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Processo nº 672/2016
(Autos de recurso contencioso)

Data: 1/Fevereiro/2018

Assuntos: Empreitada de obras públicas
　　　　　　Auto vinculação aos critérios de avaliação previamente definidos

SUMÁRIO
　　　　　Numa consulta para empreitada de obras públicas, a Administração está vinculada aos critérios de avaliação por si formulados no Anúncio de Consulta e no Programa de Consulta.
Não tendo a Comissão de Avaliação apreciado as propostas das consultadas em conformidade com os critérios de avaliação anunciados, há violação de lei, devendo, pois, ser anulado o acto recorrido.
　　　　　
O Relator,

________________
Tong Hio Fong

Processo nº 672/2016
(Autos de recurso contencioso)

Data: 1/Fevereiro/2018

Recorrente:
- China Road and Bridge Corporation

Entidade recorrida:
- Chefe do Executivo

Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:

I) RELATÓRIO
China Road and Bridge Corporation, sociedade comercial com sede em Pequim da RPC, com sinais nos autos (doravante designada por “recorrente”), com representação permanente na RAEM, inconformada com a decisão de Sua Excelência o Chefe do Executivo de 25 de Julho de 2016, que adjudicou a «Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro – C385R» à Companhia de Engenharia e de Construção da China (Macau), Limitada (doravante designada por “CECC”), interpôs o presente recurso contencioso de anulação, formulando as seguintes conclusões:
“1. Convidada para o efeito, a Recorrente apresentou proposta no âmbito da Consulta dos autos, que teve por objecto a adjudicação do Contrato que prevê a empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro.
2. Tendo a Consulta corrido os seus termos, foi emitido o despacho do Chefe do Executivo da RAEM de 25 de Julho de 2016, exarado sobre a Informação n.º 189/ET/GIT/2016 do GIT, de 18 de Julho de 2016, através do qual a Entidade Recorrida ordenou a Adjudicação do Contrato à empresa CECC, conforme indicado na carta do GIT n.º GIT-O-16-01860, de 16 de Agosto de 2016.
3. O relatório de avaliação das propostas revela que o acto de Adjudicação é ilegal e inválido a vários títulos, e que a lei e - em especial - os termos do Anúncio de Consulta e do Programa de Consulta exigiam de forma vinculativa que, no caso em apreço, a adjudicação tivesse recaído sobre a proposta da ora Recorrente, em detrimento das demais.
4. Do parágrafo 22 do Programa de Consulta resulta que um dos factores de avaliação de propostas em sede do Concurso é a “Experiência e Qualidade e Obras” que, por sua vez, se divide nos subcritérios de “Experiência em Obras” e “Experiência do Quadro Técnico”.
5. Para efeitos da avaliação da experiência das consultadas em obras, o Ponto 4.1 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta atribui 2.0 (dois) pontos por cada obra que comprovadamente tenha sido executada, isoladamente ou em consórcio, pelas consultadas, até ao limite de 10.0 (dez) pontos, sendo que atribui 2.0 pontos por “Por cada obra concluída em Macau com valor de adjudicação > $100.000.000,00” e 2.0 pontos “Por cada obra ferroviária com valor de adjudicação > $300.000.000,00”.
6. Nos casos em que a obra a ser avaliada tenha sido executada em regime de consórcio, esclarece o parágrafo 3 do Ponto 4.1 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta que “o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio”.
7. Estabelece-se, por conseguinte, um requisito mínimo para a obra ser considerada (o de ter valor de adjudicação superior aos valores indicados nos parágrafos 1 e 2 do Ponto 4.1 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta) e, de seguida, fracciona-se a pontuação de 2.0 pontos pela percentagem que a consultada detenha num eventual consórcio.
8. Nesses termos, e.g., uma consultada que tenha executado a obra em causa sozinha receberá a totalidade dos 2.0 pontos possíveis por cada obra, enquanto que consultadas que tenham realizado a obra em causa em consórcio receberão uma percentagem desses 2.0 pontos correspondente à percentagem que detinham no consórcio que realizou a obra.
9. Por forma a satisfazer estes critérios, a Recorrente apresentou, inter alia, informação relativa a duas empreitadas, a saber, a empreitada relativa a “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治”, com o valor de adjudicação de $135.111.450,00 e “氹仔新碼頭建造工程”, com o valor de adjudicação de $499.800.000,00, ambas executadas por consórcios de que a Recorrente fez parte e que eram por si detidos em 70%.
10. Conforme resulta claro do relatório de avaliação das propostas, o valor de adjudicação de ambas as empreitadas excede largamente os $100.000.000,00 previstos no Programa de Consulta, pelo que a Recorrente deveria ter recebido, por cada uma das obras, 70% de 2.0 pontos, no total de 1.4 pontos por cada obra.
11. No entanto, a comissão de avaliação de propostas cometeu erro claro de aplicação destas regras no que concerne à avaliação da empreitada relativa a “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治”, porquanto utilizou a percentagem detida pela Recorrente no consórcio que realizou a obra para calcular o valor de adjudicação da empreitada em causa e não a percentagem dos 2.0 pontos a atribuir, quando nada resulta do Programa de Consulta que permita tal interpretação.
12. O Ponto 4.1 previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta é claro em impor como condição para consideração de determinada empreitada para efeitos de contabilização da experiência em obra de uma Recorrente que o valor absoluto da adjudicação deva ser superior a 100 milhões de Patacas, em lado algum se prevendo que esse valor diga respeito à percentagem do valor total de adjudicação que corresponda à percentagem do consórcio detida pela Recorrente para efeitos da empreitada em causa.
13. Ou seja, basta que o valor de adjudicação absoluto seja superior a $100.000.000,00 para a obra em causa valer 2.0 pontos, dos quais a Recorrente receberá uma percentagem correspondente à que detenha no consórcio (se o houver) que tenha realizado a obra.
14. É evidente que, para que uma determinada empreitada seja considerada para efeitos de verificação da experiência em obra da Recorrente, basta que o valor total de adjudicação dessa empreitada exceda os 100 milhões de Patacas, não sendo de forma alguma exigível que a percentagem do consórcio detida pela Recorrente, quando aplicada ao valor de adjudicação, resulte em valor superior a 100 milhões de Patacas.
15. Aliás, o raciocínio e interpretação aplicados pela comissão de avaliação de propostas revelam-se tanto mais errados quando se considerar que é uma interpretação que pura e simplesmente desaplica o parágrafo 3 do Ponto 4.1 do Documento n.º 5, uma vez que, caso se use a percentagem do consórcio para obter o valor da obra, ele já não servirá para determinar o valor da pontuação, dado que desde que a percentagem do valor correspondente à percentagem do consórcio seja superior a 100.000.000,00 a pontuação será sempre de 2.0 pontos, o que não faz qualquer sentido, nem é permitido por uma leitura das regras da Consulta.
16. Por fim, a Recorrente nota que os parágrafos 1 e 2 do Ponto 4.1 são claros na utilização do termo “valor de adjudicação”. Ora, este valor é apenas um: o valor total pago pelo dono de obra aos empreiteiros.
17. Com efeito, um valor parcial atribuído aritmeticamente a um empreiteiro em função da percentagem que detenha num consórcio não é o “valor de adjudicação” que é, repete-se, o valor total.
18. A leitura repetida da regra contida no 3º parágrafo do referido Ponto 4.1 não permite qualquer outra interpretação que não a de que os valores de empreitada para efeitos do referido Ponto 4.1 são absolutos, e não valores referentes às percentagens detidas pelos membros do Consórcio, e que a percentagem detida no consórcio apenas releva para aferir da percentagem dos 2.0 pontos em disputa - conforme, aliás, se afigura cristalino em face do teor do parágrafo 3 do referido Ponto 4.1.
19. Este erro claro na aplicação das regras da Consulta prejudicou a Recorrente na valoração da sua participação na empreitada relativa a “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治”, com o valor de adjudicação de $135.111.450,00, dado que recebeu nessa sede 0.0 pontos, quando a correcta aplicação da fórmula de avaliação prevista no referido Ponto 4.1 implicaria a divisão dos 2 pontos possíveis pela percentagem detida pela Recorrente no consórcio que realizou a obra em causa (70%), o que resultaria numa pontuação de 1.4 para esta obra.
20. Por outro lado, este mesmo erro acaba por sobreavaliar a participação da Recorrente na empreitada relativa a “氹仔新碼頭建造工程”, com o valor de adjudicação de $499.800.000,00, realizada por consórcio detido também em 70% pela Recorrente, dado que lhe atribuiu a pontuação total de 2.0 pontos, quando, de acordo com a interpretação correcta do critério de avaliação em causa, seria novamente necessário dividir os 2.0 pontos possíveis pela referida percentagem de 70% do consórcio, obtendo novamente uma pontuação de 1.4 para esta obra.
21. Assim, temos que a incorrecta aplicação das regras da Consulta redundou em a Recorrente receber um total de 2.0 pontos pela sua participação nas duas empreitadas acima descritas (2.0 pontos pela empreitada relativa a “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治” e 0.0 pontos pela empreitada relativa a “氹仔新碼頭建造工程”), quando devia ter recebido 2.8 pontos pelas empreitadas acima indicadas (1.4 pontos por cada uma), num total de 8.80 pontos no âmbito do Ponto 4.1 do Mapa previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta, em vez dos 8.00 que lhe foram atribuídos.
22. O saldo total, atenta a subvalorização de uma das empreitadas e a sobrevalorização de outra, é que a Recorrente recebeu menos 0.8 pontos do que devia ter recebido nesta sede, não se tratando de erro de avaliação resultante de qualquer margem de discricionariedade da Administração, mas sim do simples facto de que a comissão de avaliação de propostas aplicou de forma manifestamente errada um critério de avaliação que não comporta qualquer outra leitura que não a avançada pela Recorrente.
23. Face ao exposto, considera a Recorrente que a sua pontuação parcial neste item de avaliação deverá ser aumentada em 0.8 pontos, com o consequente aumento da sua pontuação final no mesmo valor em conformidade, o que desde já requer.
24. O mesmo raciocínio e leitura das regras da Consulta (aliás, a única plausível) ganham importância adicional na valoração da proposta da CECC, senão vejamos.
25. A CECC apresentou, inter alia, para efeitos de valoração da sua experiência nos termos previstos no Programa de Consulta, as empreitadas relativas a “澳門永利渡假村一期及擴建工程項目” com o valor de adjudicação de $2.399.270.287,06 e a “澳門永利三期鑽石酒店項目” com o valor de adjudicação de $2.794.608.715,35, ambas executadas pela CECC em regime de consórcio, que era detido em ambos os casos em apenas 20% pela CECC.
26. A comissão de avaliação de propostas valorou estas obras em 2.0 pontos cada uma, presumivelmente seguindo o raciocínio equivocado exposto supra.
27. Ora, seguindo a (única) interpretação das regras contidas no Programa de Consulta, que se deixou exposta supra, é evidente que os 20% de participação da CECC nos consórcios que realizaram as obras em causa não lhe permite obter a totalidade dos 2.0 pontos possíveis, devendo antes ser atribuída à CECC a pontuação correspondente a 20% desses 2.0 pontos, ou seja, 0.4 pontos por cada obra.
28. Assim, resulta evidente que a proposta da CECC foi sobreavaliada em nada menos do que 3.2 pontos, dado que recebeu 4.0 pontos pela sua participação nas referidas duas obras quando devia ter recebido apenas 0.8 pontos pelas mesmas, termos em que a referida pontuação parcelar de 4.0 pontos deve ser reduzida em conformidade para 0.8 pontos, passando a proposta da CECC a ser avaliada num total de 6.80 pontos no âmbito do Ponto 4.1 do Mapa previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta, o que desde já se requer.
29. É de notar nesta sede que esta sobreavaliação é mais que suficiente para, por si só, e uma vez corrigida, determinar que o contrato objecto da Consulta seja adjudicado à Recorrente e não à CECC, o que também desde já se requer.
30. A acrescer aos supra expostos erros flagrantes e decisivos na pontuação final das propostas, a Recorrente verificou ainda que a experiência do seu pessoal - outro factor de avaliação das propostas - foi incorrectamente valorada pela comissão de avaliação de propostas, e em claro prejuízo da Recorrente, senão vejamos.
31. O Ponto 4.2 do Documento n.º 5 que protesta juntar prevê a atribuição de um certo número de pontos, até ao limite de 5.0 (cinco), em função da experiência das pessoas indicadas pela Recorrente para os cargos de Director de Obra, Adjunto de Director de Obra, Encarregado Geral e Adjunto de Encarregado Geral, com base no tempo de serviço que tivessem junto da Recorrente.
32. Por forma a satisfazer estes critérios, a Recorrente indicou para os cargos de Adjunto de Director de Obra e Adjunto de Encarregado Geral respectivamente os Srs. 彭俊聰 e 張金虹, que constam como funcionários da representação permanente da Recorrente em Guangdong desde respectivamente 1994 e 2001, tudo conforme documentação de suporte apresentada pela Recorrente no processo de Consulta, e constante do processo instrutor, i.e. um período de serviço que permitiria à Recorrente obter respectivamente 1.5 e 1.0 pontos, de acordo com as regras do Programa de Consulta vertidas no Ponto 4.2 do Documento n.º 5.
33. No entanto, a comissão de avaliação de propostas, na página 27 do Documento n.º 4, atribuiu à Recorrente 0.0 pontos por estes dois trabalhadores.
34. A única explicação plausível para esta decisão é a de os trabalhadores em causa exercerem a sua profissão na representação permanente da Recorrente em Guangdong e não na de Macau.
35. Sucede porém que tal posição é juridicamente incorrecta, não devendo ser entretida.
36. Com efeito, a lei da RAEM, nomeadamente o artigo 178º do Código Comercial, prevê que a representação permanente não tem personalidade jurídica separada da sua casa mãe, sendo antes uma manifestação societária dessa mesma casa mãe.
37. In casu, a Recorrente é uma representação permanente da China and Bridge Corporation, sociedade constituída de acordo com as leis da República Popular da China, com sede em 中國北京安定門外大街丙88號, tal como resulta da cópia da certidão emitida pela Conservatória dos Registos de Bens Móveis e Comercial da RAEM, que protesta juntar.
38. Por seu turno, a representação permanente de Guangdong - onde trabalham os trabalhadores em causa - é uma representação permanente “分公司” da mesmíssima sociedade, conforme resulta claro da certidão de registo dessa representação permanente, cuja cópia protesta juntar.
39. Ou seja, para efeitos da lei da RAEM, todas estas representações permanentes são na realidade uma e a mesma sociedade – a Recorrente.
40. Assim, resulta claro que, na realidade, os trabalhadores em causa são efectivamente trabalhadores da Recorrente, devendo assim a sua experiência ser valorada em conformidade, devendo a pontuação parcial da Recorrente neste item ser aumentada em 2.5 pontos, correspondentes a 1.5 pontos relativos à experiência do Sr. 彭俊聰 e 1.0 pontos correspondentes à experiência do Sr. 張金虹, o que desde já se requer.
41. Nos termos do parágrafo 16.2 do Programa de Consulta, sempre que, na fase de apreciação das Propostas, a Entidade responsável pelo acto (GIT) tenha dúvidas sobre a real situação económica e financeira ou a capacidade técnica de qualquer dos concorrentes, poderá exigir-lhe, antes de proceder à adjudicação, todos os documentos e elementos de informação, inclusive de natureza contabilística, indispensáveis para o esclarecimento dessas dúvidas.
42. Afigura-se à Recorrente que era precisamente a faculdade de exigir documentos e elementos de informação relativamente à capacidade técnica dos trabalhadores da Recorrente - 彭俊聰 e 張金虹 - que se impunha à Entidade Recorrida e que esta, indevidamente, não exerceu.
43. Em contraste directo com o que fez, através do GIT, designadamente relativamente à capacidade técnica da CECC, uma vez que relativamente a esta solicitou os documentos e elementos que entendeu necessários.
44. Da sucessão de erros indicada supra, que, repete-se, em nada resultam do exercício legítimo de discricionariedade por parte da Administração na valoração dos méritos relativos e absolutos das propostas da Recorrente e da CECC, mas antes de uma errada aplicação objectiva dos critérios da Consulta, resulta um impacto considerável na avaliação de ambas as propostas, impacto esse que é, por si só, idóneo a determinar que o Contrato objecto da Consulta deva ser adjudicado à Recorrente e não à CECC.
45. Com efeito, do erro de aplicação dos critérios da Consulta descrito nos artigos 13º a 32º supra resulta, como já se deixou exposto, que a Recorrente deveria ter recebido 0.8 pontos adicionais a título de valoração da sua experiência em obra.
46. A este valor deverá ainda acrescer o de 2.5 pontos adicionais, tal como explanado nos parágrafos 39º a 49º supra.
47. Tudo num total de 3.3 pontos adicionais.
48. Por outro lado, e conforme resulta claro do exposto nos parágrafos 33º a 38º supra, também a proposta da CECC foi incorrectamente valorada, devendo ser deduzida em 3.2 pontos, em conformidade.
49. Assim, e face aos erros ora expostos, as pontuações finais da Consulta deveriam passar, quanto à Recorrente, de 84.22 para 87.52 e, para a CECC, de 86.14 para 82.94.
50. Face ao exposto, afigura-se claro que estamos perante circunstâncias que afectam decisivamente a validade do acto administrativo de adjudicação do contrato objecto da Consulta que, não sendo rectificado em sede própria pela Entidade Recorrida, deve ser objecto de anulação em conformidade, nomeadamente quanto aos cálculos parciais e totais das classificações das propostas da Recorrente e da referida CECC que conduziram à Adjudicação, o que desde já se requer.
51. Como ensina DIOGO FREITAS DO AMARAL, quando se diz que um acto administrativo é ilegal, que é contrário à lei, está-se a usar a palavra lei num sentido muito amplo (…), incluindo-se no conceito de legalidade a [Lei Básica], a lei ordinária, os regulamentos, os contratos administrativos, os actos administrativos constitutivos de direitos, etc.
52. Afigura-se manifesto à Recorrente que a Administração se constituiu na obrigação de apreciar as propostas das consultadas em conformidade com os Critérios de Avaliação por si formulados no Anúncio de Consulta e no Programa de Consulta - designadamente no Mapa dos Critérios de Avaliação e respectivos Valores de Classificação constantes do parágrafo 22 do mesmo Programa de Consulta.
53. De outra perspectiva, a partir de qualquer desses momentos, as consultadas passaram a gozar do direito de ver as suas propostas apreciadas em conformidade com esses mesmos critérios de avaliação, a que a Administração se quis vincular.
54. Por tudo quanto foi exposto supra, designadamente nos artigos 13º a 32º, 33º a 38º e 39º a 49º, afigura-se à Recorrente que existe uma discrepância manifesta entre o conteúdo do acto recorrido e as regras do concurso que lhe eram aplicáveis e que assumem a natureza de lex inter partes.
55. Com efeito, a Administração estava vinculada a pontuar as propostas da Recorrente e das demais consultadas, incluindo a proposta da CECC, em conformidade com os Critérios de Avaliação por si aprovados e previstos nos Pontos 4.1 e 4.2 do Mapa constante do parágrafo 22 do Programa de Consulta, sem que lhe assistisse qualquer discricionariedade no exercício dessa função.
56. Tendo a Administração pontuado as Propostas da Recorrente e da CECC e concluído pela Adjudicação do Contrato a esta última, ao arrepio daqueles critérios, o respectivo acto - o de Adjudicação, i.e. o acto recorrido - padece, assim, de ilegalidade, por violação de lei, na acepção lata e residual referenciada no artigo 68º e supra, ou por erro manifesto de apreciação.
57. Constatadas que ficam as referidas discrepâncias flagrantes, necessário se torna concluir que o acto recorrido, nomeadamente no que concerne ao apuramento das pontuações parciais e totais das classificações das propostas da Recorrente e da CECC que conduziram à Adjudicação, é ilegal por violação de lei, na sua acepção mais lata e residual, ou que é ilegal por erro manifesto de apreciação, devendo ser anulado em conformidade, o que desde já se requer a V. Exa.
58. Sem prejuízo de os erros de avaliação acima apontados serem mais do que suficientes para a procedência do pedido de anulação formulado no presente recurso contencioso, acresce ainda um outro argumento que inquina ainda mais o acto recorrido e que resulta de o mesmo ter subjacente a violação do Princípio da Igualdade, vertido no artigo 5º, n.º 1, do CPA.
59. Como se sabe, à luz do referido dispositivo legal, nas relações com os particulares, a Administração não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
60. Todavia, o facto de a Administração ter solicitado informações adicionais relativamente à capacidade técnica da CECC, nos termos expostos no artigo 52º supra, e de não o ter feito relativamente à capacidade técnica da ora Recorrente, conforme exposto no artigo 51º supra, consubstancia precisamente um tratamento discriminatório, que beneficiou a referida CECC e prejudicou a Recorrente, sem para tal existir qualquer justificação.
61. Com efeito, havendo dúvidas sobre a duração do vínculo laboral estabelecido entre os trabalhadores da Recorrente e esta última, cabia à Administração pedir à mesma os esclarecimentos que se lhe afigurassem necessários a esse respeito, tal como fez relativamente à CECC.
62. Recorde-se que, em ambos os casos, estava em causa o quarto facto de avaliação - Experiência e Qualidade em Obras - Experiência do quadro técnico - tendo a administração solicitado os elementos que entendeu necessários à CECC, mas sendo totalmente inerte a este respeito no caso da Recorrente, optando antes por atribuir-lhe 0.0 pontos relativamente a cada um desses trabalhadores.
63. Reconduzindo-se a faculdade prevista no parágrafo 16.2 do Programa de Consulta a um poder discricionário, o Princípio da Igualdade limita ou condiciona, de forma genérica essa mesma discricionariedade, razão pela qual a Administração não podia, sem mais, usar critérios diferentes para situações virtualmente semelhantes, sob pena de o acto recorrido padecer igualmente de violação do Princípio da Igualdade, devendo nessa medida ser anulado em conformidade, o que desde já se requer a V. Exa.
64. Nos termos do artigo 24º do CPAC, qualquer que seja o tribunal competente, pode cumular-se no recurso contencioso o pedido de determinação da prática de acto administrativo legalmente devido quando, em vez do acto anulado ou declarado nulo ou juridicamente inexistente, devesse ter sido praticado um outro acto administrativo de conteúdo vinculado.
65. Conforme acima se expôs, em face das circunstâncias explanadas, designadamente no que respeita à avaliação das propostas da Recorrente e da CECC, cabia à Administração efectuar o cálculo aritmético correcto da pontuação que cada uma das consultadas deveria obter, inter alia, quanto aos critérios Experiência em obras e Experiência do quadro técnico (Pontos 4.1 e 4.2 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22), somar os resultados desses cálculos aos restantes resultados do apuramento quanto aos demais critérios, verificar qual a proposta que obtém pontuação mais elevada e adjudicar o respectivo Contrato à consultada que tenha apresentado a proposta vencedora, em conformidade.
66. Termos em que, apuradas as pontuações relativas às propostas da Recorrente e da CECC, nos termos referenciados, designadamente quanto aos Pontos 4.1 e 4.2 do Mapa constante do parágrafo 22 do Programa de Consulta, resultantes de meras operações aritméticas - e portanto vinculadas -, restará à Administração praticar o acto, também ele vinculado, de apuramento da proposta vencedora (em função da respectiva pontuação total) e de adjudicação do Contrato à Recorrente em conformidade.
67. Neste contexto, afigura-se à Recorrente que ao pedido de anulação do acto recorrido, nomeadamente no que toca aos cálculos parciais e totais das classificações das propostas da Recorrente e da CECC quanto aos Pontos 4.1 e 4.2 do Mapa previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta, pode cumular-se o pedido de determinação da prática de acto administrativo legalmente devido, incluindo o recálculo das pontuações em conformidade com os Pontos 4.1 e 4.2 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta e apuramento da proposta vencedora, para adjudicação do Contrato à Recorrente em conformidade - dado que, em vez do acto anulado, devia ter sido praticado, de forma vinculada, o acto administrativo referenciado, independentemente de qualquer margem de livre decisão da Administração, pois esse era o único sentido possível da decisão ou decisões em causa – nos termos do disposto no artigo 24º, n.º 1 do CPAC.
68. Afigura-se, pois, à Recorrente que o acto recorrido (e os cálculos que lhe estão subjacentes) constitui um acto positivo de conteúdo ambivalente, uma vez que introduziu uma modificação em favor de terceiro - CECC -, em detrimento das pretensões da Recorrente, que pretendia ser ela a beneficiária, em resultado da prática de acto vinculado, relativamente ao qual a Administração não gozava de qualquer margem de discricionariedade, conforme anteriormente exposto.
69. Termos em que, em cumulação com o pedido de anulação do acto recorrido, requer a V. Exa. a condenação da Administração à prática de um novo acto administrativo de adjudicação que pressuponha os recálculos expostos no artigo 89º supra.”
*
Regularmente citada, ao recurso respondeu a entidade recorrida, formulando as seguintes conclusões:
“Por Excepção
I. Falta de legitimidade da Recorrente
1. A Sociedade China Road and Bridge Corporation foi convidada a participar na Consulta.
2. No entanto, a Recorrente não participou na referida Consulta, dado não ter apresentado Proposta.
3. A Proposta a que a Recorrente faz referência, como tendo sido si apresentada à Consulta foi, de facto, apresentada pela sua Representação Permanente em Macau, nessa mesma qualidade.
4. Dito de outra forma, a suposta Proposta à Consulta da China Road and Bridge Corporation foi apresentada em nome da sua Representação Permanente em Macau.
Porquanto,
5. A declaração de apresentação dos Concorrentes e das sucursais, dos mesmos, que interessavam à execução do contrato, exigida nos termos da al. a) no número 13.1, do ponto 13 do Programa de Consulta, foi apresentada em nome da Representação Permanente da China Road and Bridge Corporation, sediada em Macau, e não da Empresa-mãe, sediada em Pequim.
Bem como,
6. O registo comercial apresentado, em cumprimento da al. a) do n.º 13.1 do ponto 13, do Programa de Consulta, apenas, é relativo à inscrição da “criação da representação permanente”, em Macau.
7. Não tendo sido apresentado o registo comercial de constituição e das alterações do pacto social da Empresa-mãe, sediada em Pequim, conforme o exigido nos termos daquela mesma alínea do Programa de Consulta.
Mais, ainda,
8. A garantia bancária para efeitos de caução provisória foi emitida pelo Bank of Comunications – Macau Branch, a favor da Representação Permanente da Recorrente, sediada em Macau.
9. A Proposta Comercial foi emitida em nome da Representação Permanente da Recorrente, sediada em Macau.
10. E a demais documentação que instruiu a Proposta foi emitida, na sua grande maioria, em nome da Representação Permanente da Recorrente, sediada em Macau.
11. Em suma, a Concorrente à Consulta foi a Representação Permanente da China Road and Bridge Corporation, sediada em Macau.
12. E, nessa medida, a China Road and Bridge Corporation, sediada em Pequim, uma vez que não participou na Consulta, carece de legitimidade activa para a interposição do, presente, Recurso Contencioso, nos termos do art.º 33º do CPAC.
13. Termos em que, o Tribunal Administrativo deverá considerar que a Recorrente carece de legitimidade para interpor o, presente, Recurso Contencioso, o qual deve ser considerado improcedente.
14. No entanto, à cautela sem se conceder, caso assim não se entenda, vimos impugnar o que se faz nos termos seguintes.
Por Impugnação
II. Inverificação de “Erro na valoração da experiência em obra da Recorrente” e de “Erro na valoração da experiência da CECC”
15. Decorre do n.º 21, do Programa de Consulta, nomeadamente, que o critério de avaliação da Experiência e Qualidade em Obras, corresponde ao factor de ponderação de 15%.
16. Conforme o previsto no n.º 4 do ponto 22, do Programa de Consulta, o critério de avaliação do item Experiência e Qualidade em Obras subdivide-se em: 1) Experiência em Obras e em 2) Experiência do Quadro Técnico.
17. No que concerne, especificamente ao item Experiência em Obras, este corresponde ao valor máximo de 10.0 pontos.
18. A pontuação do item Experiência em Obras era obtida da seguinte forma:
19. Por cada obra concluída em Macau com valor de adjudicação superior a $100.000.000,00, corresponde à pontuação de 2 pontos.
20. Por cada obra ferroviária com valor de adjudicação superior a 300.000.000,00, corresponde à pontuação de 2 pontos.
21. Se a obra for executada por meio de consórcio, o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio.
22. Aferindo-se, em primeira linha, que só era avaliada a experiência dos Concorrentes em obras com um valor de adjudicação superior a $100.000.000,00 e/ou a $300.000.000,00, consoante se tratasse de obras de construção civil ou ferroviária, respectivamente.
23. Correspondendo a pontuação fixa de 2 pontos, por cada obra com um valor de adjudicação superior àqueles montantes.
24. Ou seja, bastava que valor da adjudicação correspondesse ao mínimo exigido, para que fossem atribuídos ao Concorrente 2 pontos, sendo que, o não cumprimento do mesmo requisito relativo ao valor da adjudicação não conferia a atribuição de qualquer pontuação.
25. No que respeita à situação em que a obra tivesse sido executada em regime de consórcio, não se encontrava afastada a aplicação desse mesmo requisito, relativamente aos limites mínimos do valor da adjudicação, constante nos parágrafos 1 e 2 da alínea 4.1 do n.º 4 do ponto 22, do Programa de Consulta.
26. Uma vez que, a regra prevista no parágrafo 3 não pode ser interpretada de forma autónoma, relativamente às regras constantes nos parágrafos 1 e 2, que o precedem, pertencendo todos à alínea 4.1 do n.º 4 do ponto 22, do Programa de Consulta, referente à avaliação do item Experiência em Obras.
27. Ora, sendo o regime regra para a valoração das obras o constante nos parágrafos 1 e 2, supra referidos, não faz qualquer sentido que tal regime se viesse a alterar quando na Proposta do Concorrente fossem indicadas empreitadas em que este tivesse participado em regime de consórcio.
28. Caso contrário, correr-se-ia o risco de se permitir avaliar e pontuar as Propostas dos Concorrentes relativamente a empreitadas em que os mesmos, em termos efectivos e absolutos, tivessem tido uma participação que não correspondesse aos valores mínimos de adjudicação, considerados relevantes para efeitos da avaliação do item Experiência em Obras.
29. Termos em que, a regra do parágrafo 3 da alínea 4.1 do n.º 4 do ponto 22, do Programa de Consulta, não comporta uma excepção à regra constante dos parágrafos 1 e 2, que o precedem, devendo ser interpretada de forma sistemática com referências aos mesmos.
30. E, nessa medida, o valor da adjudicação a considerar nas obras em que o Concorrente tivesse participado em regime de consórcio, teria que ser obtido por multiplicação do valor total da adjudicação pela percentagem que o mesmo ocupava no consórcio, e
31. Com base no valor obtido, ser-lhe-ia atribuída a, respectiva pontuação através da aplicação das regras constantes nos parágrafos 1 e 2 da alínea 4.1 do n.º 4 do ponto 22, do Programa de Consulta, consoante o tipo de empreitada.
32. Caso assim não se entendesse, o que não se concede, estar-se-ia a violar as regras da Consulta, pois, por um lado, correr-se-ia o risco de se estar a valorar a participação dos Concorrentes em obras relativamente às quais estes tivessem tido uma participação pouco expressiva para efeitos dos objectivos da consulta e, em segundo lugar, estar-se-ia a violar a regra relativamente ao valor da pontuação a atribuir, sendo que esta era fixa, correspondendo a 2 pontos, até ao máximo de 10 pontos.
33. E, nessa medida, a Comissão de Avaliação das Propostas, efectuou a avaliação correctamente não tendo cometido os erros apontados pela Recorrente.
34. Relativamente à valoração da proposta da CECC, quanto às obras em que participou em regime de consórcio, os montantes percentuais da sua participação suplantam claramente os limites mínimos supra referidos e, nessa medida, procedeu bem a Comissão de Avaliação das Propostas, tendo-lhe atribuído a correcta pontuação, pelas mesmas razões acima já referidas nos artigos 15 a 33.
35. Termos em que, não se verificou qualquer erro na avaliação das Propostas.
III. Inverificação de “Erro na valoração da experiência do pessoal da Recorrente”
36. Esta questão reconduz-se à questão prévia constante na excepção peremptória supra referida.
37. Consagra a al. a) do n.º 13.1 do ponto 13. Documentos que instruem a proposta, do Programa de Consulta, que “a proposta será instruída com os seguintes documentos”, nomeadamente, com “Declaração, com assinatura reconhecida notarialmente, na qual se indique relativamente à sociedade a denominação social, o domicílio, as sucursais que interessem à execução do contrato (…)”, bem como, “(…) o registo comercial de constituição e das alterações do pacto social (…)”
38. Decorrendo, da al. 4.2 do n.º 4 Experiência e Qualidade em Obras, do ponto 22. Mapa dos critérios de avaliação e valores de classificação, do Programa de Consulta, que para efeitos de pontuação, que o Adjunto de Director de Obra e o Adjunto de Encarregado Geral, entre outros, devem ser trabalhadores do Concorrente, pelos períodos de tempo indicados.
Ademais,
39. Conforme o ponto 27 dos “Esclarecimentos Prestados aos Concorrentes”, ao abrigo do n.º 2 do Programa de Consulta, foi, expressamente, referido que, apenas, seria tido em consideração o pessoal afecto, quer à empresa-mãe, quer à representação permanente em Macau.
40. Porém, se atendermos à documentação apresentada pela Representação Permanente da Recorrente, em Macau, em cumprimento da al. a) no número 13.1 do ponto 13. Documentos que instruem a proposta, do Programa de Consulta, afere-se que: 1) quanto à denominação social, vem referida a esta representação permanente em Macau; 2) quanto ao domicílio é referida a morada de Macau da representação permanente; 3) quanto às sucursais que interessem à execução do contrato, nada é referido; e 4) quanto ao registo comercial, apenas, foi apresentado o relativo à mesma Representação Permanente em Macau.
41. E, nessa medida, quem apresentou a Proposta à Consulta não foi a Recorrente, mas, a sua Representação Permanente em Macau, em seu nome individual.
42. Termos em que, a China Road and Bridge Corporation, deveria ter apresentado, nomeadamente, para as posições de Adjunto de Director de Obra e de Adjunto de Encarregado Geral, o pessoal técnico que preenchesse os requisitos previstos no Processo de Consulta, e que pertencesse ao quadro da empresa-mãe, sediada em Pequim, ou ao quadro da Representação Permanente em Macau.
43. Porém, não foi isso que aconteceu, pois, quer o Adjunto de Director de Obra, Sr. Tang Chan Chong, quer o Adjunto de Encarregado Geral, Sr. Cheong Kam Hong, são trabalhadores do quadro da Representação da Recorrente em Guangdong, não se encontrando assim verificados aqueles requisitos da Consulta.
44. Termos em que, não se verificou qualquer erro na avaliação da Proposta apresentada pela Representação Permanente da Recorrente, em Macau.
IV. Inverificação “Da omissão do pedido de esclarecimentos adicionais relativamente à experiência dos Senhores Tang Chan Chong e Cheong Kam Hong”
45. Nos termos do Ofício n.º GIT-0-16-01515, emitido pelo Gabinete para as Infra-estruturas de Transportes, a China Road and Bridge Corporation foi informada que alguns dos principais membros da equipa técnica não cumpriam as exigências previstas no ponto 8.1.2 do Caderno de Encargos, tendo-lhe sido pedido esclarecimentos.
46. Nessa decorrência, ao abrigo da Carta com a referência CRBC/C385R/TENDER/CL01, de 11.07.2016, de resposta ao pedido de esclarecimentos, a China Road and Bridge Corporation prestou os esclarecimentos que entendeu por convenientes.
47. O mesmo pedido de esclarecimentos foi solicitado à CECC.
48. Termos em que, a Comissão de Avaliação das Propostas tratou situações iguais de forma igual, não tendo ocorrido qualquer violação do Princípio da Igualdade.
V. Inverificação “Do impacto dos erros de avaliação no resultado final da Consulta”; “Da ilegalidade do acto recorrido por violação de actos administrativos constitutivos de direitos – violação de lei ou erro manifesto de apreciação”; e “Da violação de lei por infracção ao Princípio da Igualdade”
49. Face a todo o acima exposto, afere-se que a Comissão de Avaliação das Propostas, procedeu à correcta avaliação das Propostas submetidas à Consulta, tendo tratado os Concorrentes de forma igual.
50. Termos em que, a CECC é a justa vencedora da Consulta, não padecendo o acto de adjudicação de qualquer vício.
VI. Impossibilidade “Da condenação da Entidade Recorrida à prática de acto administrativo legalmente devido”
51. O pedido da Recorrente de condenação da Entidade Recorrida à prática de acto administrativo legalmente devido, não poderá ser considerado procedente uma vez que o Tribunal não tem poderes para obrigar a Administração a adjudicar-lhe o contrato, sob pena de usurpação de poderes, pois, a situação em apreço não se enquadra no âmbito dum acto administrativo de conteúdo vinculado, sendo o presente recurso contencioso de mera legalidade nos termos do artigo 20º do CPAC.
52. Termos em que, não tem procedência qualquer dos pedidos formulados pela Recorrente.”
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Notificada a recorrente para se, querendo, pronunciar sobre a excepção suscitada pela entidade recorrida, vem defender a sua improcedência, e alega ainda que tanto a entidade recorrida e como sua mandatária deduziram oposição cuja manifesta falta de fundamento não deviam ignorar.
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Devidamente citadas as contra-interessadas para querendo contestar, deduziu a Companhia de Engenharia e de Construção da China (Macau), Limitada contestação, nela formulando as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso tem por objecto o acto administrativo praticado pela Sua Ex.a Chefe do Executivo da RAEM, de 25 de Julho, exarado sobre a informação do Gabinete para as Infra-estruturas de Transportes n.º 189/ET/GIT/2016 de 18 de Julho de 2016, que determinou a adjudicação do Contrato “Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro – C385R” à ora Contestante e cumulativamente o pedido de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido.
2. A Contestante entende que o acto recorrido não padece quaisquer vícios ou violação de lei ou erro manifesto de apreciação que conduzem a ilegalidade do acto recorrido.
3. A regra em causa encontra-se descrita no Ponto 4.1 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta.
4. Em que se atribui 2.0 pontos por cada obra concluída em Macau com valor de adjudicação superior a MOP$100.000.000,00 e a mesma pontuação por cada obra ferroviária com valor de adjudicação superior a MOP$300.000.000,00, até o limite de 10.0 pontos para efeitos de avaliação da “Experiência em obras”.
5. Mais se determina que “Se a obra for executada por meio de consórcio, o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio”.
6. Não deve fazer uma interpretação autónoma do parágrafo 3 do ponto 4.1 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de consulta, mas sim, uma leitura e interpretação conjugadas com os parágrafos 1 e 2 do mesmo ponto sobre o limite mínimo do valor de adjudicação.
7. Se a obra tivesse sido executada por meio de consórcio, não se podia desde modo ser afastada o requisito mínimo exigido no Ponto 4.1 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta, sobre o limite mínimo do valor de adjudicação de MOP$100.000.000,00.
8. Ao ter-se criado a regra da percentagem da participação em consórcio, é manifesto que o pretendido é de obter uma percentagem sobre o valor da adjudicação da obra em conformidade com a percentagem na participação do consórcio, e se o resultado for superior a $100.000.000,00, atribuirá assim os 2.0 pontos.
9. Ora, a empreitada “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治”, executada em consórcio de que a Recorrente fez parte e que eram detidos por si em 70%, e foi declarada que ter sido adjudicada no valor de MOP$135.111.450,00, e que estes 70% sobre o valor da adjudicação equivale apenas a MOP$94.578.015,00, valor este que não satisfaz o mínimo exigido.
10. Não assiste razão à Recorrente, in casu, pois não estão preenchidos os requisitos exigidos do ponto 4.1 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação previsto no parágrafo 22 do Programa de consulta, pelo que não existe qualquer erro de valoração da experiência em obra da Recorrente.
11. Devendo manter-se inalterada os 0.0 pontos obtidos no âmbito da obra “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治”, e os 2.0 pontos da obra “氹仔新碼頭建造工程”, ambas declaradas pela Recorrente para efeitos de avaliação da “Experiencia em obras”.
12. A obra relativa à “澳門永利渡假村一期及擴建工程項目”, com o valor de adjudicação de MOP$2.399.270.387,06 e a “澳門永利三期鑽石酒店項目” com o valor de adjudicação de MOP$2.794.608.715,35, ambas foram executadas pela Contestante em consórcio que detinha em 20%, e que estes 20% sobre os valores da s citadas adjudicações equivalem a MOP$479.854.077,41 e a MOP$558.921.743,07, respectivamente.
13. Sendo ambos valores MOP$479.854.077,41 e a MOP$558.921.743,07, largamente superiores ao mínimo exigido pelas regras previstas no Programa de Consulta.
14. A Comissão de Avaliação das Propostas atribuiu correctamente a pontuação de 4.0 pontos pelas duas obras realizadas em Macau, ora declaradas pela Contestante no Item “Experiência em Obras”.
15. Os trabalhadores, senhor 彭俊聰, Adjunto de Director de Obra e o senhor 張金虹, Adjunto de encarregado Geral, são funcionários que pertencem ao quadro da representação de Guangdong, e não são afectos à empresa-mãe (Recorrente) nem à representante permanente em Macau (concorrente à consulta).
16. Conforme a regra constante na alínea 4.2 do n.º 4 do ponto 22 “Mapa dos critérios de avaliação e valores de classificação” do Programa de Consulta e o ponto 27 do Doc. 5 da Contestação da entidade recorrida – “C385R – 輕軌車廠上蓋建造工程”詢價的解答及補充說明, indica expressamente que no âmbito do Item “Experiência do Pessoal”, apenas seria tido em consideração o pessoal afecto à empresa-mãe ou à respectiva representação permanente em Macau, não prevendo expressamente que seriam considerados o pessoal afecto fora da empresa-mãe ou à respectiva representação permanente em Macau.
17. Por não preencher os requisitos previstos no Processo de consulta, esteve bem a Comissão de Avaliação das Propostas em não atribuir qualquer pontuação à “中國路橋工程有限責任公司” no Item “Experiência do Pessoal” relativamente a esses dois trabalhadores.
18. Não padece assim de qualquer erro de valoração da experiência do pessoal da “中國路橋工程有限責任公司” feita pela Comissão de Avaliação de Propostas.
19. Foi solicitado pelo Gabinete para infra-estruturas de Transportes, à concorrente “中國路橋工程有限責任公司”, através do ofício n.º GIT-0-16-01515 datado de 11/07/2016, esclarecimentos quanto à sua equipa técnica.
20. A concorrente “中國路橋工程有限責任公司” China Road and Bridge Corporation, apresentou à GIT, em 13/07/2016, os esclarecimentos solicitados, através da carta com a referência CRBC/C385R/TENDER/CL01 de 11/07/2016.
21. Não existe qualquer omissão do pedido de esclarecimentos adicionais relativamente à experiência dos senhores 彭俊聰 e 張金虹.
22. A Comissão de Avaliação das Propostas tratou situações iguais de forma igual, pelo que, não incorre qualquer violação de lei por infracção ao princípio da Igualdade consagrado no art.º 5º, n.º 1 do CPA.
23. O acto recorrido não existe qualquer violação da lei ou erro manifesto de apreciação.
24. Bem como não existindo qualquer violação do princípio da igualdade consagrado no art.º 5º, n.º 1 do CPA.
25. Desde modo, não deve o pedido de anulação do acto recorrido ser atendido pelo Tribunal.
26. O acto de adjudicação em causa não contém qualquer vício, sendo a Contestante a justa vencedora do processo de consulta “C385R – Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro”.
27. Não deve ser atendido o pedido cumulativo requerido pela Recorrente no recurso contencioso em condenar a Administração à prática de um novo acto administrativo de adjudicação que contenha o recálculo da pontuação obtida pela Recorrente no que respeita aos Pontos 4.1 e 4.2 do Mapa previsto no parágrafo 22 do Programa de Consulta e da pontuação global, bem como, o recálculo da pontuação obtida pela Contestante no que respeita ao Ponto 4.1 do respectivo Mapa e da pontuação global, e também da adjudicação do contrato à Recorrente.
28. Não sendo o acto susceptível de ser anulado, não cabe qualquer condenação da Administração à prática de um novo acto administrativo de adjudicação conforme nos termos do art.º 103º e 104º do CPAC.”
*
Notificadas as partes para querendo apresentarem alegações facultativas, todas elas reiteraram, no essencial, as suas posições anteriormente assumidas.
*
Quanto à excepção suscitada pela entidade recorrida, o Digno Magistrado do Ministério Público apresentou o seguinte douto parecer:
“De acordo com a Certidão do Registo Comercial do fls. 96 a 101 dos autos, a recorrente «China Road and Bridge Coorperation» não estabelece na RAEM uma sucursal, filial ou figura equiparada. Pois, segundo tal Certidão, o que ela instala aqui é só uma representação permanente,
Ora, dado que a recorrente não tem, em Macau, sede estatuária nem administração principal, e pretender exercer a actividade permanente na RAEM, a designação da representação permanente é obrigatória devido à exigência prescrita no n.º 2 do art. 178º do Código Comercial e fica sujeita ao registo nos termos do art. 72º do mesmo Código.
Assim que seja, e sem prejuízo do respeito pela melhor opinião em sentido diferente, afigura-se-nos que falta à representação permanente da autonomia em relação ao empresário do exterior de Macau que a tenha designado em cumprimento do disposto no n.º 2 do art. 178º deste Código.
De outro lado, repare-se que o convite da consulta foi dirigido à ora recorrente, foi emitida pela própria recorrente a declaração da responsabilidade relacionada com a apresentação da proposta na dita Consulta, e a garantia bancária foi passada em favor à «競投者中國路橋工程有限責任公司» no âmbito dessa Consulta (docs. de fls. 136 a 141, fls. 143 a 144 e fls. 152 a 153 dos autos)
Sendo assim, e na mesma linha da assumida pelo Venerando TSI quanto à legitimidade da ora recorrente no correspondente procedimento de Suspensão de Eficácia (cfr. aresto prolatado no Processo n.º 660/2016), temos por certo que a excepção de ilegitimidade da recorrente é insubsistente.
No nosso prisma, não se descortinam fortes indícios da litigância de má fé da entidade recorrida ou da sua mandatária.
***
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência da excepção de ilegitimidade da recorrente.”
*
Posteriormente, aberta vista ao Digno Magistrado do Ministério Público, quanto ao próprio recurso, foi emitido o seguinte douto parecer:
“Na petição e nas alegações de fls. 399 a 459 dos autos, a recorrente assacou, ao despacho de adjudicação em escrutínio, a)- erro na valoração da experiência em obra da recorrente, b)- erro na valoração da experiência em obra da CECC, c)- erro na valoração da experiência do pessoal da recorrente e, afinal, d)- a violação do princípio da igualdade por se verificar a omissão de esclarecimentos adicionais relativamente à experiência do seu pessoal – Srs. Peng Jun Chong (彭俊傑) e Zhang Jin Hong (張進虹).
Sendo do teor de «批准/Autorizo», o despacho atacado neste recurso contencioso consubstancia-se em autorizar todas as propostas descritas no ponto 7 da Informação n.º 189/ET/GIT/2016 que se encontra de fls. 112 a 113 verso do Processo n.º 660/2016 (suspensão de eficácia) do TSI.
Antes de mais, importa realçar que de entre as seis sociedades consultadas, a «Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro – C385R» foi adjudicada pela entidade recorrida à «Companhia de Engenharia e Construção da China (Macau), Limitada (中國建築工程（澳門）有限公司)», assim e nos termos do art. 39º do CPAC, esta é a única que adquire o estatuto processual de contra-interessada (no mesmo sentido, vide douto aresto no Processo n.º 672/2016 do TSI).
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Analisando os argumentos da recorrente da entidade recorrida e da dita contra-interessada, podemos extrair que a primeira disputa consiste na interpretação do §3 da alínea 4.1 do item 4 do ponto 20 do Programa de Consulta (doc. de fls. 48 a 95 dos autos, texto em chinês em fls. 471 a 473 do Vol. 2/2 do P.A.).
Este §3 estabelece o seguinte critério de avaliação para efeitos de atribuição de valores de classificação: Se a obra for executada por meio de consórcio, o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio (若工程以合作經營，以競投者於合作經營中的百分比乘以相關得分).
Na interpretação seguida pela Comissão de Avaliação e defendida nas duas contestações, a percentagem que um concorrente ocupava no seu anterior consórcio incide no correlativo valor da obra adjudicada ao consórcio, não nos dois valores de pontuação expressamente estabelecidos nos parágrafos 1 e 2 da referida alínea 4.1 do ponto 20 do Programa de Consulta, sendo ambos de 2 pontos.
Por sua vez, a recorrente entende que a aludida percentagem devia incidir apenas naqueles dois valores de pontuação, não aplicando-se ao valor da obra adjudicada ao seu anterior consórcio. Este entendimento seu levou-a a se esforçar por arguir «erro na valoração da experiência em obra da recorrente» e «erro na valoração da experiência em obra da CECC».
Convém ter presente que a dita alínea 4.1 fixa critérios de avaliação no que respeitem à «experiência em obras», e compreende totalmente três parágrafos que prescrevem: 1. Por cada obra concluída em Macau com valor de adjudicação >$100,000,000→M pontuação em função da experiência em obras +2 pontos. 2. Por cada obra ferroviária com valor de adjudicação > $300,000,000→M pontuação em função da experiência em obras +2 pontos. 3. Se a obra for executada por meio de consórcio, o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio.
À primeira vista e interpretado isoladamente, bem patente é que o §3 menciona só o valor da pontuação, e a percentagem ocupada por qualquer concorrente no seu anterior consórcio se relaciona apenas ao valor da pontuação. Todavia, a interpretação literal e isolada provoca incoerência intrínseca e contradiz com a axiologia subjacente deste parágrafo.
Repare-se que por via de estabelecer vinculativamente as quantias mínimas do valor da obra (respectivamente $100,000,000 e $300,000,000), a alínea 4.1 se destina a aferir a experiência em obras das seis concorrentes e, deste modo, a assegurar que a «Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro – C385R» seria adjudicada a uma concorrente dotada de suficiente capacidade técnica.
Daí se deve inferir que caso uma obra tenha sido executada por um consórcio que foi então adjudicatário, o valor de adjudicação dessa obra em proporção com a percentagem detida por qualquer uma das seis concorrentes nos correspondentes anteriores consórcios tem de ser indubitavelmente superior aos limites mínimos de $100,000,000 e $300,000,000 patacas, fixados nos parágrafos 1 e 2 da alínea 4.1 citada.
Nesta linha, e em homenagem da prudente doutrina preconizada pelo ilustre administrativista Professor Freitas do Amaral no que concerne à interpretação de actos administrativos (Direito Administrativo, vol. III, Lisboa 1989, pp. 280 a 284), inclinamos a entender que sendo embora imprecisa e inexacta a redacção do §3, a sua axiologia subjacente e o interesse público em jogo não admitem, mas excluem a interpretação processada pela recorrente.
De outra banda, afigura-se-nos que a interpretação dada ao §3 pela Comissão de Avaliação é mais consentânea à exigência do interesse público, e vale acentuar que tal interpretação foi aplicada indistintamente a todas as seis concorrentes, incluindo a recorrente e a contra-interessada.
Tudo isto aconselha-nos a concluir que não se verificam in casu o erro na valoração da experiência em obra da recorrente e o erro na valoração da experiência em obra da CECC, caindo na terra a arguição destes dois vícios.
*
Nos arts.41º a 47º da petição inicial, a recorrente reconheceu que os senhores Peng Jun Chong (彭俊傑) e Zhang Jin Hong (張進虹) indicados pela si mesma respectivamente para os cargos de Adjunto do Director da Obra e Adjunto de Encarregado Geral se encontravam, na devida altura, efectivamente afectos na denominada representação permanente da recorrente em Guangdong, representação permanente a quem foi atribuída pela sua sociedade-mãe da natureza de sucursal «分公司».
Ressalvado elevado respeito pela opinião diferente, sufragamos os argumentos aduzidos nos arts. 43º a 47º da contestação da entidade recorrida, no sentido de que os senhores Peng Jun Chong (彭俊傑) e Zhang Jin Hong (張進虹) não preenchiam os pressupostos fixados no Programa de Consulta para o desempenho dos correspondentes cargos.
Sendo assim, parece-nos que a atribuição de ZERO (0) pontos à recorrente quanto ao ponto «4.2 Experiência do quadro técnico» não eiva do erro arrogado pela recorrente.
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Os documentos de fls. 174 a 178 dos autos patenteiam indubitavelmente que foram solicitados à recorrente esclarecimentos no que respeite aos dois técnicos – os Srs. Peng Jun Chong (彭俊傑) e Zhang Jin Hong (張進虹), e ela respondeu à solicitação da Administração.
Por sua vez, os documentos de fls. 174 a 181 dos autos demonstram evidentemente que foram solicitados, no mesmo dia, os esclarecimentos à recorrente bem como à contra-interessada/adjudicatária, e os quais são de teor essencialmente idênticos.
Sendo assim, não pode deixar de ser irremediavelmente infundada a arguição da violação do princípio da igualdade traduzida em verificar-se a omissão de esclarecimentos adicionais relativamente à experiência do seu pessoal – Srs. Peng Jun Chong (彭俊傑) e Zhang Jin Hong (張進虹).
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Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.”
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Corridos os vistos, cumpre decidir.
Foi suscitada pela entidade recorrida a ilegitimidade activa, com fundamento de que a recorrente não participou na Consulta da «Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro – C385R», quem apresentou a proposta foi a própria representação permanente da recorrente na RAEM, e não a Empresa-mãe, sediada em Pequim, pelo que entende que a recorrente (Empresa-mãe) não tem legitimidade para interpor o presente recurso contencioso.
Salvo o devido respeito por melhor opinião, julgamos não assistir razão à entidade recorrida.
De acordo com o registo comercial da China Road and Bridge Corporation, ora recorrente, esta estabeleceu na RAEM uma representação permanente (cfr. fls. 96 e seguintes).
Por sucursal deve entender-se o estabelecimento comercial secundário, desprovido de personalidade jurídica, no qual se praticam actos comerciais do género daqueles que constituem a actividade principal da sociedade, sob a direcção do órgão de gestão da própria sociedade; a agência, por seu turno, reconduz-se à figura da filial ou sucursal de uma empresa ou companhia, o que torna aquele e este nome meras designações diferentes de uma única realidade (cfr. Abílio Neto, Código das Sociedades Comerciais, 4ª ed, pág. 116).
É bom de ver que as sucursais, filiais ou representações são meros órgãos da sociedade, não possuem personalidade jurídica, quem a tem é a própria sociedade, a não ser que aquelas se tenham constituído como pessoas colectivas autónomas.
Sendo assim, dúvidas de maior não restam de que a sociedade China Road and Bridge Corporation, ora recorrente, e a sua representação permanente não são entidades distintas, antes pertencem à mesma pessoa colectiva.
Em boa verdade, tanto o artigo 178º do Código Comercial, como o artigo 40º do Código de Processo Civil, têm em vista facilitar o exercício de direitos e cumprimento de obrigações, incluindo direitos e deveres processuais, por parte de quaisquer entidades que exerçam actividades mas que não tenham sede estatutária nem administração principal na RAEM.
In casu, tendo a recorrente sido convidada para participar na Consulta, nada impede que a respectiva proposta seja apresentada pela sua representação permanente na RAEM, e que os efeitos jurídicos sejam repercutidos na esfera jurídica da própria pessoa colectiva, na medida em que as duas entidades, a sociedade e a representação permanente, são uma e a mesma realidade.
Nestes termos, sem necessidade de delongas considerações, tendo a recorrente interesse directo, pessoal e legítimo na procedência do presente recurso, outra solução não resta senão julgar improcedente a excepção de ilegitimidade suscitada pela entidade recorrida.

O Tribunal é o competente e o processo o próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
***
II) FUNDAMENTAÇÃO
Resulta provada dos elementos constantes dos autos, designadamente do processo administrativo, a seguinte matéria de facto com pertinência para a decisão do recurso:
Por despacho do Chefe do Executivo de 10 de Maio de 2016, foi aprovada a dispensa da realização de concurso público, tendo sido convidadas sete empresas para participarem na consulta escrita da «Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro – C385R». (fls. 2 a 6 dos P.A. 1/2)
Foram convidadas as seguintes empresas para apresentarem as suas propostas de preços: Companhia de Fomento Predial Sam Yau Limitada, Companhia de Construção e Engenharia Omas Limitada, Sociedade de Engenharia Soi Kun Limitada, CCECC (Macau) Companhia de Construção e Engenharia Civil China Limitada, Companhia de Engenharia e de Construção da China (Macau) Limitada, China Road and Bridge Corporation (ora recorrente) e Sociedade de Investimentos e Fomento Imobiliário Chon Tit (Macau) Limitada. (fls. 12 do P.A. 1/2)
Para a avaliação de “experiência e qualidade em obras”, na modalidade de “experiência em obras”, prevê o ponto 4.1 do Programa de Concurso - Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação, o seguinte: (fls. 71 dos autos)
“1. Por cada obra concluída em Macau com valor de adjudicação ˃ $100,000,000 → M pontuação em função da experiência em obras + 2 ponto.
　　　2. Por cada obra ferroviária com valor de adjudicação ˃ $300,000,000 → M pontuação em função da experiência em obras + 2 ponto.
　　　3. Se a obra for executada por meio de consórcio, o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio.
　　　M pontuação em função da experiência em obras ˂=10.0 pontos”

Para efeitos de avaliação da “experiência e qualidade em obras”, na modalidade de “experiência em obras” prevista no ponto 4.1 do Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação, a recorrente apresentou informação relativa a duas empreitadas, a saber:
1ª - Empreitada relativa a “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治”, com o valor de adjudicação de $135.111.450,00;
2ª – Empreitada relativa a “氹仔新碼頭建造工程”, com o valor de adjudicação de $499.800.000,00.
Ambas as empreitadas foram executadas por consórcios de que a recorrente fez parte e que eram por si detidos em 70%.
Em relação à empreitada “氹仔新碼頭臨時設施的大樓及外圍整治”, a recorrente recebeu 0.0 pontos, e em relação à empreitada “氹仔新碼頭建造工程”, a recorrente recebeu 2.0 pontos.
Enquanto a contra-interessada CECC também apresentou informação relativa a duas empreitadas, a saber:
1ª - Empreitada relativa a “澳門永利度假村一期及擴建工程項目”, com o valor de adjudicação de $2.399.270.387,06;
2ª – Empreitada relativa a “澳門永利三期鑽石酒店項目”, com o valor de adjudicação de $2.794.608.715,35.
As referidas empreitadas foram executadas por consórcios de que a CECC fez parte e que eram detidos pela CECC em apenas 20%.
A Comissão de Avaliação de Propostas valorou estas duas obras realizadas por consórcios de que a CECC fez parte em 2.0 pontos cada uma.

Consta ainda do ponto 4.2 do Programa de Concurso - Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação, no tocante à modalidade de “experiência do quadro técnico”, o seguinte critério: (fls. 71 e 72 dos autos)
“Nos casos de o Director de Obra, ou o Adjunto de Director de Obra serem trabalhadores para o concorrente durante um número Y de anos:
　　　　Se Y˂5 → M pontuação em função da experienciado quadro técnico + 0.0 pontos (por pessoa),
　　　　Se Y˃15 → M pontuação em função da experienciado quadro técnico + 1.5 pontos (por pessoa),
　　　　Se 5˂=Y˂=15 → M pontuação em função da experienciado quadro técnico + (Y-5)/5 x 1.0 pontos (por pessoa).

Nos casos de o Encarregado Geral, ou o Adjunto de Encarregado Geral serem trabalhadores para o concorrente durante um número Y de anos:
　　　　Se Y˂5 → M pontuação em função da experienciado quadro técnico + 0.0 pontos (por pessoa),
　　　　Se Y˃15 → M pontuação em função da experienciado quadro técnico + 1.0 pontos (por pessoa),
　　　　Se 5˂=Y˂=15 → M pontuação em função da experienciado quadro técnico + (Y-5)/5 x 1.0 pontos (por pessoa).

Se o Director de Obra, o Adjunto de Director de Obra, o Encarregado Geral ou o Adjunto de Director de Obra prometerem a participação exclusiva no quadro técnico do concorrente durante a fase de consulta e a prestação de serviços ao concorrente até à recepção provisória. → M pontuação em função da experienciado quadro técnico + 0.2 pontos (por pessoa).
　　　M pontuação em função da experiência em obras ˂=5.0 pontos”

Para efeitos de avaliação da “experiência e qualidade em obras”, na modalidade de “experiência do quadro técnico” prevista no ponto 4.2 do Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação, a recorrente indicou para os cargos de Adjunto de Director de Obra e Adjunto de Encarregado Geral, respectivamente, os senhores 彭俊聰 e 張金虹, que constam como funcionários da representação permanente da recorrente em Guangdong desde 1994 e 2001, respectivamente.
A Comissão de Avaliação de Propostas atribuiu à recorrente 0.00 pontos em relação a estes dois trabalhadores.
A 18.7.2016, a Comissão de Avaliação elaborou o relatório final de avaliação e pontuação das propostas. (fls. 119 a 124 do P.A. 2/2)
A proposta da recorrente ficou classificada em 2.º lugar, com 84.22 pontos. (fls. 123 verso do P.A. 2/2)
A empreitada foi a final adjudicada pela entidade recorrida à Companhia de Engenharia e de Construção da China (Macau), Limitada (CECC), ora contra-interessada, por ter sido classificada em 1.º lugar, com 86.14 pontos. (fls. 123 verso do P.A. 2/2)
*
Este é o acto recorrido.
*
Começa a recorrente por dizer que a Administração tinha a obrigação de apreciar as propostas das consultadas em conformidade com os critérios de avaliação por si formulados no Anúncio de Consulta e no Programa de Consulta, mas não foi assim que aconteceu, alegando que a Comissão de Avaliação não interpretou correctamente os critérios de avaliação por si aprovados e previstos nos pontos 4.1 e 4.2 do Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação, pelo que vem assacar ao acto recorrido vício de violação de lei.
Vejamos.
Foi realizada a consulta escrita da “Empreitada de Construção da Superestrutura do Parque de Materiais e Oficina do Sistema de Metro Ligeiro – C385R”.
É contrato de empreitada de obras públicas aquele contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pública de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis, mediante uma retribuição a pagar pela Administração.1
Consagra-se no n.º 1 do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo que “salvo regime especial, nos contratos que visem associar um particular ao desempenho regular de atribuições administrativas o co-contratante deve ser escolhido por concurso público, por concurso limitado ou por ajuste directo”.
Por sua vez, dispõe o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M que “a celebração do contrato de empreitada de obras públicas é precedida de concurso público, de concurso limitado por prévia qualificação ou de concurso limitado sem qualificação prévia, salvo nos casos em que a lei permita o ajuste directo ou a dispensa de concurso e esta seja decidida pela entidade competente para o efeito”.
Preceitua-se ainda nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 122/84/M que “1. Proceder-se-á a ajuste directo nos casos em que não se realize concurso, quer por este não ser obrigatório, quer por ter sido dispensada a sua realização nos termos do n.º 2 do artigo 7.º. 2. O ajuste directo deverá, em regra e na medida do possível, ser precedido de consulta a, pelo menos, três entidades da especialidade, individuais ou colectivas, domiciliadas, sediadas ou com representação social no Território.”
O ajusto directo consiste na formação de contrato por uma escolha discricionariamente feita pela entidade competente, isto é uma escolha não limitada por qualquer prévia apresentação de propostas elaboradas segundo um esquema adiantada pela Administração.2
E nesse procedimento de formação do contrato administrativo, a Administração definiu critérios de avaliação constantes do Programa de Consulta, pelo que se constituiu na obrigação de apreciar as propostas das consultadas em conformidade com aqueles critérios.
No caso sub judice, após estudo, análise e apreciação pela Comissão de Avaliação, ficaram preteridas a recorrente e demais consultadas, e foi a referida empreitada adjudicada à contra-interessada Companhia de Engenharia e de Construção da China (Macau), Limitada (CECC).
Assaca a recorrente ao acto recorrido vício de violação de lei, por entender que a Comissão de Avaliação não cumpriu as regras estabelecidas no Programa de Consulta, mais precisamente, os critérios anunciados e previstos nos pontos 4.1 e 4.2 do Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação.
Começamos pelo ponto 4.1, salientando-se a parte mais relevante que é o seguinte:
“1. Por cada obra concluída em Macau com valor de adjudicação ˃ $100,000,000 → M pontuação em função da experiência em obras + 2 ponto.
　　　　…
　　　　3. Se a obra for executada por meio de consórcio, o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio.
　　　M pontuação em função da experiência em obras ˂=10.0 pontos”
Ora bem, segundo este critério, estipula-se que os concorrentes podem obter no máximo 10 pontos, mediante a apresentação máxima de 5 obras cujo valor de adjudicação de cada obra seja superior a MOP$100.000.000,00.
Ou seja, por cada obra que seja concluída em Macau e com valor de adjudicação superior a MOP$100.000.000,00, são atribuídos 2 pontos ao concorrente, até à pontuação máxima de 10 pontos.
Mais se refere no n.º 3 do ponto 4.1 que, se a obra a ser avaliada não tenha sido executada unicamente pelo concorrente, mas sim por consórcio de que algum concorrente fez parte, o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no respectivo consórcio.
No caso vertente, a recorrente apresentou à Comissão de Avaliação duas empreitadas com valores de adjudicação de $135.111.450,00 e $499.800.000,00, respectivamente, isto é, ambos os valores são superiores ao montante de 100.000.000,00, e ambas as empreitadas foram executadas por consórcios de que a recorrente fez parte e que eram por si detidos em 70%.
Entretanto, em relação à 1.ª empreitada com o valor de adjudicação de $135.111.450,00, a recorrente recebeu 0.0 pontos; enquanto na 2.ª empreitada com o valor de adjudicação de $499.800.000,00, recebeu 2.0 pontos.
Em nossa opinião, entendemos existir erro na apreciação, por não estar em conformidade com os critérios definidos pela Administração.
Em boa verdade, basta que o valor de adjudicação seja superior a 100.000.000,00 para a obra em causa valer 2.0 pontos, e se a obra for executada em regime de consórcio, a pontuação será calculada com base na percentagem que o concorrente ocupava no respectivo consórcio.
Salvo o devido respeito, entendemos que não se admite outra interpretação para além desta, e mesmo na versão chinesa também não permita outro entendimento, pelo que a interpretação feita pela Comissão da Avaliação está inquinada por violação dos critérios por si preconizados.
Ao contrário do que se entende pela entidade recorrida, nunca em parte alguma permita a interpretação segundo a qual a pontuação a atribuir só podia ser fixa quando a obra tenha sido executada em consórcio, antes está previsto expressa e claramente que o valor da pontuação será obtido por multiplicação da percentagem que o concorrente ocupava no consórcio, se a obra for executada por esse meio.
No caso vertente, por um lado, considerando que os valores de adjudicação das duas empreitadas apresentadas pela recorrente são superiores a 100.000.000,00, e por outro, ambas as empreitadas foram executadas por consórcios de que a recorrente fez parte e que eram por si detidos em 70%, a recorrente deveria ter recebido, por cada uma das obras, 70% de 2.0 pontos, ou seja, 1.4 pontos por cada obra.
E segundo o mesmo raciocínio, a pontuação atribuída à contra-interessada Companhia de Engenharia e de Construção da China (Macau), Limitada (CECC) padece do mesmo erro, pois, sendo os valores de adjudicação das duas empreitadas apresentadas pela CECC superiores a 100.000.000,00, e tendo ambas as empreitadas sido executadas por consórcios de que aquela contra-interessada fez parte e que eram por si detidos em 20%, aquela só deveria ter recebido, por cada uma das obras, 20% de 2.0 pontos, ou seja, 0.4 pontos por cada obra.
Desta sorte, por que a Comissão de Avaliação não apreciou as propostas das concorrentes em conformidade com os critérios de avaliação anunciados, há violação de lei, devendo, pois, ser anulado o acto recorrido.
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No tocante à avaliação da “experiência e qualidade em obras”, na modalidade de “experiência do quadro técnico” prevista no ponto 4.2 do Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação, a recorrente indicou para os cargos de Adjunto de Director de Obra e Adjunto de Encarregado Geral, respectivamente, os senhores 彭俊聰 e 張金虹, mas a Comissão de Avaliação não lhe atribuiu pontos em relação a estes dois trabalhadores.
Ora bem, estipula-se no ponto 4.2 do Programa de Concurso - Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação, no tocante à modalidade de “experiência do quadro técnico”, que no caso de Adjunto de Director de Obra ser trabalhador da concorrente durante mais de 15 anos, poderá obter 1.5 pontos, e se o Adjunto de Encarregado Geral ser trabalhador da concorrente durante o mesmo período, terá 1.0 ponto.
De acordo com os elementos juntos pela recorrente, verifica-se que os senhores 彭俊聰 e 張金虹 são funcionários da representação permanente da recorrente em Guangdong desde 1994 e 2001, isto é, ambos trabalharam para a recorrente há mais de 15 anos.
A Comissão de Avaliação não atribuiu pontuação à recorrente quanto a esta modalidade, eventualmente por ter considerado que os referidos dois funcionários da recorrente não exerceram a sua profissão na representação permanente da recorrente na RAEM, mas apenas na representação permanente em Guangdong.
Em boa verdade, apenas consta do ponto 4.2 do Mapa dos critérios de Avaliação e Valores de classificação que a pontuação na modalidade de “experiência do quadro técnico” depende de a pessoa indicada pela recorrente ser ou não seu trabalhador e do tempo de serviço prestado à mesma concorrente.
E não se prevê qualquer distinção entre trabalhadores da sociedade-mãe e trabalhadores das suas representações permanentes junto de outras cidades ou regiões.
Conforme dito acima, todas as representações permanentes, a não ser que se tenham constituído como pessoas colectivas autónomas, são na realidade uma e a mesma sociedade, neste caso concreto, a recorrente, para quem prestam serviço os respectivos trabalhadores, podendo estes, aliás, ser destacados para exercer funções em qualquer das representações permanentes.
No caso em apreço, ponderando que as pessoas indicadas pela recorrente para os cargos de Adjunto de Director de Obra e Adjunto de Encarregado Geral já prestaram mais de 15 anos de serviço na representação permanente de Guangdong, isso significa que não deixam de ser trabalhadores da recorrente, pelo que a sua experiência deve ser valorada em conformidade com o citado no ponto 4.2, podendo, assim, a recorrente obter 1.5 pontos relativos à experiência do senhor 彭俊聰 e 1.0 ponto no referente à experiência do senhor 張金虹.
Procedem, assim, as razões invocadas pela recorrente nesta parte.
*
Mais alega a recorrente que o Gabinete para as Infra-estruturas de Transportes (GIT) omitiu o seu dever de pedir esclarecimentos, bem como violou o princípio da igualdade, com fundamento de que o GIT apenas solicitou informações adicionais relativamente à capacidade técnica da contra-interessada CECC, mas não o ter feito relativamente à capacidade técnica da recorrente.
Sem embargo de melhor opinião, não se vislumbra razão à recorrente.
Melhor analisados os ofícios remetidos pelo GIT à recorrente China Road and Bridge Corporation e à contra-interessada Companhia de Engenharia e de Construção da China (Macau), Limitada (CECC) – cfr. fls. 174/175 e 180/181 dos autos, podemos concluir que foram efectuados esclarecimentos junto das duas concorrentes (recorrente e contra-interessada), não existindo quer em termos de conteúdo quer em termos procedimentais qualquer tipo de tratamento desigual para situações iguais.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
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Alega ainda o recorrente que a entidade recorrida agiu de má fé, na medida em que esta deduziu pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar.
Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave, entre outras razões, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa (alínea b) do n.º 2 do artigo 385.º do CPC).
Como observam Cândida da Silva Antunes Pires e Viriato Manuel Pinheiro de Lima3, “É que, no plano processual, a alteração, por qualquer das partes, da verdade dos factos, se feita com dolo ou negligencia grave, integra a chamada má fé substancial, potenciando a condenação da parte como litigante de má fé (artigo 385º), Trata-se da violação do chamado dever de veracidade, amplamente tratado na doutrina jurídica alemã e que já em J. Alberto dos Reis foi assimilado ao dever de probidade.”
Portanto, a má fé substancial prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 385.º do CPC desdobra-se em duas modalidades: deturpação da verdade dos factos ou omissão de factos relevantes para a decisão da causa, ambas assumidas deliberadamente com dolo ou negligência grave.
Decidiu o Acórdão nº 294/2013 deste TSI que, “a condenação por má fé tem ínsita uma ideia de consciência e de vontade de agir contra aqueles valores, enfim supõe uma noção de malícia, no caso do dolo. E quando assente em “uma culpa grave (culpa lata), a lei não se contenta com qualquer indiferenciada espécie de negligência, antes se exigindo a negligência grave, grosseira.”
No caso vertente, há apenas diferente entendimento sobre o verdadeiro sentido dos critérios de avaliação promulgados pela Administração, não se vislumbrando, a nosso ver, qualquer tipo de deturpação da verdade dos factos ou omissão de factos relevantes para a decisão da causa, muito menos assumida de forma deliberada, com dolo ou negligência grave.
Pelo que forçoso é concluir pela inexistência da pretensa litigância de má fé prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 385.º do CPC.
*
Finalmente, pede a recorrente que a entidade recorrida seja condenada a praticar o acto administrativo legalmente devido.
Entende José Cândido de Pinho que “o uso desta faculdade de cumulação de pedidos (v.g., com o da prática do acto legalmente devido) está dependente dos requisitos necessários a essa formulação na acção própria. Assim só fará sentido esse pedido cumulado caso o acto (de natureza vinculada) seja daqueles que se inscrevem no âmbito da previsão do art.º 103.º, n.º 1, als. a), b) e c)”4.
Observam ainda Viriato Lima e Álvaro Dantas que “o âmbito da cumulação, no recurso contencioso, do pedido de determinação da prática de acto administrativo legalmente devido será o dos actos que também tenham um conteúdo negativo, isto é, dos actos que, numa das suas dimensões ou vertentes, não introduzem qualquer alteração na situação jurídica anterior à sua prática, os chamados actos positivos de conteúdo ambivalente, isto é, actos que tenham introduzido numa modificação em favor de terceiro, em detrimento das pretensões do interessado, que pretendia ser ele o beneficiário. Nestas situações, a cumulação permitirá, por um lado, obter a anulação contenciosa do acto de conteúdo positivo favorável a terceiro e, por outro, obter, desde logo, a condenação da Administração a praticar o acto devido e, deste modo, reagir de forma processualmente eficaz contra o acto de conteúdo negativo consubstanciado na recusa da Administração de atribuir ao recorrente a posição de vantagem a que este se arroga com direito.”5
Uma vez que a Administração está vinculada a efectuar a adjudicação da empreitada segundo os critérios constantes do Programa de Consulta para avaliação de propostas, fica obrigada a seguir e respeitar os critérios de avaliação prévia e objectivamente definidos, no caso concreto, no tocante aos critérios “Experiência em obras” e “Experiência do quadro técnico” (Pontos 4.1 e 4.2 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Valores de Classificação), sob pena de incorrer em vício de violação de lei.
Tendo a Comissão de Avaliação efectivamente incorrido em erro na apreciação dos critérios, terá que proceder a novo cálculo da pontuação final obtida pelos concorrentes em conformidade com o decidido neste Acórdão e apurar qual a proposta que obtém pontuação mais elevada e adjudicar a respectiva empreitada à consultada que fez a proposta vencedora.
Por tudo quanto deixou exposto, há-de julgar procedente o recurso.
***
III) DECISÃO
Face ao exposto, acordam em julgar procedente o recurso contencioso e, em consequência, anular o acto administrativo impugnado, mais devendo a entidade recorrida proceder a novo cálculo da pontuação final obtida pelos concorrentes em conformidade com o decidido neste Acórdão e apurar qual a proposta que obtém pontuação mais elevada e adjudicar a respectiva empreitada à consultada que fez a proposta vencedora.
Sem custas por a entidade recorrida beneficiar da respectiva isenção legal.
Registe e notifique.
***
RAEM, 1 de Fevereiro de 2018
Tong Hio Fong
Lai Kin Hong
Fong Man Chong
Mai Man Ieng
1 Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro e José Cândido de Pinho, in Código do Procedimento Administrativo de Macau Anotado e Comentado, Fundação Macau e SAFP, pág. 916
2 Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro e José Cândido de Pinho, in Código do Procedimento Administrativo de Macau Anotado e Comentado, Fundação Macau e SAFP, pág. 950
3 Código de Processo Civil de Macau, Anotado e Comentado, Volume I, FDUM, 2006, pág. 68
4 José Cândido de Pinho, Manual de Formação de Direito Processual Administrativo Contencioso, 2.ª edição, CFJJ, 2015, pág. 120 e 121
5 Viriato Lima e Álvaro Dantas, Código de Processo Administrativo Contencioso Anotado, CFJJ, 2015, pág. 71
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Recurso Contencioso 672/2016 Página 59