Processo nº 812/2017 Data: 28.09.2017
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “auxílio (agravado)”.
Erro notório.
Número de crimes (Unidade Criminosa).
Pena.
Atenuação especial.
SUMÁRIO
1. O erro notório na apreciação da prova apenas existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras de experiência ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores.
É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. art. 336° do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. art. 114° do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal.
“Erro” é toda a ignorância ou falsa representação de uma realidade. Daí que já não seja “erro” aquele que possa traduzir-se numa “leitura possível, aceitável ou razoável, da prova produzida”.
Sempre que a convicção do Tribunal recorrido se mostre ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve a mesma ser acolhida e respeitada pelo Tribunal de recurso.
O princípio da livre apreciação da prova, significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que pré-determinam ou hierarquizam o valor dos diversos meios de apreciação da prova, pressupondo o apelo às “regras de experiência” que funcionam como argumentos que ajudam a explicar o caso particular com base no que é “normal” acontecer.
Não basta uma “dúvida pessoal” ou uma mera “possibilidade ou probabilidade” para se poder dizer que incorreu o Tribunal no vício de erro notório na apreciação da prova.
2. Provado estando que acordado estava a “compensação” do arguido pela sua tarefa em “transportar pessoas indocumentadas para Macau” e que houve efectivo “pagamento de quantias pecuniárias”, ainda que não feitos na pessoa do arguido ora recorrente, verificados estão os elementos objectivos típicos do crime de “auxílio (agravado)”, p. e p. pelo art. 14°, n.° 2 da Lei n.° 6/2004.
3. Na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art.º 65.º, a “Teoria da margem da liberdade”, segundo a qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites.
4. A atenuação especial só pode ter lugar em casos “extraordinários” ou “excepcionais”, ou seja, quando a conduta em causa “se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
O relator,
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José Maria Dias Azedo
Processo nº 812/2017
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. A, arguido com os restantes sinais dos autos, respondeu no T.J.B., vindo a ser condenado como autor da prática de 3 crimes de “auxílio”, dois deles, “agravado”, p. e p. pelo art. 14°, n.° 1 e 2, da Lei n.° 6/2004, nas penas parcelares de 5 anos e 6 meses (para os “agravados”), e 2 anos e 6 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos de prisão; (cfr., fls. 215 a 220 que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Inconformado, o arguido recorreu.
Na sua motivação e conclusões de recurso, imputa à decisão recorrida o vício de “erro notório na apreciação da prova”, pugnando por uma alteração da qualificação jurídica da sua conduta, no sentido de ser condenado como autor de 2 crimes do art. 14°, n.° 1 – e não art. 14°, n.° 2 – da Lei n.° 6/2004, considerando também excessivas as penas aplicadas; (cfr., fls. 229 a 234-v e 245 a 250-v).
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Respondendo, diz o Ministério Público que o recurso não merece provimento; (cfr., fls. 236 a 240).
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Neste T.S.I., juntou o Ilustre Procurador Adjunto o seguinte douto Parecer:
“Na Motivação de fls.230 a 234v dos autos, o recorrente assacou, ao douto Acórdão sob sindicância, o erro notório na apreciação de prova por não haver suficiente prova da recompensa, e a severidade excessiva das penas aplicadas nesse aresto, arrogando as circunstâncias consignadas nas alíneas a) e c) do n.°1 do art.66° do Código Penal.
Antes de mais, subscrevemos inteiramente as criteriosas explanações da ilustre colega na douta Resposta (cfr. fls.236 a 240 dos autos), no sentido de não provimento do presente recurso.
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1. Do erro notório na apreciação de prova
No que respeite ao «erro notório na apreciação de prova» prescrito na c) do n.°2 do art.400° do CPP, é pacífica e constante, no actual ordenamento jurídico de Macau, a seguinte jurisprudência: «O erro notório na apreciação da prova existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.» (efr. a título meramente exemplificativo, arestos do Venerando TUI nos seus Processos n°17/2000, n.°16/2003, n.°46/2008, n.°22/2009, n.°52/2010, n.°29/2013 e n.°4/2014)
Por sua banda, o douto TSI consolida a orientação jurisprudencial de que comete o crime de auxílio qualificado p. e p. pelo n.°2 do art.14° da Lei n.°6/2004, o arguido que transporta pessoas indocumentadas para Macau a troco de pagamento de quantias monetárias acordadas, ainda que este pagamento seja, num primeiro momento, efectuado a terceiros e não directamente ao arguido. (vide. arestos nos processos n.°528/2010, n.°913/2012 e n.°412/2013)
Em esteira destas prudentes jurisprudências, temos por indiscutível que não se verifica, no caso sub iudice, o erro notório na apreciação de prova, visto as duas testemunhas de nome respectivamente B e C afirmarem, nas declarações para memória futura, que tinham pago numerário a indivíduos com os quais o recorrente reconheceu ter acordo.
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2. Quanto a graduação da pena
Note-se que todas as três penas parcelares impostas em razão aos crimes de auxílio, respectivamente (dois) de 5 anos e 6 meses e (um) 3 anos e 6 meses, são muito próximas dos limites mínimos consagrados nos n.°1 e n.°2 do art.14° da Lei n.°6/2004, e a pena única que se deriva do cúmulo jurídico não atinge à média aritmética.
Ora bem, a passagem mencionada na 15ª conclusão da Motivação a propósito da circunstância atenuante é a mera transcrição da declaração oral do recorrente, mas não facto dado como provado pelo tribunal, e o recorrente nunca conseguiu apresentar qualquer prova para demonstrar a arrogada «ameaça» ou medo. E não se descortina o arrependimento do recorrente, pelo contrário, ele negou, na audiência de julgamento, o facto de transportar os três indivíduos indocumentados para Macau.
Sendo assim, não pode deixar de ser manifestamente insubsistente a 21ª conclusão da Motivação, na qual o recorrente arrogou a existência das circunstâncias atenuantes consagradas nas alíneas a) e c) do n.°1 do art.66° do Código Penal de Macau. E em boa verdade, não se vislumbra outra circunstância atenuante em favor do recorrente.
Nestes termos, colhemos tranquilamente que as penas parcelares e a única são benevolentes e necessárias para as finalidades da punição, não se verificam, neste caso, nem a severidade excessiva das penas aplicadas pelo Tribunal a quo, nem a invocada violação de lei.
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do recurso em apreço”; (cfr., fls. 263 a 264).
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Nada parecendo obstar, cumpre decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão “provados” os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 216 a 217, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos, (não havendo factos por provar).
Do direito
3. Vem o arguido recorrer do Acórdão que o condenou como autor da prática de 3 crimes de “auxílio”, dois deles, “agravado”, p. e p. pelo art. 14°, n.° 1 e 2, da Lei n.° 6/2004, nas penas parcelares de 5 anos e 6 meses e 2 anos e 6 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos de prisão.
Considera que o mesmo padece de “erro notório na apreciação da prova”, pugnando por uma alteração da qualificação jurídica da sua conduta, no sentido de ser condenado como autor de 2 crimes do art. 14°, n.° 1 – e não art. 14°, n.° 2 – da Lei n.° 6/2004, considerando também excessivas as penas aplicadas.
Mostra-se porém evidente que carece de razão.
Vejamos.
–– Repetidamente tem este T.S.I. afirmado que:
“O erro notório na apreciação da prova apenas existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras de experiência ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores”.
De facto, “É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. artº 336º do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. artº 114º do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal”; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 09.03.2017, Proc. n.° 947/2016, de 23.03.2017, Proc. n.° 115/2017 e de 08.06.2017, Proc. n.° 286/2017).
Como também já tivemos oportunidade de afirmar:
“Erro” é toda a ignorância ou falsa representação de uma realidade. Daí que já não seja “erro” aquele que possa traduzir-se numa “leitura possível, aceitável ou razoável, da prova produzida”.
Sempre que a convicção do Tribunal recorrido se mostre ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve a mesma ser acolhida e respeitada pelo Tribunal de recurso.
O princípio da livre apreciação da prova, significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que pré-determinam ou hierarquizam o valor dos diversos meios de apreciação da prova, pressupondo o apelo às “regras de experiência” que funcionam como argumentos que ajudam a explicar o caso particular com base no que é “normal” acontecer.
Não basta uma “dúvida pessoal” ou uma mera “possibilidade ou probabilidade” para se poder dizer que incorreu o Tribunal no vício de erro notório na apreciação da prova; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 23.02.2017, Proc. n.° 118/2017, de 16.03.2017, Proc. n.° 114/2017 e de 15.06.2017, Proc. n.° 249/2017).
Ora, lida a “decisão da matéria de facto” e a “fundamentação” pelo Tribunal a quo exposta, não se vislumbra qualquer “erro”, (muito menos, notório), pois que não violou o Colectivo do T.J.B. qualquer regra sobre o valor das provas legais ou tarifadas, o mesmo sucedendo com as regras de experiência ou legis artis.
Com a invocação do alegado erro, limita-se o recorrente a tentar impor a sua versão dos factos, fazendo uma leitura da prova à medida das suas conveniências, sustentando a sua versão tão só em alguns elementos probatórios, certo sendo que a prova tem que ser apreciada de forma cruzada e na sua “globalidade”, aí intervindo os princípios da oralidade e imediação, assim como as regras de experiência, da normalidade das coisas e da lógica.
Dest’arte, há pois que dizer que nenhuma censura merece a decisão da matéria de facto do Colectivo a quo, limitando-se o recorrente a afrontar o “princípio da livre apreciação da prova”, (cfr., art. 114° do C.P.P.M.), o que, como é óbvio, não colhe, mais não se mostrando de dizer sobre a questão.
Continuemos.
Estatui o dito art. 14° da Lei n.° 6/2004 que:
“1. Quem dolosamente transportar ou promover o transporte, fornecer auxílio material ou por outra forma concorrer para a entrada na RAEM de outrem nas situações previstas no artigo 2.º, é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
2. Se o agente obtiver, directamente ou por interposta pessoa, vantagem patrimonial ou benefício material, para si ou para terceiro, como recompensa ou pagamento pela prática do crime referido no número anterior, é punido com pena de prisão de 5 a 8 anos”.
E, no caso dos autos, provado está que acordado estava a “compensação” do arguido pela sua tarefa em “transportar pessoas indocumentadas para Macau” e que houve efectivo “pagamento de quantias pecuniárias”, ainda que não feitos na pessoa do arguido ora recorrente.
E como já decidiu este T.S.I., “não obstante não receber dinheiro dos ilegais, não deixa de se mostrar integrada a previsão típica do crime do n.º 2 do art. 14º da Lei 6/2004, de 2 de Agosto de 2004, se o arguido conluiado com outrem foi enviado para Macau para tratar de encaminhar imigrantes ilegais que pagaram por essa vinda aos co-agentes do arguido no Interior da China”; (cfr., os Acs. deste T.S.I. de 22.07.2010, Proc. n.° 528/2010, de 28.02.2013, Proc. n.° 913/2012 e de 26.07.2013, Proc. n.° 412/2013).
Assim, no caso, face ao que provado ficou, no sentido de que 2 dos 3 indivíduos clandestinos transportados pelo arguido pagaram a tarefa de os trazer para cá, inquestionável é que a conduta do arguido ora recorrente integra a prática de 2 crimes p. e p. pelo n.° 2 do art. 14° da Lei n.° 6/2004, e 1 outro p. e p. pelo n.° 1 do mesmo preceito legal.
–– Quanto à(s) “pena(s)”.
Nos termos do art. 40° do C.P.M.:
“1. A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. A pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
3. A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente”.
Por sua vez, e atento o teor art. 65° do mesmo código, onde se fixam os “critérios para a determinação da pena”, tem este T.S.I. entendido que “Na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art.º 65.º, a “Teoria da margem da liberdade”, segundo a qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites”; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 23.03.2017, Proc. n.° 241/2017, de 08.06.2017, Proc. n.° 310/2017 e de 20.07.2017, Proc. n.° 570/2017).
No que diz respeito à “atenuação especial da pena”, temos entendido “A atenuação especial só pode ter lugar em casos “extraordinários” ou “excepcionais”, ou seja, quando a conduta em causa “se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo”; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 19.01.2017, Proc. n.° 530/2016, de 26.01.2017, Proc. n.° 840/2016 e de 20.07.2017, Proc. n.° 600/2017).
No caso, motivos não havendo para se considerar a situação dos autos como uma “situação excepcional”, e ponderando na moldura penal prevista no art. 14°, n.° 1 e 2, atrás transcrito, nenhuma censura merecem as penas parcelares fixadas, pois que se encontram – tão só – a 6 meses do seu mínimo, inexistindo motivos para qualquer redução, nada mais se mostrando de dizer em relação às mesmas.
Por fim, e quanto à “pena única”, em causa estando uma moldura com um mínimo de 5 anos e 6 meses e um máximo de 13 anos e 6 meses de prisão, excessiva também não se apresenta a pena única fixada de 6 anos, (também a 6 meses do seu mínimo legal), integralmente respeitados estando os critérios do art. 71° do C.P.M..
Tudo visto, resta decidir.
Decisão
4. Nos termos e fundamentos expostos, em conferência, acordam negar provimento ao recurso.
Pagará o arguido a taxa de justiça de 6 UCs.
Honorários ao Exmo. Defensor no montante de MOP$1.800,00.
Registe e notifique.
Nada vindo de novo, e após trânsito, remetam-se os autos ao T.J.B. com as baixas e averbamentos necessários.
Macau, aos 28 de Setembro de 2017
José Maria Dias Azedo [Não obstante, ter relatado o acórdão que antecede, mantenho o entendimento que tenho vindo a assumir quanto ao “número de crimes de auxílio”.
De facto – inversamente ao que sucede no crime de “tráfico de pessoas” ou de “lenocínio”, onde em causa está a “liberdade” (individual) do ofendido – e como em situações análogas tenho vindo a entender, (cfr., v.g., as declarações de voto anexas aos Acs. deste T.S.I. de 07.12.2016, 25.05.2017, 06.07.2017 e 20.07.2017, Procs. n.° 871/2016, 234/2017, 262/2017 e 570/2017), sou de opinião de que atento o “bem jurídico tutelado” com a norma incriminatória do art. 14° da Lei n.° 6/2004 – não tão enfocada no interesse pessoal e particular de cada “auxiliado”, mas sim, no “interesse geral da comunidade”, traduzido em que a imigração se processe de forma regular e de harmonia com o interesse público que a regula – estamos, (no caso, em que o arguido “auxilia”, em simultâneo, 3 imigrantes a vir até Macau), perante uma “unidade criminosa”, (independentemente do número de imigrantes), adequado não se me apresentando o entendimento de que se cometem “tantos crimes quantos os imigrantes”; (neste sentido, pode-se também ver o Parecer n.° 3/111/2008 da 1ª Comissão Permanente da Assembleia Legislativa quanto à então Proposta de Lei denominada “Combate ao crime de tráfico de pessoas”)].
Chan Kuong Seng
Tam Hio Wa
Proc. 812/2017 Pág. 20
Proc. 812/2017 Pág. 19