Processo nº 232/2016
(Autos de recurso contencioso)
Data: 11/Janeiro/2018
Assuntos: Concessão de Terras
Despejo/desocupação
Acto de execução – Recorribilidade
Incompetência – Delegação de poderes
SUMÁRIO
Não obstante ser um acto de execução, não sendo, em princípio, contenciosamente recorrível, mas imputando-lhe ilegalidades próprias, como, por exemplo, vícios resultantes da falta de audiência de interessados e da incompetência para a sua prática, o acto passa a ser recorrível.
Tendo o Chefe do Executivo delegado no Secretário para os Transportes e Obras Públicas as competências executivas do primeiro em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no artigo 6.º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, o segundo tem competência para a ordenar o despejo do terreno cuja concessão foi declarada caducada.
O Relator,
________________
Tong Hio Fong
Processo nº 232/2016
(Autos de recurso contencioso)
Data: 11/Janeiro/2018
Recorrente:
- Chap Mei – Artigos de Porcelana e de Aço Inoxidável e Outros Metais (Macau), Lda
Entidade recorrida:
- Secretário para os Transportes e Obras Públicas
Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I) RELATÓRIO
Chap Mei – Artigos de Porcelana e de Aço Inoxidável e Outros Metais (Macau), Lda, sociedade com sede em Macau, com sinais nos autos, inconformada com o despacho do Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas que lhe ordenou a desocupação do terreno no prazo de 60 dias, na sequência do despacho do Chefe do Executivo de 30 de Setembro de 2015 que havia declarado a caducidade da concessão do terreno identificado nos autos, interpôs o presente recurso contencioso de anulação, formulando na petição de recurso as seguintes conclusões:
“1. A Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso, por ser, enquanto titular de posição jurídica substantiva, a destinatária do acto recorrido e, por ter um interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso, uma vez que o acto recorrido produz efeitos externos lesivos na esfera jurídica dos seus direitos e interesses legalmente protegidos que ampliam sanção anteriormente aplicada de declaração de caducidade da concessão, por arrendamento, do terreno.
2. O recurso é tempestivo e o Douto Tribunal é competente nos termos do artigo 36º, alínea 8), 2) da Lei 9/1999 (Lei de Bases da Organização Judiciaria).
3. O artigo 179º, n.º 1, alínea 1) da Lei de Terras estipula expressamente que “o despejo do concessionário ou ocupante é ordenado por despacho do Chefe do Executivo”.
4. Não pode a Entidade Recorrida, arrogar-se a competência para a prática do acto recorrido quando a lei expressamente comete essa competência a outro órgão.
5. Nos termos da Lei n.º 2/1999 (Lei de Bases da Orgânica do Governo) embora o Chefe do Executivo seja “o dirigente máximo do governo” e os secretários, os titulares dos principais cargos, não poderá considerar-se a existência de uma hierarquia funcional.
6. O SOPT e o Chefe do Executivo constituem órgãos diferentes pelo que a modalidade da incompetência para o acto recorrido, deve considerar-se absoluta.
7. E, consequentemente considerar-se nulo o acto recorrido, nos termos do artigo 122º, n.º 2, alínea b) e do 123º, ambos do Código do Procedimento Administrativo (“CPA”); caso assim não se entenda, à cautela, indicamos os demais vícios do acto recorrido.
8. Nos termos das alíneas b) e e) do n.º 1 do artigo 113º do CPA são menções obrigatórias dos actos administrativos, entre outras, a “delegação de poderes” e a “fundamentação, quando exigível”.
9. Considera também a Recorrente que o despacho do SOPT que ordena a desocupação do terreno incorre em vício de forma por falta de fundamentação naquelas duas vertentes.
10. Na segunda vertente de “falta de fundamentação, quando exigível” porque impõe que a desocupação seja executada no prazo de 60 dias, a contar da respectiva notificação. Contudo não indica os critérios subjacentes ao prazo imposto à Recorrente para desocupar o terreno.
11. Este prazo, não resulta da lei, nem do despacho precedente de declaração de caducidade da concessão.
12. O prazo de 60 dias para desocupar o terreno é um elemento completamente novo no âmbito do processo em curso e resulta de uma conclusão discricionária da Entidade Recorrida.
13. Neste ponto, a falta de fundamentação do acto recorrido ocorre por duas ordens de razões: 1) não indica quais foram os critérios ponderados e considerados relevantes para a decisão sobre o prazo de 60 dias imposto à Recorrente para execução da sanção agora imposta; e 2) não justifica a preterição da formalidade legalmente imposta de audiência prévia da interessada sobre este ponto.
14. O artigo 114º, n.º 1, alínea a) do CPA conjugado com a alínea e) do n.º 1 do artigo 113º do CPA exige-se a fundamentação sobre todos os elementos que componham um acto administrativo que “… total ou parcialmente”, “… imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções”.
15. O artigo 115º, n.º 1 do CPA acrescenta que a “fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão”.
16. O acto recorrido é completamente omisso quanto aos motivos que estão na génese de estipulação do prazo de 60 dias e porque foi esse período considerado razoável no caso da sanção imposta à Recorrente.
17. Considera-se pelos motivos supra expostos que o acto recorrido inválido termos do artigo 124º do CPA, devendo ser anulado.
18. Numa vertente adicional de falta de fundamentação nada se diz no despacho recorrido sobre a preterição da audiência prévia da Recorrente relativamente à sanção adicional de despejo, nem ao prazo definido unilateralmente pela Administração para a execução da mesma.
19. O direito à audiência prévia, consagrado nos artigos 93º e seguintes do CPA foi preterido no caso sub judice pela Entidade Recorrida, sem que o acto recorrido faça qualquer alusão ou apresente a devida justificação.
20. A Recorrente não aceita como válido, nem equilibrado o prazo que lhe foi imposto pelo acto recorrido.
21. A conduta da Administração de não reconhecimento da sua própria responsabilidade nos atrasos referidos e no estado actual da situação consubstancia uma violação nítida e gritante do princípio da boa-fé (artigo 8º do CPA).
22. A discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade sob pena de estar em causa a própria legalidade da conduta da Administração.
23. Na situação aqui posta em causa o acto recorrido preteriu a audiência da interessada, que se impõe como garantia do direito de defesa da Recorrente que contesta a proporcionalidade e viabilidade funcional de execução da sanção de despejo imposta no tempo concedido para o efeito.
24. Considera-se demonstrada a violação de lei por total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários (prevista no n.º 1, alínea d) do artigo 21º do CPAC), bem como preterição indevida da audiência prévia, e consequente falta de elemento essencial do acto nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 21º do CPAC, devendo o acto recorrido ser anulado.”
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Regularmente citada, apresentou a entidade recorrida contestação, nela formulando as seguintes conclusões:
“1. O objecto do presente recurso contencioso é o despacho de “concordo” do STOP, de 3 de Fevereiro de 2016, exarado na proposta n.º 61/DSODEP/2016, de 29 de Janeiro de 2016, que ao abrigo do disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 179º da Lei de Terras e nos artigos 55º e 56º do Decreto-Lei n.º 79/85/M, de 21 de Agosto, ordenou à Recorrente o despejo/desocupação do terreno dos autos.
2. O acto impugnado por ser uma mera consequência necessária e lógica do acto que declarou a caducidade da concessão não é idóneo para produzir efeitos imediatamente lesivos e, por conseguinte, efeitos externos (cfr. n.º 1 do artigo 28º do CPAC), não sendo, por isso, contenciosamente recorrível.
3. Assim sendo, deve o tribunal julgar procedente a excepção da irrecorribilidade do acto recorrido e rejeitar liminarmente o presente recurso contencioso (cfr. alínea c) do n.º 2 do artigo 46º do CPAC), absolvendo a Entidade Recorrida da instância, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 230º do CPC, ex vi do artigo 1º do CPAC.
4. A assim não se entender, certo é que o acto recorrido não padece de qualquer invalidade geradora de nulidade ou anulabilidade.
5. A Recorrente alega a nulidade do acto recorrido por considerar que é nulo o acto do STOP, nos termos do artigo 122º, n.º 2, alínea b) e do 123º, ambos do CPA.
6. Pretende a mesma ver aqui aplicada a regra da nulidade prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 122º do CPA, mas não lhe assiste razão.
7. Alega a Recorrente que o acto recorrido padece do vício de incompetência por falta de competência do órgão que o praticou (STOP), sendo por isso nulo.
8. Contudo, o acto do STOP que ordenou a desocupação do terreno, vai colher fundamento na delegação de competências executivas efectuada pelo Chefe do Executivo no STOP através da Ordem Executiva n.º 113/2014.
9. Com efeito pela Ordem Executiva n.º 113/2014, o Chefe do Executivo delegou todas as competências em relação a todos os assuntos respeitantes à DSSOPT (cfr. artigo 6º e Anexo VI do Regulamento Administrativo n.º 6/1999).
10. A delegação de poderes ali efectuada engloba a matéria da desocupação dos terrenos do Estado, afecta à DSSOPT e em relação à qual aquela ordem executiva não estabelece qualquer reserva.
11. Embora o órgão delegado deva nos termos do artigo 40º do CPA, mencionar essa qualidade para efeitos de determinar os meios de reacção que contra os seus actos podem ser usados, no caso sub judice a Ordem Executiva n.º 113/2014 foi publicada no Boletim Oficial, portanto estava dispensada a menção da delegação de poderes.
12. Assim, nos termos do preceituado no n.º 1 da Ordem Executiva n.º 113/2014 em conjugação com o estipulado no artigo 6º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, não se verifica a alegada incompetência do STOP para a prática do acto recorrido.
13. As razões de facto e de direito da ordem de desocupação ora posta em crise fundam-se na declaração de caducidade da concessão, ao abrigo do disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 179º da Lei n.º 10/2013.
14. Os motivos da ordem de desocupação encontram-se explicitados de forma acessível e coerente na informação n.º 61/DSODEP/2016, de 29 de Janeiro de 2016, e no ofício de notificação n.º 0198/6191.03/DSODEP/2016, de 11 de Fevereiro de 2016.
15. O prazo concedido para a desocupação é mais longo que o previsto na lei que é de 45 dias, conforme resulta das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 179º da Lei de terras com o n.º 2 do artigo 55º do Decreto-Lei n.º 79/85/M, de 21 de Agosto.
16. Os fundamentos apresentados para a ordem de desocupação não são ambíguos, contraditórios ou insuficientes, pelo que não se verifica o alegado vício de forma por falta de fundamentação.
17. Relativamente à audiência prévia, a Recorrente foi notificada para tal em relação ao acto (que declarou a caducidade do contrato de concessão) efectivamente lesivo dos seus direitos e interesses.
18. Pelo que no que diz respeito ao acto que ordenou a desocupação do terreno não havia que cumprir a formalidade da audiência prévia, visto o único acto lesivo ser a declaração de caducidade do contrato de concessão e no tocante a este aquela formalidade foi cumprida.
19. A Recorrente emitiu a sua pronúncia em 26 de Dezembro de 2012, tendo assim trazido ao processo o seu contributo face à decisão de declaração de caducidade.
20. Ainda que se entenda que o acto que ordenou a desocupação do terreno deveria ter sido precedido de audiência prévia, este acto era o único concretamente possível e como tal a Entidade Recorrida actuou de forma estritamente vinculada pelo que, em homenagem ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, mesmo que tivesse havido alguma omissão esta ter-se-ia degradado em mera irregularidade invalidante.
21. Embora o projecto submetido pela concessionária em 2 de Maio de 2007 tivesse obtido parecer favorável este nunca poderia ser desenvolvido sem a autorização de revisão do contrato.
Nestes termos e nos melhores de direito, com o Douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser liminarmente rejeitado ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46º do CPAC, e a Entidade Recorrida ser absolvida da instância, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 230º do CPC, ex vi do artigo 1º do CPAC.
Caso assim não se julgue, deve o recurso ser considerado improcedente, por não verificação de quaisquer dos alegados vícios, mantendo-se nos seus precisos termos a decisão recorrida.”
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Notificadas para querendo apresentarem alegações facultativas, ambas as partes reiteraram as suas posições anteriormente assumidas.
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Aberta vista ao Digno Magistrado do Ministério Público, foi emitido o seguinte douto parecer:
“O teor da petição inicial e o da contestação tornam concludente que exarado na Proposta n.º 61/DSODEP/2017 de 29/01/2016 pelo Exmo. Sr. SOPT, o acto em escrutínio se traduz em impor à recorrente o despejo do terreno no prazo de 60 dias contado desde a respectiva notificação.
Na petição e nas alegações de fls. 94 a 108 dos autos, a recorrente arrogou, sucessiva e reiteradamente, a incompetência do Exmo. Sr. SOPT para ordenar o despejo previsto no art. 179º da Lei n.º 10/2013, o vício de forma por falta de fundamentação, e indevida preterição da audiência e a total desrazoabilidade no exercício do poder discricionário.
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1. Da questão prévia – irrecorribilidade do acto recorrido
Em obediência à determinação no n.º 1 do art. 74º do CPAC, vamos analisar, em primeiro lugar, a questão prévia suscitada nos arts. 2º a 13º da contestação, que consiste na irrecorribilidade do despacho objecto do recurso contencioso em apreço.
Ora, o n.º 1 do art. 30º do CPAC consagra a regra geral da irrecorribilidade dos actos de execução ou aplicação, e o seu n.º 2 abre totalmente quatro excepções. Para os devidos efeitos, vale ter presente a sagaz jurisprudência que inculca: Para se concluir pela recorribilidade ou irrecorribilidade do acto de execução, haverá que analisar, um a um, os vícios imputados ao acto, para se aquilatar se eles são próprios ou intrínsecos e autónomos do acto em si mesmo ou se específicos do acto executado. (acórdão do TSI no Processo n.º 707/2013)
Sem prejuízo do elevado respeito pela opinião diferente, a pontual análise do raciocínio argumentativo da recorrente deixa-nos a impressão de todos os vícios serem imputados ao próprio acto em crise, portanto tal acto pode ser objecto de recurso contencioso, sendo já do mérito a questão de saber se forem procedentes ou improcedentes os vícios invocados. O que implica o decaimento da excepção da entidade recorrida.
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2. Da arguição da incompetência
É verdade que na própria Lei n.º 10/2013 não se encontra norma de habilitação da delegação das competências consagradas nos seus arts. 179º e 208º, no entanto, é igualmente verdade que nenhum normativo desta Lei determina ser indelegáveis estas competências legalmente atribuídas ao Chefe do Executivo.
No actual ordenamento jurídico de Macau, prevê o n.º 1 do art. 3º do D.L. n.º 85/84/M que o Chefe do Executivo pode delegar nos Secretários ou nos directores dos serviços dele directamente dependentes as suas competências executivas em relação a todos ou a alguns dos assuntos relativos aos serviços públicos. Bem, este n.º 1 constitui, sem margem para dúvida, a norma de habilitação de delegações de poderes.
Por sua vez, o n.º 1 da Ordem Executiva n.º 113/2014 prescreve que no STOP são delegadas as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no art. 6º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, bem como aos relativos ao seu Gabinete.
À luz deste enquadro legal, e em esteira das sensatas orientações jurisprudenciais dos Venerandos TSI e TUI (vide. aresto no processo n.º 841/2015 daquele e acórdão no n.º 10/2017 deste), temos por certo que no STOP são delegadas, pelo Exmo. Sr. Chefe do Executivo, as competências consagradas nos arts. 179º e 208º da Lei n.º 10/2013 para ordenar o despejo e a desocupação, pelo que não se verifica in casu a invocada incompetência do STOP.
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3. Da invocada falta da fundamentação
Exarado na Proposta n.º 61/DSODEP/2017 que se junte aqui como documento n.º 1 deste Parecer para facilidade da referência, o despacho em causa do Exmo. Senhor SOPT reza apenas «Concordo». Nos termos do n.º 1 do art. 115º do CPA, tal declaração de concordância implica que o sobredito despacho absorve e chama a si a apontada Proposta.
Assevera a jurisprudência autorizada (Acórdão do STA de 10/03/1999 no processo n.º 44302): A fundamentação é um conceito relativo que depende do tipo legal do acto, dos seus termos e das circunstâncias em que foi proferido, devendo dar a conhecer ao seu destinatário as razões de facto e de direito em que se baseou o seu autor para decidir nesse sentido e não noutro, não se podendo abstrair da situação específica daquele e da sua possibilidade, face às circunstâncias pessoais concretas, de se aperceber ou de apreender as referidas razões, mormente que intervém no procedimento administrativo impulsionando o itinerário cognoscitivo da autoridade decidente.
Não se deve olvidar que concordar é uma coisa, e compreender é outra, a discordância duma posição não se equivale à incompreensão ou à incompreensibilidade. Por isso, a não concordância do interessado com a posição da Administração não germina a falta de fundamentação.
A estas luzes, não nos resta nenhuma dúvida de que o despacho em análise se encontra cabalmente fundamentado, visto que a Proposta n.º 61/DSODEP/2017 contém em si a exposição clara, congruente e suficiente dos fundamentos de facto e de direito, por isso, não pode deixar de ser insubsistente a arguição da falta de fundamentação.
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4. Da preterição da audiência e total desrazoabilidade
Ora, a Proposta n.º 61/DSODEP/2016 demonstra que o despacho recorrido foi proferido de acordo com as disposições na alínea 1) do n.º 1 do art. 179º da Lei n.º 10/2013 e nos arts. 55º e 56º do D.L. n.º 79/85/M, sem se ter efectuado qualquer instrução prévia.
À luz do preceito no n.º 1 do art. 93º do CPA e em harmonia com a jurisprudência praticamente unânime, no sentido de que não há lugar a audiência de interessados se não tiver havido instrução, temos por certo que não existe in casu a preterição indevida da audiência prévia.
Nos termos do preceituado na alínea 1) do n.º 1 do art. 179º da Lei n.º 10/2013, o despejo tem de ser considerada uma decorrência vinculada e normal do acto declarativo da caducidade, desde que o correspectivo concessionário não tenha procedido à espontânea desocupação.
Nesta ordem de consideração, entendemos que é necessariamente vinculado o poder de ordenar o despejo e, deste modo, o acto atacado nestes autos não comporta o exercício do poder discricionário. Daí flui que a arguição do total desrazoabilidade não faz sentido algum.
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Por todo o exposto acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.”
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Corridos os vistos, cumpre decidir.
O Tribunal é o competente.
O processo é o próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
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II) FUNDAMENTAÇÃO
Resulta provada dos elementos constantes dos autos, designadamente do processo administrativo, a seguinte matéria de facto com pertinência para a decisão do recurso:
Por despacho do Chefe do Executivo de 30.9.2015, foi declarada a caducidade da concessão do terreno com a área de 2637m2, situado na ilha da Taipa, no Aterro de Pac-On, designado por lote “V2”, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 22491.
Foi elaborado a 29 de Janeiro de 2016 pelo técnico dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes a seguinte proposta:
“Assunto: Sobre o despejo da concessionária do terreno cuja concessão foi declarada caduca, por despacho do Chefe do Executivo de 30 de Setembro de 2015. (Proc n.º 6191.03)
Proposta N.º: 61/DSODEP/2016
Data: 29/01/2016
1. Por despacho do Chefe do Executivo de 30 de Setembro de 2015, exarado sobre o seu parecer de 17 de Março de 2015, que concordou com o proposto no processo n.º 49/2013 da Comissão de Terras, pelas razões nele indicadas, foi declarada a caducidade da concessão do terreno com a área de 2637m2, situado na ilha da Taipa, na Zona de Aterro do Pac-On, designado por lote «V2», descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n.º 22491 a folhas 79 do livro B35K, ao abrigo da alínea a) do número um da cláusula décima quarta do contrato de concessão e nos termos da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras).
2. A declaração de caducidade da concessão acima referida foi publicada, por despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 105/2015, no n.º 43º do Boletim Oficial da Região Administrativa Especial de Macau, II Série, de 28 de Outubro de 2015, e que foi notificada à concessionária, a sociedade «Chap mei Artigos de Porcelana e de Aço Inoxidável e Outros Metais (Macau), Limitada», através do ofício n.º 330/DAT/2015 de 9 de Novembro de 2015. (Anexo)
3. Enfrentando o seguimento da caducidade de concessão, deve se considerar o seguinte:
3.1 Nos termos do artigo 117º e do n.º 1 do artigo 136º do «Código do Procedimento Administrativo» em vigor, o acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que for praticado e é executório logo que eficaz, não obstando à perfeição do mesmo por qualquer motivo determinante de anulabilidade, salvo os actos previstos no artigo 137º do mesmo Código;
3.2 Por outro lado, ao abrigo das disposições do artigo 22º do «Código de Processo Administrativo Contencioso» em vigor, o recurso contencioso não tem efeito suspensivo da eficácia do acto recorrido;
3.3 Assim sendo, quer a concessionária em apreço interponha o recurso contencioso quer não, o acto administrativo feito pelo Chefe do Executivo pode ser executado;
3.4 Então, de acordo com a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179º da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras» e com o artigo 55º do Decreto-Lei 79/85/M2, o Chefe do Executivo pode ordenar no prazo determinado, o despejo da concessionária do terreno cuja concessão foi declarada caduca;
3.5 Além disso, quando a concessionária não abandone o terreno no prazo determinado, o referido despejo pode ser realizado pela DSSOPT segundo o artigo 56º do mesmo Decreto-Lei.
4. Em face do exposto, em conformidade com a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179º da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras» e com os artigos 55º e 56º do Decreto-Lei 79/85/M, submete-se a presente proposta à consideração de V. Exa, a fim de:
4.1 Ordenar, no prazo de 60 dias a contar da data da notificação, o despejo da concessionária, a sociedade «Chap mei Artigos de Porcelana e de Aço Inoxidável e Outros Metais (Macau), Limitada», do terreno com a área de 2637m2, situado na ilha da Taipa, na Zona de Aterro do Pac-On, designado por lote «V2», descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n.º 22491 a folhas 79 do livro B35K, cuja concessão foi declarada caduca por despacho do Chefe do Executivo de 30 de Setembro de 2015;
Caso não se execute no prazo de 60 dias,
4.2 Autorizar o Departamento de Urbanização da DSSOPT a realizar o respectivo despejo de acordo com o artigo 56º do Decreto-Lei n.º 79/85/M;
À consideração superior.”
Submetida a proposta a vários órgãos superiores na hierarquia administrativa, foi proferido pelo Secretário para os Transportes e das Obras Públicas, a 3.2.2016, o seguinte despacho:
“Concordo.”
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Questão prévia: da irrecorribilidade do acto
Defende a entidade recorrida que a produção de efeitos jurídicos externos na esfera jurídica da recorrente que ordenou a desocupação do terreno não teve lugar por via do acto recorrido, mas sim por efeito do acto anterior que declarou a caducidade do contrato de concessão, pelo que entende que a recorrente devia recorrer contenciosamente deste último acto praticado pelo Chefe do Executivo, pugnando pela rejeição liminar do presente recurso.
Consagra-se no artigo 30.º do CPAC que os actos de mera execução ou aplicação de actos administrativos são irrecorríveis, salvo os actos previstos no n.º 2 do artigo anterior e nos n.os 3 e 4 do artigo 138.º do Código do Procedimento Administrativo, bem como aqueles que não tenham sido legitimados por acto administrativo prévio nos termos do n.º1 do artigo 138.º do Código do Procedimento Administrativo.
E prevê-se no n.º 4 do artigo 138º do CPA que são também susceptíveis de recurso contencioso os actos ou operações de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do acto exequendo.
No fundo, não obstante o acto recorrido ser um acto de execução, não sendo, em princípio, recorrível, mas imputando-lhe ilegalidades próprias, como acontece no vertente caso, por exemplo, vícios resultantes da falta de fundamentação e da incompetência para a sua prática, não deixa o acto de ser contenciosamente recorrível.
Posto isto, julga-se improcedente a excepção de irrecorribilidade do acto suscitada pela entidade recorrida.
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Do vício de incompetência
Defende a recorrente que a entidade recorrida é incompetente para praticar o acto recorrido, por falta de delegação de poderes.
Sobre a questão em apreço, foi já objecto de apreciação pelo TUI no seu Acórdão de 7.6.2017, no Processo 10/2017, pelo que, por razões de celeridade e economia processuais, transcreve-se a seguir parte do referido aresto:
“…
A terceira questão suscitada pela recorrente é a seguinte:
O acto recorrido sofre de incompetência do Secretário para as Obras Públicas e Transportes, já que a competência está prevista no artigo 179.º, n.º 1, da Lei n.º 10/2013, competindo ao Chefe do Executivo.
Não teria o Secretário para as Obras Públicas e Transportes competência para praticar o acto?
Antes de mais, é exacto que a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179.º da actual Lei de Terras comete ao Chefe do Executivo a competência para ordenar o despejo do concessionário quando tenha havido declaração de caducidade da concessão.
Porém, alega a entidade recorrida que o acto foi praticado ao abrigo de delegação de poderes, sendo a lei habilitante da delegação o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 85/84/M, de 11 de Agosto (e não o Decreto-Lei n.º 84/84/M, como se diz no acórdão recorrido) e constituindo o instrumento de delegação a Ordem Executiva n.º 113/2014, publicada no Boletim Oficial, I Série, de 20 de Dezembro de 2014.
O Decreto-Lei n.º 85/84/M estabeleceu as bases gerais da estrutura orgânica da Administração Pública de Macau.
Dispõe o seu artigo 3.º:
“Artigo 3.º
(Delegação de competência)
1. O Chefe do Executivo1 pode delegar no Comandante das Forças de Segurança e nos Secretários3, ou nos directores dos serviços dele directamente dependentes as suas competências executivas em relação a todos ou a alguns dos assuntos relativos aos serviços públicos.
2. A tutela das câmaras municipais4 rege-se pela legislação aplicável e pode ser delegada nos termos do n.º 1.
3. A delegação de competência prevista no n.º 1 envolve a decisão em matérias das atribuições próprias dos serviços públicos, bem como em matérias de gestão dos recursos humanos, financeiros e patrimoniais.
4. O Chefe do Executivo5 pode autorizar a subdelegação das competências delegadas no pessoal de direcção dos serviços.
5. As delegações e subdelegações de competência previstas neste artigo constarão de portarias e despachos, respectivamente, produzirão efeitos a contar da data da publicação no Boletim Oficial e cessarão por revogação expressa ou por exoneração da entidade delegante ou delegadas, mas manter-se-ão em vigor sempre que qualquer daquelas entidades for substituída nos termos legais.
6. A delegação e a subdelegação de competência podem conter directrizes vinculantes para a entidade delegada ou subdelegada e não privam a delegante ou subdelegante dos poderes de avocar processos e de definir orientações gerais”.
Nem o Decreto-Lei n.º 85/84/M foi globalmente revogado nem, em particular, o seu artigo 3.º foi revogado, expressa ou tacitamente, pelo que este preceito vigora na Ordem Jurídica.
Por sua vez, Ordem Executiva n.º 113/2014, estatui o seguinte:
“Usando da faculdade conferida pela alínea 4) do artigo 50.º da Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau e nos termos do artigo 15.º da Lei n.º 2/1999 e do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 85/84/M, de 11 de Agosto, o Chefe do Executivo manda publicar a presente ordem executiva:
1. São delegadas no Secretário para os Transportes e Obras Públicas, Raimundo Arrais do Rosário, as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no artigo 6.º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, bem como aos relativos ao seu Gabinete.
2. São ainda delegadas no Secretário para os Transportes e Obras Públicas, Raimundo Arrais do Rosário, as competências executivas do Chefe do Executivo no âmbito dos assuntos relativos à Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego.
3. As competências executivas ora delegadas abrangem, no âmbito dos procedimentos relativos à realização de obras ou à aquisição de bens e serviços e independentemente do montante em causa, a competência para:
1) Aprovar o caderno de encargos, o programa de concurso e outras peças procedimentais relevantes;
2) Designar os membros das comissões que conduzem os procedimentos de abertura e de apreciação de propostas;
3) Aprovar a minuta do contrato a celebrar e representar a Região Administrativa Especial de Macau na respectiva assinatura.
4. Exceptuam-se do disposto nos números anteriores as competências executivas do Chefe do Executivo que a lei qualifique como indelegáveis.
5. Em matéria de gestão dos recursos financeiros e patrimoniais, as competências executivas ora delegadas têm os seguintes limites:
1) Até ao valor estimado de trinta milhões de patacas, a competência para autorizar a abertura de concursos para a realização de obras ou a aquisição de bens e serviços;
2) Até ao montante de dezoito milhões de patacas, a competência para autorizar despesas com a realização de obras ou a aquisição de bens e serviços;
3) Até ao montante de nove milhões de patacas, a competência referida na alínea anterior quando tenha sido autorizada a dispensa de realização de concurso ou de celebração de contrato escrito.
6. O delegado pode subdelegar nos dirigentes dos Serviços, entidades e Gabinete referidos nos n.os 1 e 2 as competências que julgue adequadas ao seu bom funcionamento.
7. A presente ordem executiva produz efeitos desde 20 de Dezembro de 2014”.
Face ao n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 85/84/M, o Chefe do Executivo pode delegar nos Secretários as suas competências executivas em relação a todos ou a alguns dos assuntos relativos aos serviços públicos.
E o n.º 3 do mesmo artigo 3.º dispõe que a delegação de competência prevista no n.º 1 envolve a decisão em matérias das atribuições próprias dos serviços públicos. O que é o caso do despejo do concessionário, cuja concessão foi declarada caduca, que pertence às atribuições da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes.
Pela Ordem Executiva n.º 113/2014 o Chefe do Executivo delegou no Secretário para os Transportes e Obras Públicas, Raimundo Arrais do Rosário, as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no artigo 6.º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, onde se encontra a área do ordenamento físico do território.
Estava, portanto, delegada no autor do acto recorrido a competência para a ordenar o despejo em questão.
É certo que o acto recorrido não invocou a delegação de poderes, ao abrigo da qual decidiu.
Mas tal irregularidade não torna o acto nulo ou anulável.
Por outro lado, é razoável o exercício delegado da competência para o despejo do concessionário na pessoa do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, visto que ela consiste num mero acto executivo de decisão anterior, isto é, decorre inelutavelmente da declaração da caducidade da concessão.
Improcede a questão suscitada.”
Estamos de acordo com a posição acabada de transcrever e que aqui fazemos nossa para todos os efeitos legais, improcedendo, assim, o vício invocado.
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Do vício de falta de fundamentação
Alega a recorrente que o acto recorrido não está fundamentado
Preceitua o n.º 1 do artigo 115.º do mesmo CPA que a fundamentação do acto administrativo poder consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, propostas que constituem parte integrante do respectivo acto.
A fundamentação visa assegurar a melhoria da qualidade e a legalidade dos actos administrativos, facilitar o recurso contencioso pelos eventuais lesados pelo acto administrativo, de modo a garantir o exercício efectivo do seu direito ao recurso contra actos lesivos, e tem ainda uma função persuasória e consensual, contribuindo para a uma maior transparência da actividade administrativa.1
No caso vertente, face ao teor da Proposta nº 61/DSODEP/2016, de 29.1.2016, a qual constitui parte integrante do despacho recorrido de 3.2.2016, nela estão discriminadas as razões de facto e de direito em que se baseou a entidade recorrida para decidir da forma como está.
Aliás, resulta claramente do disposto no n.º 1 do artigo 179º da Lei de Terras que a declaração da caducidade da concessão implica necessariamente o despejo do concessionário, salvo havendo lugar a suspensão de eficácia daquele acto, mas não é o caso.
Desta sorte, não se vislumbra o alegado vício de falta de fundamentação que atente contra o disposto nos artigos 114º e 115º do CPA, uma vez que qualquer destinatário comum (por referência à diligência normal do homem médio que tal deve ser aferido) fica a saber as razões de facto e de direito que levaram à decisão da desocupação do terreno em causa.
Improcede, assim, o vício invocado.
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Do vício de forma por preterição da audiência prévia
A recorrente entende que o acto recorrido padece do vício de forma por preterição da audiência prévia, alegando não ter oportunidade para se pronunciar sobre o sentido provável da decisão que lhe ordenou o despejo.
Prevê o n.º 1 do artigo 93º do CPA que, salvo o disposto nos artigos 96º e 97º, uma vez concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
Ora bem, o que se pretende com a audiência dos interessados é assegurar o direito do contraditório dos interessados, evitando a chamada decisão-surpresa, e permitir os mesmos, no caso de se ter realizado alguma diligência instrutória, manifestarem os seus pontos de vista adquiridos no procedimento, visando, no fundo, dotar a Administração de elementos necessários para poder dar uma decisão acertada.
No caso vertente, de acordo com o disposto no artigo 179º da Lei de Terras, o despejo é uma consequência necessária decorrente da declaração da caducidade da concessão, isto é, uma vez declarada a caducidade da concessão, a recorrente sabe ou não pode deixar de saber que inelutavelmente irá haver lugar a despejo, pelo que o acto recorrido é um acto vinculado e não lhe constitui qualquer decisão-surpresa.
Por outro lado, mesmo que se entenda que a ordem de despejo foi dada na sequência de um procedimento autónomo, podemos verificar que neste procedimento administrativo não foi realizada qualquer diligência instrutória, daí que entendemos ser desnecessária a dita audiência prévia de interessados, por que nenhum elemento novo foi trazido ao procedimento que possa exercer influência sobre a decisão da entidade recorrida.
Desta forma, julga-se improcedente o vício invocado.
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Do vício de total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários
Entende a recorrente que o acto recorrido está inquinado do vício de total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários.
Ora bem, tal como refere o Digno Magistrado do Ministério Público, o despejo a que se alude na alínea a) do n.º 1 do artigo 179.º da Lei de Terras consiste numa consequência ou decorrência normal e necessária do acto de declaração da caducidade da concessão, ou seja, tratando-se de um acto vinculado da Administração, não lhe é concedido, como decorre no exercício de poderes discricionários, qualquer juízo de conveniência e oportunidade, pelo que improcedem as razões da recorrente nesta parte.
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III) DECISÃO
Face ao exposto, acordam em julgar improcedente o recurso contencioso.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 10 U.C.
Registe e notifique.
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RAEM, 11 de Janeiro de 2018
Tong Hio Fong
Lai Kin Hong
Fong Man Chong
Mai Man Ieng
1 Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro e José Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo de Macau, Anotado e Comentado, FM e SAFP, pág. 623 e 624
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Recurso Contencioso 232/2016 Página 28