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Processo nº 499/2016
(Autos de recurso contencioso)

Data: 28/Junho/2018

Assuntos: Lei de Terras
Declaração de caducidade da concessão de terreno pelo decurso do prazo máximo

SUMÁRIO
As concessões provisórias não podem ser renovadas, salvo a seguinte excepção: a requerimento do concessionário e com autorização prévia do Chefe do Executivo, caso o respectivo terreno se encontre anexado a um terreno concedido a título definitivo e ambos estejam a ser aproveitados em conjunto (artigo 48.º, n.º 1 e 2 da Lei de Terras), mas não é o caso.
Decorrido o prazo de 25 anos da concessão provisória (se outro prazo não estiver fixado no contrato), o Chefe do Executivo deve declarar a caducidade do contrato se considerar que, no mencionado prazo, não foram cumpridas as cláusulas de aproveitamento previamente estabelecidas.
O acto de declaração da caducidade é um acto vinculado do Chefe do Executivo, pelo que não há violação dos princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade, da boa-fé e da decisão, os quais funcionam apenas como limites internos da actividade discricionária da Administração e não no domínio do exercício de poderes vinculados.

　　　　　　　
O Relator,

________________
Tong Hio Fong

Processo nº 499/2016
(Autos de recurso contencioso)

Data: 28/Junho/2018

Recorrente:
- Companhia de Investimento Polaris, Limitada

Entidade recorrida:
- Chefe do Executivo

Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:

I) RELATÓRIO
Companhia de Investimento Polaris, Limitada, sociedade com sede em Macau, com sinais nos autos, inconformada com o despacho do Exm.º Chefe do Executivo que declarou a caducidade da concessão do terreno com a área de 19314m², situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), pelo decurso do prazo, interpôs o presente recurso contencioso de anulação, formulando na petição do recurso as seguintes conclusões:
“1. Em 26 de Dezembro de 1990, foi publicado o Despacho 159/SATOP/90 (B.O. 52, Suplemento) através do qual foi concedido, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, o terreno com a área de 27.188m2 (após revisão a área passou a ser de 19.314m2), situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), a favor da Companhia de Investimento Polaris, Limitada.
2. O contrato de concessão foi revisto pelo Despacho 59/SATOP/95, publicado no B.O. 23, II Série, de 7 de Junho de 1995.
3. Uma segunda revisão antes de 1999 foi titulada pelo Despacho 32/SATOP/99, publicado no B.O. 16, II Série, de 21 de Abril de 1999.
4. Com a celebração desta revisão do contrato, a Concedente aceitou expressamente as justificações para o não aproveitamento do terreno até 1999.
5. É facto público e notório a crise económica e financeira sem precedentes que assolou Macau entre 1999 e 2004, constante de sucessivas Linhas de Acção Governativa apresentadas à Assembleia Legislativa de Macau pelo Chefe do Executivo.
6. Logo que a crise começou a abrandar, em 29 de Outubro de 2004, a concessionária entregou um requerimento no Gabinete do Secretário para os Transportes e Obras Públicas no sentido de solicitar a autorização para a transmissão de todos os direitos inerentes à concessão por arrendamento a favor da Companhia de Investimento Imobiliário Hop Sea, Limitada.
7. Em 28 de Fevereiro de 2006, concessionária apresentou à DSSOPT um Estudo Prévio de Arquitectura com o objectivo de proceder à revisão da concessão.
8. Em 12 de Maio de 2006, o Secretário exarou um despacho na informação 153/DPU/2006 no sentido de concordar com o parecer favorável emitido sobre esse Estudo Prévio.
9. Em 27 de Junho de 2006, a DSSOPT, através do ofício 10224/DURDEP/2006, comunicou à concessionária que o referido Estudo Prévio tinha merecido parecer favorável, condicionado à alteração do mesmo para cumprimento dos pareces emitidos pelos serviços competentes.
10. Em 4 de Janeiro de 2007, a concessionária apresentou um Anteprojecto de Arquitectura (T-128) à DSSOPT.
11. Em resposta, a DSSOPT, em 23 de Abril de 2007, enviou à concessionária o ofício 6553/DURDEP/2007 notificando-a de que devia proceder à alteração do Anteprojecto conforme as exigências enumeradas no mesmo ofício.
12. Em cumprimento dessa notificação, a concessionária, em 16 de Maio de 2007, apresentou à DSSOPT um novo Anteprojecto de Arquitectura devidamente corrigido.
13. Em 24 de Setembro de 2007, a DSSOPT notificou a recorrente de que precisava de mais tempo para apreciar o Anteprojecto.
14. Em 13 de Maio de 2008, a DSSOPT mandou novo oficio de igual teor.
15. Na sequência da decisão do Tribunal de Última Instância que deu como provado, no âmbito do Proc. 53/2008, que o procedimento respeitante ao empreendimento da construção a executar no terreno situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), envolveu a prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito do então Secretário para os Transportes e Obras Públicas, o Chefe do Executivo concordou que nos termos das disposições da alínea c) do n.º 2 do artigo 122º e do n.º 2 do artigo 123º do CPA fosse proferida:
a) A declaração da nulidade do despacho favorável do então SOPT, de Maio de 2006, sobre o estudo prévio apresentado em 28 de Fevereiro de 2006 (com o número de entrada 0965 do Gabinete do SOPT), mantendo-se a concessão do terreno situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), titulada pelos Despachos 159/SATOP/90, 59/SATOP/95 e 32/SATOP/99.
b) A declaração da nulidade dos despachos favoráveis emitidos aos planos de aproveitamento do terreno, aos projectos de obras e a todos os outros projectos relativos ao terreno situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul) (cfr. fls. 212 a 215 do processo).
16. Em 30 de Junho de 2009 e em 3 de Julho de 2009, a concessionária liquidou o remanescente em dívida do prémio do contrato de concessão.
17. Em 23 de Março de 2010, a DSSOPT notificou a Concessionária para apresentação, num prazo de trinta dias a contar da data de recebimento deste ofício, de toda a informação que julguem oportuna no sentido esclarecer a situação de incumprimento apresentado, se assim o entenderem, propostas que viabilizem o aproveitamento do terreno, e ainda uma calendarização para a apresentação dos projectos de arquitectura e de obra, a execução da obra de construção, devendo ainda ser apresentado um estudo de viabilidade económico-financeira ou outros documentos que demostrem a capacidade financeira para cumprir o contrato.
18. Em 23 de Abril de 2010, em resposta a esse ofício, a concessionária apresentou à DSSOPT um requerimento explicando a situação e no qual se comprometeu apresentar um novo Estudo Prévio de Arquitectura no prazo de 60 dias.
19. Em 23 de Abril foi apresentado um novo Anteprojecto de Arquitectura, que seria financiado por um sindicato bancário liderado pelo Banco ICBC.
20. Em 10 de Setembro de 2010, a DSSOPT notificou a concessionária para juntar uma Planta de Alinhamento Oficial válida.
21. Em 3 de Março de 2011, a DSSOPT comunicou à concessionária através do ofício 252/DPU/2011 que o prazo de aproveitamento do lote terminou em 26 de Dezembro de 2002, pelo que o lote de terreno tinha sido incluído numa lista de terrenos não aproveitados, razão pela qual a DSSOPT não emitia a PAO.
22. Em 3 de Agosto de 2011, a concessionária apresentou um requerimento ao Chefe do Executivo onde se solicitava que fosse considerado justificado o incumprimento das obrigações contratuais previstas no Despacho 32/SATOP/99.
23. Em 22 de Maio de 2012, a DSSOPT enviou à concessionária o ofício 0365/6179.04/DSODEP/2012 no qual se escreve que, pretendendo o Chefe do Executivo declarar a caducidade da concessão provisória do lote em causa, a concessionária podia apresentar, no prazo de 10 dias, resposta escrita no âmbito de uma audiência de interessados.
24. A partir daí foram desenvolvidas as diligências detalhadas neste recurso que conduziram ao despacho de declaração de caducidade, de que se recorre.
25. O acto do Chefe do executivo viola o princípio da igualdade tutelado no art. 25º da Lei Básica e no art. 5º do CPA.
26. Há casos em que foi dada uma segunda oportunidade aos concessionários para o aproveitamento do terreno, enquanto tal oportunidade foi negada à Recorrente.
27. O primeiro caso refere-se ao contrato de concessão a favor da Sociedade Hoteleira Macau-Taipa Resort Limitada, titulado pelo Despacho 173/SATOP/97, de 19 de Dezembro, que aprovou a concessão de um terreno para construção de um hotel de 5 estrelas, e que devia ter sido aproveitado até 30 de Junho de 2001.
28. O segundo caso refere-se ao contrato de concessão a favor da Companhia de Investimento Jockey, Limitada, titulado pelo Despacho 13/SATOP/98, que aprovou a concessão de um terreno, na Ilha da Taipa, com a área de 8124m2, para a construção de um edifício, de 5 pisos, destinado a habitação e estacionamento, e que devia ter sido aproveitado até 10 de Setembro de 2000.
29. O Chefe do Executivo no conjunto das decisões tomadas em relação aos terrenos objecto de analise pela DSSOPT Chefe do Executivo, tem utilizado o seu poder de decidir consoante critérios que lhe são muito próprios, mas violando a lei.
30. Ainda que actuando no âmbito de um poder discricionário, o certo é que também o exercício desse poder está balizado pela lei e por um quadro administrativo e regulamentar que tem de ser geral, e aplicado em obediência aos princípios constantes da Lei Básica e do código de Procedimento Administrativo.
31. Além disso, também está balizado pela própria actuação da Administração que por esta via vai desenhando e determinando quadros de referência que são verdadeiros “precedentes” e “fundamentos” da confiança e das expectativas que se geram nos administrados.
32. Se na sua actuação o Chefe do Executivo toma decisões num certo sentido, o(s) administrado(s) espera(m), têm confiança, que ele irá actuar de modo semelhante, no futuro, perante situações idênticas, não necessariamente exactamente iguais, ou equivalentes.
33. Os dois exemplos apontados mostram que com o Parecer de um seu Assessor Jurídico onde se invocam (ou se aceita a invocação de) desculpas genéricas, retiradas de factos públicos e notórios – mas sem que se apresentem justificações consistentes como aquelas que a Requerente apresentou -, o Chefe do Executivo descrimina positivamente quem entende, e decide desfavoravelmente quem não tem o seu favor, sem ao menos demonstrar que as suas decisões eram as mais adequadas ou correspondentes ao interesse público.
34. Também por estas razões, e porque tendo o acto recorrido sido praticado com violação do princípio da igualdade, a consequência daí decorrente é, necessariamente, a declaração de sua anulabilidade.
35. O acto recorrido viola ainda o princípio da justiça e da imparcialidade.
36. O acto recorrido viola também, gravemente, o princípio da boa fé.
37. Um dos corolários do princípio da boa-fé consiste no principio da protecção da confiança legítima, incorporando a boa-fé o valor ético da confiança.
38. É chocante o modo como a Administração de Macau conduziu o processo da Recorrente (e, de forma esmagadora a maioria dos restantes processos de declaração de caducidade), tendo protelado, injustificadamente, prazos de resposta à Recorrente; escudando-se em argumentos tendenciosamente formalistas e sobretudo contrários à sua actuação, à sua prática; sem assumir qualquer tipo de responsabilidade ao longo do procedimento administrativo, sendo as informações produzidas pela DSSOPT e transcritas no relatório final da Comissão de Terras a expressão disso.
39. O Chefe do Executivo, decidiu, porém, de forma completamente diferente em quatro outros casos, em flagrante prejuízo do tratamento que legitimamente a Recorrente poderia esperar.
40. Primeiro caso: através do Despacho 40/2011, do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, publicado no BO 39, de 28/09/2011, já em pleno quadro de apreciação dos terrenos não aproveitados, o Chefe do Executivo aceitou a revisão do contrato de concessão titulado pelo Despacho 1/SATOP/97, publicado no B.O. 2, II Série de 08/01/1997.
41. Segundo caso: Despacho 8/2009, publicado no BO 8, de 25 de Fevereiro, já na fase do processo de avaliação dos terrenos não aproveitados, foi declarada a caducidade da concessão do terreno com a área de 25797m2 titulada pela escritura de 16/12/1980, revista pelas escrituras de 20/12/1984, de 05/06/1987 e de 21/06/1991, todas outorgadas na Direcção dos Serviços de Finanças, em virtude de ter terminado em 25 de Dezembro de 2005 o prazo de arrendamento sem que tenha sido concluído o aproveitamento; mas, depois são concedidos, a favor da Companhia de Investimento Predial Ka Fai, S.A.R.L., em regime de arrendamento, o terreno com a área de 15385m2, identificados no número anterior e por força dos novos alinhamentos (…), passando a constituir um único lote com a área de 15431m2.
42. Terceiro caso: Despacho 13/2011, publicado no B.O. 12, II Série, de 23 de Março, que fez a revisão parcial da concessão do terreno do lote 6 “A2L” situado no NAPE, concedido pelo Despacho 77/SATOP/92, publicado no BO 27, de 06/07/1992, a favor da Companhia de Fomento Predial Great Sky, Limitada, tendo sido revista e autorizada num curtíssimo espaço de tempo a revisão da concessão que permitiu o seu aproveitamento com grandes vantagens para a concessionária.
43. Quarto caso: Despacho 79/SATOP/96, publicado no BO 25/96, de 19 de Junho e Despacho 39/2013, publicado no BO n.º 26 de 26 de Junho, foi aprovada a revisão do contrato de transmissão dos lotes “T” e “T1”.
44. No confronto com os vários exemplos detalhados neste recurso é manifesto que a Administração violou o princípio da boa-fé ao não notificar expressamente a Recorrente, em 2009, que não seria aceite qualquer alteração ao projecto de arquitectura inicial.
45. Se a Administração tivesse actuado de boa-fé, como devia, e tivesse feito esta notificação à recorrente ela teria desenvolvido o projecto aprovado e teria tido tempo para o concluir dentro do prazo de concessão.
46. A Administração Pública é um todo, não sendo de todo aceitável a argumentação de que um departamento da DSSOPT que actua de uma determinada forma não pode ser “responsabilizado” se outro departamento da mesma DSSOPT proceder de forma diferente ou agir em termos incoerentes com a posição anterior.
47. Como não é de todo aceitável, por violar os mais elementares princípios de boa fé, que a Administração Pública, através de um dos seus serviços (a DSSOPT) acione os mecanismos tendentes à declaração de caducidade de um contrato de concessão e, na decorrência desse processo, outro serviço da mesma Administração Pública (a DSF) se proponha cobrar o prémio do contrato, cobrando, ao dia, as multas devidas pela mora no cumprimento dessa obrigação.
48. A Administração Pública tem tido, em especial nos últimos anos, posturas de censuráveis negligências, não respondendo, ou demorando a responder aos pedidos apresentados, criando falsas expectativas em relações às pretensões apresentadas, rompendo abruptamente com práticas de diálogo e consenso que vinham de trás sem aviso prévio, e aproveitando-se indevidamente das incertezas existentes ao cobrar os prémios dos contratos em atraso, e as respectivas multas, em momentos em que a decisão de os fazer caducar estava tomada.
49. No caso concreto, quando o processo de reavaliação dos contratos de concessão ainda não aproveitados foi iniciado, em 2010, a ora Recorrente teria tido a oportunidade de concluir o aproveitamento antes do termo do prazo de 25 anos estipulado.
50. A cronologia dos factos referentes ao processo da Recorrente demonstra uma gravosa e intencional má fé por parte da Administração, e mais concretamente da DSSOPT, que fere o sentimento de justiça de qualquer pessoa.
51. Mesmo não recuando ao processo subsequente ao projecto apresentado em 2006, teria bastado que a Administração tivesse dito, de forma clara, que o pedido de alteração era indeferido e que o concessionário teria de cumprir o que estava contratualizado para que o aproveitamento tivesse sido concluído dentro do prazo do contrato.
52. Tal não aconteceu e andou deliberadamente a “entreter” a Recorrente para que o tempo fosse passando, criando-lhe expectativas falsas (como a de pedir que requeresse a emissão de uma nova Planta de Alinhamento) para que, com o decurso do prazo, se criasse uma situação de aparente irreversibilidade com o decurso do prazo de 25 anos.
53. Quando a DSSOPT acolhe os pedidos de alteração de finalidade propondo-se apreciar os novos projectos está a dar aos interessados uma expectativa de uma resposta que legitima e justifica – de acordo com as normas da boa fé – a sua iniciativa.
54. Não se inicia a apreciação de um novo projecto de aproveitamento na pendência de um contrato, apenas para se ver se ele cumpre os requisitos técnicos resultantes das normas urbanísticas; ao fazê-lo, ao aceitar fazer essa apreciação, o sentido que a Administração está a dar ao particular é que aceita e admite a possibilidade de vir a substituir o novo projecto pelo anterior.
55. De acordo com as princípios da boa fé, se o Governo não tem interesse na possibilidade de alterar os termos do aproveitamento vigente, deveria dizer, pura e simplesmente, que, como contraparte do contrato, não tem interesse em apreciar o novo projecto uma vez que o seu objectivo, enquanto concedente, é que o contrato seja cumprido nos exactos termos constantes do Despacho de Concessão.
56. É revoltante, a narrativa da DSSOPT que tem vindo a apontar para a culpa exclusiva do concessionário (de todos os concessionários, com excepção daqueles que o Chefe do Executivo, num acto magnânimo, resolve conceder a benesse de uma segunda oportunidade), escamoteando as suas próprias responsabilidades por negligências várias, algumas graves.
57. Devido ao tempo que sistematicamente demora a decidir as solicitações que lhe são apresentadas.
58. Na falta de fiscalização e acompanhamento do aproveitamento dos terrenos que lhe caberia fazer.
59. Na carga excessivamente burocrática e acéfala que coloca de permeio como forma de criar entropias no processo de diálogo, que devia ser apanágio de qualquer administração orientada para servir as pessoas e as empresas.
60. Em todo o caso, ao contrário do que afirma a entidade recorrida, não há violação reiterada das obrigações contratuais por parte da Concessionária porquanto (i) até 1999 o Concedente aceitou, sem reservas nem condições, os motivos especiais que causaram e justificaram a falta de aproveitamento do terreno, não se lhe tendo sido aplicada qualquer multa ou sanção e (ii) depois de 1999 a obra de aproveitamento não se iniciou devido à crise económica e à necessidade de se proceder ao saneamento financeiro da Concessionária por dívidas contraídas durante o período de estagnação económica, incluindo as derivadas das obras de aterro previstas (e concluídas) no contrato de concessão.
61. Após o estabelecimento da RAEM, a mesma política da Administração de cooperação contratual e de boa fé com os concessionários foi prosseguida, tendo sido deferidos vários pedidos de transmissão de situações resultantes de concessão provisória, bem como aceites os pedidos de atualização dos aproveitamentos contemplados em contratos celebrados na década de 1990.
62. O Governo da RAEM adoptou ainda uma nova política de autorizar a construção de prédios na categoria de “muito altos”.
63. Quando se apresenta o pedido de alteração (actualização) do aproveitamento de um terreno está, lógica e naturalmente, implícito ou inerente o pedido de concessão de novo prazo para a realização das respectivas obras o qual, em rigor, só pode ser determinado se e quando aprovado esse pedido de alteração.
64. O novo prazo de aproveitamento é referido na minuta de contrato elaborada pela DSSOPT depois de considerado passível de aprovação o estudo prévio subjacente ao pedido de revisão contratual.
65. O estudo prévio apresentado em 2010 não pode ser interpretado como desistência do interesse em aproveitar o terreno. Pelo contrário, revela o interesse de o actualizar, para o que fez a proposta ao Governo, não tendo o referido estudo prévio sido liminarmente ou em momento posterior.
66. O quadro expectável da decisão do Governo estava longe de se conceber que iria optar pela decisão de declarar a caducidade do contrato porquanto não rejeitou o pagamento do prémio feito depois da notificação do Despacho do Chefe do Executivo de 2009.
67. E não rejeitou o estudo prévio de actualizar o aproveitamento apresentado em 2006.
68. E não rejeitou o estudo prévio apresentado em 2010.
69. O cumprimento do contrato pressuponha a realização de avultadas obras de aterro, as quais foram realizadas; quem passar pelo local pode facilmente verificar que o terreno está lá, devidamente consolidado, à vista de todos.
70. O processo revela todos os elementos e documentos suficientes que evidenciam não ter a Recorrente actuado culposamente, e ter demonstrado sempre o seu interesse em realizar o aproveitamento integral do terreno.
71. Assim como há elementos e documentos suficientes que evidenciam não ter a Administração cumprido com o seu dever de dar resposta oportuna e adequada às questões que lhe foram submetidas para decisão.
72. A Recorrente agiu com boa fé ao longo dos vários momentos históricos, manifestando todo o interesse no aproveitamento do terreno.
73. Perante o que se dispõe no artigo 8º do CPA não deixam de ser surpreendentes as imputações feitas à Recorrente, atribuindo-lhe a culpa exclusiva no não aproveitamento atempado do terreno concedido.
74. Como não deixa de ser irónico (e contraditório) que o Chefe do Executivo tenha discricionariamente dado a oportunidade a pelo menos duas outras empresas para fazerem o reaproveitamento dos seus terrenos, justamente escudando-se no parecer do seu Assessor Jurídico que invocou com o princípio da boa fé a favor dos particulares.
Termos em que se requer, dando V. Exa provimento ao presente Recurso Contencioso, que seja anulada o Despacho do Chefe do Executivo de 21 de Março de 2016 (o acto recorrido) que declarou a caducidade da concessão do terreno com a área de 19.314m2, situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), com os fundamentos invocados, Declaração de Caducidade essa que foi publicitada pelo despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 25/2016, publicado no BO n.º 18, II Série, de 4 de Maio de 2016.”
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Regularmente citada, apresentou a entidade recorrida contestação, pugnando pela irrecorribilidade do acto, bem assim pela improcedência do recurso.
Tanto a recorrente como o Ministério Público pronunciaram-se sobre a questão de irrecorribilidade do acto, ambos pugnaram pela sua improcedência.
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Posteriormente, aberta vista ao Digno Procurador-Adjunto do Ministério Público, foi emitido o seguinte douto parecer:
“Na petição, a recorrente «Companhia de Investimento Polaris, Limitada» imputou a violação dos princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade, da boa fé e da decisão ao despacho em crise proferido pelo Exmo. Sr. Chefe do Executivo, declarando clara e propositadamente «同意。因此，根據本批示組成部分的運輸公務司司長二零一六年二月二十六日意見書所載的內容及理由，本人宣告土地委員會第71/2013號案卷所指的以租賃制度及免除公開競投方式的土地批給失效。» (doc. de fls. 198 dos autos)
Bem, o art. 1º da petição e os documentos de fls. 199 a 255 dos autos demonstram nitidamente que o despacho recorrido se consubstancia em declarar a caducidade da concessão de terreno titulada pelo Despacho n.º 159/SATOP/90 publicado no BOM n.º 52-II Série de 26/12/1990.
A razão determinante se traduz em considerar que encontrou findo em 25/12/2015 o prazo de arrendamento de 25 anos e que a concessão, de carácter provisório, não pode ser renovada de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 48º da Lei n.º 10/2013 aplicável por força dos arts. 212º e 215º desta Lei, referindo-se propositadamente à «caducidade preclusiva» (vide. o ponto 7 do Parecer do Exmo. Sr. STOP, cuja fotocópia vê constante de fls. 200 a 203 dos autos).
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No caso sub judice, o que é inquestionável e concludente é que a recorrente não iniciou, e por natureza das coisas, nem concluiu o aproveitamento no prazo contratualmente fixado para tal efeito, e se verificou em 25/12/2015 a expiração do prazo da validade de 25 anos da concessão e, em consequência disso, a peremptória caducidade da mesma.
Sendo assim, duas ordens de razões impendem-nos a entender, com tranquilidade, que o despacho em escrutínio é impecável, não infringindo os princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé, nem enfermando qualquer disposição legal.
1. Ora, os documentos de fls. 60 a 69 dos autos demonstram que o motivo determinante do não aproveitamento no prazo fixado no contrato de concessão consiste nos seguintes factos: dum lado, a recorrente tentara obter e, afinal, obteve a alteração da finalidade da concessão para alcançar mais lucro, e de outro, o despacho de aprovação da referida alteração da finalidade veio a ser declarado nulo por constituir crime de corrupção.
Nestes termos, não há margem para dúvida de que o não aproveitamento é imputável à recorrente que procedeu à corrupção ao então STOP a propósito de obter a alteração da finalidade da concessão, portanto, o despacho recorrido consubstanciado em declarar a caducidade desta concessão, com fundamento da expiração do prazo máximo de 25 anos, não contende, de todo em todo lado, os princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.
2. Bem, para todos os devidos efeitos, perfilhamos a iluminativa jurisprudência fixada pelo Venerando TUI no Acórdão tirado no Processo n.º 28/2017, cuja conclusão assevera que «V- Nenhuma norma permite à Administração considerar suspenso o prazo de concessão provisória ou poder prorrogá-lo», com seguinte brilhante raciocinação:
II – A Lei de Terras estabelece como princípio que as concessões provisórias não podem ser renovadas. A única excepção a esta regra é a seguinte: a concessão provisória só pode ser renovada a requerimento do concessionário e com autorização prévia do Chefe do Executivo, caso o respectivo terreno se encontre anexado a um terreno concedido a título definitivo e ambos estejam a ser aproveitados em conjunto (artigo 48.º).
III - Decorrido o prazo de 25 anos da concessão provisória (se outro prazo não estiver fixado no contrato) o Chefe do Executivo deve declarar a caducidade do contrato se considerar que, no mencionado prazo, não foram cumpridas as cláusulas de aproveitamento previamente estabelecidas. Quer isto dizer que o Chefe do Executivo declara a caducidade pelo decurso do prazo se o concessionário não tiver apresentado a licença de utilização do prédio, porque é mediante a apresentação desta licença que se faz a prova de aproveitamento de terreno urbano ou de interesse urbano.
IV - E o Chefe do Executivo não tem que apurar se este incumprimento das cláusulas de aproveitamento se deve ter por motivo não imputável ao concessionário. Isto é, não tem que apurar se a falta de aproveitamento se deveu a culpa do concessionário ou se, por exemplo, a Administração teve culpa, exclusiva ou não, em tal falta de aproveitamento. Ou, ainda, se a falta de aproveitamento se deveu a caso fortuito ou de força maior.
Convém realçar que a jurisprudência consolidada do Venerando TSI vem navegando na mesma direcção, afirmando constantemente que são vinculados os actos administrativos da declaração da caducidade das concessões provisórias de terrenos, desde que a caducidade tenha como fundamento a constatada expiração do prazo máximo de 25 anos. (a título exemplificativo, vide. Acórdãos prolatados nos Processos n.º 672/2015, n.º 375/2016 e 179/2016)
A nível de doutrina e jurisprudência, é assente que os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé se regem apenas os actos administrativos discricionários, sendo inoperantes aos vinculados para efeitos da invalidade. Eis, sem margem para dúvida, a orientação constante e unânime das jurisprudências dos Venerandos TSI e TUI.
Na mesma linha de consideração, e na medida em que o despacho impugnado assume a natureza de acto vinculado, cremos que o mesmo não ofende os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé, e é absolutamente infundada a arguição neste sentido.
***
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.”
*
Corridos os vistos, cumpre decidir.
O Tribunal é o competente.
O processo é o próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas, estão devidamente representadas e têm interesse processual.
*
Invoca a entidade recorrida a irrecorribilidade do acto de declaração da caducidade.
Vejamos.
Estatui o artigo 28.º do CPAC que “são actos administrativos contenciosamente recorríveis os que, produzindo efeitos externos, não se encontram sujeitos a impugnação administrativa necessária”.
Como observam Viriato Lima e Álvaro Dantas, citando a doutrina de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilhe, “são externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectam a situação jurídico-administrativa de uma coisa. Ao que, hoje, se devem acrescentar os actos que se inscrevem no âmbito de relações entre entidades públicas. Por contraposição, actos internos são aqueles que se inscrevem no âmbito das relações interorgânicas ou das relações de hierarquia e que apenas indirectamente se poderão reflectir no ordenamento jurídico geral”1.
Preceitua o artigo 167.º da Lei de Terras que a caducidade das concessões, provisórias e definitivas, é declarada por despacho do Chefe do Executivo, publicado no Boletim Oficial.
Entende o TUI, no seu Acórdão de 11.10.2017 (Processo n.º 28/2017), que a caducidade no direito administrativo não opera automaticamente, por que “a própria Administração, servidora dos interesses colectivos, deve, caso a caso, estudar a incidência de incumprimento ou extinção da relação jurídico-administrativa, tendo em conta a utilidade pública que subjaz a todo o negócio jurídico”.
Assim, cabe ao Chefe do Executivo declarar a caducidade pelo decurso do prazo da concessão, se o concessionário não conseguir apresentar a licença de utilização (artigo 130.º Lei de Terras), porque é mediante a apresentação desta licença que se faz a prova de aproveitamento do terreno urbano.
E em consequência desta declaração, o acto vai produzir efeitos na esfera jurídica do concessionário.
Daí que o acto é contenciosamente recorrível.
Improcede, pois, a excepção de irrecorribilidade do acto.
*
Não há outras excepções e nulidades que obstem ao conhecimento de mérito.
***
II) FUNDAMENTAÇÃO
Resulta provada dos elementos constantes dos autos, designadamente do processo administrativo, a seguinte matéria de facto com pertinência para a decisão do recurso:
A recorrente é uma sociedade comercial, com sede em Macau.
Pelo Despacho n.º 159/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26 de Dezembro de 1990, sujeito a rectificação publicada no Boletim Oficial de Macau n.º 7, de 18 de Fevereiro de 1991, a recorrente obteve a concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, de um terreno sito na Ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), com a área de 27188m² (após revisão passou a ser de 19314m²).
Esta concessão foi revista pelos Despachos n.ºs 59/SATOP/95, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 23, II Série, de 7 de Junho de 1995, e 32/SATOP/99, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 16, II Série, de 21 de Abril de 1999.
A finalidade de tal concessão era a construção de um complexo de edifícios destinado a habitação, comércio, equipamento social e estacionamento.
O arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir de 26 de Dezembro de 1990, data da publicação no Boletim Oficial do Despacho n.º 159/SATOP/90 que autorizou o contrato de concessão.
Conforme o estipulado no n.º 1 da cláusula quinta do contrato de concessão, o prazo global de aproveitamento terminaria em 26 de Dezembro de 2002.
Até 25 de Dezembro de 2015, a recorrente não procedeu ao aproveitamento do terreno.
Por ofício de 23.10.2014, a recorrente foi notificada, em sede de audiência de interessados, do projecto de decisão no sentido da provável declaração de caducidade da concessão do terreno.
Em 27.10.2014, a recorrente apresentou a sua defesa por escrito à DSSOPT.
Reunida em sessão de 7 de Janeiro de 2016, a Comissão de Terras emitiu o seguinte parecer:
“Proc. n.º 71/2013 – Respeitante à proposta da declaração de caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 27188m2 (após a revisão a área passou a ser de 19314m2), situado na ilha da Taipa, no Baía do Pac On (Sul), a favor da Companhia de Investimento Polaris, Limitada, pelo decurso do seu prazo de vigência, de 25 anos, que expirou em 25 de Dezembro de 2015. Não obstante, até esta data verificava também o incumprimento das disposições do contrato, nomeadamente a do aproveitamento do terreno nos prazos fixados, cuja concessão foi titulada pelo Despacho n.º 159/SATOP/90, sujeito a rectificação publicada no Boletim Oficial de Macau n.º 7, de 18 de Fevereiro de 1991, e revista pelos Despachos n.ºs 59/SATOP/95 e 32/SATOP/99. Declarada a caducidade da concessão, reverterão para a Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizado ou compensado.
I
1. Pelo Despacho n.º 159/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26 de Dezembro de 1990, sujeito a rectificação publicada no Boletim Oficial de Macau n.º 7, de 18 de Fevereiro de 1991, foi concedido, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, o terreno com a área de 27188m2 (após a revisão a área passou a ser de 19314m2), situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), a favor da Companhia de Investimento Polaris, Limitada. Esta concessão foi revista pelos Despachos n.ºs 59/SATOP/95, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 23, II Série, de 7 de Junho de 1995, e 32/SATOP/99, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 16, II Série, de 21 de Abril de 1999.
2. Nos termos do n.º 2 da cláusula primeira do contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 32/SATOP/99: “em consequência da presente revisão, a concessão de terreno passa a reger-se pelas cláusulas constantes deste contrato”.
3. Segundo a cláusula segunda do contrato de concessão atrás referido, o arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir de 26 de Dezembro de 1990, data da publicação no Boletim Oficial do Despacho n.º 159/SATOP/90 que autorizou o contrato de concessão, e até 25 de Dezembro de 2015.
4. De acordo com a cláusula terceira do referido contrato de concessão, o terreno é aproveitado com a construção de um complexo de edifícios destinado a habitação, comércio, equipamento social e estacionamento.
5. Conforme o estipulado no n.º 1 da cláusula quinta do referido contrato de concessão, o prazo global de aproveitamento terminaria em 26 de Dezembro de 2002. Nos termos do n.º 2 da mesma cláusula, o prazo acima referido inclui os prazos para elaboração, apresentação e aprovação, pelos Serviços competentes, dos respectivos anteprojectos (projectos de arquitectura) e projectos de obras (projectos de fundações, estruturas, águas, esgotos, electricidade e instalações especiais), dos projectos de infra-estruturas (arruamentos, redes de águas, esgotos, electricidade, muro de protecção e suporte de aterro), dos projectos relativos à execução de todas as obras que constituem os encargos previstos na cláusula sexta, assim como de todas as obras que constituem o pagamento em espécie a que se refere a cláusula oitava.
6. Nos termos da cláusula oitava do referido contrato, o prémio foi fixado no montante de $115.141.013,00 patacas, dos quais $39.491.640,00 patacas já tinham sido liquidados pela concessionária e o remanescente no valor de $75.649.373,00 patacas seriam pagos em prestações e através da dação em pagamento das obras. Conforme as informações da folha de acompanhamento financeiro, a concessionária pagou o prémio em numerário, mas as duas últimas prestações foram pagas em atraso, pagamento esse efectuado apenas em 30 de Junho de 2009. Relativamente ao prémio a pagar por dação em pagamento das obras, a concessionária não procedeu às respectivas obras.
7. Conforme a certidão do registo predial (até 21 de Outubro de 2011) da Conservatória do Registo Predial (CRP), o terreno encontra-se descrito sob o n.º 22349 a fls. 52 do livro B16K e os direitos resultantes da concessão estão inscritos a favor da Companhia de Investimentos Polaris, Limitada, sob o n.º 2551 a fls. 111 do livro F11K, onerados com hipoteca voluntária constituída em 2005 e registada com o n.º 64379C a favor do Banco Industrial e Comercial da China (Macau), S.A. (anteriormente com a firma Banco Seng Heng, S.A.), cujo crédito é de $206.000.000,00 patacas para efeitos de abertura de crédito em concessão de facilidades bancárias gerais à Companhia de Investimentos Polaris, Limitada.
II
8. Desde que foi concedida a concessão titulada pelo Despacho n.º 159/SATOP/90, de 26 de Dezembro de 1990, a concessionária submeteu, em 2 de Abril de 1992, um projecto de arquitectura a solicitar o arranjo interior da área de concessão, a redefinição da configuração da parcela, o acréscimo das áreas brutas de construção (ABC) das diversas finalidades, etc. O referido projecto foi aprovado pelo Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP) por despacho de 12 de Junho de 1992 e confirmado em 31 de Maio de 1993.
9. Em 20 de Julho de 1993, a concessionária apresentou ao Governador de Macau um pedido de revisão do contrato da concessão.
10. A Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT) enviou em 27 de Novembro de 1993 a respectiva minuta de contrato à concessionária e a mesma através de resposta de 15 de Dezembro do mesmo ano dirigida ao SATOP manifestou a sua discordância com as condições estipuladas na minuta do contrato, especialmente no que se referia ao valor do prémio.
11. Após várias negociações entre ambas as partes, a DSSOPT enviou em 21 de Outubro de 1994 a nova minuta do contrato à concessionária e esta, através de resposta de 28 de Outubro de 1994, manifestou a sua concordância com a mesma.
12. Por força das condicionantes urbanísticas definidas para o local na planta de alinhamento oficial (PAO) emitida em 13 de Novembro de 1992, a concessionária foi obrigada a reverter as parcelas com as áreas de 6078m2 e 424m2 para o domínio público do Território, bem como a parcela com a área 1385m2 para o domínio privado do Território, ficando assim o terreno a conceder com uma área rectificada de 19314m2.
III
13. Esta revisão do contrato de concessão foi titulada pelo Despacho n.º 59/SATOP/95, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 23, II Série, de 7 de Junho de 1995.
14. No entanto, a concessionária não aproveitou o terreno nem pagou o prémio resultante da revisão do respectivo contrato de concessão.
15. Em 2 de Maio de 1997, a concessionária submeteu uma carta à DSSOPT a informar que estava a passar por uma profunda reorganização e redistribuição de quotas, mas que manifestava ainda o seu interesse pela conclusão do aproveitamento do terreno pelo que solicitava à Administração a concessão de um prazo de 120 dias por forma a permitir apresentar um novo estudo prévio e se proceder depois ao reajustamento dos prazos fixados no contrato, do montante global do prémio e do reescalonamento do seu pagamento.
16. Em 19 de Março de 1998, o SATOP exarou o seu despacho na informação n.º 63/DSODEP/98, de 10 de Março de 1998, a autorizar o novo escalonamento de pagamento do prémio, a manutenção do seu valor total, a actualização do valor da renda e a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno até 26 de Junho de 2001.
IV
17. A revisão do contrato de concessão decorrentes destas alterações foi titulada pelo Despacho n.º 32/SATOP/99, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 16, II Série, de 21 de Abril de 1999.
18. A concessionária não procedeu ao aproveitamento do terreno em conformidade com o contrato de concessão.
19. A concessionária submeteu apenas em 29 de Outubro de 2004 um pedido ao Gabinete do Secretário para os Transportes e Obras Públicas (STOP) a solicitar autorização para a transmissão dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, a favor da Companhia de Investimento Imobiliário Hop Sea, Limitada, ao qual juntou em anexo um termo de compromisso, no qual a Companhia de Investimento Imobiliário Hop Sea, Limitada se comprometia a pagar à RAEM, em uma só prestação, os prémios e a renda em dívida, bem como concluir o projecto de aproveitamento do terreno previsto no respectivo contrato de revisão da concessão, no prazo de 48 meses contados a partir da data da publicação do respectivo despacho.
20. Em 28 de Fevereiro de 2006, a concessionária apresentou à DSSOPT um estudo prévio.
21. Por despacho de 12 de Maio de 2006, exarado na informação n.º 153/DPU/2006, de 11 de Abril de 2006, o então STOP concordou com o parecer favorável emitido sobre o estudo prévio acima mencionado. O referido estudo prévio propunha a construção de um complexo de edifícios, em regime de propriedade horizontal, passando a altura máxima de 82,5m NMM (Nível Médio do Mar) para 153,76m NMM. (As finalidades e ABC’s eram as seguintes: habitação: 308117m2; estacionamento: 68680m2 e equipamento social: 4880m2).
22. Através do ofício datado de 27 de Junho de 2006, a DSSOPT comunicou à concessionária que o referido estudo prévio tinha merecido parecer favorável, condicionado à alteração do mesmo para cumprimento dos pareceres emitidos pelos serviços competentes.
23. Em 4 de Janeiro de 2007, a concessionária apresentou um anteprojecto de obra e em 23 de Abril de 2007, a DSSOPT em resposta notificou a requerente que devia proceder a alteração do projecto em virtude da volumetria da construção não obedecer às condições exigidas.
24. Posteriormente, a concessionária apresentou um novo anteprojecto de obra em 16 de Maio de 2007.
25. Segundo o Acórdão de 22 de Abril de 2009 do Tribunal de Última Instância relativo ao processo n.º 53/2008, ficou provado que o procedimento respeitante ao empreendimento da construção a executar no terreno situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), envolveu a prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito por parte do então STOP.
26. Por despacho de 19 de Junho de 2009, exarado na informação n.º 96/DSODEP/2009, de 5 de Junho de 2009, o então Chefe do Executivo concordou que nos termos das disposições da alínea c) do n.º 2 do artigo 122º e do n.º 2 do artigo 123º do Código do Procedimento Administrativo (CPA):
26.1 A declaração da nulidade do despacho favorável do então STOP, de 12 de Maio de 2006, sobre o estudo prévio apresentado em 28 de Fevereiro de 2006 (com o número de entrada 0965 do Gabinete do STOP), mantendo-se a concessão do terreno situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), titulada pelos Despachos n.ºs 159/SATOP/90, 59/SATOP/95 e 32/SATOP/99;
26.2 A declaração da nulidade dos despachos favoráveis emitidos aos planos de aproveitamento do terreno, aos projectos de obras e a todos os outros projectos relativos ao terreno situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul).
27. Em 26 de Junho de 2009, a DSSOPT comunicou à concessionária que os despachos emitidos sobre o projecto de aproveitamento e o projecto de arquitectura, bem como todos os despachos favoráveis todos eles tinham sido declarados nulos.
28. Em 18 de Junho de 2010, a concessionária apresentou à DSSOPT um novo projecto de arquitectura. De acordo com a ficha técnica do respectivo projecto, a concessionária propunha as seguintes ABC’s: habitação: 253063m2; comércio: 1766m2; estacionamento: 74896m2 e equipamento Social: 8972m2.
29. A DSSOPT não concluiu ainda a apreciação do projecto de arquitectura acima referido.
V
30. A fim de reforçar a fiscalização da situação do aproveitamento dos terrenos concedidos e optimizar a gestão dos recursos dos solos, o STOP emitiu o despacho n.º 07/SOPT/2010, de 8 de Março de 2010, a ordenar à DSSOPT para notificar as concessionárias dos terrenos não aproveitados para a apresentação de uma justificação por escrito pelo incumprimento dos contratos no prazo de um mês contado a partir da data da recepção do ofício, e que a DSSOPT procedesse, após a recepção das justificações, à análise e elaboração de um plano de tratamento e à respectiva ordem de prioridade.
31. Após várias discussões e análises com o Gabinete do STOP sobre o tratamento dos terrenos não aproveitados, o Departamento de Gestão de Solos (DSODEP) da DSSOPT submeteu à consideração superior, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, o mapa da situação dos terrenos não aproveitados, os critérios de classificação do grau de gravidade dos mesmos e as situações de incumprimento dos contratos, bem como os princípios de tratamento dos processos, tudo no intuito de permitir estabelecer orientações claras e precisas para o tratamento dessas situações. O STOP concordou com os respectivos critérios de classificação do grau de gravidade e os princípios de tratamento definidos na informação atrás referida, os quais foram também autorizados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio do mesmo ano.
32. Em consequência disto, a DSSOPT através do ofício datado de 23 de Março de 2010, solicitou à Companhia de Investimentos Polaris, Limitada a apresentação, no prazo de 30 dias contados a partir da data de recepção da notificação, de uma justificação pelo incumprimento do aproveitamento do terreno e de todas as informações consideradas relevantes.
33. A Companhia de Investimentos Polaris, Limitada submeteu, em 23 de Abril de 2010, uma resposta, cujo teor consta das páginas 251 a 252 do Processo, que aqui se dá por integralmente reproduzido, a expor principalmente o seguinte:
33.1 Fez uma descrição sumária dos trabalhos da companhia no período entre 2004 e 2009, nomeadamente o que diz respeito aos pedidos apresentados à DSSOPT e as respectivas respostas;
33.2 A partir de 1992, devido à política de “constrangimento marco-económico”, a economia de Macau foi afectada durante um período de 10 anos, e só a partir de 2004 se iniciou a retoma, pelo que foi só a partir deste ano que a concessionária conseguiu encontrar parceiros com capacidade e experiência para que antes do termo do prazo de arrendamento da concessão pudesse cumprir plenamente as responsabilidades assumidas no contrato de concessão;
33.3 A concessionária comprometeu-se a apresentar no prazo de 60 dias um novo projecto elaborado de acordo com a Circular n.º 01/DSSOPT/2009;
33.4 O prémio, os respectivos juros de mora e a renda já tinham sido pagos e os elementos comprovativos entregues.
34. Posteriormente, em 2 de Agosto de 2011, a Companhia de Investimentos Polaris, Limitada dirigiu um pedido ao Chefe do Executivo a justificar novamente o motivo pelo não aproveitamento do terreno, cujo teor consta das páginas 271 a 285 do Processo, que aqui se dá por integralmente reproduzido, a expor principalmente o seguinte:
34.1 O terreno não foi aproveitado no prazo estabelecido devido à recessão económica e à política de reajustamento marco-económico adoptada pela China durante o período entre 1990 e 2004 que afectou negativamente o sector da construção de Macau;
34.2 Os sócios da companhia contraíram dívidas significativas;
34.3 Naquela altura, o sócio maioritário da companhia desconhecia os procedimentos administrativos do Governo de Macau, pelo que não apresentou qualquer pedido para a prorrogação do prazo de aproveitamento;
34.4 Os prémios, a renda e os respectivos juros encontram-se totalmente liquidados;
34.5 O acto ilícito praticado pelo então STOP não tem nada a ver com os actuais sócios e o Sr. Pedro Chiang já não é sócio da nossa companhia;
34.6 A nossa companhia colaborou desde sempre com a DSSOPT no respeitante à apresentação de projectos elaborados de acordo com as instruções da DSSOPT;
34.7 Neste momento, a nossa companhia está a aguardar a emissão da nova PAO da DSSOPT, bem como a apreciação do projecto apresentado em 18 de Junho de 2010;
34.8 Por fim, solicitava ao Chefe do Executivo o seguinte:
34.8.1 Considerar justificado o incumprimento das obrigações contratuais previstas no Despacho n.º 32/SATOP/99 referente ao aproveitamento do terreno;
34.8.2 Mandar proceder à apreciação e aprovação do projecto de aproveitamento apresentado pela nossa companhia em 18 de Junho de 2010, o qual foi elaborado de acordo com a Circular n.º 01/DSSOPT/2009;
34.8.3 Autorizar a revisão do respectivo contrato de concessão caso fosse autorizado o projecto de aproveitamento acima referido; ou
34.8.4 Autorizar a apresentação de um novo projecto de aproveitamento elaborado de acordo com as cláusulas previstas no Despacho n.º 32/SATOP/99;
34.8.5 Por fim, esta companhia comprometia-se a concluir o aproveitamento total do terreno no prazo de 48 meses contados a partir da data da aprovação de qualquer dos casos previstos nos pontos 34.8.2, 34.8.3 ou 34.8.4 ou no prazo de 36 meses contados a partir da data da emissão da respectiva licença de obras.
35. O DSODEP procedeu à análise do processo e elaborou a informação n.º 266/DSODEP/2011, de 20 de Outubro de 2011, cujo teor consta das páginas 24 a 34 do Processo, que aqui se dá por integralmente reproduzido, a expor principalmente o seguinte:
35.1 De acordo com os critérios de classificação do grau de gravidade definidos na informação n.º 95/DSODEP/2010, o presente processo era considerado como um caso de terreno não aproveitado pertencente a uma situação “muito grave”, isto é, “prazo restante da concessão do terreno com menos de 5 anos”, e duas situações “graves”, ou seja, “prazo de aproveitamento de terreno tinha expirado e carecia de apresentação de pedido de prorrogação do prazo” e “apenas solicitou a alteração do aproveitamento e/ou da finalidade do terreno, mas carecia de apresentação de projecto de aproveitamento conforme estipulado no contrato de concessão do terreno”;
35.2 Relativamente à não conclusão do aproveitamento do terreno dentro do prazo previsto no contrato de concessão, a concessionária apresentou em 23 de Abril de 2010 e 3 de Agosto de 2011 duas cartas a justificar o seu incumprimento, nas quais considerava que a culpa se devia à política de reajustamento marco-económico adoptada pela China que fez com que a economia de Macau atravessasse um período de recessão, afectando directamente o sector imobiliário, pelo que não se considerou adequado desenvolver o terreno em conformidade com as condições previstas no respectivo contrato de concessão. No entanto, de acordo com a seguinte análise, a culpa pela não conclusão do aproveitamento do terreno devia ser imputada inteiramente à concessionária;
35.2.1 Em primeiro lugar, após a publicação do Despacho n.º 159/SATOP/90 em Dezembro de 1990 que titulou o respectivo contrato de concessão, embora a economia de Macau tivesse sido afectada negativamente pela política de reajustamento marco-económica adoptada pela China (a partir dos meados de 1993), pela crise financeira asiática (de 1997 a 1998) e pela síndrome respiratória aguda severa (a partir dos meados de 2002 até princípios de 2003), contudo, após o retorno de Macau à pátria e antes da ocorrência da crise financeira asiática, excepto o período em que foi afectada pela síndrome respiratória aguda severa, com a liberalização da indústria do jogo e a política de vistos individuais, a economia de Macau registou um período de crescimento, pelo que, não faltaram oportunidades para o aproveitamento do terreno;
35.2.2 Mas não, após decorrido o prazo de aproveitamento do terreno (26 de Dezembro de 2002), a concessionária apenas solicitou a alteração do aproveitamento do terreno, nunca solicitou à Administração a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno devido aos impactos resultantes do ambiente económico de Macau e que estavam a afectar a concretização do seu empreendimento. Caso a concessionária tivesse aproveitado o terreno de acordo com o estipulado no Despacho n.º 32/SATOP/99, a obra já teria ficado concluída, independentemente dos impactos negativos resultantes da crise financeira asiática, da síndrome respiratória aguda severa ou do tsunami financeiro;
35.2.3 Assim, o não aproveitamento do terreno deve ser imputado à concessionária, nada tem a ver directamente com os impactos provocados pelo ambiente económico, pelo que a mesma não pode, de modo algum, alegar a recessão económica de Macau que afectou negativamente o mercado imobiliário como pretexto para o não aproveitamento do terreno;
35.2.4 Comparação entre as ABC’s do novo projecto de arquitectura apresentado pela concessionária em 18 de Junho de 2010 e as previstas na cláusula terceira do Despacho n.º 32/SATOP/99:

Projecto da concessionária

Despacho n.º
32/SATOP/99


Habitação
253063m2
-
107757m2
=
+ 145306m2
Comércio
1766m2
-
7525m2
=
－ 5759m2
Estacionamento
74896m2
-
22934m2
=
+ 51962m2
Equipamento social
8972m2
-
4556m2
=
+ 4461m2
35.2.5 A cota altimétrica do edifício previsto no novo projecto de arquitectura varia entre 98,2m NMM e 153,4m NMM, no entanto, a cota altimétrica prevista na PAO (aprovada pela DSSOPT em 12 de Fevereiro de 1999) varia entre 34,5m NMM e 82,5m NMM;
35.2.6 De acordo com a comparação acima referida, constata-se que tanto na área como na altura do edifício, o novo projecto de arquitectura não obedece às condições previstas no contrato de concessão e no âmbito do planeamento desta Direcção de Serviços;
Por fim, o DSODEP referiu na parte da conclusão o seguinte:
35.3 Relativamente ao facto da concessionária ter apenas solicitado a alteração do aproveitamento do terreno e o prazo de aproveitamento do terreno já ter terminado, é à concessionária que deve ser imputada a culpa. Em virtude do prazo de aproveitamento do terreno previsto no contrato de concessão já ter terminado, o Chefe do Executivo poderia declarar a caducidade da concessão do terreno ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira (caducidade) da respectiva concessão e no n.º 2 do artigo 166º e no artigo 167º da Lei n.º 6/80/M de 5 de Julho (Lei de Terras). Dada a complexidade do presente processo e à possibilidade de interposição por parte da concessionária de uma reclamação/recurso à eventual declaração de caducidade da concessão, propôs-se o envio do processo ao Departamento Jurídico (DJUDEP) para emissão de parecer.
36. O DJUDEP através da informação n.º 70/DJUDEP/2011, de 9 de Dezembro de 2011, emitiu o seu parecer, o qual consta das páginas 35 a 43 do Processo, que aqui se dá por integralmente reproduzido e cujo teor principal é o seguinte:
36.1 Convém, desde logo, realçar que sobre a Administração apenas impende o dever de analisar a justificação apresentada pela concessionária através do T-4273, de 23 de Abril de 2010, já não tendo o dever de se pronunciar sobre a carta posteriormente apresentada em 3 de Agosto de 2011 (nota: deve ser 2 de Agosto de 2011), mais de um ano depois, a qual é manifestamente intempestiva. No entanto, atendendo ao princípio da boa-fé e transparência da actuação da Administração sempre se terá em atenção esta última;
36.2 Principalmente, como resulta com toda a evidência dos factos constantes do historial deste processo, desde o seu início até ao projecto de arquitectura submetido por último em 18 de Junho de 2010, constata-se que a concessionária nunca apresentou qualquer estudo prévio e/ou projecto de arquitectura que cumprisse na íntegra o aproveitamento estabelecido no contrato de concessão e suas sucessivas revisões, o que demonstra que a mesma nunca teve intenção de aproveitar o terreno conforme o estipulado nas cláusulas contratuais, senão vejamos:
- Despacho n.º 159/SATOP/90 – prazo de aproveitamento até Junho de 1995;
- Passado pouco mais de um ano, em Abril de 1992 veio apresentar um projecto de arquitectura com alterações à configuração dos lotes e acréscimo de ABC;
- Despacho n.º 59/SATOP/95 – prazo de aproveitamento até 26 de Junho de 1998;
- Em 5 de Maio de 1997 – submeteu um pedido de prorrogação do prazo de apresentação de novo plano (estudo prévio);
- Despacho n.º 32/SATOP/99 – prazo de aproveitamento até 26 de Dezembro de 2002;
- Em 28 de Fevereiro de 2006 – apresentou um novo estudo com acréscimo brutal de ABC e que não cumpre em termos de volumetria;
- Em 19 de Junho de 2009 – foi declarado nulo o despacho que aprova o estudo prévio anterior;
- Em 18 de Junho de 2010 – apresentou novo projecto de arquitectura que não cumpre o estipulado no contrato;
36.3 Por outro lado, verifica-se que:
- A concessionária apenas executou obras de aterro e de momento o terreno está a ser utilizado para depósito de materiais de construção;
- Além das obras de aterro, a concessionária não entregou à DSSOPT qualquer projecto relacionado com as obras previstas na alínea ii) da cláusula sexta e alínea b) do n.º 1 da cláusula oitava do contrato de concessão (infra-estruturas e equipamento social) nos termos do estipulado no contrato titulado pelo Despacho n.º 32/SATOP/99;
- O prazo de aproveitamento do terreno já terminou em 26 de Dezembro de 2002, não tendo a concessionária solicitado a sua prorrogação;
- O prazo da concessão termina em 25 de Dezembro de 2015;
36.4 Assim, vir invocar que foi devido à estagnação económica que afectou Macau durante a década de 1990 e os primeiros anos depois de 1999 que levou a concessionária a apresentar sucessivos planos de aproveitamento sem nunca os concretizar, não justifica o incumprimento das obrigações contratuais que livremente assumiu; tanto mais que se limita a concessionária a alegar genericamente as crises económicas, não demonstrando nem consubstanciando com os factos concretos em medida as mesmas impediram a concretização do empreendimento;
36.5 De facto, muito embora a primeira grande crise financeira asiática tenha ocorrido em 1994, verificando-se depois uma nova crise em 1997/1998, a verdade é que entre os períodos de crise, existem períodos de retoma económica, mas nem por isso, a concessionária mostrou interesse em realizar o aproveitamento do terreno durante mais de vinte anos;
36.6 Ora, como é consabido, logo após a transferência de soberania, com a liberalização da indústria do jogo e da política de liberalização do turismo de visto individual, Macau atravessou um longo período de crescimento económico excepcional e sem precedentes;
36.7 Por conseguinte, não pode a concessionária vir invocar que a situação económica de Macau não esteve bem durante os anos que se seguiram à concessão do terreno, porquanto após o Despacho n.º 32/SATOP/99, não faltaram à mesma excelentes oportunidades para proceder ao aproveitamento do terreno;
36.8 Além disso, quem formula um pedido de concessão de terreno para a realização de determinado aproveitamento, deve estar ciente dos riscos que podem advir duma crise financeira, tendo assim, que possuir capacidade económica para concretizar o empreendimento pretendido; e a concessionária bem sabia, quando requereu a concessão por ajuste directo para executar um empreendimento de tal envergadura, que teria de garantir os meios de financiamento necessários e antecipar eventuais dificuldades, tanto mais que decorre das regras de experiência comum que a actividade económica envolve sempre um risco e está sujeita a factores imponderáveis;
36.9 Mesmo assim, a Administração reconhecendo em 1998 o momento menos favorável que a conjuntura económica do Território atravessava, entendeu conceder uma nova oportunidade à concessionária autorizando, uma vez mais, o reescalonamento pagamento do prémio e prorrogação do prazo de aproveitamento até Dezembro de 2002, através do Despacho n.º 32/SATOP/99;
36.10 Todavia, a concessionária em vez de usar da diligência que, em face das circunstâncias do caso, empregaria um bom pai de família e apresentar rapidamente um projecto que permitisse realizar o aproveitamento do terreno e consequentemente concretizar a revisão do contrato, vem ao invés, e apenas em Fevereiro de 2006, passados mais de 6 anos da publicação daquele despacho e já depois de ter terminado o prazo de aproveitamento em Dezembro de 2002, submeter um novo estudo prévio com alterações que, uma vez mais, não cumpria as condições do aproveitamento estipuladas no contrato;
36.11 Ora, se efectivamente a concessionária teve dificuldade financeiras até 2004 como afirma, porque é que não o veio demonstrar na fase prevista para a execução da obra, solicitando à DSSOPT, por esse motivo, a prorrogação do prazo de aproveitamento?
36.12 Não é pois de aceitar a justificação apresentada (cfr. n.º 3 do ponto 32) pela requerente quanto ao desconhecimento dos procedimentos administrativos vigentes em Macau por parte da empresa incumbida da gestão dos negócios pela sócia maioritária da concessionária, porquanto a ignorância da lei não justifica a falta do seu cumprimento (cfr. artigo 5º do Código Civil);
36.13 Da mesma forma também não é relevante o argumento de que as sócias da concessionária contraíram dívidas avultadas, porquanto é este um facto espúrio à concessão, nada tendo que ver com o aproveitamento do terreno ou com as cláusulas contratuais;
36.14 Por outro lado, não é despiciendo realçar que as últimas prestações do prémio em numerário apenas foram liquidadas em 30 de Junho de 2009 (quando deveriam ter sido pagas em 2000), poucos dias após ter sido comunicado à concessionária, em 26 de Junho de 2009, o despacho que declarou a nulidade do projecto apresentado em Fevereiro de 2006;
36.15 O que demonstra que não é verdadeira a afirmação da concessionária de que procedeu à liquidação total do prémio, renda e juros na sequência de ter sido notificada em 27 de Junho de 2006 do despacho favorável emitido relativamente àquele projecto, já que apenas se apressou a liquidar o remanescente do prémio quando se deu conta da referida declaração de nulidade;
36.16 Relativamente ao argumento aduzido de que a concessionária continua a aguardar resposta quanto ao estudo prévio submetido em 18 de Junho de 2010, mais uma vez se constata que este não cumpre o aproveitamento estipulado nas cláusulas contratuais;
36.17 Por sua vez, o facto de a concessionária ter submetido, em Junho de 2010, já muito depois de ter expirado o prazo de aproveitamento do terreno, um estudo prévio e de a DSSOPT ter respondido que deveria requerer uma nova PAO, não pode ser encarado como um consentimento por parte da Administração, relativamente ao incumprimento do contrato de concessão, porquanto, uma coisa são os procedimentos inerentes ao licenciamento da obra – processo de licenciamento de obras, analisado pelo DURDEP, e outra, é o processo de terras, que é analisado pelo DSODEP;
36.18 Pois que, o departamento competente para o licenciamento de obras apenas analisa se os projectos submetidos a apreciação estão de acordo com o disposto no RGCU e demais legislação aplicável, enquanto é ao DSODEP que cabe averiguar, nomeadamente as irregularidades relativas aos contratos de concessão de terrenos;
36.19 Face ao exposto, parece-nos que nenhum dos argumentos aduzidos pela concessionária, pode ser considerado caso de força maior ou facto relevante que estivesse, comprovadamente, fora do seu controlo, pelo que os factos alegados pela concessionária não podem ser aceites pela DSSOPT como justificação para a não realização do aproveitamento do terreno;
36.20 Deste modo, dúvidas não restam que toda e qualquer responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno, bem como pela não execução dos encargos especiais e do incumprimento do prémio em espécie (previsto na subalínea ii) da alínea b) do n.º 1 da cláusula oitava prestado pela em dação em pagamento de execução de obras, são exclusivamente imputadas à concessionária;
36.21 Com efeito, estamos perante uma situação grave de incumprimento contratual, que perdura há mais de 20 anos, tendo sido ultrapassados todos os prazos contratualmente estipulados, mesmo os de multa agravada previstos na cláusula sétima do contrato, por razões que são inteiramente imputáveis à concessionária;
36.22 Nestes termos foi violado o dever de aproveitamento impostos pelo artigo 103º da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de terras), o qual prevê que “Durante o período da concessão provisória, o concessionário deve cumprir as prescrições legais e contratuais concernentes ao aproveitamento do terreno”;
36.23 A este propósito, importa realçar que a Lei de Terras procura garantir a execução célere do aproveitamento dos terrenos concedidos, por forma a que a disposição e a utilização de terrenos vagos contribuam para o crescimento económico da RAEM, para o progresso social e para a melhoria das condições de vida da população, e por isso, não se pode permitir violações reiteradas das cláusulas contratuais, em especial das cláusulas relacionadas com o aproveitamento a dar aos terrenos e respectivos prazos;
36.24 Por todo o exposto, consideramos que não são de aceitar os motivos invocados pela concessionária para justificar o incumprimento do prazo de aproveitamento do terreno, devendo esta ser considerada responsável por esse não cumprimento;
36.25 A sanção prevista para o incumprimento do aproveitamento é a caducidade da concessão, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166º da Lei de Terras, enquanto a sanção para o incumprimento das obrigações previstas na cláusula sexta (encargos especiais) e das obrigações estabelecidas na cláusula oitava (pagamento do prémio em espécie – subalínea ii) da alínea b) do n.º 1) é a rescisão, nos termos e respectivos prazos;
36.24 Por todo o exposto, consideramos que não são de aceitar os motivos invocados pela concessionária para justificar o incumprimento do prazo de aproveitamento do terreno, devendo esta ser considerada responsável por esse não cumprimento;
36.25 A sanção prevista para o incumprimento do aproveitamento é a caducidade da concessão, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166º da Lei de Terras, enquanto a sanção para o incumprimento das obrigações previstas na cláusula sexta (encargos especiais) e das obrigações estabelecidas na cláusula oitava (pagamento do prémio em espécie – subalínea ii) da alínea b) do n.º 1) é a rescisão, nos termos das disposições da alínea d) do n.º 1 da cláusula décima quarta e alínea c) do n.º 1 do artigo 169º da Lei de Terras;
36.26 Assim, perante o incumprimento das obrigações contratuais, à entidade concedente não resta outra alternativa que não seja extinguir a presente concessão, e fazer reverter o terreno à sua posse, quer através da declaração de caducidade da concessão, por verificação de uma das causas previstas na cláusula da caducidade – findo o prazo da multa agravada previsto na cláusula sétima – (cfr. alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira) e por falta de aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais (cfr. alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166º da Lei de Terras), ou da rescisão do contrato, por incumprimento das obrigações de execução dos encargos especiais e do pagamento do prémio em espécie (cfr. alínea d) do n.º 1 da cláusula décima quarta e alínea c) do n.º 1 do artigo 169º da Lei de Terras);
36.27 Sendo que a Administração, em processos desta natureza, goza de uma certa discricionariedade, na medida em que a escolha por uma ou outra das formas de extinção da concessão fica ao critério da entidade concedente, sendo as duas opções igualmente válidas perante o direito, já que, simultaneamente, se verificam os pressupostos da caducidade e da rescisão;
36.28 Neste pressuposto consideramos que, dada a verificação de uma das condições previstas na cláusula da caducidade, a Administração, enquanto entidade concedente, ao abrigo das disposições da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166º da Lei de Terras, deve prosseguir com o procedimento de declaração de caducidade da presente concessão, já iniciado com o pedido de justificação enviado à concessionária, seguindo os trâmites previstos nos n.ºs 2 e 3 daquela mesma cláusula e nos artigos 167º e 168º da Lei de Terras, bem como, antes da tomada de decisão final, realizar a audiência dos interessados, formalidade prevista no artigo 93º do CPA;
36.29 Por sua vez, a caducidade da concessão determina a reversão do terreno à posse da RAEM com todas as benfeitorias nele introduzidas, sem direito a qualquer indemnização (cfr. n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato de concessão);
36.30 Por último, acresce referir que o prémio em numerário relativo a esta concessão encontra-se integralmente liquidado e, nos termos do artigo 13º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, não há direito à restituição do prémio já pago: “No caso de ser declarada a caducidade da concessão, o concessionário perde, a favor da Região Administrativa Especial de Macau, a totalidade das prestações do prémio já pagas”.
37. A chefe do DJUDEP concordou com a análise e conclusão da informação em causa, uma vez que o incumprimento da obrigação principal do contrato, a realização do aproveitamento nos prazos e nos termos nele fixados, bem como da obrigação de realizar os encargos especiais e do pagamento do prémio em espécie são imputáveis à concessionária e são causa de caducidade da concessão e de rescisão do contrato.
38. Por despacho do Chefe do Executivo, de 23 de Novembro de 2011, foi criado o Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ) para acompanhamento dos casos relativos a terrenos não aproveitados. O Grupo de Trabalho analisou o presente processo e elaborou a informação n.º 7/GTJ/2012, de 29 de Fevereiro de 2012, cujo teor consta das páginas 44 a 47 do Processo e que agora se reproduz:
38.1 Por despacho do Chefe do Executivo, de 23 de Novembro de 2011, foi criado o GTJ para acompanhamento dos casos relativos a terrenos não aproveitados, nos quais foi incluído o processo identificado em epígrafe;
38.2 De acordo com o n.º 1 da cláusula segunda do contrato de revisão da concessão titulado pelo Despacho n.º 32/SATOP/99, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 16, II, Série, de 21 de Abril, o pravo de validade da concessão termina em 25 de Dezembro de 2015;
38.3 Segundo a cláusula quinta do sobredito contrato, o aproveitamento do terreno, incluindo a execução de todas as obras de aterro e infra-estruturas a que se refere a cláusula sexta do contrato, deve operar-se até 26 de Dezembro de 2002;
38.4 Todavia, conforme se relata na informação n.º 266/DSODEP/2011, de 20 de Outubro, a concessionária não realizou o aproveitamento definido no contrato nem as obras de urbanização (infra-estruturas) indicadas na cláusula sexta, com excepção da execução do respectivo aterro (cfr. Licença de obra n.º 551/91, de 26 de Outubro de 1991);
38.5 Por outro lado, a concessionária não solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento antes do seu termo, nem apresentou qualquer justificação do não cumprimento das obrigações contratuais, a não ser quando, através do ofício n.º 201/6179.03/DSODEP/2010, de 23 de Março de 2010, foi notificada para o efeito pela DSSOPT, na sequência do Despacho do STOP n.º 07/SOPT/2010, de 8 de Março;
38.6 Além disso, a concessionária apresentou em 28 de Fevereiro (deu entrada naquela Direcção dos Serviços em 3 de Março de 2006) um novo estudo prévio de aproveitamento que em relação à volumetria das edificações projectadas não cumpre as disposições regulamentares em vigor;
38.7 Igualmente, os anteprojectos de arquitectura submetidos em 4 de Janeiro e 16 de Maio de 2007 continuam a não cumprir aquelas disposições regulamentares;
38.8 Todavia, o despacho proferido pelo então STOP, em 12 de Maio de 2006, sobre o aludido estudo prévio, bem como todos os despachos ou pareceres favoráveis emitidos, relacionados com os planos de aproveitamento ou com os projectos de construção foram declarados nulos por despacho do Chefe do Executivo, de 19 de Junho de 2009, exarado sobre a informação n.º 096/DSODEP/2009, de 5 de Junho, no seguimento do acórdão do Tribunal de Última Instância, proferido em 22 de Abril de 2009, no âmbito do processo n.º 53/2008;
38.9 Devido ao sobredito processo judicial este e outros procedimentos de concessão e de licenciamento de obras pararam;
38.10 Em 18 de Junho de 2010 (T-5651), a concessionária apresenta um novo estudo prévio de aproveitamento que encerra uma proposta desconforme com os parâmetros urbanísticos definidos na (PAO), aprovada em 12 de Fevereiro de 1999;
38.11 Com efeito, as alturas das edificações previstas neste estudo situam-se entre os 98,2 e os 153,4m NMM, enquanto que as admitidas pela referida planta de alinhamento variam entre 34,5 e 82,5m NMM;
38.12 Ora, ainda que os representantes da concessionária não tenham conhecimentos técnicos especializados no domínio da construção civil, será difícil aceitar que não saibam que o novo esquema de aproveitamento plasmado no estudo prévio de 2010 está desconforme com a planta de alinhamento e o contrato em vigor;
38.13 Do mesmo modo, não pode admitir-se que o técnico (arquitecto) que elaborou e subscreveu o estudo prévio desconheça a legislação e regulamentação sobre construção em vigor e que não saiba aplica-la na prática;
38.14 Qualquer projecto de especialidade submetido à apreciação e aprovação da DSSOPT deve ser acompanhado de declaração do técnico responsável pela sua elaboração referindo que nele foram observadas todas as disposições regulamentares em vigor ou, nos casos em que tal não suceda, deve ser apresentada justificação técnica fundamentada para o seu não cumprimento (cfr. n.º 8 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 79/85/M, de 21 de Agosto);
38.15 Assim, o grupo de trabalho considera que a situação de facto descrita na informação n.º 266/DSODEP/2011, de 20 de Outubro, mormente a apresentação em 2006 e 2010 dos novos estudo prévios de aproveitamento, indicia claramente que a concessionária não pretende aproveitar o terreno de acordo com o contrato e a legislação em vigor;
38.16 Em face do exposto, o grupo de trabalho concorda com o parecer jurídico constante da informação n.º 70/DJUDEP/2011, de 9 de Dezembro e o proposto na citada informação n.º 266/DSODEP/2011.
39. Tendo em conta as análises e os pareceres constantes na informação n.º 70/DJUDEP/2011 do DJUDEP e na informação n.º 7/GTJ/2012 do GTJ, o DSODEP elaborou a informação n.º 88/DSODEP/2012, de 13 de Abril de 2012, no intuito de efectuar uma análise mais aprofundada. Ao mesmo tempo, propôs ao abrigo das disposições da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e dos artigos 166º e 167º da Lei de Terras, que se prosseguisse com o procedimento de declaração de caducidade da concessão do terreno, referindo que nos termos do artigo 13º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderia, a favor da RAEM, a totalidade do prémio e dos juros já pagos, sem direito a qualquer indemnização. O DSODEP propôs também que a caução prestada revertesse a favor da RAEM, se realizasse a audiência dos interessados e se prosseguissem com as tramitações ulteriores.
40. A subdirectora e o director da DSSOPT concordaram com o parecer do DSODEP, o STOP em 18 de Abril de 2012 exarou o seu parecer concordante e o Chefe do Executivo exarou igualmente o seu despacho concordante em 8 de Maio de 2012.
41. Em seguida, a DSSOPT, através de ofício de 22 de Maio de 2012, notificou a concessionária do respectivo projecto de decisão, e para no prazo de 10 dias contados a partir da data de recepção da notificação apresentar, querendo, resposta escrita sobre a respectiva intenção da Administração.
42. A concessionária apresentou a sua resposta em 4 de Junho de 2012, cujo teor consta das páginas 58 a 67 do Processo e que agora se reproduz:
“I – DA POLÍTICA DE COOPERAÇÃO CONTRATUAL: ACEITAÇÃO DAS MOTIVOS ESPEICIAS IMPEDITIVOS DO APROVEITAMENTO ATÉ 1999
Resulta do processo administrativo, a que o presente caso se refere, a seguinte importante factualidade:
1. Conforme é expressamente referido no Despacho n.º 159/SATOP/90, publicado em 26 de Dezembro de 1990 (“1º Despacho”), o projecto contemplado no contrato assinado entre o Território de Macau (…) e a requerente tinha grande interesse para ambas as partes, porquanto:
a) o investimento aí previsto era muito elevado, o qual incluía obras de aterro de uma vasta zona; e
b) a entrega para o Território do terreno, com a área de 227188m2, conquistado ao mar (cuja obra já se encontra concluída), a expensas da concessionária, além de um conjunto de infra-estruturas na ordem de 7537m2 e, ainda, uma área na ordem de 4680m2 para equipamento social.
2. Até ao termo da Administração Portuguesa, ambas as partes contratantes reconheceram e aceitaram que, por razões a elas não imputáveis, o aproveitamento do terreno não se tornou possível dentro do prazo fixado no contrato de 1990.
3. As principais causas impeditivas da construção de edifícios (que correspondem aos “motivos especiais” justificativos da mora no cumprimento) prenderam-se com a conhecida estagnação económica, realidade que se revelou grave e excessivamente prolongada (até 2002/03), jamais enfrentada em Macau e que atingiu horizontalmente todos os investidores na área da construção e fomento imobiliário.
10. Os “motivos especiais” previstos e autorizados contratualmente têm uma amplitude ou dimensão diferente da dos simples “casos de força maior” ou de “fora do controlo do homem”, porquanto naquele primeiro conceito se incluem diversas outras situações, que têm por base razões de equidade, razoabilidade ou de sentido de justiça.
11. Certamente, as duas revisões contratuais ocorridas em 1995 (“2º Despacho”) e 1999 (“3º Despacho”), ao aceitarem os motivos especiais invocados, ão estiveram longe do que, em direito civil, se chama “Modificação do contrato por alteração das circunstâncias”, cujo assente legal está no artigo 431º do Código Civil, cujo n.º 1 determina: “1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.”
II – DO ESTABELECIMENTO DA RAEM
13. O estabelecimento da RAEM permitiu abrir uma porta de esperança para o futuro de Macau.
14. As causas impeditivas e justificativas da falta de aproveitamento do terreno não desapareceram, depois de 20 de Dezembro de 1999, de um dia para o outro.
15. Houve um período relativamente longo para que as condições de relançamento das bases da economia de Macau fossem definidas e aprovadas.
16. Em finais de 2001 deram-se os primeiros passos para a implementação da nova era económica de Macau, tendo como “cabeça de dragão” a indústria de turismo e lazer, aliada à liberalização do jogo, determinando em anos subsequentes uma forte entrada de capitais estrangeiros.
19. Saliente-se que, face à nova conjuntura económica iniciada anos depois de 1999, o Governo passou a autorizar construções em altura elevada, o que fez consolidar a percepção de que, dada a escassez de terrenos em Macau, o caminho mais indicado a seguir seria a construção em altura, em substituição do modelo de construção urbana adoptado na década de 1990.
21. Estas actualizações dos projectos não podem. Nem devem ser vistas como fenómeno especulativo, mas sim como uma via para melhor aproveitar os recursos escassos de Macau: os solos.
22. Também era política usual apresentarem-se novos estudos prévios que, uma vez preenchidos os requisitos técnicos, seriam preparadas as respectivas minutas de contrato de revisão, contendo expressa e invariavelmente uma menção quanto ao novo prazo de aproveitamento, fixado de harmonia com as características do novo empreendimento.
23. Jamais se poderia ter imaginado, e sequer previsto, que o pedido formal de prorrogação do prazo de aproveitamento revestiria um carácter essencial e condicionante do próprio evoluir do processo de revisão da concessão.
III – DAS OBRAS DE ATERRO E DA BOA FÉ CONTRATUAL
24. É de inteira justiça salientar que, não obstante o reconhecimento pelo Governo das dificuldades por que passavam os projectos de execução de grandes empreendimentos privados, as obras de aterro foram integralmente realizadas pela Concessionária.
25. Ao longo de toda a vigência do contrato, o Concedente e a Concessionária adoptaram sempre uma atitude de boa-fé contratual, procurando, em conjunto, soluções para os problemas.
IV – DO SANEAMENTO FINANCEIRO NO RESCALDO DA CRISE ECONÓMICA (1993-2002)
27. Devido aos efeitos nefastos do controlo macroeconómico praticado no Continente Chinês, os sócios da Concessionária entraram em várias dificuldades de natureza financeira, tendo contraído dívidas que acabaram por a sujeitar a um processo de reestruturação.
28. Foi neste âmbito que os novos investidores da Concessionária injectaram capitais muito elevados para efectuar o saneamento financeiro, processo que durou algum tempo e só terminou em 2004.
V – DO PAGAMENTO DO PRÉMIO E OUTROS ENCARGOS
30. Entretanto, na plena convicção de que a referida política de gestão de solos se manteria inalterada, os investidores da concessionária procederam, e a Administração aceitou, sem reservas ou com condições, todos os prémios e rendas em atraso, tendo a Direcção dos Serviços de Finanças calculados e cobrados todos juros de mora devidos.
VI – DA POLÍTICA DE ACEITAÇÃO DE PEDIDOS DE NOVO APROVEITAMENTO: actualização dos projectos da década de 1990
33. A Administração e o concessionário não são partes antagónicas, antes têm interesses comuns e devem ambos agir de “boa-fé” e não defraudar as legítimas expectativas criadas na contra-parte, surgidas em virtude de actos e práticas enraizadas.
36. Ora, a Administração de Macau vinha, pelo menos, desde a década de 1980 sendo compreensiva, aceitando as justificações razoáveis que lhe eram apresentadas permitindo a actualização do aproveitamento dos terrenos, em face da nova dinâmica social e económica.
37. E sempre com a inerente prorrogação dos prazos de aproveitamento.
38. Esta prática era normal, comum e imparcialmente aplicada a todos, e ninguém imaginaria que, sem pré-aviso, tal prática pudesse ser alterada em substância.
39. No período da crise económica ao longo da década de 1990, a Administração auxiliou sempre as concessionárias a debelarem as suas dificuldades, concedendo-lhes prazos adicionais para o cumprimento das suas obrigações contratuais.
VII – DO APROVEITAMENTO DO TERRENO E PROPOSTA DE ACTUALIZAÇÃO DO PROJECTADO EMPREENDIMENTO
40. Dentro deste quadro do que é expectável da Administração, foi solicitada a transmissão da concessão, em 16 de Novembro de 2004, e o pedido de revisão do contrato, consubstanciado na entrega, em 28 de Fevereiro de 2006, do estudo preliminar que, caso aprovado, conduziria inerentemente à fixação de um novo prazo de aproveitamento.
41. O estudo prévio de 2004 não foi rejeitado liminarmente, com fundamento na sua desconformidade com os termos do contrato de concessão em vigor.
42. Posteriormente, novo estudo preliminar foi apresentado, em Junho de 2010, e o mesmo não foi, liminarmente ou em qualquer outro momento, rejeitado com o referido argumento de desconformidade com os termos do contrato de concessão em vigor.
VIII – DA NÃO REJEIÇÃO DAS PROPOSTAS DE ACTUALIZAÇÃO DO APROVEITAMENTO
43. Pelo contrário, a Administração induziu que aceitou as ideias novo projecto, precisamente no quadro da actualização do projecto, face às novas dinâmicas urbanísticas e de desenvolvimento de Macau (construção de um número relevante de fracções de pequenas dimensões).
44. Para o efeito, a entidade responsável, a DSSOPT solicitou, formal e expressamente, à concessionária, mediante Ofício que lhe foi dirigido em 10 de Setembro de 2010, para esta lhe apresentar uma PAO (actualizada ou nova), para se determinar quais os novos condicionalismos urbanísticos, em termos de altura dos edifícios e áreas de construção, designadamente.
45. Assim sendo, não é verdade o parecer técnico dos Serviços de Obras Públicas que considera ter havido da parte da concessionária desistência da concessão ou perda do seu interesse, por ter apresentado um novo estudo prévio, propondo a alteração e actualização do aproveitamento.
46. Não se trata de desistência ou perda de interesse, mas sim de uma proposta, sujeita obviamente à aceitação do Governo, visando o melhoramento do projecto, a qual normalmente é aceite mas com modificações.
IX – DA CLARIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO CONTRATUAL: DESPACHO DO CHEFE DO EXECUTIVO
47. O Despacho de 19 de Junho de 2009 do Chefe do Executivo, que ordenou a anulação da aprovação dada ao estudo prévio apresentado em 2006, é claro ao determinar que se mantinha em vigor a concessão, nos termos da versão actualizada em 1999 (Despacho n.º 32/SATOP/99).
48. Todavia, não se estabeleceu, nem notificou a concessionária de que era obrigatório seguir, sem qualquer modificação daquele Despacho, nem para o efeito lhe foi fixado qualquer prazo para a conclusão do aproveitamento.
49. É ainda importante notar que o próprio Governo também não apresentou à concessionária as condições para se dar cumprimento às obras de construção dos encargos especiais, uma vez que lhe cabia informar as respectivas “especificações técnicas”, conforme o estipulado no n.º 2 da cláusula oitava do contrato de concessão.
50. Assim, dentro do que é usual e prática corrente, foi, de imediato, apresentado o estudo prévio para a construção de fracções de pequena dimensão, em 18 de Junho de 2010, bem como procedido ao pagamento das obrigações pecuniárias em mora.
X – DA LEGÍTIMA EXPECTATIVA
51. A aceitação do pagamento do prémio, com recebimento da totalidade dos juros de mora, e a não rejeição do estudo prévio, antes tendo sido reforçada a ideia da sua viabilidade (com o pedido de apresentação de uma PAO actualizada), são factores que criaram na concessionária a confiança na estabilidade da relação contratual existente.
XI – DA IRRAZOABILIDADE DO ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE TEMPO PARA O APROVEITAMENTO
52. É alegado que faltam menos de 5 anos para o termo da conclusão e, daí, a insuficiência do prazo para concluir o aproveitamento.
55. Todavia, só em 22 de Maio de 2012 foi a Concessionária notificada do projecto de decisão de declaração de caducidade, o que quer dizer: perderam-se 19 meses, sem qualquer justificação.
56. Por outro lado, se o estudo prévio de 18 de Junho de 2010 tivesse sido liminarmente rejeitado, ou rejeitado em prazo curto, teria a sociedade concessionária tempo mais do que suficiente para concluir as obras de aproveitamento tal como o previsto na revisão de 1999.
XII – DA INVOCADA CADUCIDADE E MOTIVOS DE RESCISÃO
58. Não é verdade, nem é prática em Macau, que a caducidade é operada automaticamente com o mero decurso do prazo da multa agravada ou interrupção de aproveitamento por determinado prazo. A ser verdade, quais todos os contratos estariam caducados, ou poucos deles estariam na legalidade.
59. Não há discordância quanto à necessidade de cumprimento do “dever de aproveitamento” nos termos da Lei de Terras, mas, no caso vertente, também não pode ser omitido que não existe situação de incumprimento até, pelo menos, à data da vigência do Despacho n.º 32/SATOP/99, de 21 de Abril de 1999, porquanto os motivos especiais, impeditivos do imediato aproveitamento do terreno, foram integralmente aceites.
60. Concluindo: a haver irregularidade, ela foi sanada por mútuo acordo e deixou de existir mora ou violação do contrato.
61. A questão coloca-se relativamente ao período entre 26 de Dezembro de 2002 (termo do prazo de aproveitamento) e 16 de Novembro de 2004 (data do pedido de transmissão) ou de 26 de Dezembro de 2002 a 28 de Dezembro de 2006 (data do pedido de revisão contratual, com nova proposta de aproveitamento).
62. Aqui, foi o período em que se processou o saneamento financeiro da empresa, motivado pela crise atrás mencionada, o qual culminou com a entrada de novos investidores, todos locais, que injectaram fundos na ordem de $300.000.000,00 patacas.
63. Foram criadas as condições para poder aproveitar o ciclo económico favorável, que se iniciou aproximadamente em 2003, sendo prova deste facto a entrada de novos capitais, a apresentação de um novo projecto, que foi discutido e analisado pelos serviços competentes e o pagamento das obrigações pecuniárias em atraso.
64. Não existe, assim, violação repetida das obrigações.
65. O alegado período longo de 20 anos sem aproveitamento de ser analisado dentro do seu real contexto.
66. Não há investidor que gaste elevadas quantias, na ordem de $300.000.000,00 patacas, sem ser para uma causa séria.
67. Os encargos especiais não estão feitos pela razão natural e lógica de os mesmos serem em simultâneo com a obra de construção de globalidade do empreendimento.
68. Este ficou suspenso devido à falta de uma política geral e clara do Governo, de não aceitar mais pedidos de revisão dos contratos de concessão.
69. Se a tivesse, certamente, para segurança do investimento realizado de cerca de trezentos milhões, a que acresce o custo da obra de aterro, teria apresentado o projecto de obra dentro dos limites estabelecidos no contrato, revisto em 1999.
70. Quanto à falta de entrega do equipamento social ao Governo, a mora é da responsabilidade deste que não apresentou proposta concreta sobre o que pretende que seja construído e lhe seja entregue a título de equipamento social.
Termina com o seguinte pedido:
a) atender aos motivos e razões expostos e não declarar a caducidade ou a rescisão do contrato;
b) autorizar a apresentação de um plano de aproveitamento tendo por base os requisitos constantes do Despacho n.º 32/SATOP/99;
c) autorizar um prazo de aproveitamento consentâneo e dentro dos limites do actual quadro contratual, e se necessário com a inclusão dos prazos despendidos com o processo iniciado a 23 de Abril de 2010, após a apresentação dos motivos da falta de aproveitamento”.
43. O DSODEP analisou a resposta da audiência acima referida através da informação n.º 230/DSODEP/2012, de 4 de Outubro de 2012, cujo teor consta das páginas 68 a 73 do Processo e que é agora reproduzido. Na parte conclusiva da respectiva informação refere-se que a resposta da concessionária não irá alterar a decisão de caducidade da concessão em análise. A chefe do DSODEP concordou com o informado e propôs o envio da mesma ao DJUDEP para efeitos de análise complementar. Neste contexto, o director da mesma Direcção de Serviços manifestou o seu parecer concordante em 8 de Outubro de 2012.
44. O DJUDEP através da informação n.º 52/DJUDEP/2013, de 21 de Agosto de 2013 (já analisada pelo GTJ) manifestou o seu parecer, cujo teor é transcrito em seguida:
44.1 A concessionária começa por alegar que até ao termo da Administração Portuguesa, ambas as partes contratantes reconheceram e aceitaram que, por razões a elas não imputáveis, o aproveitamento do terreno não se tornou possível dentro do prazo fixado no contrato de 1990 e que as principais causas impeditivas da construção de edifícios (que correspondem aos “motivos especiais” justificativos da mora no cumprimento) prenderam-se com a conhecida estagnação económica, realidade que se revelou grave e excessivamente prolongada (até 2002/03);
44.2 Tal afirmação não corresponde à verdade, tendo já ficado plenamente demonstrado que a concessionária não cumpriu por motivos exclusivamente a si imputáveis com os deveres estipulados no contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 159/SATOP/90 (cujo aproveitamento deveria operar-se até Junho de 1995);
44.3 Porquanto apenas em Abril de 1992, veio submeter um projecto de arquitectura que não cumpria as cláusulas contratuais relativas ao aproveitamento, o qual consistia na apresentação de uma nova proposta de arranjo interior da área de concessão e no acréscimo de ABC;
44.4 Projecto este que veio a ser aprovado por despacho de Junho de 1992 do SATOP, condicionado todavia à aplicação de multas por incumprimento dos prazos contratuais;
44.5 De realçar que a concessionária teve oportunidade de proceder ao aproveitamento atempado do terreno, mas optou por submeter, tardiamente, um projecto que não cumpria o estipulado no contrato em termos de volumetria, não restando quaisquer dúvidas que impende sobre si a responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno;
44.6 A revisão do contrato de concessão foi titulada pelo Despacho n.º 59/SATOP/95, de 30 de Maio, tendo sido estabelecido o prazo global de aproveitamento até 26 de Junho de 1998;
44.7 No entanto, a concessionária não aproveitou o terreno, nem pagou o prémio adicional devido pela revisão do contrato de concessão e através de carta de Maio de 1997, veio solicitar um prazo de 120 dias para apresentação do novo plano (estudo prévio);
44.8 Ora, apenas relativamente a esta revisão é que se poderá falar que a Administração, reconhecendo em 1998 o momento menos favorável que a conjuntura económica do Território atravessava, entendeu conceder uma nova oportunidade à concessionária autorizando, uma vez mais, o reescalonamento do pagamento do prémio e prorrogação do prazo de aproveitamento até Dezembro de 2002, através do Despacho n.º 32/SATOP/99;
44.9 Porém importa recordar que se a concessionária tivesse cumprido o prazo de aproveitamento estipulado no contrato de concessão a obra já estaria concluída quando se começararm a fazer sentir os primeiros efeitos da recessão económica, isto é, se tivesse cumprido em tempo a principal obrigação do contrato de concessão, como era seu dever, e se tivesse realizado as obras nos prazos contratualmente estipulados, o aproveitamento estaria concluído até Junho de 1995, antes do impacto negativo causado pela crise não havendo sequer necessidade de proceder à revisão do contrato em 1998;
44.10 Por outro lado a concessionária vem reconhecer que após o estabelecimento da RAEM se criaram as condições de retoma económica, e que em finais de 2001 se deram os primeiros passos para a implementação da nova era económica de Macau;
44.11 Perante este reconhecimento e sendo consabido que logo após a transferência de soberania, com a liberalização da indústria do jogo e da política de liberalização do turismo de visto individual, Macau atravessou um longo período de crescimento económico não faltaram à concessionária excelentes oportunidades para proceder ao aproveitamento do terreno após o Despacho n.º 32/SATOP/99;
44.12 É então caso para perguntar porque é que a concessionária demorou mais de 6 anos para apresentar um novo estudo prévio (Fevereiro de 2006), o qual mais uma vez não cumpre em termos de volumetria apresentando um acréscimo brutal de ABC?
44.13 Relativamente ao argumento de que os efeitos nefastos do controlo macro-económico praticado no Continente Chinês levou a que as sócias da concessionária entrassem em várias dificuldades de natureza financeira, não é o mesmo relevante porquanto quando a concessionária aceitou os termos da revisão do contrato titulado pelo Despacho n.º 32/SATOP/99, já o mercado imobiliário se encontrava em crise e, apesar disso, se aceitou aquela revisão é porque já detinha capacidade financeira para avançar com o projecto de aproveitamento fixado no contrato, caso contrário, dada a conjuntura económica/financeira desfavorável, não se teria proposto à realização de tal empreendimento;
44.14 Por outro lado, a ser verdade que a concessionária não apresentou os projectos e não iniciou as obras por dificuldades financeiras, porque é que não o veio demonstrar na fase prevista para a execução das mesmas, solicitando à DSSOPT, por esse motivo, a prorrogação do prazo de aproveitamento?
44.15 É que de uma forma geral e em casos devidamente justificados pelos concessionários podem ser prorrogados os prazos de aproveitamento estabelecidos nos contratos de concessão;
44.16 Assim sendo, não vemos quaisquer razões que possam excluir ou atenuar a culpa da concessionária pelo incumprimento do prazo de aproveitamento do terreno estipulado no contrato de concessão;
44.17 Da mesma forma também não é relevante o argumento de que a concessionária procedeu, e a Administração aceitou, sem quaisquer reservas ou com condições, todos os prémios e rendas em atraso, gerando a legítima expectativa de que o contrato de concessão se manteria;
44.18 E a este respeito, diremos, desde logo, que a concessionária mais não fez do que cumprir com uma das suas obrigações contratuais, pois como bem sabe, o prémio é devido pela concessão ou revisão da concessão do terreno, independentemente de aquela vir ou não a realizar o respectivo aproveitamento;
44.19 Se a concessionária não aproveitou o terreno e não retirou mais-valias, foi porque não quis, ou pelo menos, não deixou de o aproveitar por facto imputável à Administração, daí que faça todo o sentido que, mesmo sendo declarada a caducidade da concessão, seja devido o prémio do contrato;
44.20 De outro modo, haveria uma retenção especulativa do terreno pelo concessionário pouco eficiente, ficando a RAEM privada de obter qualquer proveito económico. Com a outorga da concessão ao concessionário faltoso a RAEM deixou de poder dispor do terreno, nomeadamente de o poder conceder a outrem que ofereceria vantagens porventura equivalentes ou aproximadas e deixou de ver efectivado em tempo oportuno o aproveitamento do terreno, preocupação dominante no regime jurídico das concessões de terrenos, com os prejuízos inerentes ainda que não patrimoniais;
44.21 Além do mais, em nada nos surpreende o facto de a concessionária vir, agora, tentar utilizar a seu favor o facto de ter efectuado o pagamento do prémio, pois é evidente que só procedeu ao seu pagamento (em 30 de Junho de 2009) em desespero de causa, quando se deparou com o despacho que declarou a nulidade do projecto apresentado em Fevereiro de 2006, notificado em 26 de Junho de 2009, pelo que bem se denota que não houve o intuito de cumprir uma das suas obrigações contratuais;
44.22 Por outro lado, não existe fundamento legal para a Administração se recusar a receber as prestações do prémio em dívida, acrescidas dos respectivos juros de mora, sendo que o pagamento do prémio e juros de mora não impede que seja declarada a caducidade concessão no caso de se verificar qualquer facto originador dessa caducidade;
44.23 Alega ainda a concessionária que apresentou um estudo preliminar em Junho de 2010, e o mesmo não foi rejeitado com o argumento de desconformidade com os termos do contrato de concessão em vigor, considerando que a administração induziu que aceitou as ideias do novo projecto ao solicitar a apresentação de uma nova PAO;
44.24 Ora, quando foi apresentado o referido estudo prévio já a requerente tinha sido notificada através do ofício n.º 201/6179.03/DSODEP/2010, de 23 de Março de 2010, para se pronunciar sobre a situação de incumprimento em que a mesma se encontrava;
44.25 Por sua vez, conforme já foi elucidado anteriormente, o facto de a concessionária ter submetido, em Junho de 2010, já muito depois de ter expirado o prazo de aproveitamento do terreno, um estudo prévio e de a DSSOPT ter respondido que deveria requerer uma nova PAO, não pode ser encarado como uma exclusão da culpa, porquanto a apresentação de um estudo prévio implica a sua análise do ponto de vista urbanístico e ainda que seja objecto de parecer favorável tal não garante que seja autorizado o desenvolvimento do terreno de acordo com o mesmo, nem afasta as sanções previstas no contrato;
44.26 Pois que, o departamento competente para o licenciamento de obras apenas analisa se os projectos submetidos a apreciação estão de acordo com o disposto no RGCU e demais legislação aplicável, enquanto é ao Departamento de Solos que cabe averiguar, nomeadamente as irregularidades relativas aos contratos de concessão de terrenos;
44.27 Por outro lado, torna-se necessário reter que a avaliação do comportamento da concessionária que agora efectuamos compreende o período de tempo entre a celebração do contrato (publicado no Boletim Oficial de Macau em 17 de Dezembro de 1999) e a data da recepção do ofício da DSSOPT n.º 201/6179.03/DSODEP/2010, de 23 de Março de 2010, não se apreciando a sua conduta após a recepção daquele ofício;
44.28 Alega ainda a requerente que o despacho do Chefe do Executivo que declarou a nulidade do projecto apresentado em Fevereiro de 2006 determinou que se mantinha em vigor a concessão nos termos do Despacho n.º 32/SATOP/99, mas não informou a concessionária de que era obrigatório seguir sem qualquer modificação aquele despacho, nem para o efeito lhe foi fixado qualquer prazo para a conclusão do aproveitamento;
44.29 Este argumento também não releva, já que nem do contrato, nem da Lei de Terras, ou de outra lei aplicável, decorre a obrigação da DSSOPT avisar ou informar dos termos do cumprimento contratual da concessionária, ou que a falta de notificação constitui uma causa de exclusão ou atenuante da responsabilidade da concessionária por esse incumprimento;
44.30 Refere a requerente que se o estudo prévio apresentado em 18 de Junho de 2010, “tivesse sido liminarmente rejeitado, ou rejeitado em prazo curto, teria a concessionária tempo mais do que suficiente para concluir as obras de aproveitamento tal como o previsto na revisão de 1999”:
44.31 Porém esquece que quando foi apresentado o referido estudo já a requerente se encontrava em incumprimento contratual há longos anos, pelo que também não é de aceitar esta justificação;
44.32 Nestes termos, verificado o incumprimento contratual e não sendo afastada a conduta culposa da concessionária, à Administração não assiste outra opção senão extinguir a concessão, fazendo reverter o terreno à sua posse através da declaração de caducidade da concessão;
44.33 Face ao exposto consideramos que os contributos trazidos ao processo pela requerente em sede de audiência prévia não contribuíram para uma alteração do projecto de decisão e como tal impõe-se à Administração declarar a caducidade;
4.34 Nestes termos, resultando do procedimento que o incumprimento do contrato, consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno objecto da concessão, é imputável á concessionária deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão.
45. Posteriormente, o DJUDEP, através da comunicação de serviço interno n.º 285/DJUDEP/2013, de 6 de Novembro de 2013, comunicou ao DSODEP que a referida informação já foi analisada pelo GTJ e solicitou ao mesmo a dar seguimento ao procedimento mediante a elaboração de proposta, a submeter superiormente, de envio do processo à Comissão de Terras para parecer.
46. O DSODEP, através da proposta n.º 324/DSODEP/2013, de 26 de Novembro de 2013, propôs autorização superior para que o processo fosse enviado à Comissão de Terras para emissão de parecer e prosseguimento dos procedimentos posteriores. O director da DSSOPT em 27 de Novembro de 2013 exarou na respectiva proposta o seu despacho concordante.
47. Esta Comissão realizou reunião em 7 de Agosto de 2014, e através do parecer n.º 74/2014, foi de opinião que o não cumprimento do aproveitamento do terreno é imputável à concessionária. Segundo a cláusula quinta do contrato de concessão, o aproveitamento do terreno, incluindo a execução de todas as obras de aterro e infra-estruturas a que se refere a cláusula sexta do contrato, deve operar-se até 26 de Dezembro de 2002. Todavia, a concessionária não realizou o aproveitamento do terreno definido no contrato nem as obras de urbanização (infra-estruturas) indicadas na cláusula sexta, com excepção da execução do respectivo aterro. Caso contrário, apresentação em 2006 e 2010 de novos estudos prévios de aproveitamento indicia claramente que a concessionária não pretende aproveitar o terreno de acordo com o contrato e a legislação em vigor. Deste modo, esta Comissão considera que o não cumprimento do aproveitamento do terreno é imputável à concessionária, pelo que concordou com a proposta da DSSOPT, ou seja, a Administração deve declarar a caducidade da concessão do terreno referido em epígrafe.
48. Em seguida, tendo em conta que o terreno encontra-se onerado com uma hipoteca voluntária inscrita a favor do Banco Industrial e Comercial da China (Macau), S.A. (adiante designado por ICBC), no sentido de proporcionar a abertura de crédito em concessão de facilidades bancárias gerais a favor da concessionária, propôs-se então a realização de audiência escrita ao credor hipotecário acima referido.
49. Nestes circunstâncias, através do ofício n.º 741/6179.05/DSODEP/2014, de 23 de Outubro de 2014, o DSODEP notificou o credor hipotecário do projecto de decisão de declarar a caducidade da concessão, nos termos do artigo 93º do CPA, para sobre ele se pronunciar, por escrito, querendo, no prazo de 10 dias após a recepção da notificação.
50. Após receber o ofício em 27 de Outubro de 2014, o ICBC enviou em 6 de Novembro do mesmo ano uma resposta quanto ao projecto de decisão de declaração de caducidade. À data da concessão do mútuo (26 de Setembro de 2005), a Administração não havia aplicado, nem tão pouco anunciado, qualquer sanção à concessionária por eventual violação do contrato de concessão do terreno, nem havia indícios de que a Administração se preparasse para aplicar qualquer sanção que pudesse pôr em causa a plena validade do contrato de concessão. Pelo que, o mútuo só foi concedido tendo por base alguns pressupostos, quer quanto ao histórico do comportamento da Administração na execução dos próprios contratos de concessão, quer quanto ao ambiente geral do cumprimento dos contratos de concessão em Macau.
Na sua resposta, o Banco afirmou que a Administração sabe sempre reconhecer os factores exteriores negativos que afectam a economia de Macau e que têm reflexo direito nos prazos de aproveitamento das concessões e que aceitou em 30 de Junho de 2009 as duas últimas prestações do prémio pagas pela concessionária, por isso, o Banco nunca pensou que a Administração de um momento para o outro avançasse com a declaração de caducidade de concessão. Face ao acima exposto, o Banco requereu à Administração, tendo em conta os elevados princípios de ponderação, proporcionalidade e sentido de justiça que devem estar subjacentes às decisões administrativas, se dignasse relevar a situação descrita.
51. Relativamente à justificação do credor hipotecário, o DSODEP elaborou a proposta n.º 106/DSODEP/2015, de 22 de Abril de 2015, nela propondo autorização superior para o envio da respectiva resposta escrita ao DJUDEP para a emissão de parecer, tendo merecido a concordância do director da DSSOPT por despacho de 27 de Abril de 2015.
52. Nestas circunstâncias, o DJUDEP, através da proposta n.º 135/DJUDEP/2015, de 21 de Setembro de 2015, emitiu o seguinte parecer:
52.1 Recorde-se que nos termos do n.º 1 da cláusula quinta do contrato de concessão titulado pelo aludido Despacho n.º 32/SATOP/99, o aproveitamento do terreno, incluindo a execução de todas as obras de infra-estruturas a que se refere a cláusula sexta, deve operar-se até 26 de Dezembro de 2002. Portanto, aquando da concessão do referido mútuo, em 26 de Setembro de 2005, à concessionária, a mesma já se encontrava em largo incumprimento contratual, pelo que devia o ICBC procurar se inteirar da situação global da concessão antes de atribuir o crédito;
52.2 Por isso, considera-se que o ICBC foi imprudente, ou seja, não usou de todas as cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso usaria um bom pai de família, ao tomar em consideração o ambiente geral do cumprimento dos contratos de concessão em Macau para conceder o respectivo mútuo à concessionária. Na verdade, cada caso é um caso e a Administração dispõe de alguma discricionariedade na verificação e avaliação dos pressupostos que preenchem o incumprimento, podendo, perante cada situação concreta, e fazendo um juízo de ponderação de interesses, aceitar ou não como válidos os argumentos apresentados;
52.3 Portanto, cabia ao ICBC o dever de acautelar objectivamente o risco de proporcionar a abertura de crédito em concessão de facilidades bancárias gerais a favor de uma concessionária que encontra-se em largo incumprimento de obrigações contratuais para com a entidade concedente (Administração);
52.4 Por outro lado, se é certo que existiram factores exteriores negativos, tais como a influência da crise económica e monetária do Sudeste da Ásia e o controlo macroeconómico pela China Continental, que durante algum período estagnaram a economia de Macau, contudo, para que tais circunstâncias sejam aceites como justificação, elas deveriam ter sido alegadas contemporaneamente à sua ocorrência e por algum meio provadas, o que não aconteceu;
52.5 Apesar disso, a Administração, reconhecendo em 1998 o momento menos favorável que a conjuntura económica do Território atravessava, entendeu conceder uma nova oportunidade à concessionária, autorizando a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno até 26 de Dezembro de 2001, através do Despacho n.º 32/STOP/99. Mesmo assim, a mesma não realizou o aproveitamento do terreno, tendo apenas executado as obras de aterro;
52.6 Porém, como se disse na informação n.º 52/DJUDEP/2013 (relatório respeitante `audiência prévia da concessionária), se a concessionária tivesse cumprido o prazo de aproveitamento estipulado no contrato de concessão, a obra já estaria concluída quando se começaram a fazer sentir os primeiros efeitos da recessão económica, isto é, se tivesse cumprido em tempo (pontualmente) a principal obrigação (aproveitamento do terreno) nos prazos contratualmente estipulados, o mesmo estaria concluído em Junho de 2995, antes do impacto negativo causado pela crise, não havendo sequer necessidade de proceder à revisão do contrato em 1999;
52.7 No caso presente, pode mesmo considerar-se que houve uma retenção especulativa do terreno pela concessionária, situação esta contrária ao interesse público subjacente à concessão, na medida em que esta não cumpriu a sua função social, transformando-se numa unidade socioeconómica produtiva, sendo que o terreno poderia ter sido devidamente aproveitado por outro particular interessado;
52.8 Na verdade, é difícil perceber que ao fim de todos esses anos de falta de realização de aproveitamento (pelo menos 20 anos, de 1999 a 2010, quando a Administração notificou a concessionária para justificar o não cumprimento do contrato) a concessionária ainda tivesse a expectativa de que seria aceite nova revisão da concessão;
52.9 Quanto ao que advoga o ICBC nos pontos 15 a 22 da resposta, relativa à percepção em 30 de Junho de 2009 das duas últimas prestações do prémio pela Administração, note-se que estas prestações só foram liquidadas em 30 de Junho de 2009, quando deveriam ter sido liquidadas em Julho de 2000, portanto, com um atraso de 9 anos;
52.10 Pou outro lado, não se vê em que medida tal facto representa impedimento à declaração de caducidade da concessão, pois, como se disse na aludida informação n.º 52/DJUDEP/2013, ao efectuar a respectiva liquidação a concessionária mais não fez do que cumprir uma das suas obrigações contratuais, a qual é independente da execução, ou não, do aproveitamento do terreno e de quaisquer vicissitudes que ocorram durante o período da concessão;
52.11 Com efeito, o prémio do contrato fundamenta-se num interesse público, qual seja o direito à comparticipação da RAEM na previsível riqueza (mais-valias) que, pela concessão, vai permitir ao concessionário;
52.12 No caso vertente, se a concessionária não obteve as mais-valias que o aproveitamento do terreno lhe proporcionaria, este facto é-lhe inteiramente imputável. Por isso é devido o seu pagamento mesmo que seja declarada a caducidade da concessão.
52.13 Ademais, o pagamento pontual do prémio constitui tão-só uma das obrigações contratuais cujo não cumprimento pode gerar a rescisão do contrato. A principal obrigação do contrato consiste na realização do aproveitamento do terreno que, no caso em apreço, não foi cumprida, o que constitui causa de caducidade da concessão;
52.14 Ora, não tendo a concessionária por razões que lhe são imputáveis realizado integralmente o aproveitamento do terreno, à entidade concedente não resta outra alternativa que não seja a de extinguir a concessão, através da declaração de caducidade e independentemente de ter sido aplicada ou não a multa, conforme o previso na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), aplicável por força do disposto no artigo 212º e na alínea 3) do artigo 215º da mesma lei, e também conforme o regime decorrente da lei antiga, Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho;
52.15 Por isso, para o caso em apreço, pode dizer-se que a declaração de caducidade resultou do próprio regime da caducidade previsto na Lei de terras e no contrato (cfr. alínea c) do n.º 1 da cláusula décima terceira), assente na verificação dos respectivos pressupostos, ou seja, mediante prévia averiguação das verdadeiras causas do incumprimento e avaliação das razões justificativas apresentadas pela concessionária faltosa e, como tal, não se vê em que medida a Administração violou os princípios da proporcionalidade e da boa-fé, conforme alega o ICBC;
52.16 Face ao expendido, conclui-se que os argumentos trazidos ao processo pelo ICBC em sede de audiência prévia não contribuíram para uma alteração do projecto de decisão e, como tal, deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão do terreno.
53 A chefe do DJUDEP emitiu o seguinte parecer complementar sobre a proposta referida em 29 de Setembro de 2015:
53.1 Como se conclui na presente informação as razões invocadas pelo credor hipotecário na resposta em sede de audiência escrita não contribuem para alterar o sentido da decisão de declarar a caducidade da concessão por não cumprimento do respectivo contrato, traduzido na falta de realização integral do aproveitamento do terreno;
53.2 Na verdade, o credor hipotecário, ICBC, foi imprudente quando concedeu à concessionária um crédito de $206.000.000,00 patacas, na convicção errónea de que a Administração nunca aplicaria as sanções contratualmente estabelecidas para o incumprimento contratual, mormente a caducidade da concessão;
53.3 A conduta da Administração na sua relação com a concessionária, designadamente o facto de ter acórdão com esta a revisão do contrato de concessão e a fixação de um novo prazo de aproveitamento do terreno, através do Despacho n.º 32/SATOP/99, nunca poderia ser valorada no sentido de que aquela entidade, perante o incumprimento reiterado das condições contratuais, não faria extinguir a concessão, declarando a sua caducidade.
Por despacho do director da DSSOPT de 7 de Outubro de 2015, concordou com o envio da referida proposta e do parecer ao DSODEP para prosseguimento das tramitações ulteriores.
54. Ouvido o parecer do DJUDEP, o DSODEP elaborou a proposta n.º 314/DSODEP/2015, de 28 de Outubro de 2015, nela propondo o envio do processo à Comissão de Terras para efeito de parecer. Na sequência do parecer concordante do director da DSSOPT com o proposto, o STOP manifestou igualmente a sua concordância por despacho de 10 de Novembro de 2015.
55. Em face de todo o exposto, esta Comissão após efectuar uma análise global do processo, considera que o não cumprimento do aproveitamento do terreno é imputável à concessionária. Segundo a cláusula quinta do sobredito contrato de concessão, o aproveitamento do terreno, incluindo a execução de todas as obras de aterro e infra-estruturas a que se refere a cláusula sexta do contrato de concessão, deve operar-se até 26 de Dezembro de 2002. Todavia, a concessionária não realizou o aproveitamento do terreno definido no contrato nem as obras de urbanização (infra-estruturas) indicadas na cláusula sexta, com excepção da execução do respectivo aterro.
Após vários anos, a concessionária apresentou um novo estudo prévio de aproveitamento em 28 de Fevereiro de 2006. Todavia, o despacho proferido pelo então STOP, em 12 de Maio de 2006, sobre o aludido estudo prévio, bem como todos os despachos ou pareceres favoráveis emitidos, relacionados com os planos de aproveitamento ou com os projectos de construção foram declarados nulos por despacho do Chefe do Executivo, de 19 de Junho de 2009, exarado o sobre a informação n.º 096/DSODEP/2009, de 5 de Junho, no seguimento do acórdão do Tribunal de Última Instância, proferido em 22 de Abril de 2009, no âmbito do processo n.º 53/2008.
Posteriormente, em 18 de Junho de 2010, a concessionária apresentou um novo estudo prévio de aproveitamento, de acordo do qual as alturas das edificações previstas situam-se entre os 98.2 e os 453,4m NMM, enquanto que as admitidas pela referida planta de alinhamento oficial variam entre 34,5 e 82,5, NMM. Ora, apresentação em 2006 e 2010 de novos estudos prévios de aproveitamento indicia claramente que a concessionária não pretende aproveitar o terreno de acordo com o contrato de concessão e a legislação em vigor.
As razões invocadas pelo credor hipotecário na resposta em sede de audiência escrita não contribuem para alterar o sentido da decisão de declarar a caducidade da concessão.
A não execução do aproveitamento nos termos e prazos contratuais por razões imputáveis ao concessionário, constitui violação grave do dever de aproveitamento [cfr. artigos 103º a 106º da Lei n.º 6/80/M (Lei de Terras) e artigos 103º, 104º e 106º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras)], obrigação principal do contrato de concessão e, por isso, facto gerador de caducidade em ambas as leis.
Muito embora o presente procedimento tenha sido iniciado para a Administração verificar e apreciar se o incumprimento do contrato de concessão, consubstanciado na falta de realização de aproveitamento do terreno nos prazos nele fixados, seria imputável à concessionária e, por conseguinte, causa de caducidade-sanção legal e contratualmente prevista, em 25 de Dezembro de 2015 expirou o prazo de vigência da concessão (prazo de arrendamento), de 25 anos, fixado na cláusula segunda do contrato de concessão, pelo que sendo esta concessão provisória não pode ser renovada, nos termos do n.º 1 do artigo 48º da Lei n.º 10/2013.
Assim, a concessão encontra-se caducada pelo decurso do respectivo prazo de arrendamento (caducidade preclusiva).
Com efeito, de acordo com o artigo 44º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), aplicável ao caso vertente por força do disposto nos seus artigos 212º e 215º, a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório e só se converte em definitiva se, no decurso do prazo fixado, foram cumpridas as cláusulas de aproveitamento previamente estabelecidas e o terreno estiver demarcado definitivamente (vide ainda artigos 130º e 131º).
Findo o seu prazo de vigência, as concessões provisórias não podem ser renovadas a não ser no caso previsto no n.º 2 do artigo 48º da Lei de terras, conforme estabelece o n.º 1 do mesmo preceito legal, operando-se a caducidade por força da verificação daquele facto (decurso do prazo de arrendamento).
De igual modo, resultava da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de terras anterior), que no caso da concessão revestir natureza provisória em virtude do terreno não se encontrar aproveitado (cf. artigos 49º, 132º e 133º), não era possível operar a sua renovação por períodos sucessivos de dez anos porquanto a figura da renovação prevista no n.º 1 do artigo 55º era aplicável apenas às concessões definitivas.
Mesmo que não ocorresse a caducidade preclusiva, sempre se verificaria a caducidade-sanção pela inexecução do aproveitamento do terreno nos termos e prazos contratuais, por razões imputáveis à concessionária, de acordo quer com a alínea a) do n.º 1 do artigo 166º da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho, quer com a alínea 1) do n.º 1 do artigo 166º da Lei n.º 10/2013.
Apesar da caducidade operar de forma automática e directa, para tomar a situação jurídica certa a incontestada e, portanto, eliminar a insegurança jurídica sobre a extinção ou não do direito resultante da concessão, deve a mesma (caducidade) ser declarada, conforme decorre do disposto no corpo do n.º 1 do artigo 166º e no artigo 167º da Lei n.º 10/2013.
Extinto o direito resultante da concessão, pelo decurso do prazo, a hipoteca que incide sobre este direito extingue-se, igualmente, por falta de objecto.
Nestas circunstâncias, esta Comissão nada tem a opor à declaração de caducidade da concessão do terreno em epígrafe pelo decurso do prazo de arrendamento, perdendo a concessionária a favor da RAEM todas as prestações do prémio e os respectivos juros já pagos, nos termos do disposto no artigo 13º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004.
VI
Reunida em sessão de 7 de Janeiro de 2016, a Comissão de Terras, após ter analisado globalmente o processo e ter tido em consideração os pareceres e propostas constantes nas informações n.ºs 266/DSODEP/2011, de 20 de Outubro de 2011, 70/DJUDEP/2011, de 9 de Dezembro de 2011, 7/GTJ/2012, 29 de Fevereiro de 2012, 88/DSODEP/2012, de 13 de Abril de 2012, 230/DSODEP/2012, de 4 de Outubro de 2012, 52/DJUDEP/2013, de 21 de Agosto de 2013, nas propostas n.ºs 324/DSODEP/2013, de 26 de Novembro de 2013, 106/DSODEP/2015, de 22 de Abril de 2015, 135/DJUDEP/2015, de 21 de Setembro de 2015, 314/DSODEP/2015, de 28 de Outubro de 2015, bem como os despachos do STOP, de 18 de Abril de 2012 e 10 de Novembro de 2015, exarados na informação n.º 88/DSODEP/2012 e proposta n.º 314/DSODEP/2015, e o despacho o Chefe do Executivo, de 8 de Maio de 2012, exarado na informação n.º 88/DSODEP/2012, considera que verificada a caducidade de concessão pelo termos do prazo de arrendamento em 25 de Dezembro de 2015, deve esta caducidade ser declarada por despacho do Chefe do Executivo.”

Posteriormente, o Exm.º Secretário para os Transportes e Obras Públicas emitiu, em 26 de Fevereiro de 2016, o seguinte parecer:
“Proc. n.º 71/2013 – Respeitante à proposta da declaração de caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 27188m2 (após a revisão a área passou a ser de 19314m2), situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), a favor da Companhia de Investimento Polaris, Limitada, pelo decurso do seu prazo de vigência, de 25 anos, que expirou em 25 de Dezembro de 2015, cuja concessão foi titulada pelo Despacho n.º 159/SATOP/90, revista pelos Despachos n.ºs 59/SATOP/95 e 32/SATOP/99.
1. Pelo Despacho n.º 159/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26 de Dezembro de 1990, com as rectificações publicadas no Boletim Oficial de Macau n.º 7, de 18 de Fevereiro de 1991, foi autorizada a concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 27188m2, situado na ilha da Taipa, na Baía do Pac On (Sul), a favor da Companhia de Investimento Polaris, Limitada, para ser aproveitado com a construção de um complexo de edifícios destinado a habitação, comércio, estacionamento e equipamento social.
2. Com a publicação da Lei n.º 8/91/M, de 29 de Julho, por força do disposto no seu artigo 4º, o sobredito despacho passou a titular a concessão.
3. Conforme a cláusula segunda do contrato de concessão, o arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir da publicação do aludido despacho, ou seja até 25 de Dezembro de 2015.
4. Devido à alteração do loteamento do terreno e, em consequência, aos novos alinhamentos definidos, a concessão foi objecto de revisão, titulada pelo Despacho n.º 59/SATOP/95, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 23, II Série, de 7 de Junho de 1995, passando a área do terreno a ser de 19314m2.
5. Posteriormente, na sequência da apresentação de um novo estudo prévio foi alterada a distribuição das áreas brutas de construção por finalidade de utilização em relação ao loteamento autorizado, o que determinou a revisão da concessão, que veio a ser titulada pelo Despacho n.º 32/SATOP/99, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 16, II Série, de 21 de Abril de 1999.
6. O prazo de validade da concessão terminou em 25 de Dezembro de 2015 e o terreno não se mostrava aproveitado nessa data.
7. Nestas circunstâncias e não obstante estar em curso naquela data um procedimento de caducidade-sanção, por falta de realização do aproveitamento do terreno nos prazos contratualmente estipulados, a Comissão de Terras, reunida em sessão de 7 de Janeiro de 2016, após ter analisado o processo, considerou que tendo expirado, em 25 de Dezembro de 2015, o prazo de arrendamento de 25 anos fixado na cláusula segunda do contrato e que a concessão, de carácter provisório, não pode ser renovada, de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 48º da Lei n.º 10/2013, Lei de terras, aplicável por força dos seus artigos 212º e 215º, a concessão encontra-se caducada pelo termo do respectivo prazo de arrendamento (caducidade preclusiva), devendo esta caducidade ser declarada por despacho do Chefe do Executivo.
Consultado o processo supra mencionado e concordando com o que vem proposto, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno.”

O Exm.º Chefe do Executivo proferiu a seguinte decisão em 21 de Março de 2016: “Concordo, pelo que declaro a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, a que se refere o Processo n.º 71/2013 da Comissão de Terras, nos termos e com os fundamentos do Parecer do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 26 de Fevereiro de 2016, os quais fazem parte integrante do presente despacho.”
Houve crise económica em Macau entre 1997 e 2004.
*
Segundo o artigo 215.º da Lei n.º 10/2013 (Nova Lei de Terras), esta aplica-se às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor.
Dispõe o artigo 41.º da Lei de Terras que “a concessão por arrendamento e o subarrendamento de terrenos urbanos ou de interesse urbano regem-se pelas disposições da presente lei e diplomas complementares, pelas cláusulas dos respectivos contratos e, subsidiariamente, pela lei civil aplicável”.
E o tal “direito resultante da concessão por arrendamento ou subarrendamento de terrenos urbanos ou de interesse urbano abrange poderes de construção, transformação ou manutenção de obra, para os fins e com os limites consignados no respectivo título constitutivo, entendendo-se que as construções efectuadas ou mantidas permanecem na propriedade do concessionário ou subconcessionário até à extinção da concessão por qualquer das causas previstas na presente lei ou no contrato” – artigo 47.º, n.º 1 da Lei de Terras.
Mais se determina no artigo 44.º do mesmo diploma legal que “a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório, por prazo a fixar em função das características da concessão, e só se converte em definitiva se, no decurso do prazo fixado, forem cumpridas as cláusulas de aproveitamento previamente estabelecidas e o terreno estiver demarcado definitivamente”.
O prazo de concessão por arrendamento é fixado no respectivo contrato, não podendo exceder 25 anos (artigo 47.º, n.º 1 da Lei de Terras).
No caso em apreço, o prazo de concessão por arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir de 26 de Dezembro de 1990, data da publicação no Boletim Oficial do Despacho n.º 159/SATOP/90 que autorizou o contrato de concessão.
E até 26 de Dezembro de 2015, o terreno concedido por arrendamento ainda não foi aproveitado.
Há-de frisar ainda que as concessões provisórias não podem ser renovadas, salvo a seguinte excepção: a requerimento do concessionário e com autorização prévia do Chefe do Executivo, caso o respectivo terreno se encontre anexado a um terreno concedido a título definitivo e ambos estejam a ser aproveitados em conjunto (artigo 48.º, n.º 1 e 2 da Lei de Terras), mas não é o caso.
Ou seja, fora deste condicionalismo, não pode haver lugar a renovação das concessões provisórias.
E mesmo que se recorra ao regime de suspensão ou prorrogação do prazo de aproveitamento, por motivo não imputável ao concessionário e que o Chefe do Executivo considere justificativo, ao abrigo dos termos previstos no n.º 5 do artigo 104.º da Lei de Terras, também nunca pode ultrapassar o prazo-limite de 25 anos a que se alude no artigo 47.º da mesma Lei.
Preceitua-se no artigo 167.º da Lei de Terras que “A caducidade das concessões, provisórias e definitivas, é declarada por despacho do Chefe do Executivo, publicado no Boletim Oficial”.
Conforme decidido pelo recente Acórdão do TUI, no Processo n.º 7/2018, “decorrido o prazo de 25 anos da concessão provisória (se outro prazo não estiver fixado no contrato) o Chefe do Executivo deve declarar a caducidade do contrato se considerar que, no mencionado prazo, não foram cumpridas as cláusulas de aproveitamento previamente estabelecidas”.
Ou seja, trata-se de um dos efeitos impostos pela lei, e não cabe à Administração decidir se declara ou não declara a caducidade, pois é um acto vinculado do Chefe do Executivo.
Assim, cabe ao Chefe do Executivo declarar a caducidade pelo decurso do prazo da concessão, caso o concessionário não consiga apresentar a licença de utilização (artigo 130.º Lei de Terras), porque é mediante a apresentação desta licença que se faz a prova de aproveitamento do terreno urbano.
Sendo uma actividade legalmente vinculada da Administração, ao declarar a caducidade da concessão após decorrido o prazo máximo de 25 anos, a Administração está a cumprir rigorosamente os deveres impostos pela Lei de Terras.
Assim, na medida em que a Administração tem o dever de declarar a caducidade da concessão se não houver prova do aproveitamento do terreno, não se vislumbra qualquer necessidade de ponderação dos princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade, da boa-fé e da decisão, os quais só se aplicam aos actos administrativos discricionários.
E quanto à culpa da concessionária por incumprimento do aproveitamento, entende-se na jurisprudência da RAEM que a questão não é relevante para situações de caducidade-preclusão, em que esta depende apenas do decurso do prazo e da constatação objectiva da falta de apresentação da licença de utilização do prédio.
A título exemplificativo, cita-se o recente Acórdão do TUI, no Processo n.º 7/2018, nele se decidiu que “o Chefe do Executivo não tem que apurar se este incumprimento das cláusulas de aproveitamento se deve ter por motivo não imputável ao concessionário. Isto é, não tem que apurar se a falta de aproveitamento se deveu a culpa do concessionário ou se, por exemplo, a Administração teve culpa, exclusiva ou não, em tal falta de aproveitamento. Ou, ainda, se a falta de aproveitamento se deveu a caso fortuito ou de força maior.”
Aqui chegados, inserindo-se o acto da Administração no âmbito do exercício da actividade vinculada que decorre do disposto nos artigos 44.º, 47.º, n.º 1 e 48.º, n.º 1, da Lei de Terras, não faz o mínimo sentido assacar ao acto recorrido violação daqueles princípios, os quais funcionam apenas como limites internos da actividade discricionária da Administração e não no domínio da actividade vinculada.
Nestes termos, improcedem as razões aduzidas pela recorrente neste recurso.
***
III) DECISÃO
Face ao exposto, acordam em julgar improcedente o recurso contencioso, confirmando o acto administrativo impugnado.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 15 U.C.
Registe e notifique.
***
RAEM, 28 de Junho de 2018

Relator Tong Hio Fong

Primeiro Juiz-Adjunto
Lai Kin Hong

Segundo Juiz-Adjunto
Fong Man Chong
(Com declaração de voto vencido elaborada em chinês.)

Mai Man Ieng
行政司法上訴卷宗編號 : 499/2016
上 訴 人 ：Companhia de Investimento Polaris, Limitada
被上訴實體 ：澳門特別行政區行政長官


落敗票聲明 (Declaração de Voto Vencido)

第一部份: 前言

在尊重合議庭多數意見之前提下，本人對本案的理據及判決部分皆持不同的觀點，故作成本落敗票聲明。
關於本案所爭議之問題，雖然在同類個案中中級法院已有多宗裁判，但每宗個案是一個獨立的個案，每宗案件都有其獨特之處，法律之適用須因應每宗個案之具體事實及情節，同時結合適用之法律及法律體系本身之結構性原則，方能得出合理及公平的解決方案。一如Philipp Heck所言般:「誰人解釋一條規範，解釋整個法律體系，誰人適用一條規範，適用整個法律體系」2。
第二部份: 請求
一. 上訴人請求法院撤銷行政長官於2016年3月21日作出之宣告其獲批之一幅土地失效之批示(刋登在2016年5月4日之«政府公報»內)，理據為該批示違反善意原則、信心保護原則及適度原則。
*
第三部份: 事實
先列出對解決爭議問題屬關鍵、且獲證實之事實:
見合議庭裁判關於事實部份之內容。
*

關於宣告土地批給(concessão)失效之問題，在2018年6月7日第377/2015號案件之落敗票聲明中，已闡述本人在法律上之觀點及立場，為免重複，上述第377/2015號案件之落敗票聲明之內容，經必要配合後(mutatis mudantis)，亦適用於本案，尤其是第四部份: 法律分析，其內容在此視為完全轉錄，作為本案落敗票聲明之組成部份。

為便於理解，茲轉錄如下：

第四部份: 法律分析

I - 引言
澳門第一部«土地法»為7月5日第6/80/M號法律通過，之後經多次修改。在特區成立之後透過9月2日第10/2013號法律通過一部新之 «土地法» (下稱«土地法»)，並廢止之前的土地法。
«土地法»是一部很專門的法律，其中涉及不少公務範疇的專業概念，同時亦觸及公法，尤其是行政法的基本原理及原則，只有正確解讀其中的基本概念，再結合案件之具體事實，方能得出一個公正及可行之問題解決方案。
*
作為本案之第二助審法官，亦是首次對爭議之土地問題作出表 決，我們先從立法者對法律解釋者所定之基本原理開始，澳門«民法典»第7條規定:
（審判之義務與遵守法律及法院裁判之義務）
一、法院及法官均為獨立，且僅受法律拘束。
二、法院不得以法律無規定、條文含糊或對爭議之事實有不可解決之疑問為藉口拒絕審判。
三、(……)
四、(……)。
第8條規定:
（法律解釋）
一、法律解釋不應僅限於法律之字面含義，尚應尤其考慮有關法制之整體性、制定法律時之情況及適用法律時之特定狀況，從有關文本得出立法思想。
二、然而，解釋者僅得將在法律字面上有最起碼文字對應之含義，視為立法思想，即使該等文字表達不盡完善亦然。
三、在確定法律之意義及涵蓋範圍時，解釋者須推定立法者所制定之解決方案為最正確，且立法者懂得以適當文字表達其思想。

由此可知，法律之解釋及適用乃法律工作者之天職，這是不能迴避之問題。我們先看«土地法»內一些基本概念。

*
II - 批給行為的性質及特徵

1. 行政批給(concessão)是指由行政當局對原本由其直接使用或支配的資源透過一行政行為允許私人利用及發展，在批給內容上可以包括各種性質之行為及內容，例如合同，即不少內容仍透過雙方協商而達成一致的共識，並透過特定形式的文書記錄作實，作為雙方共同遵守的內容可。3
«土地法»第39條規定:
一般職權
行政長官具以下職權：
（一）以租賃方式批給都市性土地或具有都市利益的土地；
（二）以租賃方式批給農用土地；
（三）將公產土地作專用批給；
（四）許可土地批給的續期；
（五）許可修改批給，尤其是更改已批土地的用途和利用；
（六）因有償或無償的合夥、生前行為或繼承而應替換程序的當事人或移轉批給所衍生的狀況時，許可該等替換或移轉；
（七）許可已撥入公產的土地歸併為私產；
（八）許可全部或部分的轉租賃；
（九）對土地的臨時佔用予以許可、續期或廢止；
（十）將已撥作公共利益用途的土地交由公共部門和機構處置，以便該等部門和機構按有關土地的特別用途予以使用。

2. 顯然，土地批給與利用就是一種典型的情況，在批給行為之後，一連串的行為仍需行政當局的配合，即一連串的補充給付及附帶的義務，仍需由行政當局作出及履行，否則承批人土地的利用權 (direito de aproveitamento) 根本無法行使。
例如:
- 承批人須獲街綫圖方能知道該地段的發展條件(例如建築高度);
- 承批人須提交多種發展計劃及圖則(例如結構、施工、水電等)，呈交行政當局審批，只有獲批准給後才能進行後續的工作。
- 承批人之後還須提交其他圖則請求主管部門審批。
- 如所有方案獲行政當局同意後才能申請施工准照 (licença de obra) 該准照亦有期限限制。
3. 由此可知，在土地批給的範疇內，並非一個批給批示或批給合同就完成工作；承批人就可以隨意發展有關土地，或直接言之，承批人不能完全按照自己的意願落實批給合同所定之內容。這些內容,尤其是義 務，能否確切履行，絶大程度仍取決於行政當局的配合。獲批土地後，承批人並非完全自由及自決之開展工作。例如並非在批地上種一棵樹或挖一個井就實現批給之目的。
4. 如果因為批給而對批給方及承批人訂立一連串的規則及義務，而在行使權利及義務方面，須雙方共同合作方能落實，合同雙方皆須本著善意的態度履約，所謂「信約必守原則」(pacta sunt servanda) 亦適用於行政合同，行政合同亦是合同之一種，除受公法約束外，亦受民事法之基本原則約束。
5. 關於這方面之內容，《行政程序法典》第176條的規定:
｢（補充法例）
本法典未有明文規定者，行政法之一般原則適用於行政合同，而規範公共開支之法律規定，以及規範訂立公法上之合同之特定方式之規定，經作出必要配合後，亦適用於行政合同。｣

同一法典第8條關於善意原則亦規定:
｢ 一、在任何形式之行政活動中，以及在行政活動之任何階段，公共行政當局與私人均應依善意規則行事及建立關係。
二、遵守上款規定時，應考慮在具體情況下需重視之法律基本價值，尤應考慮：
ａ）有關活動使相對人產生之信賴；
ｂ）已實行之活動所擬達致之目的。 ｣

由此可知，行政當局在履行職務時，尤其是履行行政合同所定之義務時受一套嚴謹的法律規範及原則約束，不能隨意作為、亂作為或不作為，否則須承擔由此產生之責任。
*
III - «土地法»規定之期間 (除斥期之問題)

《土地法》主要規範兩種期間：
1) - 土地批給之租賃期(或稱「批租期」) (prazo de concessão por arrendamento)；
2) - 土地之利用期 (prazo de aproveitamento)。
在第一種情況裏(批租期)裏分成臨時批給 (concessão provisória)及確定批給 (concessão definitiva)。
《土地法》第47條規定:
期間
一、租賃批給的期間須在批給合同中訂明，且不得超過二十五年。
二、其後的每次續期不得超過十年。
三、為調整租金，可將租賃期或其後的續期分割為數段期間。

第48條規定:
臨時批給的續期
一、臨時批給不可續期，但不影響下款規定的適用。
二、如臨時批給的土地與確定批給的土地合併，且屬一併利用的情況，則應承批人的申請，經行政長官預先許可，相關的臨時批給可予以續期。
三、上款所指的申請須與相關土地的確定批給的續期申請一併提出，且二者的續期期間亦須相同。
　　　　　
由此可知，土地的租賃批給期間為25年，這是一個由批給人與承批人達成的協議，而且明確載於行政合同內，當法律或合同內訂立時間或期間時，往往就易引發爭議，我們可以先看看關於期間的內容。

*
首先，在學理及法律上將失效期間 (caducidade) (中文常稱為 「除斥期」)分成兩種類型:
1) 一般除斥期 (caducidade-preclusão) (caducidade simples):
指權利人無在一個預定之期間內行使有關權利，單純時間的經過則導致權利消滅。立法者訂立這項措施之目的通常在於避免或壓止權利人的疏忽或怠慢，避免行政相對人對於行政當局給予的一種優惠，採取一種怠慢的態度。
2) 懲戒性除斥期(或稱懲「罰性除斥期」4) (caducidade-sanção) :
指行政當局在將一種優惠狀況賦予行政相對人時，要求後者履行一些義務，採取一些行為或措施，如無在預定期內如此作為，則時間的經過引致這些優惠狀況消失，即權利失效。
在土地問題發生之初期，行政當局並無對《土地法》所定的失效期間作明確之定性，所以在工務範疇的文件內，似乎一律認為責任在於承批人，即後者有過錯而無利用有關土地，而法院後來就將 «土地法» 所訂的批租期認定為屬於一般除斥期 (caducidade-preculsão)，理據是只有法律明文規定上情況下才會出現懲罰性除斥期 (caducidade-sanção) !
這是否具說服力的理據? 這是其中一個爭議點!

事實上，我們甚少見到立法者在文字上明確使用一般除斥期(caducidade-preclusão) 或懲罰性除斥期 (caducidade-sanção) 這些定性的術語，故很大程度上依賴法律解釋者及適用者去解釋及定性，一如 “期間” 這個詞，可以是中間期間 (prazo dilatório)，也可以行為期間 (prazo peremptório) － 見 «民事訴訟法典»第95條，屬於立法者明確界定及區分期間之性質之少有情況之一。

在《土地法》的層面上，一如上文所述，批給土地之後，並非一切工作已完成，並非由行政當局開出一張空白支票，由受票人(承批人)任意填寫，相反，一連串後續的補充及補足給付(義務)須雙方遵守及履行，從這個角度考慮，25年的批給期是一個要求承批人履行義務的一個期間，同一時間行政當局亦負有一套義務，審批承批人提出的申請，而且在眾多環節內，如行政當局不履行其義務，直接導致承批人無法履行他本身的義務，所以我們不能簡單地認為25年的批租期間是一個一般性除斥期(caducidade-preclusão)。

如是者，如果在批給合同內，行政當局負有義務，而承批人亦負有義務，則雙方皆須善意作為，嚴格履行相關義務。換言之，如存在不履行之情況，則須判定是否有合理理由存在! 責任方誰屬? 過錯程度如何? 這是判定履行合同事宜的基本原理及思維，亦是善意原則所定的基本要求(見«行政程序法典»第176條)。
換言之，必須考慮過錯的問題。如綜觀及分析所有問題後，發現過錯方為承批人，例如從無提出利用土地的請求，或中間採取一些拖延之措施，而行政當局又確切履行其應有的義務，在法定及合理期內期間內審批有關請求，在這種情況下，在完全責歸承批人的情況下，行政當局有義務宣告批給合同失效。相反，倘若認為過錯方在於行政當局，因為無確切履行批給合同所定之義務，則不應作出失效之宣告，這是善意履行合同應有的基本態度，所謂「信約必守原則」。
葡萄牙著名行政法學家蘇樂治教授 (Prof. Rogério Soares) 在其«行政法»5 一書中關於除斥期就知道:
“另一制度，其中時間也發揮作用的是“除斥期間”(caducidade)。法律常接受一權利 (direito) 之固有(各種)功能 (faculdades)、或權力 (poderes) 之行使，只可在一個期間內為之。期間過後而無任何行使之表示，則該權利消滅。
該制度之依據為: 第一方面為保障肯定性 (certeza)，不行使權利之原因為何則在所不問。例提起一行政上訴或訴訟 (acção) 之權利失效，在其他某些利益之情況下，該制度之目的為遏止一種客觀之過失 (negligência objectiva)，威更有興趣、或更有能力之其他受益人在享用這些利益方面開闢路途。例: 淮照 (licença) 及特許 (concessão)。為此，似乎可指出，在失效制度上，正在關注與一待決之狀態 (pendência) 不相容之一種特殊公益: 例如在行政司法上訴方面，要快速確定行政行為之利益；又例如實際使用執照 (licença) 及特許 (concessão) 所涉及之公益。
應該留意，此失效與上述懲罰性失效 (caducidade-sanção) 全無關係 - 後者體現在因擁有人之一個行為而喪失一個權利，有別於不行使權利之行為，尤其是不履行一負擔(或責任) (ónus) 而引致。
消滅時效 (prescrição extintiva) 是時間發揮作用之另一形式 - 在«行政法»上亦適用。倘在某段期間內不行使一權利、法律(對該不行使之行為)授予消滅權利之效力，因對不作為作拋棄權利之推定，因而出現消滅時效。相對於失效 (caducidade) 而言，在實踐上有一個重要之分別: 在時效方面 (prescrição)，容許有計算期間中止 (suspensão)或中斷 (interrupção) 之原因 - 藉此排除上文所述資推定。”
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歷史參考事件: 關於期間性質之爭議
我們先看看一些例子，自古至今，當立法者在法律條文裏訂立一個期間，但沒有明確指出其定性時、常常引起判例上的爭議，甚至產生對立的觀點。
發生在葡萄牙的例子:
1 - 1925年第1662號法律第5條第8款規定了一個六個月的期間，當年就引發爭議。這個6個月是指由出租人以承租人違約為基礎而提起的勒遷之訴，六個月是一個時效期間(prescrição)6。〔註: 時效期間是針對一些肯定及穏定之主觀權利狀況，透過時效希望盡快結束一種不清晰的狀態，故如權利人不在指定期間內行使，則推定權利人放棄其權利，所以是否真的存在權利人的過失需加以考慮。但失效或除斥期則指一些處於形成過程中的法律狀況(可以是形式權)，這個權利本來受時間限制，目的是確保法律的肯定性及安定性，所以不行使引致權利失效。〕 在一般情況下，時效期間允許中斷或中止，而除斥期則不允許，但並非絶對。
2 - 葡萄牙最高法院在1926年2月19日的判決中認為供未成年人在成年後一年期內提出訴訟之期間是一個時效期間。
3 - 葡萄牙最高法院在1928年1月6日之裁判中指出: 批准法律援助之訴訟不會對提出關於身份爭議之訴訟之期間產生中止或中斷之效力，故不存在時效期間。
4 - 葡萄牙最高法院在1929年1月18日之裁判中提出有別於一般見解之觀點，認為提起優先權之訴之期間六個月是一個時效期間。
5 - 葡萄牙最高法院1929年5月4日之另一個裁判中稱: 對於提起一個訴訟之期間認為不屬於時效期間，而是除斥期7。自此在葡萄牙法律體系內正式引入除斥期這個概念。
6 - 但在1930年5月20日之裁判中葡萄牙最高法院又無再區分上述兩個概念。
7 – 後來葡萄牙最高法院在1930年6月6日之裁判中又指:
｢無在一個期間行使有關權利而消滅該權利，時間的經過不能視為時效，一如 «民法典» 第505條的第一款所述，這是一種除斥期，法國人稱為 décheáne｣。
8 - 上述的分歧引致葡萄牙最高法院在1933年4月18日作出統一司法見解:
｢法律訂立作提起訴訟之期間是一個時效期，而非除斥期｣8。
但上述司法見解被1939年的 «民事訴訟法典» 完全秉棄，真正對時效期及除斥期進行劃分的是1966年的 «民法典» (該法典當年亦引伸至澳門生效)，在法典內亦正式區分這兩個制度。
由此可知，凡是涉及一個期間(時段)之內容，最易引起不同的見解，最易產生分歧，看來 «土地法» 亦不例外。
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IV - 土地的利用期

土地批出後，接續就是利用及發展，在這方面存在另一個期間: 土地之利用期。所謂利用就是指按批給合同之目的及用途在批給土地上完成定作物，特別是興建一建築物，並獲行政當局發出使用准照。這一點內容似乎爭議不大。
爭議點在於由開始利用土地及利用期間，以至施工完成後，行政當局及承批人在中間所作出之一連串行為及其產生之法律效果。
關於這方面，《土地法》第104條規定:
利用的程序
一、土地的利用期間及程序由有關批給合同訂定。
二、如批給合同未有載明，而有關利用其中包括興建建築物，則須遵守下列最長期間：
（一）提交建築計劃的期間為九十日，自作為批給憑證的批示在《公報》公佈之日起計；
（二）提交其他專業計劃的期間為一百八十日，自核准建築計劃的通知日起計；
（三）提交發給工程准照的申請的期間為六十日，自核准專業計劃的通知日起計；
（四）開始工程的期間為十五日，自工程准照發出日起計；
（五）完成工程的期間為工程准照所載者。

三、如不遵守上款所指任一期間，承批人須受有關合同所定的處罰；如合同未作規定，則每逾期一日，視乎情況須付相當於溢價金或判給價金千分之一的罰款，此項罰款最高為一百五十日。
四、為適用本條的規定，不核准建築計劃或其他專業計劃，並不中止或中斷利用期間的計算。
五、如基於不可歸責於承批人且行政長官認為充分的理由，則應承批人的申請，行政長官可批准中止或延長土地利用的期間。
　　　　　
如上文所述(關於土地批給期)，在合同的約定的利用期內，無論承批人或批給人(行政當局)都有一連串的義務須遵守，須相互合作，否則難以實現合同之目的。所以明白到上引條文第104條第5款明確指出: 在承批人無過錯的情況下行政當局應延長土地的利用期。
所謂延期是指: 在行政合同即將到期之時，行政當局允許承批人在一個補充期間繼續開展某些活動。這是單方面改變合同條款的手法，將原定的期間延長一段時間，可以透過正式修改合同文本的方式進行，或透過信件往來而落實這方面的內容，當然前提是行政當局作出衡量及判斷，一方面公共利益，另一方面承批人的利益，而且認為延期仍為謀求公共利益的最佳方法。如果行政當局判斷錯誤，足以導致其承擔責任。

在本案裏，是否有足夠法理作如此安排? 事實上有:

1) -《政程序法典》第167條規定:
（行政當局之權力）
除因法律規定或因合同之性質而不得作出下列行為外，公共行政當局得：
ａ）單方變更給付之內容，只要符合合同標的及維持其財政平衡；
ｂ）指揮履行給付之方式；
ｃ）基於公共利益且經適當說明理由，單方解除合同，但不影響支付合理之損害賠償；
ｄ）監察履行合同之方式；
ｅ）科處為不履行合同而定之處罰。”

2) - 本案的土地批給合同(見卷宗內第173及174頁)第13條亦規定:
第十三條失效
1 本合同在下述情況下失效:
a) 第八條所述之加重罰款完成;
b) 土地未被利用時，未經許可而變更土地利用目的;
c) 土地利用期中斷90天，有合理理由，且為第一立約人接受除外。

由此可知，合同本身要求行政當局因應個案及情節作出判斷，而非用單純時間的經過作唯一的考量。
在行政當局延長土地之利用期之問題上，似乎爭議問題不大，只要承批人無過錯，行政當局認為有合理理由，應該批准延長土地的利用期，這既符合公共利益，亦保障承批人的合法權益。爭議點在於: 如果土地的利用期延長、且超出批租期25年，是否仍有足夠的法律基礎? 這是關鍵問題之一。
另外，«土地法»並無界定何謂利用，但可從條文中獲知如何界定有土地被利用，就是按實現批給合同之目的，而獲行政當局發出建築物之使用准照。
«土地法»第130條規定:
利用的證明
一、對都市性土地或具有都市利益的土地的利用，須由承批人出示使用准照予以證實，而准照經在有關卷宗內註錄後，交還承批人。
二、如都市性土地或具有都市利益的土地的利用包括基礎設施，則該等設施由八月二十一日第79/85/M號法令所定的驗樓委員會進行查驗。
三、農用土地的利用由八月二十一日第79/85/M號法令所定的驗樓委員會進行查驗予以證實。

同一法律第131條亦規定:
確定批給
一、有關利用按上條的規定獲證明後，批給即轉為確定。
二、如合同規定須履行特定義務有關批給方轉為確定，則在該等義務獲履行或在對履行義務提供擔保之前，不可進行有關轉換；而此項規定須在有關使用准照內載明。

如前所述，行政當局至今的立場就是: 如承批人在合同所定之25年期內未利用土地，認為過錯方為承批人而宣告土地批給失效。而整個問題的核心在於25年這個間限，彷如一條“死綫”，有判決亦認為25年是“死綫”，更“極端地”認為不需要考慮有否過錯的問題，同時認為行政長官有義務宣告土地批給失效(更認為這是一個羈束權(poder vinculado))，而且無法律規範允許行政長官作出延期或續期之決定。
這是否符合土地法的規定及立法精神? 是否為法理所容? 這是另一個爭議所在。
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V –《土地法》之過渡性規定

關於在新《土地法》生效之前批出的土地，其第215條規定:
臨時批給
本法律適用於其生效之前的臨時批給，但有下列例外規定：
（一）如之前的法例所訂定的期間尚未屆滿，而本法律對該期間作出修改，則應適用較長的期間；
（二）承批人的權利及義務即時受本法律規範，但不影響有關合同所作的約定；
（三）如之前定出的土地利用的期間已屆滿，且因承批人的過錯而未進行該土地的利用，則適用第一百零四條第三款及第一百六十六條的規定。

«批給合約»第二條規定：
1. 有效批租期為25年，自本公證書訂立之日起計算。
2. 上款所定之批租期，按適用法律及所約定之條件，可以連續續期至2049年12月19日。

顯然，《土地法》第215條第2項對批給合同之內容作出保留: “不影響合同所作之約定”，而合同第2條第2款則稱按適用法律及所約定之條件，可以連續續期至2049年12月19日。
如果土地利用完成，批給已轉為確定批給，則續期的問題上，似乎承批人已不具資格申請，因而變成分層物業後，由分層所有人為所有權利人，如何申請續期?
所以合同中的續期應包括臨時批給期間的續期，當然透過雙方協議方能續期。如果其中一方認為不能續期，則應提出其理據。在這種情況下可能出現另一類訴訟，關於合同條款解釋之訴。
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VI - 阻止宣告權利失效之現行制度
澳門《民法典》之有關規定，只要不與《土地法》相抵觸，亦適用於土地的批給事宜上。
澳門現行《民法典》第322條規定:
失效（對失效之有效訂定）
一、藉以設立有關失效之特別情況、或藉以變更或放棄有關失效之法律制度之法律行為，只要所涉及者非屬各當事人不可處分之事宜或並未對時效之法定規則構成欺詐，均為有效。
二、如對立約人之意思有疑問，有關時效中止之規定適用於失效之約定情況。

另外，《民法典》第323條亦規定:
（阻礙失效之原因）
一、唯在法定或約定之期間內作出法律或約定賦予阻卻作用之行為，方阻礙失效之發生。
二、然而，如有關期間係由合同定出或屬法律對可予處分之權利所定出之期間，則權利人應行使權利予以針對之人承認權利時，亦阻礙失效之發生。

事實上在批給期是透過雙方協議而達成的一個期間，而其中所涉及的利益皆為可處分之利益，所以上引條文亦適用於土地的批給事宜。
既然是透過土地的批給賦予承批人土地的利用權及發展權，無論是批給權或利用權，都受制於時間的限制，只有符合兩個條件的前提下，方能開始計算這些權利的期間:
1) - 權利存在；
2) –具行使權利之條件。

由於不能按第79/95/M號法令取得有關地段街綫圖，還有其他補充資料及圖則，亦根本不可能行使土地利用權。
為此，如果認為土地批給期25年為一般除斥期 (caducidade-preclusão)，則應結合上引《民法典》第321條之規定，倘無條件行使土地利用權時，則不應開始計算批給期。
問題關鍵在於應自何時開始計算25年的批給期?
所以這25年期量並非一個數字年期，而是一個法律期間，即在實際上可能存在比25年更長的時間。

在本個案裏，完全具備上引法律條文所述的要件: 例如上引已證明之事實: 第44條
(1) 期間由批給合同訂定;
(2) 所涉及的事宜為可處分之內容(土地之利用);
(3) 其中一方(行政當局)作出承認另一方(承批人)利用土地的權利(例如接受申請及作出審議)。
在2010年，行政當局稱正在審議有關土地利用計劃，但之後一直無下文。
顯然，行政當局承認承批人有該地區之土地利用權。最少至當時，仍不具備的條件宣告土地批給期屆滿:
如上文所述，“土地利用權”的內涵同行政當局一連串的補充給付有關，只有其履行一連串的義務，這個土地利用權方具行使的條件，尤其是:
- 發出街線圖;
- 審批各種圖則;
- 發出工程准照……等。

當行政當局不履行這些義務時，承批人根本不可能利用相關土地，故有關利用期亦不可能開始計算，否則行政當局就是出爾反爾，即不合作，不履行義務。但如果在這種情況下仍然又開始計算及主張除斥期，實為法理不容。 如出租人不將出租物業交予承租人，又或即使出租物交於承租人，但出租物不能提供其應有之功能給承租人享益，例如房屋長期漏水，或無水無電供應，而且由申請至安裝完成用了一年時間，但利用期為一年，難道完成安裝水電之日就是租賃合同到期之日? 而且承租人還要按月支付租金? 這明顯法理不容!
所以這種出爾反爾的行為，因自己行為令對方不能行使權利的狀況，但同一時間又主張除斥期，又不考慮過錯方責任，法理難容。
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事實上，在履行審判職能時法庭知悉，在土地利用的爭議個案裏，存在著許多不同的情況，不同的實況，例如:
- 行政當局的證人在出庭作供時稱:在某些地段上或地區上，即使是2017年的今天，甚至2018的今天，政府亦無法批出發展的計劃，因為時至今天仍無關於該地段的規劃，故根本不知應批准的建築高度為何;
- 又或是政府在審批過程中提出許多超出法律規定的要求，致使雙方長時間就這些問題進行爭議，又或政府遲遲不提交相關協議的文本(例如批給合同的新文本)，致使無法落實變更的計劃;
- 另外一個更特別的情況為批出土地時土地仍未存在，因為行政當局要求承批人填海造地及造湖，一天這些工程未完成，根本不可能有土地供利用，屬於利用權所針對或已指向的標的物仍未存在(以當年為考慮)，試問如何自批給之日起純按算式方式計算25年的期間?
- 在這個問題上，有人會提出疑問: 25年是一個很長的期間，為何承批人遲遲不利用土地? 正如上文所述，每一個個案是一個案，當中包括許多因素，須逐個分析。但相反的問題，亦值得提出: 對行政當局而言，25年亦是一個很長的期間，為何遲遲無一個關於該地段的城市規劃存在? 在某些情況下時至今日亦沒有!

關於1966年《民法典》第329條的條文(相當於澳門現行《民法典》第321條)，葡萄牙著名法學家Baptista Machado教授在其著作書中(《文章集》第一卷第8頁)指出:
｢第329條是指什麼權利?這是一個需有答案的問題，關於最後一個問題，似乎不可逃避的是:當執法者引述權利時，是指在法律上可以行使之權利，很明顯示在指一個具體的主觀，(或指主體)權利，源自一個具體事實。｣

Menezes Cordeiro教授寫道9：
｢«民法典»第328條作出一個保留，將期間中斷及終止規則適用於除斥期。
例如在約定除斥期之情況裏第330條第2款： 補充適用中止的效力。
一個明顯例子為«民法典»第2308條第3款: 在主張遺囑無效或可撤銷事宜上，關於除斥權，就是典型的例子。
人們會問: 阻止權利人提起訴訟之情況下，以及後來主張訴訟權失效，在無其他允許公證之規範之情況下，應引用善意原則，視訴訟是在權利受阻之狀況下提起 。｣

VII - 延期與續期之區分

另外一個問題為《土地法》是否允許續期? 延期?首先，這個概念並非絶無被《土地法》的立法者所考慮及引用，事實上，在《土地法》之多處地方，立法者皆有提及延期或續期的概念。
續期 (renovação) 及延期 (prorrogação) 是兩個不同的概念。
延期是指將合同生效期延長，將原始憑據 (título) 的有效性期間延長。
續期以重新訂立一個新的有效憑據，同時維持主體、客體及憑據的條件不變。
有人指«土地法»對臨時批給不允許續期，即表示該法亦不允許延期，即允許給予承批人更多發展土地的時間。
該法第104條就規定:
利用的程序
一、土地的利用期間及程序由有關批給合同訂定。
二、如批給合同未有載明，而有關利用其中包括興建建築物，則須遵守下列最長期間：
（一）提交建築計劃的期間為九十日，自作為批給憑證的批示在《公報》公佈之日起計；
（二）提交其他專業計劃的期間為一百八十日，自核准建築計劃的通知日起計；
（三）提交發給工程准照的申請的期間為六十日，自核准專業計劃的通知日起計；
（四）開始工程的期間為十五日，自工程准照發出日起計；
（五）完成工程的期間為工程准照所載者。
三、如不遵守上款所指任一期間，承批人須受有關合同所定的處罰；如合同未作規定，則每逾期一日，視乎情況須付相當於溢價金或判給價金千分之一的罰款，此項罰款最高為一百五十日。
四、為適用本條的規定，不核准建築計劃或其他專業計劃，並不中止或中斷利用期間的計算。
五、如基於不可歸責於承批人且行政長官認為充分的理由，則應承批人的申請，行政長官可批准中止或延長土地利用的期間。

尤其是第五款，關鍵在於哪些情況是合理的情況而可以延長時間。
如上文所述，如利用期超出批租期25年，是否還可以給予補充時間? 前提是行政當局的過錯而導致權利很遲才能行使!

這仍屬於合同的內容，按照合同法一般性原則，因債權人不合作，或不作出應作出之給付，而導致債務人不履行債務時，不應要求債務人承擔責任。
債權人應給予充分之合作(見Baptista Machado 之作品,Braga 出版社, 第一卷，1991年,第275頁及續後)。
例如: 出租人不將出租物之鎖匙交予承租人，致使後者不能享受物之用益，不能將此責任由承租人承擔。
同樣例子，某人承租酒店一客房，抵達時出租方無將房鎖匙或房卡交予出租人，又或整幢酒店無水無電供應，或又發生重大事件致使客人無法入住，在這種情況下，出租人依然收取房租? 於理不合。
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«土地法»多處地方皆提及可以申請續期或延期，前提是承批人無過錯，換言之，行政長官必須考慮過錯而作出決定。由此可知，批給期及利用期都應是懲罰性除斥期。
如果認為是一個一般性除斥期，即任何情況下不能續期，但為何立法者允許承批人可以申請續期? («土地法»第48條第2款) 難道因為申請人提出的申請就改變這個期間的性質? 令其由一般除斥期變成為懲罰性除斥期? 並不合邏輯!
相信這亦非立法者之原意，否則，承批人只需提交申請(不論理由成立與否)，皆足以改變這個除斥期的性質，由一般性除斥期變為懲戒性除斥期? 不合理! 變相將決定權交予承批人行使，這與制定«土地法»的原意背道而馳。
*
在一宗類似個案裏(其文件附於第377/2015之卷宗內)，行政當局的處理方法就明顯不同:
(……)
1- 最後，土地管理廳於2010年9月24日透過第191/DSODEP/2010號報告書表示，同意法律廳報告書上的意見，由於不遵守利用期間的規定可完全歸責於承批公司，因此按照批給合同及《土地法》的相關規定，建議由行政長官宣告土地批給失效，而承批公司已繳納澳門幣$152,442,794.00元的溢價金連利息和土地連同其上的所有改善物都歸澳門特別行政區所有，承批公司無權要求任何賠償，並建議上級批准開展宣告土地批給失效的程序。該局副局長及局長均表示同意。
2- 運輸工務司司長亦同意該報告書上的相關建議，並建議上級批准將案卷送交土地委員會發表意見和進行續後程序。
3- 行政長官辦公室顧問於2011年5月25日透過第256/CCP/GCE/2011號意見書，就土地工務運輸局提交的報告書發出如下法律意見:
- 由於行政當局於2010年3月23日催收溢價金及遲延利息，而承批公司應要求已全數繳付該等款項，這無疑令承批公司產生一種合理期盼，土地的批給合同仍然存續(未解除)，故要求其履約。
- 行政當局從未對承批公司提出的多個申請作明示回覆，尤指1998年9月的申請。
基於案卷的複雜性和特殊性，以及部分不可歸賣於承批公司的事實，並考慮到十月十一日第57/99/M號法令所核准的《行政程序法典》現行第八條規定的善意原則和現行第十二條規定的非官僚化原則和效率原則，建議上級不批准開展宣告案卷批給失效的程序，並繼續履行合同。行政長官於2011年5月26日作出同意該意見的批示，並決定將案卷送回再作跟進。
4- 基於此，土地公務運輸局透過2011年7月19日第181/DSODEP/2011號報告書，建議上級批准給予承批公司最後一個42個月(即與批給合同所訂的期間相同)的新利用期間，由接獲相關決定的通知日起計;根據批給合同第八條款的規定，向其科處最高罰款澳門幣900,000.00元及進行倘有的聽證程序。有關建議獲得上級的同意。
5- 土地管理廳於2011年8月8日透過第548/6277.02/DSODEP/2011號公函，將有關的決定意向通知承批公司，並指出根據《行政程序法典》第九十三條和續後數條的規定，其可對該決定意向提交書面回覆。
6- 承批公司於2011年8月10日透過信函，明確表示接受該最後利用期間和被科處的罰款，並表明放棄行使有關的聽證權，即公司不會向土地工務運輸局提交任何的書面回覆。
7- 基於此，土地管理廳於2011年8月15日撰寫第206/DSODEP/2011號報告書，建議上級批准將案卷送交土地委員會發表意見及進行續後的程序。
8- 土地工務運輸局局長發表同意意見後，運輸工務司司長亦於2011年8月23日作出同意有關建議的批示。
9- 關於上述事宜(土地委員會第36/2011號案卷)，土地委員會於2011年11月3日透過第98/2011號意見書發表意見(當中土地工務運輸局法律廳廳長及物業登記局登記官兩位委員投出落敗票)，認為承批公司不在期間內完成土地的利用，理應受到歸責。然而，由於宣告該批給失效的建議沒有得到行政長官的核准，以及承批公司表示已具備足夠的資本及遞交建案及工程計劃和施工日程表，顯見承批公司亦有完成土地利用的意願。因此，委員會同意土地工務運輸局的建議，按照有關合同第八條款的規定，向承批公司科處最高罰款澳門幣900000.00元，並批予其最後一個42個月的新土地利用期間，該期間由接獲相關決定的通知日起計，以完成土地的利用。該意見書於2011年11月18日獲行政長官確認。
10- 承批公司於2011年11月29日在澳門財稅廳收納處繳納有關罰款，土地的新利用期間由 2011年11月25日至2015年5月24日。

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在本案裏，上訴人亦列出四宗個案，反映出行政當局在處理同類問題時手法不一，有違善意原則:
- 工務運輸司第40/2011號批示
- 工務運輸司第5/2009號批示
- 工務運輸司第13/2011號批示
- 工務運輸司第79/SATOP/36號批示
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VIII - 在本個案裏，在土地法適用方面呈現多項問題

在多處地方明顯行政當局的行為與處理方法有違善意原則。
本個案特別之處在於行政長官曾於2009年6月19日作出批示，承認承批人的土地仍然由之前的批給合同約束 － 這一點後文分析。
換言之，在上述批示之前的所有行為、決定皆不應成為重新考慮的對象，除非有關決定屬於無效，但被訴實體並無主張這些事實。
顯然，按«土地法»之規定，有關土地的問題須送土地委員會審議及提出意見，供有權限實體作出決定時參考。

本個案裏，土地委員會於2016年1月7日作成意見書(並且轉載於本裁判書內)，其內容十分詳盡，但超出必要的尺度。因為闡述及交待了自批給作出之日起至作出審議之日時所發生的事情，其中在結論部份中指出:無在指定期間內執行土地乃因為責歸承批人，因為:
無論在新法 (第10/2013號法律) 抑或舊法 (第6/80/M號法律) 均規定，基於可歸責於承批人之原因而未按合同期間及條款進行利用 (參閱第第6/80/M號法律 «土地法» 第103條至第106條，以及第10/2013號法律 «土地法» 第103條、第104條和第106條)，都構成嚴重違反批給合同的主要義務，屬於引致失效的事實。
儘管行政當局已開展有關程序來審查不履行批給合同的情況，亦即沒有在合同訂定的期間內對土地進行利用是否因可歸責於承批人而構成法律及合同規定的失效 - 製裁的原因，但由於批給合同第二條款所訂定的25年批給有效期 (租賃期間) 已於2015年12月25日屆滿，基於該批給仍屬臨時性，按照第10/2013號法律第48條第1款的規定，不予續期。
因此，有關批給是由於租賃期間已過而被宣告失效 (喪失權利的失效)。

首先，承批人在1999年之前的該段期間提出一連串的請求，引致行政當局作出多項的決定，這些不應成為宣告失效考慮之理據，因為這些申請及審批行為已完結，已成為既決案 (caso resolvido)，現在又重新作為決定之基礎，實並不合理，也不應該。例如一個僱主不能以十年前其僱員作出一違反義務的行為為基礎，現在主張該事實作為解僱的理據，並認為合理解僱。法理不容。
退一步而言，即使在2009年(即行政長官作出決定之時)，如行政當局採取善意及合作的態度，相信仍然有足夠的時間供承批人利用有關土地。
其次，如果行政當局認為新«土地法»不存在考慮是歸責的問題，到25年就宣告批給失效，為何行政當局在2010年4月23日仍要求承批人解釋為何至當時未利用有關土地?
這些不是前後矛盾?出爾反爾?明顯作出一個無效用之行為!這與善意原則背道而馳!
在上述意見書中，土地委員會多次強調是承批人的過錯而無在批給期內利用土地，顯然問題是行政當局無作出必要的配合，如有過錯，行政當局亦有過錯，責任並不應全在承批人承擔。行政當局無需負責? 這似乎法理不容!
另外，我們面對的是一份行政合同，規管合同的一個重要原則就是考慮在執行合同內容時有否過錯，繼而決定承擔責任的問題。

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第五部份: 補充

一如本人所強調，每一宗案件是一種獨立的案件，除上文所述之內容外，值得補充如下：

1. 本案件特殊之處為行政長官曾作出中間決定，並透過2009年6月26日、由土地運輸工務局公函通知土地承批人，其內容如下：

“事由 ： 一幅以租賃方式批出，位於氹仔北安灣(南部)，面積19,314平方米，由第159/SATOP/90號批示規範的土地
1. 茲通知貴公司，按終審法院在第53/2008號案卷作出的裁判，合議庭裁定前運輸工務司司長在氹仔北安灣南面土地建築發展項目中受賄作不法行為罪，因此，根據《行政程序法典》第一百二十二條第二款c)項及第一百二十三條第二款的規定，透過2009年6月19日批示，行政長官決定如下:
1) 宣告前運輸工務司司長2006年5月12日對2006年2月28日(運輸工務司司長辦公室收件編號0965) 所遞交的初研方案發出可行意見的批示無效，並維持氹仔北安灣(南部)地段的批給受第159/SATOP/90號、第59/SATOP/95號及第32/SATOP/99號批示規範;
2) 宣告核准位於氹仔北安灣(南部)土地的利用計劃及工程計劃等所有計劃的批示或發出可行意見的批示無效。
2. 按照《行政程序法典》第149條第b)款規定，貴公司可於本通知日起十五日內，向行政長官提出聲明異議。
3. 此外，根據1999年12月13日第110/99/M號法令核准的《行政訴訟法典》第25條第2款a)項及1999年12月20日第9/1999號法律第36條第7款規定，貴公司可於本通知日起計三十日內就上述批示向澳門特別行政區中級法院提出司法上訴。”
值得強調一點，當年行政長官並非決定收回土地，已是宣布該土地受原來的批給條款約束，只是宣告後來曾批出的利用計劃無效，即原來的土地利用計劃仍然有效。
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土地委員會在分析本個案所述之批地時發出意見書就表示：
“在聽取法律廳的意見後，土地管理廳於2015年10月28日撰寫第314/DSODEP/2015號建議書，建議將案卷送交土地委員會發表意見。在土地工務運輸局局長作出同意建議的意見後，運輸工務司司長亦於2015年11月10日作出同意批示。
綜上所述，本委員會經綜合分析案卷，認為不履行土地利用的責任可歸責於承批公司。根據批給合同第五條款的規定，土地的利用，包括執行合同第六條款所規定的一切填海和基礎建設工程應於2002年12月26日前完成，然而，承批公司除了進行有關填海工程外，並沒有按合同第六條款的規定利用土地和進行基礎建設工程。
多年後，承批人於2006年2月28日遞交新的利用初研方案。然而，基於終審法院2009年4月22日第53/2008號合議庭裁判，行政長宮於2009年6月19日透過在6月5日第096/DSODEP/2009號報告書作出批示，宣告前運輸工務司司長於2006年5月12日對上述初研方案所作的批示，以及所發出的一切與利用計劃或建築圖則有關的贊同批示或意見無效。
及後，承批人於2010年6月18日再次遞交新的利用初研方案，其建議的建築物高度為海拔98.2米至153.4米，而在該街道準線圖所訂定的建築物高度是海拔34.5米至82.5米。這樣，承批人於2006年和2010年遞交新的利用初研方案，清楚表明其無意按照批給合同和現行法例的規定利用土地。
而且抵押權人於書面聽證的回覆中提出的理由不對宣告批給失效的決定意向構成改變。
無論在新法 (第10/2013號法律) 抑或舊法 (第6/80/M號法律) 均規定，基於可歸責於承批人之原因而未按合同期間及條款進行利用 (參閱第第6/80/M號法律 «土地法» 第103條至第106條，以及第10/2013號法律 «土地法» 第103條、第104條和第106條)，都構成嚴重違反批給合同的主要義務，屬於引致失效的事實。
儘管行政當局已開展有關程序來審查不履行批給合同的情況，亦即沒有在合同訂定的期間內對土地進行利用是否因可歸責於承批人而構成法律及合同規定的失效 - 製裁的原因，但由於批給合同第二條款所訂定的25年批給有效期 (租賃期間) 已於2015年12月25日屆滿，基於該批給仍屬臨時性，按照第10/2013號法律第48條第1款的規定，不予續期。
因此，有關批給是由於租賃期間已過而被宣告失效 (喪失權利的失效)。

事實上，根據第10/2013號法律 «土地法» 第212條及第215條而適用於本個案的第44條的規定，以租賃行方式批及時，須先作臨時批給，如在所訂期間內已履行事先訂定的利用條款，且土地經確定劃界，該批給則轉為確定批給 (見第130條及第131條)。
　　　　　在批給有效期屆滿後，根據 «土地法» 第48條第1款的規定，臨時批給不可續期，而本個案亦不屬於同一法律條文第2款的規定，且有關事實已被證實，故處以失效 (租賃後期已過)。
　　　　　同樣地，根據七月五日第6/80/M號法律 (前《土地法》) 的規定，倘批給的性質仍屬臨時性，且土地沒有被利用(第四十九條、第一百三十二條及第一百三十三條)，是不可能是續期十年，因根據第五十五條第一款的規定，該續期僅適用於屬確定批給。
　　　　　即使沒有發生喪失權利的失效，但由於在合同訂定的期間內沒有執行土地的利用是歸責於承批人，所以根據七月五日第6/80/M號法律第一百六十六條第一款a)項和第10/2013號法律第一百六十六條第一款(一)項的規定，亦可證實為失效 - 制裁。
　　　　　儘管該批給是自動及直接轉為失效，但為使有關法律狀況轉為確定且不引起爭議，以及清除有關批給所衍生的權利是否已被消滅的法律上不安定性，須按照第10/2013號法律第一百六十六條第一款和第一百六十七條的規定宣告該批給失效。
　　　　　批給衍生的權利由於租賃期間已過而消滅，以該權利作出的抵押由於缺乏標的同樣也會消滅。
　　　　　基於此，本委員會不反對自於租賃期間已過而宣告題述土地批給失效，按照第16/2004號行政法規第十三條的規定，承批人所繳納的一切溢價金及利息歸澳門特別行政區所有”(見卷宗第223頁背面頁至224頁)。

2. 由此可知，本個案值得考慮之處在於：
a) 2009年6月26日透過公函將行政長官之決定通知承批人 (見上文引述之批示內容)；
b) 按照當時之決定，由於行政長官作出了批示，故本案所述之批地受下述批示約束：
　　　　　(1) 1990年12月26日之第159/STOP/90 號批示;
　　　　　(2) 1995年6月7日之第 59/SATOP/95 號批示;
　　　　　(3) 1999年4月21日之第 32/SATOP/99 號批示。

c) 2013年3月23日土地工務運輸局通知承批人須於30天內解釋為何不遵守土地之利用期；
d) 2010年4月23日承批人作出解釋；
e) 2010年6月18日承批人提交新的土地利用計劃；
f) 土地工務運輸局至2016年1月7日 (土地委員會發出意見書之日) 仍未完成對上述計劃之審議工作；
g) 在2010年，承批人所提交之建築計劃之高度分別為海拔92.2米及海拔153.4米，但當時發出的街綫圖所允許的建築高度分別為海拔34.5米及海拔82.5米，而負責的建築師確實簽署一份聲明書，聲明其熟悉有關法律及有計劃書配合法律之規定；
h) 2012年4月13日(透過第88/DSODEP/2012號建議書)開始啟動宣告土地批給失效之程序；
i) 2012年5月22日土地工務局通知承批人，以便後者於十天期內發表意見；
j) 2014年10月23日透過第741/6179.05/DSODEP/2014號公函通知澳門工商銀行 (抵押權人) ，要求後者就可能宣告土地批給失效發表意見。後者於2014年10月27日作出回覆 ；
k) 新的 «土地法» 於2013年9月2日在《政府公佈》上刊登，並於2014年3月1日起生效。
整個關鍵的環節在於2009年6月19日 (同年6月28日作出通知) 作出批示，至2015年10月25日土地批給25年到期這個時段。

關於承批人於2010年6 月18日所提交之新的利用初研方案，如果行政當局認為在海拔高度上已同當時街綫圖所標示的規定不同，為何不立即否決有關方案﹖為何花多年的時間去審議，但又遲遲未完成有關審議工作？
因為2010年 至2015年12月還有約五年的時間才到25年的年限!
如果說在過程中承批人有過錯，行政當局亦有過錯! 這種處理手法亦不符合決定原則 (見 «行政程序法典» 第11條)，亦違反善意原則 (同一法典第8條)。
* * *

第六部份 : 結論

綜上所述，本個案存在多處法律相悖之處，其中包括:
一、 於關於承批人於2010年6 月18日所提交之新的土地利用初研方案，如果行政當局認為在海拔高度上已同當時街綫圖所標示的規定不同，為何不立即否決有關方案﹖為何花多年的時間去審議，但又遲遲未完成有關審議工作？因為2010年 至2015年12月還有約五年的時間才到25年的年限!
如果說在過程中承批人有過錯，行政當局亦有過錯! 這種處理手法亦不符合決定原則 (見 «行政程序法典» 第11條)，亦違反善意原則 (同法典第8條)。這明顯有違善意原則，因為令承批人產生了合理之期望，期待行政當局完成審議後會給予明確答案，但事實並非如此。
二、 行政當局宣告失效的建議書長篇大論地闡述是因為承批人有過錯而建議行政長官宣告該土地批給失效(土地委員會之意見書長達22版)，我們認為2009之前之事實已成為「既決案」(caso resolvido)，即已有確定性決定，不能隨意推翻，否則亦違反既決案原則，善意原則及合理期望原則，因為當年承批人提出申請(不論內容為何)，當年有權限的行政當局已作出了批示，除非該批示為無效(但本個案裏並無這方面的證據)，再加上按«民法典»第323條之規定，一方承認另一方權利時，亦阻止宣告權利失效。
三、 行政當局的建議書整個篇幅(22版)以承批人有過錯為前提，行政當局無過錯，故建議將批給宣告失效，我們認同這種思維方式(須考慮過錯的問題)，但不認同建議書的結論內容，因為承批人並非是唯一的過錯方，而行政當局亦有責任，如前文分析般，因為行政當局的過錯及拖延，例如無城市規劃，導致承批人未能開展土地的利用，而承擔責任方應為行政當局。
四、 按上文分析及結論，«土地法»第47條的規定之批給期，我們認為是懲罰性除斥期，如因行政當局之過錯，無履行相關義務導致承批人無條件展開土地之利用，則可以延期，但決定權由行政當局掌握。本案就是一個典型的情況。
五、 按照«民法典»第323條之規定，當行政當局作出任何體現其承認承批人有權利用土地時，行政當局會被阻止宣告土地利用權之失效。
六、 續期及延期是兩個不同概念，法律不允許續期，並不表示不可延期，尤其是補償因行政當局因而拖長之時間。10
七、 行政當局在2010年開始審議承批人提交之利用計劃，但一直無“下文”，而在2016年就宣告土地失效，期間花了五年的時間去準備宣告失效之程序，這有違善意履行合同原則。當年應全力配合承批人利用土地，共同合作落實批給合同之目標，但行政當局並無如此作為。
八、 立法者在«土地法»第104條第5款內明確使用“過錯”這個概念，即要求行政當局必須考慮未能在指定期內利用土地的原因誰屬，如為行政當局，後者應承擔責任。
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為此，在尊重不同見解的前提下，在不妨礙對本案涉及之問題作更深入研究之情況下，按照卷宗所載之資料及證據，基於行政當局違反 «行政程序法典» 第11條之決定原則及第8條之善意原則，應撤銷行政長官宣告土地批給失效之批示。至於如何處理續後之問題，乃行政管理之事宜，非司法管轄權之內容，應由行政當局按適用之法律處理。此為權力分立之體現。

2018年6月28日。

第二助審法官
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
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馮 文 莊




1 Código de Processo Administrativo Contencioso, CFJJ, 2015, pág. 102
2 In «Das Problem der Rechtsgewwinnung », Auf. 1932.
3參閱«公共服務批給» (Concessão de serviços públicos)一書，Pedro Gonçalves, Almedina出版社1999年。
4 詳閱Maria Fernanda Maçãs之文章:「行政法內之除斥期(簡述)」第131頁，刋登在«Estudo em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa» 第II卷, 2005年版, Coimbra Editora 出版社。

5 中文版見澳門大學法學院出版之«行政法專集» 2008年，第32頁至第33頁。
6 見上引Maria Fernanda Maçãs之文章，第103頁；還有«A caducidade»(除斥期) 一書，作者Aníbal de Castro，1984年版，Petrony出版社，第51頁及續後。澳門現行«民法典»第293條及第320條。
7 法語稱為: décheáne，在葡萄牙語內亦有學者稱為 prazo de decadência。
8 關於這部份的內容，可參閱António Menezes Cordeiro著之文章「葡萄牙法中之除斥期」，載於 «O Direito» 一書，第829頁。
9 見上引之文章，第835頁。

10一如足球比賽，在不改變90分鐘完場的前提下，如因各種原因導致浪費了時間(例如球員受傷、球迷入場搗亂)，應作出時間上的補償。
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Proc. nº499/2016-terreno(2)-declaração-voto