Processo n.º 550/2019
(Autos de recurso em matéria laboral)
Relator: Fong Man Chong
Data: 18/Julho/2019
ASSUNTOS:
- Descanso semanal e critério de concretização em matéria jurídico-laboral
SUMÁRIO:
I - No âmbito do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, para além do pagamento do trabalho efectivamente prestado pelo Recorrente em dia de descanso semanal, se a entidade patronal não pagou ao seu trabalhador outro qualquer acréscimo salarial, em violação ao disposto no artigo 17º citado, este deve ser compensado a esse título com o montante devido a título do dobro do salário e não só de apenas mais um montante em singelo.
II – O artigo 17° do DL n.º 24/89/M, de 3 de Abril, dispõe que “todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas (...)”, sendo o período de descanso motivado por razões de ordem física e psicológica, o trabalhador não pode prestar mais do que seis dias de trabalho consecutivos, devendo o dia de descanso ter lugar, no máximo, no sétimo dia, e não no oitavo, nono ou noutro dia do mês, salvo acordo das partes em sentido contrário, no que toca ao momento de descanso a título de “compensação”, mas o critério para este efeito é sempre o período de sete dias como uma unidade.
III – Na sequência dos factos alegados pelo Autor e depois de instruído o processo, o Tribunal a quo veio a fixar os factos assentes nos seguintes termos: (…) Desde o início da relação de trabalho até 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (YYY) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos. (18º); A que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso compensatório, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (19º); Desde o início da relação de trabalho e até 31/12/2008, a Ré (YYY) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, em cada período de sete dias. (20º); Durante o início de 2007, a Ré forneceu refeições aos seus trabalhadores. (21º); A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente aos dias de descanso semanal. (22º) (…), e depois subsumiu este factos ao artigo 17º do citado DL, conferindo-se ao trabalhador/Recorrido o direito de auferir a remuneração normal de trabalho com um acréscimo de um dia de remuneração de base, no caso em que o trabalhador prestasse serviços no dia em que devia gozar de descanso semanal, razão pela qual é de julgar improcedente este argumento aduzido pela Ré neste recurso.
O Relator,
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Fong Man Chong
Processo nº 550/2019
(Autos de recurso laboral)
Data : 18 de Julho de 2019
Recorrentes : - B (Autor)
- Yyy Yyy Yyy, S.A. (Ré)
Recorridos : - Os mesmos
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Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I - RELATÓRIO
B, Autor, intentou, em 11/04/2018, junto do Tribunal Judicial de Base da RAEM, acção declarativa de processo comum do trabalho (LB1-18-0081-LAC), pedindo condenar a Ré a pagar a título de créditos laborais, a quantia total de MOP$369,151.50.
Realizado o julgamento, foi proferida a sentença com o seguinte teor na parte decisiva:
Pelo exposto, julga-se a acção parcialmente procedente e em consequência condena-se, nos termos supra referidos, a Ré a pagar ao Autor a quantia de MOP$290,400.16 (MOP$82,400.00, a título de subsídio de efectividade; MOP$23,260.00, a título de subsídio de alimentação; MOP$61,800.00, a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento; MOP$32,042.66, pela prestação de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho prestado; MOP$67,722.50, pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo; e MOP$23,175.00, a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado), acrescida dos juros de mora à taxa legal a contar da data da presente sentença até o efectivo e integral pagamento, absolvendo a Ré do restante pedido.
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B, Autor, discordando da decisão, veio em 11/02/2019, recorrer para este TSI, com os fundamentos de fls. 143 a 148, em cujas alegações tendo formulado as seguintes conclusões:
1) Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte relativa à condenação da Ré (XXXX) na atribuição de uma compensação devida ao Autor pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal, na medida em que a concreta fórmula de cálculo utilizada na Decisão Recorrida se mostra em manifesta oposição à que tem vindo a ser seguida pelo Tribunal de Segunda Instância;
2) De onde, salvo o devido respeito, está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de aplicação de direito quanto à concreta forma de cálculo devido pela prestação de trabalho em dia de descanso semanal e pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado e, deste modo, em violação ao disposto no artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril;
Em concreto,
3) Entendeu o Tribunal a quo ser de sufragar o entendimento seguido pelo Tribunal de Última Instância e, em consequência, condenar a Ré a pagar ao Autor apenas ao correspondente ao valor de um salário em singelo no que respeita ao trabalho prestado em dia de descanso semanal durante todo o período da relação laboral, a liquidar em execução de sentença;
4) Porém, salvo melhor opinião, ao proceder à condenação da Ré apenas em singelo, o Tribunal a quo terá procedido a uma interpretação menos correcta do disposto na al. a) do n.º 6 do art. 17.° do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, pelo que a decisão deve ser julgada nula e substituída por outra que condene a Ré em conformidade com o disposto na referida Lei Laboral;
5) Com efeito, resulta do referido preceito que o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser remunerado pelo dobro do salário normal, entendido enquanto duas vezes a retribuição normal por cada dia de trabalho prestado em dia de descanso semanal, para além do valor relativo ao próprio dia de trabalho prestado;
6) Trata-se, de resto, da interpretação que tem vindo a ser seguida de forma uniforme pelo Tribunal de Segunda Instância, onde se entende que a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: (salário diário X n.º de dias devidos e não gozados X 2);
7) De onde, provado que durante o período da relação laboral a Recorrida não garantiu ao Autor o gozo do descanso semanal no máximo ao 7.° dia após 6 dias consecutivos de trabalho, deve a mesma ser condenada a pagar ao Recorrente “o dobro da retribuição normal por cada um dos sétimos dias de trabalho prestado”, isto é, a quantia de MOP$135.445,00 - e não apenas MOP$67.722,50 correspondente a um dia de salário em singelo - conforme resulta da douta Decisão recorrida, acrescida de juros até efectivo e integral pagamento o que desde já e para todos os legais efeitos se requer.
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A Yyy Yyy Yyy, S.A., Ré, discordando da decisão, veio em 15/02/2019, recorrer para este TSI, com os fundamentos de fls. 168 a 183, em cujas alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. O presente recurso vem colocar em crise a sentença proferida pelo douto Tribunal Judicial de Base que julgou a acção procedente e condenou a Ré, ora Recorrente, no pagamento de uma indemnização ao Autor, ora Recorrido, no valor de MOP$67.722,50 a título de compensação pelo trabalho prestado pelo Autor após 6 dias de trabalho consecutivo, em cada período de sete dias.
2. Esta matéria foi, salvo o devido respeito, incorrectamente julgada pelo Douto Tribunal a quo e a sentença proferida a final nunca poderia ter decidido como decidiu em violação e incorrecta aplicação das normas jurídicas que lhe servem de fundamento, estando em crer que a decisão assim proferida pelo douto Tribunal de Primeira Instância padece dos vícios de erro de julgamento e na aplicação do Direito.
3. Com interesse para o presente recurso foi a factualidade tida por assente e provada nos quesitos C, 8°, 18, 19°, 20° e 22° e entendeu o Digno Tribunal a quo na sua decisão que: "Nos termos do artigo 17º n° 1 do DL n.º 24/89/M 1. Todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26.º".
4. Determinou ainda que : "Nos termos do artigo 18º do mesmo diploma: "Sempre que, em função da natureza do sector de actividade, se revele inviável a observância do n.º 1 do artigo anterior, deverá ser concedido aos trabalhadores um descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas ou fracção, o qual não deverá ser inferior ao que resultaria de uma média semanal de 24 horas".
5. E fundamentou que: "Das normas resulta que, na vigência do DL 24/89/M, a lei garantia o gozo do descanso semanal em 7º dia após 6 dias de trabalho como regra geral nas legislações laborais de Macau. No entanto, tendo em consideração a necessidade do funcionamento de alguns sectores de actividade, o legislador abriu uma excepção de que permitia razoavelmente o trabalho contínuo mais de 7 dias, no máximo 26 ou 27 dias mensais e garantia o gozo dum descanso consecutivo de quatro dias no mês corrente.”
6. Concluindo que : "Repare-se que aqui se trata duma norma excepcional em que o legislador sublinhou o adjectivo "consecutivo" para o gozo de descanso semanal. Isto significa que esse modo de gozo de 4 dias de descanso semanal tem que ser contínuo, mas não separado, sob pena de violar a regra geral prevista no artigo 17º nº 1, do DL 24/89/M."
7. Contudo e salvo devido respeito, o Tribunal a quo não interpretou correctamente o sentido da norma ora em crise, ou seja o artigo 17.° do DL n.º 24/89/M, nem a norma contida no artigo 18.° do mesmo diploma, já que sendo o Autor guarda de segurança de um casino e tendo os casinos laboração contínua, tal actividade tem características próprias estando sujeito a horários próprios.
8. Não poderá a Recorrente aceitar que haja violado o preceituado no referido nº 1 do artigo 17° o qual, salvo devido respeito, não impõe a regra do descanso ao 7° dia isto porque dispõe o n.º 1 do artigo 17.° do DL n.º 24/89/M que: "todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, (...)", e de uma leitura atenta da norma se retira que os trabalhadores têm direito a gozar em cada período de sete dias um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas referindo-se o legislador a um período de sete dias, e não ao fim de sete dias.
9. E refere-se a um período de descanso de vinte e quatro horas sem se referir se o mesmo se refere a um dia, por exemplo, a uma segunda - feira, ou a parte de uma segunda - feira e parte da terça - feira seguinte, indo aliás neste sentido nota n° 3 do douto acórdão n° 253/2002, citado pelo Tribunal a quo na decisão ora em crise, conforme se transcreve: Nem estipula explícita e forçosamente que o trabalhador tem que descansar no domingo, mas sim apenas tem direito, em cada período de sete dias, a um dia de descanso, dia esse que poderia não ser o domingo, o que é estipulado explicitamente no artigo 17º n° 2"
10. Importando apurar se o descanso semanal tem de ser gozado sempre após seis dias de trabalho consecutivo, ou seja, no 7º dia, conforme defendia o Autor e veio a ser aceite pelo Tribunal a quo, ou se, atento o sobredito artigo 17°, o empregador pode escolher, dentro de cada período de sete dias, o momento em que deve ocorrer o descanso, sem necessidade de ter em conta o número de dias consecutivos de trabalho que ocorrem antes e depois do dia de descanso.
11. Entendendo a Ré que apenas este último entendimento se compatibiliza com o espírito e com a letra da Lei, já que dispõe o aludido preceito 17° que todos os trabalhadores têm direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas. O qual será fixado de acordo com as exigências de funcionamento da empresa (nº 2).
12. Esse descanso pode calhar em qualquer um dos dias desse período de 7 dias, independentemente do número de dias de trabalho consecutivos que lhe precedem ou que se seguem, ou seja, poderá ser então, no 1° dia desse "período de sete dias", (que pode até ser seguido ao dia de descanso do período de sete dias anterior), no 2° dia "período de sete dias", no 3° dia desse "período de sete dias" ou até mesmo no 7° dia desse "período de sete dias". E se em três períodos consecutivos de sete dias for concedido ao trabalhador um dia de descanso no primeiro dia do primeiro período de sete dias, outro dia de descanso no segundo dia do segundo período de sete dias e ainda outro dia de descanso no terceiro dia do terceiro período de sete dias, mostra-se cumprida a exigência legal - a de se conceder “em cada período de sete dias" um dia de descanso.
13. Do que se vem dizendo e do que se retira da leitura atenta do preceito parece evidente que o princípio do descanso semanal não equivale a um princípio de descanso ao sétimo dia, ou seja, ao fim de 6 dias de trabalho, aliás, a epígrafe do Artigo 17° é "Descanso Semanal" e não "Descanso ao Sétimo Dia", por isso o artigo 17° n° 1 tem necessariamente de ser interpretado em conjugação com o n° 2 que reconhece que "de acordo com as exigências de funcionamento da empresa" o período de descanso semanal será organizado pelo empregador, o que reforça que a intenção do legislador não foi impor o dia de descanso ao sétimo dia.
14. Com efeito, o legislador não impôs qualquer limitação ao número de dias de trabalho seguidos desde que o trabalhador goze de um período de descanso em cada período de sete dias e tanto assim é que o artigo 18° do DL 24/89/M expressamente prevê a possibilidade de não se gozar um período de descanso de 24 horas em cada período de 7 dias, caso em que ao trabalhador deve ser concedido um "descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas ou fracção".
15. E o legislador estando já ciente da realidade em Macau, fixou a excepção constante no artigo 18.° do Decreto - Lei a qual veio a ser posteriormente confirmada no artigo 42.°, n.º 2 da Lei 7/2008 (nova Lei das Relações de Trabalho), que prevê que "O gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas." (sublinhado nosso) e ao excepcionar a obrigatoriedade da frequência semanal do descanso, o legislador está a dar primazia à lógica do descanso do trabalhador e não à lógica do repouso obrigatório ao sétimo dia.
16. No caso concreto, em cada período de sete dias o Autor descansou, não necessariamente ao sétimo dia, porque a Lei nem sequer o impõe e pode até acontecer, em face ao que ficou provado, que o Autor nem sempre tenha descansado "em cada período de sete dias" mas a ser assim, deverá fazer-se o apuramento no final do ano dos dias efectivos de descanso e se o Recorrido tiver que ser compensado será só e apenas dos dias de descanso em falta, em que o mesmo é dizer que se se apurar que o Recorrido não descansou 52 dias no ano, mas apenas 46 dias, então só poderá ser compensado por 6 dias de descanso não gozado, mas nunca por 1847 dias tal como decidido pelo Tribunal a quo.
17. Com isto se quer dizer que não importa que o trabalho seja organizado em turnos rotativos de 7 dias consecutivos findo os quais a entidade patronal concedia um dia de descanso, importando sim determinar se dentro de cada período de sete dias - ou usando a expressão legal "em cada período de 7 dias" - e tendo em conta a organização dos turnos rotativos o trabalhador gozou de 24 horas consecutivas de descanso.
18. Assim, carece por completo de fundamento a decisão recorrida na parte em que condena a Recorrente a pagar ao Recorrido uma indemnização pelo trabalho prestado no sétimo dia como se se tratasse de trabalho prestado em dia de descanso semanal verificando-se, por isso, uma errada aplicação do Direito e erro no julgamento por parte do Tribunal a quo na condenação da Recorrente nas quantias peticionadas a título de trabalho prestado em dia de descanso semanal em violação do princípio do dispositivo consagrado no art.º 5° do CPC e, bem assim, o disposto nos artigos 17° e 18° do DL 24/89/M.
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Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
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II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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III – FACTOS ASSENTES:
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
‒ Entre 04/07/2001 a 21/07/2003, o Autor esteve ao serviço da XXXX, prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. (A)
‒ Por força do Despacho n.º 01949/IMO/SEF/2003, do Senhor Secretário para a Economia e Finanças da RAEM, de 17/07/2003, foi autorizada a transferência das autorizações concedidas para a contratação do Autor (e dos demais 280 trabalhadores não residentes) por parte da XXXX para a Ré (YYY), com efeitos a partir de 21/07/2003 (Cfr. fls.23 a 25, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). (B)
‒ Entre 22/07/2003 a 11/02/2014 o Autor exerceu as suas funções para a Ré (YYY), enquanto trabalhador não residente. (C)
‒ Aquando da contratação do Autor no Nepal, foi garantido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes de origem Nepalesa) alojamento gratuito em Macau. (D)
‒ Desde o início da prestação de trabalho até 31 de Março de 2010, a Ré procedeu a uma dedução no valor de HK$750.00 sobre o salário mensal do Autor, a título de “comparticipação nos custos de alojamento”. (E)
‒ A referida dedução no salário do Autor era operada de forma automática, e independentemente de o trabalhador (leia-se, do Autor) residir ou não na habitação que lhe era providenciada pela Ré e/ou pela agência de emprego. (F)
‒ O Autor foi recrutado pela Sociedade ZZ – Serviço de Apoio e Gestão Empresarial Cia, Lda. para exercer funções de “guarda de segurança” para a 1ª Ré (XXXX), ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.º 2/99, aprovado pelo Despacho n.º 01621/IMO/SACE/99, de 25/06/99. (1º)
‒ Durante todo o período de trabalho, o Autor sempre prestou a sua actividade sob as ordens e instruções da Ré e ou dos seus directos responsáveis. (2º)
‒ O Autor sempre respeitou os períodos, os horários e os locais de trabalho fixados pela Ré. (3º)
‒ Até Março de 2010, a Ré pagou ao Autor a quantia de HK$7.500,00, a título de salário de base mensal. (4º)
‒ Resulta do ponto 3.1. do Contrato de Prestação de Serviço ao abrigo do qual o Autor exerceu a sua prestação de trabalho para as Rés, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) a quantia de “(…) $20,00 patacas diárias por pessoa, a título de subsídio de alimentação”. (5º)
‒ Entre 22/07/2003 a 31/12/2006, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de alimentação. (6º)
‒ Resulta do ponto 3.4. do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Autor foi autorizado a prestar trabalho para a Ré, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(…) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”. (7º)
‒ Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré, sem prejuízo de 24 dias de férias anuais por cada ano civil e dispensas de trabalho não remuneradas, nomeadamente entre 3/10/2002 e 26/10/2002 (24 dias), entre 4/11/2003 e 27/11/2003 (24 dias), entre 7/10/2004 e 30/10/2004 (24 dias), entre 6/10/2005 e 29/10/2005 (24 dias), entre 17/10/2006 e 9/11/2006 (24 dias), entre 8/9/2007 e 29/9/2007 (22 dias), entre 20/9/2008 e 14/10/2008 (25 dias), entre 4/8/2009 e 30/8/2009 (27 dias), entre 3/6/2010 e 26/6/2010 (24 dias), entre 2/4/2011 e 21/4/2011 (20 dias), entre 14/7/2011 e 30/7/2011 (17dias), entre 7/2/2012 e 25/2/2012 (19 dias), entre 2/2/2013 e 23/2/2013 (22 dias) e entre 11/2/2014 e 4/3/2014 (22 dias), bem como um dia de descanso no oitavo dia após cada sete dias de trabalho consecutivos durante ao serviço da Ré. (8º)
‒ Entre 22/07/2003 a 31/03/2010, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (9º)
‒ Sem prejuízo da resposta ao quesito 8º, entre 22/07/2003 a 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança durante em 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e 1 de Outubro, por forma a garantir o funcionamento contínuo e diário dos vários Casinos operados pela Ré (YYY). (10º)
‒ Durante o referido período de tempo, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor uma qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado nos referidos dias de feriado obrigatórios. (11º)
‒ Os turnos de trabalho prestado pelo Autor ao serviço da Ré eram de 8 horas. (12º)
‒ Por ordem da Ré, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho devidamente uniformizado com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. (13º)
‒ Durante os 30 minutos que antecediam o início de cada turno, os superiores hierárquicos do Autor distribuíam o trabalho pelos guardas de segurança (leia-se do Autor), v.g., indicando-lhe o seu concreto posto (local dentro do casino onde o mesmo se devia colocar), os clientes tidos por “suspeitos”, sendo ainda feito um relato sobre todas as questões de segurança a ter em conta no interior do Casino, ou mesmo da necessidade de qualquer participação em eventos especiais. (14º)
‒ O Autor sempre compareceu no início de cada turno com a antecedência de, pelo menos, 30 minutos. (15º)
‒ Durante todo o período da relação de trabalho, o Autor nunca se ausentou do trabalho (isto é, dos locais de reunião) que antecediam em, pelo menos, o início de cada turno. (16º)
‒ A Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia pela prestação de mais 30 minutos que antecediam o início de cada turno. (17º)
‒ Desde o início da relação de trabalho até 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (YYY) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos. (18º)
‒ A que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso compensatório, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (19º)
‒ Desde o início da relação de trabalho e até 31/12/2008, a Ré (YYY) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, em cada período de sete dias. (20º)
‒ Durante o início de 2007, a Ré forneceu refeições aos seus trabalhadores. (21º)
‒ A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente aos dias de descanso semanal. (22º)
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IV - FUNDAMENTAÇÃO
Como o recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância, importa ver o que o Tribunal a quo decidiu. Este afirmou na sua douta decisão:
I – RELATÓRIO
B, casado, de nacionalidade nepalesa, residente habitualmente no Nepal, em ......, titular do Passaporte da República Democrática Federal do Nepal nº 06******, emitido pela autoridade competente da República Democrática Federal do Nepal, veio intentar a presente
Acção de Processo Comum do Trabalho contra
YYY YYY YYY, S.A., (adiante, YYY), com sede na Avenida ......, Hotel ......, ....º andar, Macau.
Concluiu pedindo que seja julgada procedente por provada a presente acção e, em consequência ser a Ré condenada a pagar ao Autor:
a) MOP$25.180,00, a título de subsídio de alimentação, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
b) MOP$82.400,00 a título de subsídio de efectividade, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
c) MOP$23.947,50, a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
d) MOP$61.800,00, a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
e) MOP$39.349,00, pela prestação de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho prestado, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento;
f) MOP$136.475,00, pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo, acrescida de juros até efectivo e integral pagamento;
g) Em custas e procuradoria condigna.
Juntou os documentos constantes de fls. 15 a 25.
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Realizada a tentativa de conciliação pelo MP, não chegou a acordo entre as partes.
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A Ré contestou a acção com os fundamentos constantes de fls. 56 a 69 dos autos.
Concluiu pedindo que sejam julgados improcedentes os pedidos do Autor.
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Realiza-se a audiência de discussão e de julgamento com observação de todo o formalismo legal.
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II – PRESSSPOSTOS PROCESSUAIS
O Tribunal é competente em razão da matéria, hierarquia e internacional.
O processo é próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade jurídicas e são legítimas.
Não existem excepções, nulidades ou outras questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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III – FACTO
Discutida a causa, resultam provados os seguintes factos:
(…)
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IV – FUNDAMENTO DE DIREITO
1. Cumpre analisar os factos e aplicar o Direito.
Nos termos do art. 1079º, n 1º do Código Civil, “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.”
Desse preceito resulta que são três elementos do contrato de trabalho: 1) prestação da actividade; 2) retribuição; e 3) subordinação jurídica.
No contrato de trabalho, a uma parte (trabalhador) incumbe a prestação duma actividade quer intelectual quer manual, bem como a sua disponibilidade junto de outra parte (empregador), por forma a que esta possa obter o resultado pretendido com outros meios de produção.
Em contrapartida, o trabalhador ganha retribuição como preço do trabalho prestado por ele, sendo essa retribuição paga normalmente em dinheiro.
A subordinação jurídica é característica mais importante do contrato de trabalho, que se traduz numa relação de dependência do trabalhador face às ordens, directivas e instruções do empregador na prestação da actividade daquele.
Segundo os factos provados, ficou demonstrado que, o Autor esteve ao serviço da Ré para, sob as suas ordens, direcção, instruções e fiscalização e com o local e horário de trabalho fixados por ela, exercer funções de guarda de segurança, ganhando remuneração paga pela Ré como preço do trabalho seu.
Nestes termos, dúvidas não restam em qualificar como relação laboral, a relação existente entre o Autor e a Ré.
2. Nos termos do art. 1079º, n 2º do Código Civil, “o contrato de trabalho está sujeito a legislação especial.”
Quanto à lei especial aplicável, encontram-se no ordenamento jurídico de Macau regimes diferentes consoante o caso de trabalhadores-residentes e o de não residentes.
Sendo o Autor em causa trabalhador não-residente, aplica-se-lhe o respectivo regime. Como se sabe, a legislação especial relativa à relação laboral não residente é actualmente a Lei nº 21/2009, que entrou em vigor em 13 de Abril de 2010. Antes disso, aplica-se o Despacho n. 49/GM/88 e o n. 12/GM/88, consoante trabalhador especializado e não especializado. Conforme os factos provados nos autos, o Autor trabalhou, como mão-de-obra não especializada, junto da Ré antes da entrada em vigor a Lei nº 21/2009, devendo aplicar-lhe o Despacho n. 12/GM/88.
Acompanhando o referido diploma, as entidades empregadoras celebraram contratos de prestação de serviços com terceiras entidades fornecedoras de mão-de-obra não residente para a importação dos trabalhadores não residentes, tal qual acontece no presente caso. Suscita-se um problema de saber que valor os mesmos contratos têm dizendo respeito à relação de trabalho entre o empregador e o trabalhador não residente e se e a que título se aplicam esses contratos à referida relação para definir os direitos e deveres entre um e outro.
Em resposta a essas questões, a jurisprudência de Macau entende unanimamente, e bem, esses contratos ser qualificados como contratos a favor de terceiro, aplicáveis à relação de trabalho entre o empregador e o trabalhador não residente. (vide os Ac. do TSI n.os 557/2010, 322/2013, 372/2012, 780/2011, 655/2012, 396/2012, 432/2012, 180/2012, 441/2012, 132/2012, 376/2012, 267/2012, 131/2012, 91/2012, 282/2011, 781/2011, 746/2011, 779/2011, 491/2011, 597/2010, 297/2010, 597/2010, 757/2010, 777/2010, 573/2010, 662/2010, 69/2010, 838/2010, 779/2010, 837/2010, 780/2010, 876/2010, 774/2010 e 574/2010, e mais recentemente, 893/2016, 894/2016, 815/2016, 322/2016, 317/2016, 376/2016, 394/2016, 353/2016, 300/2016, 274/2016, 98/2016, 38/2016, 42/2016, 966/2015, 956/2015, 1009/2015, 1018/2015, 844/2015, 1010/2015, 879/2015, 878/2015, 610/2015, 609/2015, 715/2015, 534/2015, 573/2015, 624/2015, 481/2015, 574/2015, 487/2015, 486/2015, 399/2015, 395/2015, 401/2015, 400/2015, 204/2015, 168/2015, 193/2015, 195/2015, 712/2014, 749/2014, 634/2014, 681/2014, 441/2014, 697/2014, 742/2014, 662/2014, 714/2014, 653/2014, 627/2014, 483/2014, 609/2014, 583/2014, 338/2014, 384/2014, 622/2014, 345/2014, 168/2014, 128/2014, 291/2014, 308/2014, 171/2014, 189/2014, 240/2013, 627/2013, 775/2010, 680/2013, 169/2014, 704/2013, 111/2014, 420/2012, 118/2014, 90/2014, 138/2014, 374/2012, 415/2012, 414/2012, 824/2010, 557/2010 e 322/2013)
Ao mesmo tempo, é também aplicável a lei de relações de trabalho de Macau então vigente, isto é, o DL nº 24/89/M, por analogia (vide os Ac do TSI n. 596/2010 e 805/2010).
3. Quanto ao subsídio de efectividade, tendo em conta que o contrato de prestação de serviços em causa confere o salário de 4 dias enquanto tal subsídio, desde que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço, e que o Autor não deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré, tem ele direito de exigir à Ré pagar o MOP$82,400.00 (HKD$7,500.00 / 30 dias X 1.03 X 4 dias/mês X 80 meses), a título de subsídio de efectividade, relativamente ao número dos meses durante a relação de trabalho.
Quanto ao subsídio de alimentação, segundo os factos provados, ao Autor foi conferido conforme o dito contrato de prestação de serviços um subsídio de alimentação com o valor de MOP$20.00 diário por pessoa. Tendo em conta a duração em que o Autor prestou serviço junto da Ré, descontando o número dos dias de férias anunais, dispensas de trabalho não remuneradas e dias de descanso em que não prestou trabalho efectivo, aquele tem direito de exigir à Ré pagar o MOP$23,260.00 (MOP$20.00 X 1163 dias), relativamente ao número dos meses durante a relação de trabalho.
Relativamente ao alojamento, o n. 9º do Despacho 12/GM/88 dispõe que, “9. O procedimento para a admissão de mão-de-obra não-residente observará os trâmites seguintes: d) O contrato será remetido ao Gabinete para os Assuntos de Trabalho, a quem compete verificar e informar se se encontram satisfeitos os requisitos mínimos exigíveis para o efeito, designadamente os seguintes: d.1. Garantia, directa ou indirecta, de alojamento condigno para os trabalhadores;…” Daí resulta que o trabalhador não residente é sempre garantido o seu direito a alojamento condigno durante o período em que presta trabalho em Macau. E ao empregador foi imposto, até o limite mínimo, o dever de fornecer o alojamento ou pelo menos os recursos mínimos para o alojamento favorável ao trabalhador não residente.
Por outro lado, nos termos do art. 31º do DL nº 24/89/M, aplicável por analgoia, “1. O empregador não pode compensar o salário em dívida com créditos que tenha sobre o trabalhador, nem fazer quaisquer descontos ou deduções no montante do referido salário. 2. São permitidas, porém, as seguintes deduções ou descontos: a) Descontos a favor do Território, ordenados por lei, regulamento ou decisão judicial transitada em julgado; b) Indemnizações devidas pelo trabalhador à entidade patronal, quando se acharem liquidadas por decisão judicial transitada em julgado ou por motivo de não continuação da relação do trabalho, nos termos do artigo 48.º; c) Abonos ou adiantamentos feitos por conta da retribuição.”
Assim, não é lícito nem legítimo que a Ré deduzia no salário do Autor qualquer valor a título de comparticipação nos custos de alojamento, e tanto mais que não o deve fazer no caso de o trabalhador não residir na habitação eventualmente fornecida pela Ré.
Tendo em conta, segundo os factos provados, a duração da relação de trabalho em causa e os montantes descontados, é a Ré quem deve devolver ao Autor o MOP$61,800.00 (HKD$750.00 X 1.03 X 80 meses), a título de devolução dos salários ilicitamente descontados, relativamente ao número dos meses durante a relação de trabalho em que foram deduzidos mensalmente.
No que diz respeito ao trabalho extraordinário, é sempre de relembrar que, quer conforme o contrato a favor de terceiro, quer nos termos do art. 10º do DL nº 24/89/M, a duração normal do trabalho é sempre de 8 horas diárias. E o trabalho que excede essa duração normal leva às compensações do acréscimo de trabalho cujo montante deve ser acordado entre o empregador e o trabalhador, mas nunca deve ser inferior ao do próprio salário fixado a este (cfr., a título de exemplo, os Ac. do Venerando TSI n. 737/2010 e 353/2010).
Por outro lado, nos termos do art. 10º, n. 4º do DL nº 24/89/M, “4. Os períodos fixados no n.º 1 não incluem o tempo necessário à preparação para o início do trabalho e à conclusão de transacções, operações e serviços começados e não acabados, desde que no seu conjunto não ultrapassem a duração de trinta minutos diários.” Entende-se, e bem, que essa tolerância de 30 minutos para a preparação de trabalho só tem a natureza excepcional, mas não como regra para a prestação antecipada de trabalho antes do início do horário normal de trabalho (cfr., a título de exemplo, os Ac. do Venerando TSI n. 407/2017, 313/2017 e 167/2017).
No presente caso, segundo os factos provados, o Autor trabalhava junto da Ré com o regime de turnos rotativos e ele sempre comparecia no lugar de trabalho no início de cada turno com antecedência de 30 minutos para a preparação do trabalho; e excepto os dias de férias anunais, dispensas de trabalho não remuneradas e dias de descanso efectivamente gozados, o Autor prestava sempre trabalho nos outros dias durante a relação de trabalho sem que desse qualquer falta ao trabalho. No entanto, a Ré nunca pagou ao Autor quaisquer compensações a título de trabalho extraordinário.
Assim, tendo descontado o número dos dias de férias anunais, dispensas de trabalho não remuneradas e dias de descanso em que não prestou trabalho efectivo, o Autor tem direito de exigir à Ré pagar as compensações pelo trabalho extraordinário de 30 minutos diariamente durante a relação de trabalho com o montante de MOP$32,042.66 [HKD$7,500.00 / (30 dias X 8 horas) X 1.03 X 0.5 horas X 1991 dias], atendendo ao número dos dias em que prestou trabalho efectivo, o que equivale aos resultados do número dos dias calendários durante a relação de trabalho menos o número dos dias descontados.
Quanto às compensações pelos dias de descanso semanal reclamadas pelo Autor, alegou que a Ré não garantiu o gozo do descanso semanal no 7º dia após 6 dias de trabalho, mas somente o do 8º dia, que corresponde a trabalho prestado em dia de descanso e confere ao Autor o direito a receber o dobro da retribuição normal por cada um dos 7os dias de trabalho prestado.
Por sua vez, entende a Ré que já garantiu o descanso semanal dos seus trabalhadores e que tem necessidade de fixar, por razões do funcionamento do casino nos termos do art. 18º do DL 24/89/M e do art. 42º, n. 2º da Lei 7/2008, os descansos semanais aos 8º, 9º ou outros dias do mês, bem como o art. 17º, n. 6º do DL 24/89/M não confere as compensações em dobro, mas sim um outro tanto ao lado do salário já pago em singelo.
Nos termos do art. 17º, n. 1º do DL 24/89/M, “1. Todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26.º”
Nos termos do art. 18º do mesmo diploma, “Sempre que, em função da natureza do sector de actividade, se revele inviável a observância do n.º 1 do artigo anterior, deverá ser concedido aos trabalhadores um descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas ou fracção, o qual não deverá ser inferior ao que resultaria de uma média semanal de 24 horas.”
Das normas resulta que, na vigência do DL 24/89/M, a lei garantia o gozo do descanso semanal em 7º dia após 6 dias de trabalho como regra geral nas legislações laborais de Macau. No entanto, tendo em consideração a necessidade do funcionamento dalguns sectores de actividade, o legislador abriu uma excepção de que permitia razoavelmente o trabalho contínuo mais de 7 dias, no máximo 26 ou 27 dias mensais, e garantia o gozo dum descanso consecutivo de quatro dias no mês corrente.
Repare-se que aqui se trata duma norma excepcional em que o legislador sublinhou o adjectivo “consecutivo” para o gozo de descanso semanal. Isto significa que esse modo do gozo de 4 dias de descanso semanal tem que ser contínuo, mas não separado, sob pena de violar a regra geral prevista no art. 17º, n. 1º do DL 24/89/M.
Assim, não deixa de considerar o não gozo de descanso semanal em 7º dia ou em 4 dias consecutivas como facto violador do direito de repouso conferido ao Autor nos termos do art. 17º, n. 1º do DL 24/89/M, devendo considerar-se o 8º dia de descanso após 7 dias de trabalho apenas como descanso compensatório gozado pelo Autor nos termos do art. 17º, n. 4º do mesmo diploma.
Quanto ao múltiplo das compensações pelos dias de descanso semanal não gozados, inclinemos, tal qual inclinámos nos outros casos paralelos, à posição de que o trabalhador recebe, ao lado de um dia do salário a título de compensação pelo dia de descanso compensatório não gozado, o dobro da retribuição normal, que compõe do salário normal, em singelo, correspondente ao trabalho nesses dias de descanso e dum outro tanto (vide os Ac. do TUI n.os 28/2007, 29/2007, 58/2007 e 40/2009).
No caso vertente, tendo em conta que o Autor não reclamou as compensações pelos dias de descanso compensatório, somos de entender que, depois de ser descontados os dias de férias anuais e de despesas de trabalho para o cálculo do número de dias de trabalho, o Autor tem direito de receber, ao lado do salário normal, um outro tanto a título de compensações pelos dias de descanso semanal não gozados, isto é, o Autor tem direito a receber o montante de MOP$67,722.50 [HKD$7,500.00 / 30 dias X 1.03 X (1847 dias / 7)], a título de compensação de descanso semanal.
Além das compensações acima peticionadas, o Autor reclama também as referentes ao trabalho prestado nos dias de feriado obrigatório remunerado. Nos termos do art. 19º, n. 3º do DL nº 24/89/M, “3. Os trabalhadores … têm direito à retribuição correspondente aos feriados de 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e, 1 de Outubro”. E nos termos do art. 20º do mesmo diploma, “1. O trabalho prestado pelos trabalhadores nos dias de feriado obrigatório, referidos no n.º 3 do artigo anterior, dá direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal e só pode ser executado:...”
Assim, segundo os factos provados, tem o Autor direito de receber contra a Ré, a título de compensações pelo trabalho prestado nos dias de feriado obrigatório, a remuneração em singelo, acrescida do dobro dessa remuneração, com o montante de MOP$23,175.00 (HKD$7,500.00 / 30 dias X 1.03 X 30 dias X 3), relativamente ao número dos dias de feriado obrigatório remunerado em que o Autor prestou trabalho até 31/12/2008.
4. Sendo os créditos supra mencionados (MOP$290,400.16) ilíquidos, à quantia a eles referentes acrescerão, nos termos do art. 794º, n 4º do Código Civil que se conjuga com a jurisprudência fixada no Douto Acórdão do TUI, de 2 de Março de 2011, no processo n. 69/2010, juros a partir da data da decisão judicial que fixa o respectivo montante.
*
V - DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a acção parcialmente procedente e em consequência condena-se, nos termos supra referidos, a Ré a pagar ao Autor a quantia de MOP$290,400.16 (MOP$82,400.00, a título de subsídio de efectividade; MOP$23,260.00, a título de subsídio de alimentação; MOP$61,800.00, a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento; MOP$32,042.66, pela prestação de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho prestado; MOP$67,722.50, pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo; e MOP$23,175.00, a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado), acrescida dos juros de mora à taxa legal a contar da data da presente sentença até o efectivo e integral pagamento, absolvendo a Ré do restante pedido.
As custas serão a cargo do Autor e da Ré na proporção do decaimento.
Registe e notifique.
* * *
Comecemos pelo recurso interposto pelo Autor.
Do recurso da sentença interposto pelo Autor
Do trabalho prestado em dias de descanso semanal:
Insurge-se o Recorrente contra a fórmula de cálculo que o Tribunal “a quo” utilizou para a compensação devida pelo serviço prestado pelo Autor nos dias que deveriam ser de descanso semanal. O Tribunal apenas lhe conferiu um valor de salário em singelo, quando na opinião deste deveriam ser dois.
Tem razão o Recorrente.
Sobre este assunto, tem este TSI vindo a decidir de forma insistente (v.g., ver os Acs. TSI de 15/05/2014, Proc. nº 61/2014, de 15/05/2014, Proc. nº 89/2014, de 29/05/2014, Proc. nº 627/2014; 29/01/2015, Proc. nº 713/2014; 4/02/2015, Proc. nº 956/2015; de 8/06/2016, Proc. nº 301/2016; de 6/07/2017, Proc. nº 405/2017) que a fórmula utilizada pelo TJB não é mais correcta.
Com efeito, no que a este assunto concerne, vale o disposto no art. 17º, nºs 1, 4 e 6, al. a), do DL nº 24/89/M.
Nº1: Tem o trabalhador direito a gozar um dia de descanso semanal, sem perda da correspondente remuneração (“sem prejuízo da correspondente remuneração”).
Nº4: Mas, se trabalhar nesse dia, fica com direito a gozar outro dia de descanso compensatório e, ainda,
Nº6: Receberá em dobro da retribuição normal o serviço que prestar em dia de descanso semanal.
Portanto, como o trabalhador trabalhou o dia de descanso semanal terá direito ao dobro do que receberia, mesmo sem trabalhar (n.º 6, al. a)).
Como remunerar, então, este dia de trabalho prestado em dia que seria de descanso semanal?
Ora bem. Numa 1ª perspectiva, se o empregador pagou o valor devido (pagou o dia de descanso que sempre teria que ser pago), falta pagar o trabalho prestado. E como o prestado é pago em dobro, tem o empregador que pagar duas vezes a “retribuição normal” (o diploma não diz o que seja retribuição normal, mas entende-se que se refira ao valor remuneratório correspondente a cada dia de descanso, que por sua vez corresponde a um trinta avos do salário mensal).
Numa 2ª perspectiva, se se entender que o empregador pagou um dia de salário pelo serviço prestado, continuam em falta:
- Um dia de salário (por conta do dobro fixado na lei), e ainda,
- O devido (o valor de cada dia de descanso, que não podia ser descontado, face ao art. 26º, n.º 1);
E, em qualquer caso, sem prejuízo da remuneração correspondente ao dia de “descanso compensatório” a que se refere o art. 17º, nº4 - desde que peticionada, como foi o caso, - quando nele se tenha prestado serviço (neste sentido, v.g., Ac. TSI, de 15/05/2014, Proc. nº 89/2014).
Quanto à remuneração pelo dia de descanso semanal, temos, portanto, que a fórmula a utilizar será sempre AxBx2.
Não faria, aliás, sentido que fosse de outra maneira. Na verdade, se o trabalhador, mesmo sem prestar serviço nesse dia de descanso (v.g., domingo), sempre auferiria o correspondente valor (a entidade patronal não lho poderia descontar, visto que o salário é mensal), não faria sentido que, indo trabalhar nesse dia, apenas passasse a receber em singelo o trabalho efectivamente prestado. Seria injusto que apenas se pagasse ao trabalhador esse dia de serviço, que deveria ser de folga e descanso. Que vantagem teria então o trabalhador por prestar serviço a um domingo, se, além do que receberia mesmo sem trabalhar, apenas lhe fosse pago o valor do trabalho efectivamente prestado nesse dia de folga como se tratasse de uma dia normal de trabalho?!
Por isso é que o legislador previu que o trabalho efectivamente prestado nesses dias pelo trabalhador, além do valor que já lhes seria devido em qualquer caso, fosse compensado em dobro pelo valor da retribuição normal diária. Quando a lei fala em dobro refere-se, obviamente, à forma de remunerar esse serviço efectivamente prestado nesses dias de descanso, sem prejuízo, como é bom de ver, do valor da remuneração a que sempre teria direito correspondente a cada um desses dias de descanso e que já recebeu.
Significa isto, assim, que a 1ª instância não poderia ter descontado o valor em singelo já recebido pelo Recorrente.
Trata-se, da interpretação que tem vindo a ser seguida de forma quase uniforme por este TSI, onde se entende que a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: (salário diário X n.º de dias devidos e não gozados X 2);
Como resultando provado que o Recorrente, durante todo o período da relação laboral não gozou dos respectivos dias de descanso semanal (isto é, pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho), deve a Ré/Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$135,445.00 a título do dobro do salário (e não só apenas de MOP$67,722.50 correspondente a um dia de salário em singelo conforme resulta da decisão ora posta em crise), acrescida de juros até efectivo e integral pagamento.
É esta decisão mais correcta e em sintonia com as normas aplicáveis já acima ciadas.
Pelo exposto, o Tribunal a quo procedeu a uma não correcta aplicação do disposto na al. a) do n.º 6 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, e consequentemente a decisão deve ser julgada nula e substituída por outra que condene a Ré em conformidade com o disposto no referido DL, no sentido de entender que a compensação do trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser feita em respeito à seguinte fórmula: salário diário X n.º de dias de descanso não gozados X 2.
Julga-se, deste modo, procedente o recurso interposto pelo Autor nesta parte.
*
Passemos a conhecer do recurso interposto pela Ré.
Questões a resolver:
A Recorrente/Ré afirmou na parte conclusiva do recurso:
(…) “Sendo que o presente recurso versa só e apenas sobre a decisão proferida pelo douto Tribunal a quo no que se refere à compensação a título do trabalho prestado pelo Autor após sete dias de trabalho consecutivo, no valor de MOP$67,722.50.”
À decisão ora posta em crise a Recorrente imputa os seguintes vícios:
1) - Erro na aplicação do Direito;
2) – Violação do princípio dispositivo.
*
Passemos a conhecer das questões suscitadas.
1ª questão: erro na aplicação de Direito (artigo 17º do DL nº 24/89/M, de 3 de Abril)
A questão suscitada pela Recorrente/Ré pode ser colocada nos termos seguintes:
Em face do normativo do artigo 17.° do DL n.º 24/89/M, de 3 de Abril, que “Todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada sete dias, um período de descanso se vinte e quatro horas consecutivas (...)”, pergunta-se, ao fim de quantos dias consecutivos de trabalho deve ter lugar o referido período de descanso?
Ou seja, que limite assinala a Lei à série de dias consecutivos máximos de trabalho prestado? Ou ainda, após quantos dias de trabalho consecutivo tem o trabalhador direito a usufruir de um período de vinte e quatro horas de descanso consecutivo?
A Recorrente veio a defender o seguinte:
“ (fls.176 a 178) O legislador não impôs qualquer limitação ao número de dias de trabalho seguidos desde que o trabalhador goze de um período de descanso em cada período de sete dias.
E tando assim é que o artigo 18º do DL 24/89/M expressamente prevê a possibilidade de não se gozar um período de descanso de 24 horas em cada período de 7 dias, caso em que ao trabalhador deve ser concedido um “descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas ou fracção”.
O legislador estando já ciente da realidade em Macau, fixou a excepção constante no artigo 18.º do Decreto - Lei a qual veio a ser posteriormente confirmada no artigo 42.º, n.º 2 da Lei 7/2008 (nova Lei das Relações de Trabalho), que prevê que “O gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.” (sublinhado nosso)
Ou seja,
Ao excepcionar a obrigatoriedade da frequência semanal do descanso, o legislador está a dar primazia à lógica do descanso do trabalhador e não à lógica do repouso obrigatório ao sétimo dia.
Não sendo, por isso, imperativo que esse descanso ocorra no sétimo dia de trabalho, tal como alega o Autor e veio a ser entendido pelo douto Tribunal.
Ora,
No caso concreto, em cada período de sete dias o Autor descansou, não necessariamente ao sétimo dia, porque a Lei nem sequer o impõe.
Pode até acontecer, em face ao que ficou provado, que o Autor nem sempre tenha descansado “em cada período de sete dias”
Mas a ser assim, deverá fazer-se o apuramento no final do ano dos dias efectivos de descanso e se o Recorrido tiver que ser compensado será só e apenas dos dias de descanso em falta.
O mesmo é dizer que se se apurar que o Recorrido não descansou 52 dias no ano, mas apenas 46 dias, então só poderá ser compensado por 6 dias de descanso não gozado, mas nunca por 1847 dias tal como decidido pelo Tribunal a quo.
É que,
Tal como se vem defendendo, não se impunha à aqui Recorrente que na organização dos turnos dos seus trabalhadores o descanso fosse concedido ao 7º dia, mas apenas que, em cada período de sete dias 24 horas consecutivas fosse de descanso.
Com isto se quer dizer que não importa que o trabalho seja organizado em turnos rotativos de 7 dias consecutivos findo os quais a entidade patronal concedia um dia de descanso.
O que importa é determinar se dentro de cada período de sete dias - ou usando a expressão legal “em cada período de 7 dias” ‒ e tendo em conta a organização dos turnos rotativos o trabalhador gozou de 24 horas consecutivas de descanso.
Assim,
Pelo que se disse, e sempre ressalvando o devido respeito por opinião diversa, carece por completo de fundamento a decisão recorrida na parte em que condena a Recorrente a pagar ao Recorrido uma indemnização pelo trabalho prestado no sétimo dia como se se tratasse de trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Desta feita verifica-se assim, salvo melhor e douta opinião, uma errada aplicação do Direito e erro no julgamento por parte do Tribunal a quo na condenação da Recorrente nas quantias peticionadas a título de trabalho prestado em dia de descanso semanal em violação do princípio do dispositivo consagrado no art.º 5º do CPC e, bem assim, o disposto nos artigos 17º e 18º do DL 24/89/M.”
Diferentemente, no entender do Recorrido/Autor, sendo o período de descanso motivado por razões de ordem física e psicológica, o trabalhador não pode prestar mais do que seis dias de trabalho consecutivos, devendo o dia de descanso ter lugar, no máximo, no sétimo dia, e não no oitavo, nono ou noutro dia do mês, salvo acordo em sentido contrário. Mas tal sétimo dia é sempre compensado nos termos legalmente permissíveis.
É este entendimento que vem sendo defendido pela jurisprudência e doutrina de Macau, e sem excepção em relação ao ordenamento jurídico português, aqui invocado em termos de direito comparado.
Vejam-se, entre outras, as posições de Bernardo da Gama Lobo Xavier, Fernanda Agria e Maria Luísa Cardoso Pinto, Barros Moura, Jorge Leite e Coutinho de Almeida e Luis Miguel Monteiro para quem: o descanso semanal deve, nos termos do n.º 2 do art. 51.º da LCT, ter lugar dentro de cada período de sete dias: deve ter lugar no sétimo dia e nunca no oitavo; ou que, a lei é bem clara: o descanso é semanal ‒ o trabalhador tem direito a um dia de descanso em cada 7; isto é, em cada sete dias consecutivos, seis são dedicados ao serviço efectivo e um ao repouso", constituindo uma ilegalidade atribuir aos trabalhadores que prestam serviços em empresas de laboração contínua, o repouso semanal depois de sete dias, isto é, no 8.º dia;1
Com especial interesse, veja-se a posição de Catarina Carvalho e de Liberal Fernandes, quando concluem que: “(...) o dia de descanso em cada turno não pode ser precedido por mais de seis dias consecutivos de trabalho; quando tal se verifique, a actividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório”.2
Na jurisprudência de Portugal e para um preceito similar ao art. 17.° n.º 1 do DL n.º 24/89/M, veja-se, entre outros, o Ac. do STA, de 19/10/2016, nos termos do qual de decidiu que: O descanso semanal deve, assim, ter lugar ao fim de de seis dias de trabalho. Deve ter lugar no «sétimo, e nunca no oitavo» dia”;
Mais recentemente, veja-se, o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, Recurso n.º 5286/15.3T8MTS.P1, 11/07/2016, nos termos do qual se decidiu que: (...) o dia de descanso em cada turno não pode ser precedido por mais de seis dias consecutivos de trabalho; quando tal se verifique, a actividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório. (...) não podendo a trabalhadora trabalhar mais de seis dias consecutivos sem descansar no sétimo, o trabalho prestado neste terá de ser considerado trabalho suplementar e, como tal, retribuído, porque prestado em dia de descanso.
Entre nós, Augusto Teixeira Garcia, desde há muito sublinha que: “(...) o dia de descanso deve sempre seguir-se aos dias de trabalho prestado que são a sua razão de ser e não, portanto e em princípio, precedê-los. A regra deve ser a de que o dia de descanso semanal deve seguir-se imediatamente ao sexto dia de trabalho”.3
Pelo que, conclui-se forçosamente que: o período de vinte e quatro horas consecutivas de descanso a que se refere o n.º 1 do artigo 17.° do DL n.º 24/89/M, deve necessariamente ocorrer dentro de um período de sete dias e, no máximo, após seis dias de trabalho consecutivo, não sendo lícito que o mesmo apenas ocorra ao oitavo, ao nono ou em qualquer outro dia posterior, contrariamente ao que vem alegado pela Recorrente.
Se assim não suceder, o trabalho efectuado no sétimo dia de trabalho, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivos corresponde a trabalho prestado em dia que deveria ter sido destinado a descanso semanal e, como tal, deve ser pago pelo dobro da retribuição normal, tal qual acertadamente concluiu o Tribunal de Primeira Instância.
Pelo que, não se verifica erro na aplicação de Direito. Pelo contrário, o Tribunal a quo fez uma correcta interpretação das normas aplicáveis e como tal não merece censura a decisão, julga-se deste modo improcedente o recurso interposto pela Ré nesta parte.
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2ª questão: violação do princípio dispositivo
Neste ponto, a Recorrente/Ré apresentou as seguintes conclusões:
17. Com isto se quer dizer que não importa que o trabalho seja organizado em turnos rotativos de 7 dias consecutivos findo os quais a entidade patronal concedia um dia de descanso, importando sim determinar se dentro de cada período de sete dias - ou usando a expressão legal "em cada período de 7 dias" - e tendo em conta a organização dos turnos rotativos o trabalhador gozou de 24 horas consecutivas de descanso.
18. Assim, carece por completo de fundamento a decisão recorrida na parte em que condena a Recorrente a pagar ao Recorrido uma indemnização pelo trabalho prestado no sétimo dia como se se tratasse de trabalho prestado em dia de descanso semanal verificando-se, por isso, uma errada aplicação do Direito e erro no julgamento por parte do Tribunal a quo na condenação da Recorrente nas quantias peticionadas a título de trabalho prestado em dia de descanso semanal em violação do princípio do dispositivo consagrado no art.º 5° do CPC e, bem assim, o disposto nos artigos 17° e 18° do DL 24/89/M.
Procederá este argumento?
Cremos que não!
O Tribunal a quo decidiu neste ponto da seguinte forma:
Quanto às compensações pelos dias de descanso semanal reclamadas pelo Autor, alegou que a Ré não garantiu o gozo do descanso semanal no 7º dia após 6 dias de trabalho, mas somente o do 8º dia, que corresponde a trabalho prestado em dia de descanso e confere ao Autor o direito a receber o dobro da retribuição normal por cada um dos 7os dias de trabalho prestado.
Por sua vez, entende a Ré que já garantiu o descanso semanal dos seus trabalhadores e que tem necessidade de fixar, por razões do funcionamento do casino nos termos do art. 18º do DL 24/89/M e do art. 42º, n. 2º da Lei 7/2008, os descansos semanais aos 8º, 9º ou outros dias do mês, bem como o art. 17º, n. 6º do DL 24/89/M não confere as compensações em dobro, mas sim um outro tanto ao lado do salário já pago em singelo.
Nos termos do art. 17º, n. 1º do DL 24/89/M, “1. Todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26.º”
Nos termos do art. 18º do mesmo diploma, “Sempre que, em função da natureza do sector de actividade, se revele inviável a observância do n.º 1 do artigo anterior, deverá ser concedido aos trabalhadores um descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas ou fracção, o qual não deverá ser inferior ao que resultaria de uma média semanal de 24 horas.”
Das normas resulta que, na vigência do DL 24/89/M, a lei garantia o gozo do descanso semanal em 7º dia após 6 dias de trabalho como regra geral nas legislações laborais de Macau. No entanto, tendo em consideração a necessidade do funcionamento dalguns sectores de actividade, o legislador abriu uma excepção de que permitia razoavelmente o trabalho contínuo mais de 7 dias, no máximo 26 ou 27 dias mensais, e garantia o gozo dum descanso consecutivo de quatro dias no mês corrente.
Repare-se que aqui se trata duma norma excepcional em que o legislador sublinhou o adjectivo “consecutivo” para o gozo de descanso semanal. Isto significa que esse modo do gozo de 4 dias de descanso semanal tem que ser contínuo, mas não separado, sob pena de violar a regra geral prevista no art. 17º, n. 1º do DL 24/89/M.
Assim, não deixa de considerar o não gozo de descanso semanal em 7º dia ou em 4 dias consecutivas como facto violador do direito de repouso conferido ao Autor nos termos do art. 17º, n. 1º do DL 24/89/M, devendo considerar-se o 8º dia de descanso após 7 dias de trabalho apenas como descanso compensatório gozado pelo Autor nos termos do art. 17º, n. 4º do mesmo diploma.
(…)”
Ora, quando procedemos à analise do recurso interposto pelo Autor na parte respeitante à mesma matéria, já nos pronunciamos nos termos acima expostos, nomeadamente no que toca ao quantum compensatório a que o Autor/Recorrente/Recorrido tem direito, dando nós o seu teor aqui por reproduzido para todos os efeitos, cabendo, no entanto, acrescentar o seguinte:
1) – Não se percebe muito bem por que razão é trazida aqui o princípio dispositivo, já que o Autor alegou expressamente as matérias pertinentes neste ponto e formulou expressamente o respectivo pedido, e o Tribunal também exerceu o seu poder jurisdicional dentro do âmbito delimitado pelas partes.
2) – Como não foram invocados factos concretos nem circunstâncias concretas demonstrativos da violação do princípio em causa, nem trouxe algo novo neste recurso para analisar, pelo que, ficamos dispensados de tecer mais considerações nesta ordem.
Pelo expendido, é de ver que a decisão do Tribunal recorrida está bem fundamentada, não verificando deficiência ou contradição ao nível de fundamentação, tendo o Tribunal a quo feito uma correcta aplicação das normas aplicáveis e uma coerente subsunção de factos às mesmas, e tomado uma decisão justa que não merece censura.
Nestes termos, julga-se também improcedente o recurso interposto pela Ré nesta parte.
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Em síntese conclusiva:
I - No âmbito do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, para além do pagamento do trabalho efectivamente prestado pelo Recorrente em dia de descanso semanal, se a entidade patronal não pagou ao seu trabalhador outro qualquer acréscimo salarial, em violação ao disposto no artigo 17º citado, este deve ser compensado a esse título com o montante devido a título do dobro do salário e não só de apenas mais um montante em singelo.
II – O artigo 17° do DL n.º 24/89/M, de 3 de Abril, dispõe que “todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas (...)”, sendo o período de descanso motivado por razões de ordem física e psicológica, o trabalhador não pode prestar mais do que seis dias de trabalho consecutivos, devendo o dia de descanso ter lugar, no máximo, no sétimo dia, e não no oitavo, nono ou noutro dia do mês, salvo acordo das partes em sentido contrário, no que toca ao momento de descanso a título de “compensação”, mas o critério para este efeito é sempre o período de sete dias como uma unidade.
III – Na sequência dos factos alegados pelo Autor e depois de instruído o processo, o Tribunal a quo veio a fixar os factos assentes nos seguintes termos: (…) Desde o início da relação de trabalho até 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (YYY) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos. (18º); A que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso compensatório, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (19º); Desde o início da relação de trabalho e até 31/12/2008, a Ré (YYY) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, em cada período de sete dias. (20º); Durante o início de 2007, a Ré forneceu refeições aos seus trabalhadores. (21º); A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente aos dias de descanso semanal. (22º) (…), e depois subsumiu este factos ao artigo 17º do citado DL, conferindo-se ao trabalhador/Recorrido o direito de auferir a remuneração normal de trabalho com um acréscimo de um dia de remuneração de base, no caso em que o trabalhador prestasse serviços no dia em que devia gozar de descanso semanal, razão pela qual é de julgar improcedente este argumento aduzido pela Ré neste recurso.
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Tudo visto e analisado, resta decidir.
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V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do Tribunal de 2ª Instância acordam em:
1) – Conceder provimento ao recurso interposto pelo Autor/Recorrente, passando a decidir que a Ré/Recorrente/Recorrida seja condenada a pagar ao Autor/Recorrente a quantia de MOP$135,445.00 a título do dobro do salário (pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho), acrescida de juros moratórios até efectivo e integral pagamento.
2) – Negar provimento ao recurso interposto pela Ré, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida nesta parte.
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Custas pela Recorrente/Ré.
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Registe e Notifique.
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RAEM, 18 de Julho de 2019.
(Relator) Fong Man Chong
(Primeiro Juiz-Adjunto) Ho Wai Neng
(Segundo Juiz-Adjunto) José Cândido de Pinho
1 Cfr. Código do Trabalho Anotado, Almedina, Coord. Pedro Romano Martinez, 4.ª ed., 2005, pá. 372.
2 Cfr. “O Tempo de Trabalho: Comentário aos Artigos 197º a 236º do Código do Trabalho Revisto pela Lei N.º 23/2012, de 25 de Junho”, Coimbra Editora, 2012, pág.200 a 203.
3 Cfr. Lições de Direito de Trabalho (II Parte), Boletim da Faculdade de Direito da UM, nº 25, pág. 185 e seguintes.
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