Processo nº 937/2018
(Autos de recurso laboral)
Data : 6 de Dezembro de 2018
Recorrente: A (Autor)
Recorridas : B (1.ª Ré)
C (2.ª Ré)
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Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I) RELATÓRIO
A, intentou, em 18/01/2017, junto do Tribunal Judicial de Base da RAEM, acção declarativa de processo comum do trabalho (LB1-17-0010-LAC), pedindo condenar a 1ª Ré a pagar a título de créditos laborais, a quantia global de MOP$120,286.25 e a 2ª Ré a pagar a título de créditos laborais, a quantia global de MOP$30,800.00.
Realizado o julgamento, foi proferida a sentença com o seguinte teor na parte decisiva:
Condena-se:
‐ condena-se, nos termos supra referidos, as 1ª e 2ª Rés a pagar ao Autor a quantia de MOP$12,360.00 e de MOP$6,180.00, respectivamente;
‐ condena-se, nos termos supra referidos, as 1ª e 2ª Rés a pagar respectivamente ao Autor o subsídio de alimentação, o subsídio de efectividade e as compensações pelo trabalho prestado nos dias de feriado obrigatório, cujo montante a liquidar em execução da sentença;
‐ condena-se, nos termos supra referidos, a 1ª Ré a pagar ao Autor as compensações pelo trabalho extraordinário de 8 horas em cada ciclo de 21 dias de trabalho e as compensações pelos dias de descanso semanal e pelos dias de descanso compensatório não gozados, cujo montante a liquidar em execução da sentença; e
‐ absolvem-se as Rés do restante pedido.
As custas serão a cargo do Autor e das Rés na proporção do decaimento.
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Discordando da decisão, veio o Autor recorrer para este TSI, com os fundamentos de fls. 174 a 203, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:
1. Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte em que relega para execução de sentença a condenação das Rés no pagamento ao Autor do subsídio de alimentação, subsídio de efectividade e trabalho prestado em dias de feriados obrigatórios e, neste último, não se concorda igualmente com a fórmula de cálculo seguida na Sentença; bem como na parte em que condena a 1.ª Ré (B) a pagar ao Autor a compensação pelo trabalho extraordinário prestado em cada ciclo de 21 dias e sem que se concorde, igualmente, com a condenação apenas em singelo pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal, bem como na parte em que absolve as Rés do pedido relativo à prestação pelo Autor de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo;
2. Não obstante as quantias devidas pelas Rés a título de trabalho prestado em dia de descanso semanal (apenas quanto à 1.ª Ré) e de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório (quanto a ambas as Rés) terem sido relegados para liquidação de Sentença está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de aplicação de direito quanto à concreta forma de cálculo devido pela prestação dos mesmos e, como tal, se mostra em violação ao disposto nos artigos 17.º, 19.º e 20.º todos do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril;
3. Acresce que, a absolvição das Rés relativa à prestação pelo Autor de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário, para além de configurar um erro de julgamento, mostra-se igualmente em violação ao disposto no artigo 10.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, razão pela qual deve a Decisão Recorrida ser substituída por outra que condene nas quantias reclamadas pelo Autor na sua Petição Inicial;
4. Em qualquer dos casos, está o Recorrente em crer existir um flagrante erro quanto à decisão da matéria de facto e, em concreto, quanto ao facto de o Tribunal a quo ter julgado como NÃO PROVADO o quesito 10 da douta Base Instrutória, o que, por si, inquina e torna irrazoável todo o conteúdo da Decisão Recorrida;
Em concreto,
5. Contrariamente ao concluído pelo Tribunal a quo, em caso algum se aceita que o quesito 10 de douta Base Instrutória e relativo à questão de saber se: Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, nunca o mesmo deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte das Rés tivesse recebido uma resposta negativa (por não provado);
6. Desde logo, porque, salvo o devido respeito, a leitura da Decisão Recorrida - e da respectiva fundamentação - deixa adivinhar a existência de um conjunto de contradições que inquinam todo o seu raciocínio ou percurso lógico o que, por si só, justificam que o mesmo se deva ter como provado;
7. Assim, em primeiro lugar, o Tribunal a quo ignorou que - ou, pelo menos não o refere por uma única vez - o que estava em apreciação no referido quesito era apenas procurar saber se durante o período da relação de trabalho o Autor (à semelhança dos demais guardas de segurança do Nepal) teria dado alguma falta injustificada (leia-se, falta sem conhecimento e autorização prévia por parte das Rés);
8. De onde, em momento nenhum se discuti(a) a questão de saber se, ao invés de faltas injustificadas, o Autor terá dado faltas com autorização prévia da Ré (isto é, se terá dado faltas justificadas), ou se terá gozado de certos períodos de ausência e/ou dispensa autorizados pelas mesmas Rés, conforme parece ter sido concluído pelo Tribunal a quo;
9. De onde, contrariamente ao que terá entendido o Tribunal a quo, não impressiona que - tal qual por diversas vezes sublinhado pela testemunha (conforme adiante melhor se irá reproduzir) - durante todo o período da relação de trabalho o Autor (e, bem assim, os demais guardas de segurança do Nepal) nunca tenha dado qualquer falta injustificada!
10. Não só não impressiona, como até se acredita ser esta a situação normal em qualquer tipo de actividade profissional conforme resulta da “experiência de vida”: é crível que um trabalhador (guarda de segurança) não possa dar faltas injustificadas ao trabalho, sob pena de perda de emprego...;
11. Ora, do testemunho prestado em juízo1, resulta, com interesse, para a matéria em discussão, o seguinte:
- (Minuto 31:30) - Testemunha: De facto, se não obtivessem consentimento ou não tivessem comunicado de antemão à companhia era impossível. Eu também nunca ouvi falar de casos (de faltas) pelos dois Autores.(...)
- (Minuto 39:41) - Testemunha: Do que eu sei, nestes 8 anos que trabalhei lá (leia-se, para as Rés) nunca ninguém chegou a faltar (injustificadamente, porquanto era esta a matéria objecto do quesito). Falta significa que vai ter que regressar a casa (isto é, que vai perder o emprego) à sua terra natal. Nós estamos aqui (leia-se, em Macau) para ganhar o pão de cada dia e por isso trabalhamos sempre.
- (Minuto 40:35) - Testemunha: Sim, é verdade que qualquer pessoa pode adoecer, mas em relação aos dois casos concretos, nunca cheguei a ouvir que eles chegaram a pedir autorização para faltas por doença;
- (Minuto 01:13:37) - Testemunha: Bem, uma vez que nós vimos aqui para prestar serviço e para ganhar o pão-do-dia-a-dia, assim não podíamos faltar ao serviço. E outra coisa, a companhia é muito rigorosa nesta coisa de faltas e, assim, nós tínhamos que trabalhar todos os dias. E outra razão é que eu nunca ouvi falar de alguém ter faltado ao serviço (...);
- (Minuto 01:14:10) - Testemunha: A minha ideia é: a companhia advertia de que ninguém poderia faltar. Agora, se tivesse acontecido algo, ou precisava mesmo de faltar, então precisava de comunicar e obter consentimento ou autorização de antemão. Agora, sem qualquer justificação ou pedido de autorização, era inaceitável por parte da companhia! Por isso o trabalhador podia ser demitido, e basta uma vez para faltar ao serviço sem autorização ou sem consentimento e seria logo enviado para casa (leia-se, seria despedido e repatriado). Mas, nunca ouvi, de facto, falar de alguém que tivesse faltado e por causa disso teria sido expulso (leia-se, despedido) e enviado para a sua Terra Natal (...);
- (Minuto 01:18:23) - Testemunha: Bem, eu também não tenho conhecimento de que estes dois trabalhadores tenham chegado a pedir para faltar por doença, mas da minha opinião (do meu conhecimento) eles nunca pediram (para dar faltas por doença) mas não tenho 100% certeza”.
12. Do exposto, conforme se deixa ver, a testemunha ouvida em juízo foi sempre directa e peremptória em afirmar que: não era possível a qualquer guarda de segurança faltar sem justificação ou sem pedido de autorização prévia, tendo ainda acrescentado: nunca ter sido do seu conhecimento que algum guarda de segurança tivesse faltado e por causa disso tivesse sido despedido e repatriado para a sua Terra Natal, acreditando ainda que nenhum dos dois autores em questão tivesse dado faltas ao trabalho;
13. De onde, contrariamente ao que terá sido concluído pelo Tribunal a quo, em caso algum poderia o conteúdo do quesito 10 da douta Base Instrutória ter sido julgado não provado, razão pela qual e nos termos do disposto no art. 629.º do CPC desde já se requer que o mesmo quesito seja alterado para PROVADO, em conformidade com que resulta do depoimento prestado pela testemunha em audiência, o que desde já e para os legais efeitos se invoca e requer;
14. Mas, mesmo que se assim não entenda - e se corrobore que é perfeitamente credível que segundo a “experiência de vida” seja normal que os trabalhadores faltem ao trabalho sem qualquer justificação - e mesmo que o Tribunal a quo diga “não acreditar” no depoimento prestado pela testemunha ouvida em juízo, ainda assim, a douta resposta à matéria de facto deixa antever um erro de raciocínio traduzido na seguinte passagem: “Sendo que não há outras provas que comprovem em que dias o Autor prestou trabalho e se e em que dias o mesmo deu faltas ao trabalho”!
15. É que, concluído não haver outras provas que comprovem “(...) e se e em que dias o Autor deu faltas (injustificadas) ao trabalho" sempre se impunha dar resposta positiva ao quesito, justamente por falta de prova de sinal contrário, o que efectivamente não sucedeu...!
16. Dito de outro modo, concluído não haver provas quanto à questão de saber se alguma vez o Autor terá dado faltas (injustificadas) ao trabalho, a conclusão que se impõe é a de que o mesmo não terá dado qualquer falta e, neste sentido, julgar-se provado o quesito, contrariamente ao que terá sido concluído pelo Tribunal a quo;
Sem prescindir e, em conformidade,
17. Uma vez concluído que durante todo o período da relação de trabalho o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte das Rés, está o ora Recorrente em crer que o douto Tribunal de Recurso dispõe de todos os elementos necessários para condenar a Ré a pagar ao Autor as quantias por este reclamadas na sua Petição Inicial, o que desde já e para os legais se invoca e requer;
18. Depois, entendeu o Tribunal a quo ser de sufragar o entendimento seguido pelo Tribunal de Última Instância e, em consequência, condenar a Ré a pagar ao Autor apenas ao correspondente ao valor de um salário em singelo no que respeita ao trabalho prestado em dia de descanso semanal durante todo o período da relação laboral, a liquidar em execução de sentença;
19. Ora, salvo o devido respeito, está o ora Recorrente em crer que nada justificava que o Tribunal a quo tivesse relegado o apuramento de tal crédito para “execução de sentença” porquanto, resultando da matéria de facto provada que: “Até 31/12/2002 a 1.ª Ré não fixou ao Autor, em período de sete dias, um período de descanso se vinte e quatro horas (...) (Cfr. Ponto 16 da Sentença), tendo ainda resultado da matéria de facto não provada que: “A 1.ª Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente ao trabalho prestado nos dias de descanso semanal, caso este tenha trabalhado em tal dia (Cfr. Resposta ao Quesito 32 da Base Instrutória) e, bem assim, a Ré nunca pagou “(...) uma compensação correspondente ao dobro da retribuição normal, (nem) lhe atribuiu um dia de descanso compensatório Cfr. Resposta ao Quesito 33 da Base Instrutória);
20. Daqui se retira que, salvo melhor entendimento, tendo o Autor alegado e provado que até 31/12/2002 a 1.ª Ré (B) nunca lhe concedeu um qualquer dia de descanso semanal e compensatório e não tendo a 1.ª Ré (B) demonstrado o contrário e, bem assim, que terá pago ao Autor uma qualquer quantia pelo trabalho prestado em cada um dos dias de descanso semanal, e sem que a própria Ré tivesse posto em dívida o número de dias avançado pelo Autor, não se compreende em que medida se impunha ao Autor a prova e concretização dos dias em concreto em que terá prestado trabalho para a 1.ª Ré (B) ou os dias em concreto em que o mesmo deu faltas ao trabalho;
21. A este último respeito, está o Recorrente em crer que a Decisão Recorrida enferma de um erro de Direito na medida em que imputa ao Autor a prova dos dias de faltas ao trabalho - olvidando trata-se de um facto negativo cujo ónus de prova recai antes sobre a 1.ª Ré (B) visto tratar-se de um facto modificativo ou extintivo do direito alegado pelo Autor;
22. De onde, não tendo a 1.ª Ré (B) feito qualquer prova da matéria - de excepção - por si alegada (em concreto, ter “sempre assegurado o descanso semanal” e, bem assim, “ter pago uma compensação correspondente ao dobro da retribuição normal e atribuído um dia de descanso compensatório”) impunha-se ao Tribunal a quo condenar a 1.ª Ré (B) na exacta quantia reclamada pelo Autor na sua Petição Inicial, porque devida e não paga, o que desde já e para os devidos e legais efeitos se requer;
23. Em segundo lugar, ao condenar a 1.ª Ré (B) a pagar ao Autor um dia de remuneração normal, em singelo, o Tribunal a quo terá procedido a uma interpretação menos correcta do disposto na al. a) do n.º 6 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, pelo que a decisão deve ser julgada nula e substituída por outra que condene a 1.ª Ré (B) em conformidade com o disposto na referida Lei Laboral, sabido que resultar do referido preceito que o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser remunerado pelo dobro do salário normal, entendido enquanto duas vezes a retribuição normal por cada dia de trabalho prestado em dia de descanso semanal, para além do valor relativo ao próprio dia de trabalho prestado;
24. De onde, deve a 1.ª Ré (B) ser condenada a pagar ao Autor as quantias pelo mesmo reclamadas na Petição Inicial ou, se assim se não entender, deve a Decisão Recorrida ser substituída por outra que atenda ao pedido de condenação da Recorrida nos termos e com base nas fórmulas de cálculo supra indicadas e correspondentes à que têm vindo a ser seguidas pelo douto Tribunal de Recurso;
Acresce que,
25. Relativamente à compensação reclamada pelo Autor a título de trabalho prestado em dia de feriado, contrariamente ao que a Decisão Recorrida parece fazer crer, não cabia ao Autor a demostração de um facto negativo - e traduzido na alegação e concretização de dias de feriado em que o Autor não tenha prestado trabalho para as Rés porque se encontrava “ausente” ou por ter “faltado” ao trabalho - mas antes a demostração do facto positivo de ter sempre prestado a sua actividade para as Rés “por forma a garantir o funcionamento contínuo e diário dos casinos operados pelas Rés” conforme o fez e resulta dos pontos 17.º, 18.º, 19.º 20.º,21.º e 22.º da matéria de facto assente!
26. A este concreto respeito, denota-se, de resto, uma manifesta “falta de impugnação” por parte das Rés à matéria alegada pelo Autor na Petição Inicial, visto que as mesmas se limitam a tecer considerações de ordem geral, mas sem que, por algum momento, se tenham oposto ao número de dias de feriado avançado pelo Autor, conforme seria expectável que tivesse feito;
27. De onde, tendo as Rés se limitado a impugnar de forma vaga e genérica o alegado pelo Autor em sede de Petição Inicial relativamente ao trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, em caso algum se poderia ter concluído que as mesmas terão dado cumprimento ao dever de impugnação motivada que sobre as mesmas recaía, razão pela qual, também por aqui se justificava a condenação das Rés nas quantias reclamadas pelo Autor na sua Petição Inicial, o que desde já e para os legais efeitos se invoca e requer;
28. Mesmo que assim se não entenda, sempre se deixa dito que na determinação da quantia devida pelas Rés ao Autor a título de trabalho prestado nos dias de feriados obrigatórios a Decisão Recorrida parece enfermar de um erro de Direito, porquanto ao explicitar que o dobro da retribuição normal deve equivaler a mais um dia de salário em singelo (nos termos que têm vindo a ser seguidos pelo TUI nos Acs. 28/2007, 29/2007, 58/2007 e 40/2009), a mesma se afasta do entendimento que tem vindo a ser sufragado pelo Tribunal de Segunda Instância, nos termos do qual se entende que a fórmula mais correcta de interpretar o art. 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, será conceder ao Autor, ora Recorrente, um “acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal, para além naturalmente da retribuição a que tem direito” - o que equivale matematicamente ao triplo da retribuição normal, e não somente o dobro da retribuição normal como parece ter decidido o Tribunal Judicial de Base;
29. De onde, também por aqui deve a douta Decisão ser substituída por outra que atenda ao pedido de condenação da Recorrida nos termos e com base nas bases de cálculo formuladas pelo Autor na sua Petição Inicial e idênticas às que têm vindo a ser seguidas pelo Tribunal de Segunda Instância, o que desde já se requer;
30. Por último, também a respeito da prestação pelo Autor de 30 minutos para além do respectivo período normal diário, a Decisão Recorrida afasta-se claramente da posição que tem vindo a ser pacificamente seguida pelo Tribunal de Segunda Instância para situações em todo similares à dos presentes autos, razão pela qual se impõe que a mesma seja substituída por outra que condene as Rés a pagar ao Autor as quantias por este reclamadas na sua Petição Inicial;
31. Ao invés, apenas e tão-só para a hipótese de o Tribunal de Recurso considerar dever recair sob o Recorrente a “concretização dos dias de trabalho efectivo prestados” para além do que já resulta da matéria de facto assente - o que apenas por dever de bom patrocínio e completude de raciocínio se invoca - sempre se impunha ao Tribunal de Primeira Instância ter relegado para execução de sentença o apuramento dos mesmos dias, por forma a determinar a quantia devida pela Recorrida ao Recorrente a título dos 30 minutos de trabalho prestados para além do período normal de trabalho diário, o que desde já e para os legais e devidos efeitos (ainda que a título subsidiário) se requer.
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A B (B) e a C (C), Rés, ora Recorridas, notificadas do recurso interposto pelo Autor, vieram a apresentar a sua resposta (fls. 210 a 233), tendo formulado as seguintes conclusões:
I. Veio o Autor, ora Recorrente, insurgir-se contra a decisão proferida pelo douto Tribunal Judicial de Base na parte que relega para execução de sentença a condenação das Rés, ora Recorridas, no pagamento ao Autor dos subsídios de alimentação e efectividade e pelo trabalho prestado em dias de feriados obrigatórios e ainda no que respeita à fórmula de cálculo seguida pela douta decisão recorrida no que respeita à compensação pelo trabalho em dia de feriados obrigatórios, mais se insurgindo contra a douta sentença que condenou a 1ª Ré B no pagamento em singelo ao Autor referente à compensação pelo trabalho extraordinário prestado em cada ciclo de 21 dias de trabalho, por entender que, nesse particular, a sobredita decisão enferma de erro de aplicação de Direito e se mostra-se em violação do preceituado nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
II. Assacando ainda à decisão recorrida o mesmo vício de errada aplicação do direito em violação do disposto no art.º 10° nº 4 do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, quando “se debruça sobre a prestação de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário”, entendendo o Recorrente que, por essa razão, deve a douta Sentença Recorrida ser julgada nula e substituída por outra que atenda à totalidade dos pedidos tal qual reclamados pelo Autor no seu petitório.
III. Com mui devido respeito, nada há a apontar à Decisão Recorrida.
IV. Vem o Recorrente colocar em crise a Sentença Recorrida por entender que andou mal o Tribunal a quo ao julgar não provado o teor do quesito 10º da Base Instrutória no qual se questionava se “Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, nunca o mesmo deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte das Rés” alegando para tanto haver “contradições” na fundamentação à resposta dada à matéria de facto, “que inquinam todo o seu raciocínio ou percurso lógico” pretendendo o Recorrente que o Venerando Tribunal de Segunda Instância se substitua ao douto Tribunal a quo e dê como provado o teor do quesito 10º e que condene as Rés nos termos do seu petitório.
V. Ora, o Douto Tribunal a quo é bastante claro na resposta que dá à matéria de facto, onde se escreve o seguinte: “A testemunha só depõe abstracta e geralmente sobre a assiduidade dos guardas-de-segurança que trabalhavam no Hotel New Century, tal qual ela depôs nos casos paralelos em que o Tribunal exerceu funções judiciais. Muito embora a testemunha diga que o Autor, que com ela não trabalhava no mesmo turno, não pôde dar qualquer falta ao trabalho, não leva ao Tribunal acreditar essa parte do depoimento, tendo em conta que, pelas instâncias do Tribunal, a mesma não tem certeza até nem sabia em que dias ou período o mesmo tenha dado faltas ou tenha gozado férias anuais. Ela só disse que, tal qual ela tinha dito nos casos paralelos em que o Tribunal exerceu funções judiciais, sabia as situações relativas à assiduidade de todas as guardas-de-segurança que trabalhavam no Hotel New Century e nunca ouviu que houvesse nenhuma das guardas-de-segurança faltou efectivamente até um dia ao trabalho durante tantos anos. No entanto, o facto é que, segundo o depoimento dela, havia, na sua totalidade, cerca de cento e cinquenta guardas-de-segurança que prestavam trabalho por turno no mesmo hotel, por isso entende o Tribunal que é impossível confirmar nos termos acima mencionados. Como é que uma guarda-de-segurança normal consegue saber e lembrar tudo, nomeadamente consegue saber e relembrar os trabalhos quotidianos de cada um dos seus colegas (cerca de cento e cinquenta pessoas!) durante cerca de 10 anos?? É completamente impossível e, pois, inacreditável. Isto só leva a ter, conforme a regra de experiência da vida, uma conclusão de que a testemunha só acredita e acha subjectivamente o referido “facto” mas não depõe objectivamente o mesmo com a sua memória e com o que ela presenciou. Por isso, o Tribunal não acredita essa parte do depoimento. (...), destacado nosso.
VI. Isto porque, o douto Tribunal a quo firmou a sua convicção com base no depoimento da única testemunha (D) ouvida em sede de audiência de discussão e julgamento concluindo que “(...) o Tribunal não acredita essa parte do depoimento” e assim sendo, não poderia ter decidido de maneira diferente da que decidiu. Aliás, do depoimento da testemunha se pode ver que o Tribunal de Primeira Instância não poderia tirar outra conclusão, seguindo o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador.
VII. A este respeito, veja-se o que foi decidido no Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal de Segunda Instância no processo nº 870/2017 de 11/01/2018: «De facto, não tendo a prova testemunhal carácter de prova plena, o julgador tem ampla liberdade de apreciar e valorá-la e decidir segundo a sua prudente convicção acerca dos factos controvertidos, em função das regras da lógica e da experiência comum. Nestes termos, improcede o recurso quanto a esta parte.».
VIII. E, ainda no processo nº 859/2017 de 14/12/2017, entre muitos outros, do mesmo Venerando Tribunal: «Como é sabido, segundo o princípio da livre apreciação das provas previsto nº 1 do artigo 558.º do CPC, “O tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”. A justificar tal princípio e aquilo que permite a existência do mesmo, temos que o Tribunal a quo beneficia não só do seu prudente juízo e experiência, como da mais-valia de um contacto directo com a prova, nomeadamente, a prova testemunhal, o qual se traduz no princípio da imediação e da oralidade.
Sobre o princípio da imediação ensina o Ilustre Professor Anselmo de Castro (in Direito Processual Civil, I, 175), que “é consequencial dos princípios da verdade material e da livre apreciação da prova, na medida em que uma e outra necessariamente requerem a imediação, ou seja, o contacto directo do tribunal com os intervenientes no processo, a fim de assegurar ao julgador de modo mais perfeito o juízo sobre a veracidade ou falsidade de uma alegação”.
Já Eurico Lopes Cardoso escreve que “os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe.” (in BMJ n.º 80, a fls. 220 e 221).
Por sua vez Alberto dos Reis dizia, que “Prova livre quer dizer prova apreciada pelo julgador seguindo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei. Daí até à afirmação de que o juiz pode decidir como lhe apetecer, passando arbitrariamente por cima das provas produzidas, vai uma distância infinita. (...) A interpretação correcta do texto é, portanto, esta: para resolver a questão posta em cada questão, para proferir decisão sobre cada facto, o tribunal aprecia livremente as provas produzidas, forma sua convicção como resultado de tal apreciação e exprime-a na resposta. Em face deste entendimento, é evidente que, se nenhuma prova se produziu sobre determinado facto, cumpre ao tribunal responder que não está provado, pouco importando que esse facto seja essencial para a procedência da acção” (in Código de Processo Civil anotado, Coimbra Editora IV, pago 570-571.). É assim que “(...) nem mesmo as amarras processuais concernentes à prova são constritoras de um campo de acção que é característico de todo o acto de julgar o comportamento alheio: a livre convicção. A convicção do julgador é o farol de uma luz que vem de dentro, do íntimo do homem que aprecia as acções e omissões do outro. Nesse sentido, princípios como os da imediação, da aquisição processual (art. 436º do CPC), do ónus da prova (art. 335º do CC), da dúvida sobre a realidade de um facto (art. 437º do CPC), da plenitude da assistência dos juízes (art. 557º do CPC), da livre apreciação das provas (art. 558º do CPC), conferem lógica e legitimação à convicção. (...). Trata-se de fazer um tratamento de dados segundo a sua experiência, o seu sentido de justiça, a sua sensatez, a sua ideia de lógica, etc. É por isso que dois cidadãos que vestem a beca, necessariamente diferentes no seu percurso de vida, perante o mesmo quadro de facto, podem alcançar diferentes convicções acerca do modo como se passaram as coisas. (...). Improcede o recurso também nesta parte.». Assim, nada há a apontar à douta sentença do Tribunal a quo, devendo por isso manter-se a decisão proferida.
IX. Quanto aos subsídios de alimentação e de efectividade não pode o recurso proceder nesta parte, uma vez que, a matéria de facto constante do quesito 10º que “Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, nunca o mesmo deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte das Rés” foi dado como não provado porquanto o douto Tribunal a quo não acreditou no depoimento da única testemunha ouvida em sede de audiência de discussão em julgamento, devendo por isso improceder o pedido do Recorrente.
X. No que diz respeito ao trabalho prestado em dias de descanso semanal e feriados obrigatórios, vem o Recorrente colocar em crise a Sentença Recorrida por entender que tal decisão enferma de erro de aplicação de Direito quanto à concreta forma de cálculo das sobreditas compensações e, nessa medida, mostra-se em violação do preceituado nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril e ainda por ter relegado para execução de sentença o apuramento dos dias efectivos de trabalho prestado pelo Recorrente, porém, como supra se referiu, a matéria de facto constante do quesito 10º foi considerada como não provada pelo douto Tribunal a quo.
XI. Diga-se em boa verdade que, mesmo que o quesito 10º fosse dado como provado, ainda assim, teria o Recorrente que provar quantos dias efectivos de trabalho foram prestados pelo Autor/Recorrente, facto que não logrou fazer, tal como devidamente explanado supra, pois, como o Recorrente bem sabe, são muitos os processos que foram já alvo do recurso para o Venerando Tribunal de Segunda Instância exactamente por causa deste facto “Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, nunca o mesmo deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parle das Rés” ter sido dado como provado pelo Tribunal de Primeira Instância, sem que se tivesse apurado em concreto os dias efectivos de trabalho do Autor, tendo por causa disso aquele Venerando Tribunal reenviado o processo para novo julgamento para apuramento dos dias concretos de Trabalho do Autor para as Rés - vide, entre muitos, o Ac. 870/2017 de 11/01/2018 e 859/2017 de 14/12/2017.
XII. Quanto à forma de cálculo adoptada pelo Tribunal a quo para apuramento da eventual compensação pelo trabalho prestado em dias de descansos semanal e de feriados obrigatórios nada há a apontar à Decisão Recorrida, onde é feita uma correcta interpretação e aplicação do preceituado nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
XIII. Nos termos do preceituado no artigo 17º do Decreto-Lei 24/89/M, estando em causa o pagamento do trabalho em dia de descanso semanal, pelo dobro da retribuição normal, tendo o Recorrente sido pago já em singelo, importa ter em conta esse salário já pago e pagar apenas o que falta (e não o dobro).
XIV. A tese defendida pelo Recorrente nas suas doutas alegações subverte por completo a letra da Lei e, a seguir-se tal tese, onde se lê que o trabalhador que aufira um salário mensal tem o direito a ser pago pelo dobro da retribuição normal quando presta trabalho nos dias de descanso semanal, ler-se-ia que o pagamento em apreço deveria corresponder ao triplo da retribuição normal.
XV. A Decisão em Recurso para além de encontrar total sustentação na letra da Lei, encontra-a também na jurisprudência unânime do Tribunal de Última Instância de Macau, nos Acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.º 40/2009, n.º 58/2007 e n.º 28/2007 e, bem assim, naquele que foi já entendimento unânime no Tribunal de Segunda Instância no Acórdão de 29.03.2001 no processo n.º 46/2001, para cuja fundamentação se remete.
XVI. Se o trabalhador já recebeu a remuneração, só terá de receber o “equivalente” a 100% dessa mesma remuneração a acrescer ao salário já pago (neste sentido vide “Manual de Formação de Direito do Trabalho em Macau”, Miguel Pacheco Arruda Quental, págs. 283 e 284).
XVII. Do mesmo modo, de acordo com o n.º 1 do artigo 20.º do Decreto-lei n.º 24/89/M, se o trabalhador prestar trabalho no dia de feriado obrigatório, para além do salário que já recebeu em singelo, terá direito a uma compensação equivalente ao dobro desse salário e não ao triplo, como pretende o Recorrente.
XVIII. Aliás, neste sentido vai o Venerando Tribunal de Última Instância nas decisões proferidas nos processos n.º 40/2009, n.º 58/2007 e n.º 28/2007, para cuja fundamentação se remete e de onde resulta claramente que tendo o trabalhador sido remunerado em singelo pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório, o mesmo só terá direito a auferir o dobro da sua retribuição.
XIX. Assim, tendo em conta que o Recorrente foi sempre remunerado pela sua prestação de trabalho em dias de feriados obrigatórios no valor de um dia de salário normal diário, o mesmo apenas teria direito a receber o dobro do salário normal diário por cada dia de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório.
XX. O Recorrente não tem razão no recurso que apresenta, devendo o mesmo ser considerado totalmente improcedente.
XXI. Relativamente à prestação dos 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo o Recorrente teria de ter alegado que não foi compensado pelas Rés pelo trabalho extraordinário prestado no início de cada turno, o que não sucedeu.
XXII. Foi a falta de alegação e consequente falta de prova de factos constitutivos do alegado direito do Recorrente que encaminharam a decisão no sentido da improcedência, pelo que, salvo devido respeito, não poderá esse Venerando Tribunal julgar procedente o recurso nesta parte.
XXIII. Ainda que assim não se entenda, e venha a julgar-se que o Autor alegou e provou factos bastantes para sustentar o seu pedido - o que apenas por mera cautela de patrocínio se concede - sempre se diga que o Recurso não poderá, ainda assim, proceder.
XXIV. A Lei é clara ao determinar que os 30 minutos se destinam à preparação do início do trabalho e que este período de tempo não será tido em conta para a contabilização do tempo de trabalho (“duração do trabalho”) e como tal, não poderá ser considerado como trabalho extraordinário.
XXV. A matéria vertida nas respostas aos quesitos 28º e 29º da Base Instrutória enquadra-se perfeitamente na preparação para o início do trabalho que o Autor teria de prestar naquele dia, pelo que, este período de 30 minutos não poderá ser considerado como trabalho extraordinário, porquanto não consubstancia qualquer violação à lei, devendo portanto improceder o recurso também nesta parte.
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Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir
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II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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III – FACTOS ASSENTES:
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
Até 21/07/2003, o Autor esteve ao serviço da 1.ª Ré, prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. (A)
Por força do Despacho n.º 01949/IMO/SEF/2003, do Senhor Secretário para a Economia e Finanças da RAEM, de 17/07/2003, foi autorizada a transferência das autorizações concedidas para a contratação do Autor (e dos demais 280 trabalhadores não residentes) por parte da 1.ª Ré para a 2.ª Ré, com efeitos a partir de 21/07/2003 (Cfr. fls.28 a 30, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). (B)
Desde 22/07/2003, o Autor exerceu as suas funções para a 2.ª Ré, enquanto trabalhador não residente. (C)
Durante todo o período de trabalho, o Autor sempre prestou a sua actividade sob as ordens e as instruções das Rés. (D)
Aquando da contratação do Autor no Nepal, foi garantido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes de origem Nepalesa) alojamento gratuito em Macau. (E)
Durante o período em que o Autor prestou trabalho, as Rés procederam a uma dedução no valor de HK$750,00 sobre o salário mensal do Autor, a título de “comparticipação nos custos de alojamento”. (F)
A referida dedução no salário do Autor era operada de forma automática, e independentemente do Autor residir ou não na habitação que lhe era providenciada pelas Rés e/ou pela agência de emprego. (G)
A data do início do Autor junto da 1ª Ré era de 04/05/2000. (1º)
A data da cessação de funções do Autor junto da 2ª Ré era de 13/01/2005. (2º)
O Autor foi recrutado pela Sociedade ECONFORCE – Serviço de Apoio e Gestão Empresarial Cia, Lda. – e, a partir de 2000 exerceu a sua prestação de trabalho ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.º 6/2000. (3º)
O referido contrato de prestação de serviço foi objecto de apreciação, fiscalização e renovação por parte da Entidade Pública competente. (4º)
O Autor respeitou os períodos e horários de trabalho fixados pelas Rés. (5º)
Eram as Rés que fixavam o local e o horário de trabalho do Autor de acordo com as suas exclusivas e concretas necessidades. (6º)
Durante o período que prestou trabalho, as Rés pagaram ao Autor a quantia de HK$7,500.00, a título de salário de base mensal. (8º)
Resulta do ponto 3.4. do Contrato de Prestação de Serviços 6/2000, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(…) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”. (9º)
A 1.ª Ré não pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (11º)
A 2.ª Ré não pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (12º)
Resulta do ponto 3.1. do Contrato de Prestação de Serviços 6/2000 celebrado entre a Ré e a Agência de Emprego, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) a quantia de “(…) $600,00 patacas mensais por pessoa, a título de subsídio de alimentação”. (13º)
A 1.ª Ré não pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de alimentação. (14º)
A 2.ª Ré não pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de alimentação. (15º)
Até 31/12/2002, a 1.ª Ré não fixou ao Autor, em período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, nem período de descanso consecutivo de quatro dias por conjunto de quatro semanas ou fracção, sem prejuízo da correspondente retribuição. (16º)
Até 31/12/2002, o Autor prestou a sua actividade de segurança por forma a garantir o funcionamento contínuo e diário dos vários Casinos operados pela 1.ª Ré. (17º)
Até 31/12/2002, a 1.ª Ré não conferiu ao Autor um qualquer outro dia de descanso compensatório. (18º)
O Autor prestou a sua actividade de segurança em 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e 1 de Outubro, por forma a garantir o funcionamento contínuo e diário dos vários Casinos operados pela 1.ª Ré. (19º)
A 1.ª Ré não pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado nos referidos dias de feriado obrigatórios. (20º)
O Autor prestou a sua actividade de segurança em 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e 1 de Outubro, por forma a garantir o funcionamento contínuo e diário dos vários Casinos operados pela 2.ª Ré. (21º)
A 2.ª Ré não pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado nos referidos dias de feriado obrigatórios. (22º)
Durante todo o período da relação de trabalho, o Autor exerceu a sua actividade para a 1.ª Ré num regime de 3 turnos rotativos de 8 horas por dia:
Turno A: (das 08h às 16h)
Turno B: (das 16h às 00h)
Turno C: (das 00h às 08h). (23º)
O Autor respeitou o regime de turnos especificamente fixados pelas Rés. (24º)
Durante a relação de trabalho entre o Autor e a 1ª Ré os turnos respeitavam uma mesma ordem sucessiva de rotatividade (A-C)-(B-A)-(C-B), após a prestação pelo Autor (e pelos demais trabalhadores) de sete dias de trabalho contínuo e consecutivo. (25º)
Em ciclo de 21 dias de trabalho, o Autor prestava trabalho junto da 1ª Ré durante dois períodos de 8 horas num período de 24 horas, sempre que se operasse uma mudança entre os turnos (C-B). (26º)
A 1ª Ré não pagou ao Autor qualquer quantia (em singelo e/ou adicional) pelo trabalho prestado pelo Autor durante os dois períodos de 8 horas prestado num período de 24 horas, em ciclo de 21 dias de trabalho contínuo e consecutivo. (27º)
Por ordem das Rés, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho devidamente uniformizado com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de turno. (28º)
Durante os 30 minutos que antecediam o início de turno, os superiores hierárquicos do Autor distribuíam o trabalho pelos guardas de segurança (leia-se do Autor), v.g., indicando-lhe o seu concreto posto (local dentro do casino onde o mesmo se devia colocar), os clientes tidos por “suspeitos”, sendo ainda feito um relato sobre todas as questões de segurança a ter em conta no interior do Casino, ou mesmo da necessidade de qualquer participação em eventos especiais. (29º)
O Autor compareceu no início de turno com a antecedência de, pelo menos, 30 minutos. (30º)
Cumprindo as ordens e as instruções que lhe eram emanadas pelos seus superiores hierárquicos. (31º)
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IV - FUNDAMENTAÇÃO
Como o recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância, importa ver o que o Tribunal a quo decidiu. Este afirmou na sua douta decisão:
A, casado, de nacionalidade nepalesa, residente habitualmente no Nepal, em Gorkha, portador do Passaporte do Nepal n.º XXX, emitido pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros do Nepal, veio intentar a presente
Acção de Processo Comum do Trabalho contra
1ª Ré－B, SARL, (adiante, B), com sede na XXX, Macau,
2ª Ré－C, (adiante, C), com sede na XXX, Macau,
Concluiu pedindo que seja julgada procedente por provada a presente acção e, em consequência ser a 1ª Ré condenada a pagar ao Autor:
a) MOP$18.540,00 (equivalente a HK$18,000.00), a título de subsídio de efectividade, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
b) MOP$10.720,00, a título de subsídio de alimentação, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
c) MOP$36.307,50 (equivalente a HK$35,250.00) pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal, acrescida de juros até efectivo e integral pagamento;
d) MOP$18.153,75 (equivalente a HK$17,625.00), por falta de marcação e gozo de um dia de descanso compensatório pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal, acrescida de juros até efectivo e integral pagamento;
e) MOP$4,635.00 (equivalente a HK$4,500.00), a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, acrescida de juros até efectivo e integral pagamento;
f) O montante correspondente às bonificações ou remunerações adicionais incluindo as gorjetas que a Ré pagou aos operários residentes, a determinar nos termos do artigo 392.º, n.º 1, alínea c) ou alínea b) a liquidar em execução de sentença, por força do disposto no artigo 564.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, ex vi art. 1.º do CPT (pedido que foi absolvido da instância por despacho saneador);
g) MOP$13,905.00 (equivalente a HK$13,500.00), a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento;
h) MOP$9,270.00 (equivalente a HK$9,000.00), pelas 16 horas de trabalho prestadas para além do período normal de trabalho em cada ciclo de 21 dias de trabalho;
i) MOP$8.755,00 (equivalente a HK$8,500.00), pela prestação de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo;
j) Em custas e procuradoria condigna.
Concluiu pedindo que seja julgada procedente por provada a presente acção e, em consequência ser a 2ª Ré condenada a pagar ao Autor:
a) MOP$8.240,00 (equivalente a HK$8,000.00), a título de subsídio de efectividade, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
b) MOP$4,760.00 a título de subsídio de alimentação, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
c) MOP$6,180.00 (equivalente a HK$6,000.00), a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento;
d) MOP$4,120.00 (equivalente a HK$4,000.00), pelas 16 horas de trabalho prestadas para além do período normal diário em cada ciclo de 21 dias de trabalho (foi reduzido na audiência);
e) MOP$3.862,50 (equivalente a HK$3,750.00), pela prestação de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo;
f) MOP$3.862,50 (equivalente a HK$3,750.00), a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, acrescida de juros até efectivo e integral pagamento;
g) Em custas e procuradoria condigna.
Juntou os documentos constantes de fls. 22 a 30.
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Realizada a tentativa de conciliação pelo MP, não chegou a acordo entre as partes.
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As Rés contestaram a acção com os fundamentos constantes de fls. 71 a 103 dos autos.
Concluiu pedindo que sejam julgados improcedentes os pedidos do Autor.
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Realiza-se a audiência de discussão e de julgamento com observação de todo o formalismo legal.
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FUNDAMENTO DE DIREITO
1. Cumpre analisar os factos e aplicar o Direito.
Nos termos do art. 1079º, n 1º do Código Civil, “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.”
Desse preceito resulta que são três elementos do contrato de trabalho: 1) prestação da actividade; 2) retribuição; e 3) subordinação jurídica.
No contrato de trabalho, a uma parte (trabalhador) incumbe a prestação duma actividade quer intelectual quer manual, bem como a sua disponibilidade junto de outra parte (empregador), por forma a que esta possa obter o resultado pretendido com outros meios de produção.
Em contrapartida, o trabalhador ganha retribuição como preço do trabalho prestado por ele, sendo essa retribuição paga normalmente em dinheiro.
A subordinação jurídica é característica mais importante do contrato de trabalho, que se traduz numa relação de dependência do trabalhador face às ordens, directivas e instruções do empregador na prestação da actividade daquele.
Segundo os factos provados, ficou demonstrado que, o Autor esteve ao serviço das Rés para, sob as suas ordens, direcção, instruções e fiscalização e com o local e horário de trabalho fixados por ela, exercer funções de guarda de segurança, ganhando remuneração paga pelas Rés como preço do trabalho seu.
Nestes termos, dúvidas não restam em qualificar como relação laboral, as relações existentes entre o Autor e as Rés.
2. Nos termos do art. 1079º, n 2º do Código Civil, “o contrato de trabalho está sujeito a legislação especial.”
Quanto à lei especial aplicável, encontram-se no ordenamento jurídico de Macau regimes diferentes consoante o caso de trabalhadores-residentes e o de não residentes.
Sendo o Autor em causa trabalhador não-residente, aplica-se-lhe o respectivo regime. Como se sabe, a legislação especial relativa à relação laboral não residente é actualmente a Lei nº 21/2009, que entrou em vigor em 26 de Abril de 2010. Antes disso, aplica-se o Despacho n. 49/GM/88 e o n. 12/GM/88, consoante trabalhador especializado e não especializado. Conforme os factos provados nos autos, o Autor trabalhou, como mão-de-obra não especializada, junto das Rés antes da entrada em vigor a Lei nº 21/2009, devendo aplicar-lhe o Despacho n. 12/GM/88.
Acompanhando o referido diploma, as entidades empregadoras celebraram contratos de prestação de serviços com terceiras entidades fornecedoras de mão-de-obra não residente para a importação dos trabalhadores não residentes, tal qual acontece no presente caso. Suscita-se um problema de saber que valor os mesmos contratos têm dizendo respeito à relação de trabalho entre o empregador e o trabalhador não residente e se e a que título se aplicam esses contratos à referida relação para definir os direitos e deveres entre um e outro.
Em resposta a essas questões, a jurisprudência de Macau entende unanimamente, e bem, esses contratos ser qualificados como contratos a favor de terceiro, aplicáveis à relação de trabalho entre o empregador e o trabalhador não residente. (vide os Ac. do TSI n.os 557/2010, 322/2013, 372/2012, 780/2011, 655/2012, 396/2012, 432/2012, 180/2012, 441/2012, 132/2012, 376/2012, 267/2012, 131/2012, 91/2012, 282/2011, 781/2011, 746/2011, 779/2011, 491/2011, 597/2010, 297/2010, 597/2010, 757/2010, 777/2010, 573/2010, 662/2010, 69/2010, 838/2010, 779/2010, 837/2010, 780/2010, 876/2010, 774/2010 e 574/2010, e mais recentemente, 893/2016, 894/2016, 815/2016, 322/2016, 317/2016, 376/2016, 394/2016, 353/2016, 300/2016, 274/2016, 98/2016, 38/2016, 42/2016, 966/2015, 956/2015, 1009/2015, 1018/2015, 844/2015, 1010/2015, 879/2015, 878/2015, 610/2015, 609/2015, 715/2015, 534/2015, 573/2015, 624/2015, 481/2015, 574/2015, 487/2015, 486/2015, 399/2015, 395/2015, 401/2015, 400/2015, 204/2015, 168/2015, 193/2015, 195/2015, 712/2014, 749/2014, 634/2014, 681/2014, 441/2014, 697/2014, 742/2014, 662/2014, 714/2014, 653/2014, 627/2014, 483/2014, 609/2014, 583/2014, 338/2014, 384/2014, 622/2014, 345/2014, 168/2014, 128/2014, 291/2014, 308/2014, 171/2014, 189/2014, 240/2013, 627/2013, 775/2010, 680/2013, 169/2014, 704/2013, 111/2014, 420/2012, 118/2014, 90/2014, 138/2014, 374/2012, 415/2012, 414/2012, 824/2010, 557/2010 e 322/2013)
Ao mesmo tempo, é também aplicável a lei de relações de trabalho de Macau então vigente, isto é, o DL nº 24/89/M, por analogia (vide os Ac do TSI n. 596/2010 e 805/2010).
3. No presente caso, reclama o Autor os vários créditos laborais referentes a todo o período das relações de trabalho entre ele e as Rés. Porém, tendo-se declarado prescritos os mesmos relativos ao período durante 13/03/2000 e 03/03/2002, só ora apreciamos os referidos créditos posteriores a esse período.
Relativamente ao alojamento, o n. 9º do Despacho 12/GM/88 dispõe que, “9. O procedimento para a admissão de mão-de-obra não-residente observará os trâmites seguintes: d) O contrato será remetido ao Gabinete para os Assuntos de Trabalho, a quem compete verificar e informar se se encontram satisfeitos os requisitos mínimos exigíveis para o efeito, designadamente os seguintes: d.1. Garantia, directa ou indirecta, de alojamento condigno para os trabalhadores;…” Daí resulta que o trabalhador não residente é sempre garantido o seu direito a alojamento condigno durante o período em que presta trabalho em Macau. E ao empregador foi imposto, até o limite mínimo, o dever de fornecer o alojamento ou pelo menos os recursos mínimos para o alojamento favorável ao trabalhador não residente.
Por outro lado, nos termos do art. 31º do DL nº 24/89/M, aplicável por analgoia, “1. O empregador não pode compensar o salário em dívida com créditos que tenha sobre o trabalhador, nem fazer quaisquer descontos ou deduções no montante do referido salário. 2. São permitidas, porém, as seguintes deduções ou descontos: a) Descontos a favor do Território, ordenados por lei, regulamento ou decisão judicial transitada em julgado; b) Indemnizações devidas pelo trabalhador à entidade patronal, quando se acharem liquidadas por decisão judicial transitada em julgado ou por motivo de não continuação da relação do trabalho, nos termos do artigo 48.º; c) Abonos ou adiantamentos feitos por conta da retribuição.”
Assim, não é lícito nem legítimo que as Rés deduziam no salário do Autor qualquer valor a título de comparticipação nos custos de alojamento, e tanto mais que não o deve fazer no caso de o trabalhador não residir na habitação eventualmente fornecida pelas Rés.
No caso subjudice, tendo em conta a duração das duas relações de trabalho em causa e os montantes descontados, saõ as 1ª e 2ª Rés quem devem devolver ao Autor o MOP$12,360.00 (HKD$750.00 X 1.03 X 16 meses) e o MOP$13,132.50 (HKD$750.00 X 1.03 X 17 meses), respectivamente, a título de devolução dos salários ilicitamente descontados, relativamente ao número dos meses durante as duas relações de trabalho em que foram deduzidos mensalmente. Conforme o princípio dispositivo, é a 2ª Ré condenada a pagar ao Autor o MOP$6,180.00 a esse título.
Quanto ao subsídio de alimentação, segundo os factos provados, ao Autor foi conferido conforme o dito contrato de prestação de serviços um subsídio de alimentação com o valor de MOP$600.00 mensal por pessoa, mas as Rés não o pagaram. No entanto, não se conseguem provar nem concretizar os dias em concreto em que o Autor prestou trabalho junto das Rés, não provando os dias em concreto em que o mesmo deu falta, pelo que não há condições para liquidar imediatamente o montante desse crédito, liquidação que relega para a execução da sentença.
Quanto ao subsídio de efectividade, está provado o facto de que o contrato de prestação de serviços em causa confere o salário de 4 dias enquanto tal subsídio e o de que ao Autor não foi pago pelas Rés esse subsídio. No entanto, não se conseguem provar nem concretizar os dias em concreto em que o Autor prestou trabalho junto das Rés, não provando os dias em concreto em que o mesmo deu falta, pelo que não há condições para liquidar imediatamente o montante desse crédito, liquidação que relega para a execução da sentença.
No que diz respeito ao trabalho extraordinário, é sempre de relembrar que, quer conforme o contrato a favor de terceiro, quer nos termos do art. 10º do DL nº 24/89/M, a duração normal do trabalho é sempre de 8 horas diárias. E o trabalho que excede essa duração normal leva às compensações do acréscimo de trabalho cujo montante deve ser acordado entre o empregador e o trabalhador, mas nunca deve ser inferior ao do próprio salário fixado a este (cfr., a título de exemplo, os Ac. do Venerando TSI n. 737/2010 e 353/2010).
Por outro lado, nos termos do art. 10º, n. 4º do DL nº 24/89/M, “4. Os períodos fixados no n.º 1 não incluem o tempo necessário à preparação para o início do trabalho e à conclusão de transacções, operações e serviços começados e não acabados, desde que no seu conjunto não ultrapassem a duração de trinta minutos diários.” Entende-se, e bem, que essa tolerância de 30 minutos para a preparação de trabalho só tem a natureza excepcional, mas não como regra para a prestação antecipada de trabalho antes do início do horário normal de trabalho (cfr., a título de exemplo, os Ac. do Venerando TSI n. 407/2017, 313/2017 e 167/2017).
No presente caso, segundo os factos provados, o Autor trabalhava junto da 1ª Ré com o regime de turnos rotativos e por isso ele prestava trabalho de 16 horas no mesmo dia em cada ciclo de 21 dias de trabalho contínuo e consecutivo, e o Autor comparecia, durante as relações de trabalho entre o Autor e as Rés, no lugar de trabalho no início de cada turno com antecedência de 30 minutos para a preparação do trabalho, mas a 1ª Ré não pagou ao Autor quaisquer compensações a título de trabalho extraordinário de 16 horas no mesmo dia em cada ciclo de 21 dias de trabalho contínuo e consecutivo. No entanto, não se alega nem prova o não pagamento pelas Rés das compensações pelo trabalho extraordinário no início de cada turno com antecedência de 30 minutos para a preparação do trabalho. Por isso, a 1ª Ré só deve pagar ao Autor as compensações pelo trabalho extraordinário de 8 horas em cada ciclo de 21 dias de trabalho, mas quer a 1ª Ré quer a 2ª Ré não devem as compensações pelo trabalho extraordinário no início de cada turno com antecedência de 30 minutos para a preparação do trabalho. No entanto, não se conseguem provar nem concretizar os dias em concreto em que o Autor prestou trabalho junto da 1ª Ré, não provando os dias em concreto em que o mesmo deu falta, pelo que não há condições para liquidar imediatamente o montante do referido crédito, liquidação que relega para a execução da sentença.
Quanto às compensações pelos dias de descanso semanal e pelos dias de descanso compensatório não gozados, inclinemos, tal qual inclinámos nos outros casos paralelos, à posição de que o trabalhador recebe, ao lado de um dia do salário a título de compensação pelo dia de descanso compensatório não gozado, o dobro da retribuição normal, que compõe do salário normal, em singelo, correspondente ao trabalho nesses dias de descanso e dum outro tanto (vide os Ac. do TUI n.os 28/2007, 29/2007, 58/2007 e 40/2009).
No caso subjudice, está provado que a 1ª Ré não fixou ao Autor descanso semanal nem um outro dia de descanso compensatório, mas não se prova o pagamento quer do salário do dia de descanso em que prestou trabalho quer do dobro da retribuição normal para o Autor. Por isso, tem este direito de receber contra 1ª Ré o dobro da retribuição normal mais um dia do salário relativamente o descanso compensatório não gozado. No entanto, não se conseguem provar nem concretizar os dias em concreto em que o Autor prestou trabalho junto da 1ª Ré, não provando os dias em concreto em que o mesmo deu falta, pelo que não há condições para liquidar imediatamente o montante desse crédito, liquidação que relega para a execução da sentença.
Além das compensações acima peticionadas, o Autor reclama também as referentes ao trabalho prestado nos dias de feriado obrigatório remunerado. Nos termos do art. 19º, n. 3º do DL nº 24/89/M, “3. Os trabalhadores … têm direito à retribuição correspondente aos feriados de 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e, 1 de Outubro”. E nos termos do art. 20º do mesmo diploma, “1. O trabalho prestado pelos trabalhadores nos dias de feriado obrigatório, referidos no n.º 3 do artigo anterior, dá direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal e só pode ser executado:...”
Assim, segundo os factos provados, tem o Autor direito de receber contra as 1ª e 2ª Rés as compensações pelo trabalho prestado nos dias de feriado obrigatório, compostas pela remuneração em singelo, acrescida do dobro dessa remuneração. No entanto, não se conseguem provar nem concretizar os dias em concreto em que o Autor prestou trabalho junto das Rés, não provando os dias em concreto em que o mesmo deu falta, pelo que não há condições para liquidar imediatamente o montante desse crédito, liquidação que relega para a execução da sentença.
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DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a acção parcialmente procedente e em consequência:
condena-se, nos termos supra referidos, as 1ª e 2ª Rés a pagar ao Autor a quantia de MOP$12,360.00 e de MOP$6,180.00, respectivamente;
condena-se, nos termos supra referidos, as 1ª e 2ª Rés a pagar respectivamente ao Autor o subsídio de alimentação, o subsídio de efectividade e as compensações pelo trabalho prestado nos dias de feriado obrigatório, cujo montante a liquidar em execução da sentença;
condena-se, nos termos supra referidos, a 1ª Ré a pagar ao Autor as compensações pelo trabalho extraordinário de 8 horas em cada ciclo de 21 dias de trabalho e as compensações pelos dias de descanso semanal e pelos dias de descanso compensatório não gozados, cujo montante a liquidar em execução da sentença; e
absolvem-se as Rés do restante pedido.
As custas serão a cargo do Autor e das Rés na proporção do decaimento.
Registe e notifique.
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Questões a resolver:
Importa resolver as questões suscitadas ligadas às seguintes matérias:
Em termos de matéria de facto:
O Recorrente veio, em primeiro lugar, impugnar a resposta do quesito 10º , entendendo que a matéria inserida neste quesito devia ficar PROVADA, e não como o Tribunal a quo fez, dando uma resposta NEGATIVA.
Além disso, o Recorrente veio a suscitar ainda as seguintes questões:
1) – Compensação de trabalho prestado em dias de descanso semanal (só em relação à 1ª Ré) – interpretação incorrecta do artigo 17º/6-a) do DL n 9º 24/89/M, de 3 de Abril;
2) – Compensação de trabalho prestado em dias de feriados obrigatórios (em relação às 2 Recorridas/Rés);
3) - Compensação pela prestação de 30 minutos de trabalho (por cada dia) para além do período laboral normal diário ( em relação às 2 Rés).
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Comecemos pela resposta negativa do quesito 10º da Base Instrutória.
A redacção do quesito tem o seguinte teor:
“Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte das Rés?”
Feita a instrução, o Tribunal deu uma resposta negativa: NÃO PROVADO.
Ora, a propósito deste quesito, importa tecer as seguintes considerações:
- O mesmo quesito encontra-se na base instrutória de (quase) todos os mesmos processos, e na sua maioria recebe uma resposta positiva, sabemos isto no exercício das nossas funções enquanto Tribunal ad quem,
- Cingida ao seu conteúdo, pergunta-se, quem é que controla a falta dos trabalhadores? Em situações normais é a entidade patronal. É esta também que autoriza ou não autoriza a falta dos empregados.
- Quando o trabalhador alega que não deu faltas durante o período X, à entidade patronal compete indicar (provar) o contrário. Pois, o artigo 335º/3 (ónus de prova) do CCM manda:
3. Em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito.
Nesta óptica, como as Recorridas/Rés não conseguiram provar o contrário, entendemos que a reposta dada ao quesito 10º deve ser POSITIVA.
Assim, procede-se à alteração da resposta em causa, julgando-se procedente o recurso interposto pelo Autor nesta parte.
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Prosseguindo, passemos a conhecer de outras questões suscitadas.
1 – Trabalho prestado em dias de descanso semanal e respectiva compensação (só em relação à 1ª Ré)
Insurge-se o Recorrente contra a fórmula de cálculo que o Tribunal “a quo” utilizou para a compensação devida pelo serviço prestado pelo Autor nos dias que deveriam ser de descanso semanal. O Tribunal apenas conferiu ao Autor um valor de salário em singelo, quando na opinião deste deveriam ser dois.
Tem razão o Recorrente.
Sobre este assunto, tem este TSI vindo a decidir de forma insistente (v.g., ver os Acs. TSI de 15/05/2014, Proc. nº 61/2014, de 15/05/2014, Proc. nº 89/2014, de 29/05/2014, Proc. nº 627/2014; 29/01/2015, Proc. nº 713/2014; 4/02/2015, Proc. nº 956/2015; de 8/06/2016, Proc. nº 301/2016; de 6/07/2017, Proc. nº 405/2017) que a fórmula utilizada pelo TJB não é mais correcta.
Com efeito, no que a este assunto concerne, vale o disposto no art. 17º, nºs 1, 4 e 6, al. a), do DL nº 24/89/M.
Nº1: Tem o trabalhador direito a gozar um dia de descanso semanal, sem perda da correspondente remuneração (“sem prejuízo da correspondente remuneração”).
Nº4: Mas, se trabalhar nesse dia, fica com direito a gozar outro dia de descanso compensatório e, ainda,
Nº6: Receberá em dobro da retribuição normal o serviço que prestar em dia de descanso semanal.
Portanto, como o trabalhador trabalhou o dia de descanso semanal terá direito ao dobro do que receberia, mesmo sem trabalhar (n.º 6, al. a)).
Como remunerar, então, este dia de trabalho prestado em dia que seria de descanso semanal?
Ora bem. Numa 1ª perspectiva, se o empregador pagou o valor devido (pagou o dia de descanso que sempre teria que ser pago), falta pagar o trabalho prestado. E como o prestado é pago em dobro, tem o empregador que pagar duas vezes a “retribuição normal” (o diploma não diz o que seja retribuição normal, mas entende-se que se refira ao valor remuneratório correspondente a cada dia de descanso, que por sua vez corresponde a um trinta avos do salário mensal).
Numa 2ª perspectiva, se se entender que o empregador pagou um dia de salário pelo serviço prestado, continuam em falta:
- Um dia de salário (por conta do dobro fixado na lei), e ainda,
- O devido (o valor de cada dia de descanso, que não podia ser descontado, face ao art. 26º, n.º 1);
E, em qualquer caso, sem prejuízo da remuneração correspondente ao dia de “descanso compensatório” a que se refere o art. 17º, nº4 - desde que peticionada, como foi o caso, - quando nele se tenha prestado serviço (neste sentido, v.g., Ac. TSI, de 15/05/2014, Proc. nº 89/2014), é de reconhecer ao Autor o direito de receber tal acréscimo nos termos acima expendidos.
Quanto à remuneração pelo dia de descanso semanal, temos, portanto, que a fórmula a utilizar será sempre AxBx2.
Não faria, aliás, sentido que fosse de outra maneira. Na verdade, se o trabalhador, mesmo sem prestar serviço nesse dia de descanso (v.g., domingo), sempre auferiria o correspondente valor (a entidade patronal não lho poderia descontar, visto que o salário é mensal), não faria sentido que, indo trabalhar nesse dia, apenas passasse a receber em singelo o trabalho efectivamente prestado. Seria injusto que apenas se pagasse ao trabalhador esse dia de serviço, que deveria ser de folga e descanso. Que vantagem teria então o trabalhador por prestar serviço a um domingo, se, além do que receberia mesmo sem trabalhar, apenas lhe fosse pago o valor do trabalho efectivamente prestado nesse dia de folga como se tratasse de uma dia normal de trabalho?!
Por isso é que o legislador previu que o trabalho efectivamente prestado nesses dias pelo trabalhador, além do valor que já lhes seria devido em qualquer caso, fosse compensado em dobro pelo valor da retribuição normal diária. Quando a lei fala em dobro refere-se, obviamente, à forma de remunerar esse serviço efectivamente prestado nesses dias de descanso, sem prejuízo, como é bom de ver, do valor da remuneração a que sempre teria direito correspondente a cada um desses dias de descanso e que já recebeu.
Significa isto, assim, que a 1ª instância não poderia ter descontado o valor em singelo já recebido pelo Recorrente.
Mas, por outro lado, não temos a certeza de que este seja o valor correcto, tendo em atenção de que ele não terá em conta os dias de falta ao serviço, conforme factos provados.
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Pelo exposto, o Tribunal a quo procedeu a uma não correcta aplicação do disposto na al. a) do n.º 6 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, e consequentemente a decisão deve ser julgada nula e substituída por outra que condene a Ré em conformidade com o disposto no referido DL, no sentido de entender que a compensação do trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser feita em respeito à seguinte fórmula: salário diário X n.º de dias de descanso não gozados X 2.
Julga-se, deste modo, procedente o recurso interposto pelo Autor nesta parte.
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2 – Compensação de trabalho prestado em dias de feriado obrigatório (em relação às 2 Recorridas/Rés)
Relativamente a esta matéria, as considerações acima feitas valem igualmente aqui mutatis mudantis.
Pois, é do entendimento quase uniforme deste TSI, à luz do qual se entende que a fórmula mais correcta de interpretar o artigo 17º/6-a) do DL nº 24/89/M, de 3 de Abril, é conceder ao Autor, ora Recorrente, um “acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal, para além naturalmente da retribuição a que tem direito” - o que equivale matematicamente ao triplo da retribuição normal, e não somente o dobro da retribuição normal como o Tribunal a quo fez.
Nestes termos é de julgar também procedente o recurso nesta parte.
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3) - Compensação pela prestação de 30 minutos de trabalho (por cada dia) para além do período laboral normal diário (em relação às 2 Recorridas/Rés)
Relativamente a este ponto, o Tribunal a quo deu como assente a seguinte materialidade fáctica:
Por ordem das Rés, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho devidamente uniformizado com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. (28º)
Durante os 30 minutos que antecediam o início de cada turno, os superiores hierárquicos do Autor distribuíam o trabalho pelos guardas de segurança (leia-se do Autor), v.g., indicando-lhe o seu concreto posto (local dentro do casino onde o mesmo se devia colocar), os clientes tidos por “suspeitos”, sendo ainda feito um relato sobre todas as questões de segurança a ter em conta no interior do Casino, ou mesmo da necessidade de qualquer participação em eventos especiais. (29º)
O Autor sempre compareceu no início de cada turno com a antecedência de, pelo menos, 30 minutos. (30º)
Cumprindo as ordens e as instruções que lhe eram emanadas pelos seus superiores hierárquicos. (31º)
Já se decidiu neste TSI (Pº307/2017) a propósito desta questão:
“O n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M apenas trata da possibilidade de o trabalhador poder ter que ultrapassar em 30 minutos (no conjunto) o tempo de trabalho fixado n.º 1, desde que esse período de 30 minutos seja “necessário à preparação para o início do trabalho” (o que pressupõe que seja prévio ao início de cada turno), ou se mostre “necessário …. À conclusão de transacções, operações e serviços começados e não acabados” (o que significa que é um tempo posterior ao termo de cada turno).
Ora, como nos parece ser bom de ver, a intenção do legislador será não fazer recair sobre a entidade patronal o período de tempo que antecede o início de cada turno na preparação da jornada de trabalho (v.g. o tempo que dura a substituir a roupa da viagem pela que seja mais próxima ao exercício laboral), bem assim como o tempo que dura a concluir um serviço começado e não acabado (v.g. concluir as contas ou como também se diz “ficha a caixa”), assim se evitando abusos do trabalhador com artimanhas e estratégias de serviços vagaroso que visem prolongar o horário da prestação de trabalho.
Só que estas são sempre situação que, por natureza não têm carácter regular. Cremos, antes, que sejam excepcionais, que se verificarão apenas quando necessárias, logo esporádicas e ocasionais.
Porém, este trabalhador estava obrigado a comparecer ao local de trabalho 30 minutos antes todos os dias. Portanto, aquilo que era uma situação excepcional foi convertido em situação de normalidade por iniciativa da entidade patronal.
Sendo assim, este período deve ser contado para o cômputo da compensação pela prestação de trabalho em horas extraordinárias, uma vez que o Autor devia apresentar-se nas instalações da empresa durante esse período devidamente uniformizado, estando por isso ao serviço desta.”
Subscrevemos inteiramente este ponto de vista, razão pela qual é de julgar procedente o recurso nesta parte, sendo o valor liquidado em sede da execução da sentença nos termos fixados neste acórdão.
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Uma nota final: inicialmente o Recorrente/Autor ataca também o ponto de relegar pelo Tribunal a quo para a execução da sentença a determinação dos valores condenados na primeira instância, só que esta questão acaba por ser irrelevante, na medida em que este Tribunal ad quem alterou a forma de cálculo da compensação de trabalho prestado em dias de descanso semanal e de feriado obrigatório, circunstâncias estas que determinaram NECESSARIAMENTE que os valores serão liquidados em sede de execução da sentença.
Pelo que, torna-se inútil apreciar esta questão inicialmente suscitada pelo Autor.
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Em síntese conclusiva:
I - No âmbito do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, para além do pagamento do trabalho efectivamente prestado pelo Recorrente em dia de descanso semanal, se a entidade patronal não pagou ao seu trabalhador outro qualquer acréscimo salarial, em violação ao disposto no artigo 17º citado, este deve ser compensado a esse título com o montante devido a título do dobro do salário e não só de apenas mais um montante em singelo.
II – Uma vez que ficou provado que o Autor/trabalhador estava obrigado a comparecer ao local de trabalho 30 minutos antes todos os dias, este período deve ser contado para o cômputo da compensação pela prestação de trabalho em horas extraordinárias, uma vez que o Autor devia apresentar-se nas instalações da empresa durante esse período devidamente uniformizado, estando por isso ao serviço desta.
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Tudo visto, resta decidir.
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V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do Tribunal de 2ª Instância acordam em conceder provimento ao recurso interposto pelo Autor e, em consequência:
1) - Revogar a sentença na parte respectiva e condenar a 1ª Ré a pagar ao Autor a compensação de trabalho prestado em dias de descanso semanal, calculada à luz da fórmula: salário diário X n.º de dias de descanso não gozados X 2.
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2) – Condenar as 2 Recorridas/Rés a pagar ao Autor a compensação de trabalho prestado em dias de feriado obrigatório, correspondente ao triplo da retribuição normal do Autor.
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3) - Condenar também as 2 Recorridas/Rés a pagar ao Autor a compensação pela prestação de trabalho em horas extraordinárias, 30 minutos antes de inicio do trabalho diário.
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4) – Os valores parcelares e globais aqui condenados serão liquidados em sede da execução da sentença em conformidade com os factos assentes e os critérios fixados neste acórdão.
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Quanto ao demais, mantém-se o já decidido.
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Custas pelas Recorridas/Rés.
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Registe e Notifique.
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RAEM, 6 de Dezembro de 2018.
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
1 Recorded on 16-May-2018 at 09.37.45 (2DDBOLCW03820319)
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2018-937-STDM – 38