorrente Grupo G - facto n.º 75 da matéria de facto provada;
iv) As funções dos supra referidos colaboradores traduzem-se, além da divulgação e atracção de clientes para os complexos do Grupo F, na gestão de uma carteira de clientes com elevado poder de compra do Grupo F, constituindo esses trabalhadores o primordial ponto de contacto entre o grupo e os referidos clientes - facto n.º 88 da matéria de facto provada;
v) Os clientes confiados aos supra referidos 5 colaboradores realizam gastos nos complexos do Grupo F que ascendem, em conjunto, a um valor anual de cerca de HK$550,000, 000. 00 - facto n.º 89 da matéria de facto provada;
vi) Cada vez que um funcionário com as funções dos 5 supra referidos passa para a concorrência, o Grupo F perde a fidelização de clientes que representam cerca de 30% dos gastos da respectiva carteira de clientes confiada a esse funcionário - facto n.º 90 da matéria de facto provada.
Os conhecimentos muito específicos que o recorrente terá adquirido necessariamente ao longo da sua relação contratual e de prestação de serviços com o Grupo F, permitir-lhe-iam criar uma concorrência muito específica, em termos de captação e retenção de clientes e de recursos humanos, a favor da G ou de qualquer outra concorrente das recorridas, num mercado como o de Macau, em que essas áreas são fundamentais para aumentar a margem de concorrência sobre outros concorrentes, que colocaria o Grupo F em clara e ilegítima desvantagem.
Ficou, assim, mais que demonstrado o legítimo interesse das recorridas em negociar e fazer valer as cláusulas de não concorrência constantes dos contratos, as quais foram ali apostas exactamente para evitar que o recorrente utilizasse o seu conhecimento profundo do negócio das recorridas, incluindo a identidade dos seus clientes mais importantes e dos seus colaboradores, que são o ponto primordial de contacto com esses clientes, em benefício da concorrência, sobretudo num mercado com as características do de Macau.
Pelo que, neste sentido, as cláusulas 9.1.1 do Contrato de Serviços e 7. (a) (i) não são meras cláusulas de estilo, como alega o recorrente, de nenhuma base factual podendo resultar tal leitura.
4. Da alegada revogação do Contrato de Serviços
O recorrente alega também que o Contrato de Consultadoria, de 23 de Junho de 2016, revogou expressamente os contratos anteriormente celebrados entre as partes, nos termos da cláusula 11, na qual se lê:
- "Acordo Integral: Substitui Todos Os Acordos Anteriores: Este Acordo engloba tudo o que foi acordado e todos os entendimentos entre as Partes relativamente às matérias aqui disciplinadas e substitui todos as negociações, convenções, acordos e escritos anteriores ou contemporâneos ao mesmo, que não terão qualquer força ou efeito a partir de agora, e as Partes das referidas negociações, convenções, acordos e escritos anteriores não terão quaisquer outros direitos ou obrigações que neles estejam previstos. O Consultor reconhece que o Consultor não foi compelido a entrar neste Acordo por qualquer representação, garantia ou compromisso que não esteja aqui expressamente incorporado. O Consultor reconhece e aceita que os únicos direitos e remédios em relação a qualquer representação, garantia ou compromisso feito ou dado por relação a este Acordo (a menos que a referida representação, garantia ou compromisso tenha sido feito de modo fraudulento) estará em violação das disposições deste Acordo, com exclusão de todos os outros direitos e remédios (incluindo aqueles relativos a ilícitos ou resultantes do estatuto)".
Como bem anotam as recorridas, é de realçar que o Contrato de Consultadoria não foi celebrado com as mesmas partes contratantes do Contrato de Serviços. Aquele foi celebrado entre a 2.ª recorrida e o recorrente e este entre a 1.ª recorrida, a H Limited e o recorrente, pelo que, logo por aí, não pode um contrato em que apenas o recorrente é parte comum, revogar um contrato anterior celebrado com partes diferentes. E eventual revogação unilateral não pode vincular as partes co-contratantes que o não revogaram.
Acresce que, nos termos da citada cláusula 11ª do Contrato de Consultadoria, apenas são revogados os contratos anteriores sobre a mesma matéria, ou seja, consultadoria na área de recursos humanos.
Ora, o que está em causa é exactamente manifestamente diferente: num caso trata-se de recursos humanos; noutra, captação de clientes.
Face ao exposto, ainda nesta parte não assiste razão ao recorrente.
5. Dos alegados deveres acessórios de conduta
Não se acompanha o entendimento do recorrente no sentido da não vinculatividade da cláusula de obrigação de não concorrência, que se configura como obrigação principal e essencial, em vista dos interesses em presença, correspondendo a uma obrigação expressamente estabelecidas pelas partes, de fácil compreensão, justificação e de fulcral importância para as 1.ª e 2.ª recorridas, bem como para o grupo F, compreendendo-se que sem essa cláusula os contratos não teriam sido celebrados, pelo que não se reconduz a meros deveres acessórios resultantes da actuação de boa fé das partes contratantes, nos termos do artigo 752.° do Código Civil, razões, todavia, que não deixariam de ser suficientes para tais deveres deverem ser acatados.
6. Da cláusula penal compensatória
Uma vez que as recorridas retiveram o montante de HK$653,357.31 relativo ao pagamento dos serviços prestados de Julho a Setembro de 2016, que tinham o direito contratual de fazerem seu, nos termos da cláusula 7.4 do Contrato de Serviços, face à violação das obrigações de não concorrência por parte do recorrente, perderia sentido a activação da cláusula de proibição de concorrência ou de trabalho noutra companhia.
Mais uma vez não tem razão o recorrente pela razão simples de que uma coisa é a activação de uma cláusula penal relativa ao montante dos serviços deixados de prestar, em função da cessação da relação contratual, outra será a do montante dos prejuízos causados com o desenvolvimento de uma actividade concorrencial, com a indução de clientes e trabalhadores para uma outra concorrente.
A violação das obrigações de não concorrência por parte do recorrente, nos termos descritos nos autos, nomeadamente com o incitamento de colaboradores fundamentais ao desempenho da actividade económica das recorridas à rescisão dos vínculos contratuais com estas, com a consequente perda de clientela, é susceptível de causar danos de avultado montante às recorridas.
Conforme ficou provado, "Os clientes confiados as supra referidos 5 colaboradores realizam gastos nos complexos do Grupo F que ascendem, em conjunto, a um valor anual de cerca de HK$550,000,000.00" e "cada vez que um funcionário com as funções dos 5 supra referidos passa para a concorrência, o Grupo F perde a fidelização de clientes que representam cerca de 30% dos gastos da respectiva carteira de clientes confiada a esse funcionário".
Acolhendo as razões avançadas pelas recorridas, nesta perspectiva, os danos causados poderiam ascender, apenas no que diz respeito a perda de clientela, a cerca de HKD165,000,000, correspondente a 30% dos gastos no valor de HKD550,000,000 que os clientes dos 5 colaboradores que o recorrente contactou despendem por ano nas propriedades do grupo F em Macau, danos aos quais acrescem outros, nomeadamente, relacionados com perda e contratação de recursos humanos.
Logo, as recorridas terão sempre direito, nos termos do n.º 2 do artigo 800.° do Código Civil, a reclamar a indemnização pelo dano excedente, na medida em que este é consideravelmente superior à cláusula penal acordada.
7. Dos pressupostos substantivos do decretamento da providência
Remetemo-nos aqui para quanto se disse na douta sentença recorrida, tal como acimo se consignou e dá por reproduzido.
A pretensão de que os meros contactos e propostas ou a promoção da cessação de contratos não consubstancia um acto de concorrência desleal não colhe, na medida em que, ao aceitar trabalhar para a G, não se concebe que deixe de operar aí com os dados colhidos na Melco, quanto a uma variedade de matérias, nomeadamente quanto ao salário, condições de trabalho, plano de incentivos que cada um dos colaboradores do grupo F detinha, estando em condições de usar essa informação em benefício daquela.
De qualquer modo, independentemente deste apuramento concreto, o certo é que o direito exercido pelas recorridas foi contratualmente estabelecido.
Nisto difere o presente caso do apontado pelo recorrente, o Proc. 447/2012, sendo completamente diferentes as cláusulas proibitivas de actividade: naquele caso, proibiam-se os contactos, a indução ou angariação de clientes da Seguradora; no caso vertente, está em causa uma cláusula de proibição de desenvolvimento de actividade similar numa concorrente. Para além de que no referido caso não se comprovou a conduta proibitiva típica.
Verificado está o periculum ín mora, o que decorre do fundado receio de que, na pendência de uma acção ou antes dela, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação, por ser patente a "transgressão" do requerido", ao aceitar trabalhar para outra concorrente, não sendo crível que consiga isolar toda a informação disponível e que traz da empresa anterior no exercício e prestação dos seus serviços.
Também no que respeita ao prejuízo não superior ao que se pretende acautelar, para além do que foi consignado, é evidente que os prejuízos que podem advir da não interdição são manifestamente superiores aos que advirão da interdição, nas diferentes perspectivas, seja em termos quantitativos ou qualitativos, seja em termos de volume de negócios, sacrifício individual perante um interesse empresarial com consequências no bom funcionamento da economia, nada que não seja reparável. Na verdade, será mais fácil, no limite, dar solução a uma interdição de actividade profissional por alguns meses (um ano), do que repor as perdas, algumas de valor imaterial, como a perda de negócio ou de clientela que advirão de uma conduta anti-concorrencial.
8. Extensão temporal da medida
Entende ainda o recorrente que a decisão recorrida não é clara, na extensão temporal da medida decretada, no sentido em que a limita a "12 meses a contar da cessação operada pelas assentes resoluções", sem saber ao certo o início das proibições impostas.
Reconhece-se que a sentença talvez pudesse ter sido um pouco mais explícita neste particular aspecto.
O certo é que o recorrente também não pediu esclarecimento sobre essa questão.
Mas bem vistas as coisas dá para entender. Uma vez que a questão vem suscitada no recurso, enquanto vício atribuível à sentença, não deixaremos de lhe dar resposta.
Percebe-se perfeitamente que o prazo de um ano começa a contar a partir do momento das resoluções contratuais, o que faz todo o sentido, já que a cláusula de não concorrência foi exactamente estabelecida pelo prazo de um ano a partir do momento da cessação dos contratos.
Na verdade, a resolução do contrato pode fazer-se mediante declaração à outra parte, sendo que nos termos do n.º 1 do artigo 216.° do Código Civil, "a declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida".
A data relevante será, pois, a do recebimento da comunicação da resolução dos contratos, ou seja o dia 27 de Outubro de 2016, conforme consta provado do facto sob o n.º 63.
Nos termos e fundamentos expostos, andou bem a decisão recorrida ao considerar verificados todos os requisitos legais para o decretamento do procedimento cautelar aqui em causa, não violando a mesma, nenhum dos preceitos legais invocados pelo recorrente nas suas alegações de recurso e não merecendo, por isso, qualquer reparo ou censura.
IV – DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Macau, 25 de Maio de 2017,
João A. G. Gil de Oliveira
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
1 - Manual de Formação de Dto de Trabalho em Macau, CFJJ, 2012, 107 e 112 e 113
2 - Miguel Quental, ob. cit, 113
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