Processo n.º 1225/2019/A
(Autos de suspensão da eficácia)
Relator: Fong Man Chong
Data : 5 de Março de 2020
Assuntos:
- Legitimidade activa para requerer suspensão da eficácia do acto no caso de consórcio externo composto por duas sociedades comerciais para um concurso público de obras
SUMÁRIO:
I – O consórcio consiste num contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exerçam uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objectivos referidos no artigo 529º do CCOM (cfr. artigo 528º do mesmo CCOM).
II – Carece de legitimidade activa uma sociedade comercial integrante de consórcio externo formado por duas, em seu nome participou num concurso público para adjudicação de obras públicas, veio apenas uma delas requerer a suspensão da eficácia do despacho de adjudicação da entidade competente, desacompanhada da sua consorciada.
O Relator,
_______________
Fong Man Chong
Processo n.º 1225/2019/A
(Autos de suspensão da eficácia)
Data : 5 de Março de 2020
Requerente : - A, Limitada (A有限公司)
Entidade Requerida : - Chefe do Executivo da RAEM
Contra-Interessadas : - B有限公司
- C有限公司
- D, Limitada (D有限公司)
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I - RELATÓRIO
A, Limitada (A有限公司), Requerente, devidamente identificada nos autos, discordando do despacho do Chefe do Executivo da RAEM, datado de 15/10/2019, que adjudicou a empreitada de concepção e de construção da 4ª ponte marítima Macau-Taipa à D, limitada (1ª classificada no respectivo concurso), veio em 18/12/2019 (no mesmo dia já foi assinado o respectivo contrato entre o Governo e a referida Companhia) junto deste TSI pedir a suspensão da eficácia do referido despacho, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 6, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. O acto administrativo objecto do presente procedimento de suspensão de eficácia é o despacho de Sua Excelência o Chefe do Executivo, datado de 15 de Outubro de 2019, exarado na proposta n.º 857/GDI/2019, nos termos do qual foi adjudicada a obra denominada «Empreitada de concepção e construção da quarta ponte marítima Macau-Taipa» ao agrupamento de empresas composto pelas ora Contra-Interessadas.
2. A Requerente foi notificada do acto em 23 de Outubro de 2019, através do ofício n.º 6070/GDI/2019, e em 22 de Novembro de 2019 interpôs o competente recurso contencioso, cujos autos correm termos nesse Tribunal sob o número 1225/2019.
3. A Requerente é titular de um interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do mencionado recurso contencioso, visto que foi lesada nos seus direitos pelo acto recorrido (vd. artigo 33.°, alínea a) do CPAC).
4. Tendo naturalmente também legitimidade activa para pedir a suspensão de eficácia do acto recorrido (vd. artigo 121.°, n.º 1 do CPAC).
5. O presente acto administrativo provocou danos patrimoniais e não patrimoniais à Requerente que se traduzem num acto de conteúdo positivo cuja eficácia é susceptível de ser suspensa (vd. Artigo 120.°, alínea a) do CPAC).
6. Como resulta com maior desenvolvimento do recurso contencioso de anulação interposto previamente a este pedido de suspensão, a decisão recorrida padece de um conjunto de vícios graves que contaminam a sua validade.
7. Em primeiro lugar, não foi cumprido o requisito essencial da Audiência dos Interessados previsto no artigo 93.° do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do qual têm os interessados o direito de ser ouvidos antes de tomada a decisão final, devendo ser informados, designadamente, do sentido provável desta, sendo o acto anulável nos termos dos artigos 21.°, n.º 1, alínea c), do CPAC e 124.° do CPA.
8. Acresce ainda que a fundamentação do acto é enigmática, obscura e insuficiente, não explicando as razões de facto e de direito que justificaram a decisão em causa.
9. Não é suficiente dizer que "a Comissão reviu e analisou todas as propostas e procedeu à avaliação das mesmas de acordo com os critérios definidos no programa do concurso".
10. Impunha-se que a proposta e o relatório subjacentes ao acto explicassem quais foram os juízos de valor que a Comissão de Avaliação das Propostas fez relativamente aos critérios da concepção e da construção da ponte previstos no programa de concurso.
11. Isso não foi feito, pelo que o acto objecto dos autos viola o disposto no artigo 115.°, n.ºs 1 e 2, do CPA, sendo por isso anulável por falta de fundamentação nos termos dos artigos 21.°, n.º 1, alínea c), do CPAC e 124.° do CPA.
12. O acto objecto do presente procedimento padece também de inúmeros vícios de violação de lei.
13. Desde logo, a Comissão de Avaliação das Propostas classificou a proposta das Contra-Interessadas no critério do prazo de execução de concepção e construção com a pontuação de 9.42, quando esta não deveria sequer ter sido classificada segundo este critério porquanto, ao propor um prazo de execução de concepção e construção da obra de 1098 dias desde a sua consignação, viola a regra prevista no ponto 11.4.9 do capítulo IV.1 do processo de concurso, no qual se estabelece que para garantir o acesso dos barcos envolvidos no projecto de construção da ligação entre as rampas F e G do interface entre as áreas do Porto situado no ilha artificial da ponte Hong Kong - Macau - Zhuai, deverá ser mantido um canal de navegação com uma largura de 40 metros pelo período de 1125 dias desde a data da consignação da obra, e só após aquele período poderá o empreiteiro construir a estrutura da ponte naquele local.
14. A imposição do prazo de 1125 dias traduz-se numa regra do concurso que não pode ser afastada em fases posteriores do mesmo, e muito menos por decisão unilateral da Comissão de Avaliação das Propostas no momento da análise, pontuação e classificação das propostas.
15. O incumprimento do disposto no ponto 11.4.9 do capítulo IV.1 do processo de concurso configura uma violação das regras do concurso, pelo que o acto incorre em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, devendo ser anulado nos termos do disposto nos artigos 21.°, n.º 1, alínea d), do CPAC e 124.° do CPA.
16. O incumprimento do disposto no ponto 11.4.9 do capítulo IV.1 conduziu também à viciação da pontuação no critério relativo ao prazo global de execução de concepção e de construção da obra previsto no ponto 2.1 da Tabela D(I) do programa do concurso.
17. Tivesse a proposta das Contra-Interessadas sido excluída, como se impunha, a pontuação do critério do prazo global de execução de concepção e construção da obra teria sido a seguinte: concorrente n.º 6, 10.00 pontos; concorrente n.º 1, 9.97 pontos; concorrente n.º 4, 9.96 pontos; concorrente n.º 3, 9.94 pontos; concorrente n.º 5, 9.81 pontos; concorrente n.º 2, 9.47 pontos.
18. Razão pela qual, ao ter classificado a proposta das Contra-Interessadas no critério relativo ao prazo global de execução de concepção e construção da obra, o acto padece de um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, na medida em que tal classificação viciou o resultado final, sendo por isso anulável nos termos dos artigos 21.°, n.º 1, alínea d), do CPAC e 124.° do CPA.
19. A atribuição de pontos à proposta das Contra-Interessadas' no critério relativo ao prazo de execução de concepção e construção da obra configura também uma violação do princípio da estabilidade das regras do concurso plasmado no artigo 55.° do Decreto-Lei n.º 74/99/M, porque altera as regras depois de elas terem sido fixadas no programa do concurso, do princípio da imparcialidade, na medida em que beneficia as Contra-Interessadas não dando hipótese às restantes concorrentes de se pronunciarem sobre a admissibilidade da conclusão da obra em 1098 dias, ou seja, antes do prazo de 1125 dias estabelecido no ponto 11.4.9 do capítulo IV.1 do processo de concurso, do princípio da concorrência plasmado no artigo 5.° do Decreto-Lei n.º 74/99/M, uma vez que a admissão da proposta das Contra-Interessadas distorce as regras de equilíbrio do concurso, e do princípio da igualdade, uma vez que a proposta vencedora é tratada de uma forma privilegiada sem que haja justificação para o efeito.
20. A violação dos mencionados princípios constitui um vício de violação de lei que gera a anulabilidade do acto nos termos do disposto nos artigos 21.°, n.º 1, alínea d), do CPAC e 124.° do CPA.
21. O acto recorrido padece ainda de um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito porquanto a Comissão de Avaliação das Propostas avaliou a proposta das Contra-Interessadas com base nas variantes ao projecto que esta introduziu na concepção dos pilares (substituindo a forma triangular prevista nos desenhos preliminares pela forma vertical) e na colocação das treliças da ponte (deslocando as treliças do lado externo do tabuleiro da ponte para o lado interno das vias de rodagem dos automóveis, correspondente ao lado externo das vias de rodagem dos motociclos).
22. Não consta do programa do concurso a possibilidade de introdução de variantes ao projecto, pelo que as mesmas não poderiam ter sido admitidas e consideradas, por força do disposto nos artigos 11.º e 55.°, n.os 1, alínea c), e 2, do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, razão pela qual o acto recorrido padece de um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, sendo o acto anulável nos termos dos artigos 21.°, n.º 1, alínea d), do CPAC e 124.° do CPA.
23. Finalmente, o acto recorrido padece de um vício de violação de lei por erro manifesto no exercício de poderes discricionários decorrente de uma má avaliação técnica da proposta vencedora ao nível dos critérios de concepção e construção.
24. No critério da concepção verificam-se deficiências ao nível dos sub-critérios da concepção de estruturas, de engenharia civil e requisitos funcionais e ainda ao nível da concepção da construtibilidade da ponte, enquanto que relativamente ao critério da construção os problemas identificados situam-se no âmbito do método e metodologia de construção.
25. Quanto à concepção de estruturas, de engenharia civil e requisitos funcionais, a proposta das Contra-Interessadas é manifestamente pobre no que concerne aos seguintes pontos: i) segurança do tráfego rodoviário; ii) robustez da estrutura; iii) limites de altura por causa do tráfego aéreo; iv) concepção das estacas que servem de fundações; v) concepção das subestrutura e superestrutura; vi) durabilidade das fundações; vii) durabilidade dos pilares; e viii) durabilidade da superestrutura.
26. Relativamente à concepção da construtibilidade da ponte, a questão coloca-se ao nível do tipo de aço inoxidável proposto pelas Contra-Interessadas, o aço Q690, o qual é mais difícil de trabalhar, pois exige mais tempo para derreter, exige um pré-aquecimento e subsequente protecção térmica e obriga a um tempo mais prolongado de soldadura, com consequências para o ambiente marítimo, assim como o tempo de espera para a sua aquisição é mais elevado.
27. No que diz respeito ao critério da construção, e mais especificamente ao critério do método e metodologia de construção, a proposta das Contra-Interessadas é bastante deficitária nos seguintes aspectos: i) método de construção das fundações e da subestrutura da ponte; ii) método de construção da superestrutura; iii) sequência de trabalhos para os viadutos e pontes de interface; iv) trabalhos de dragagem; e v) reorganização temporária do tráfego marítimo.
28. Avaliada a proposta das Contra-Interessadas em todos estes citérios, outra não pode ser a conclusão senão a de que a mesma é manifestamente pobre e insuficiente para poder cumprir com os requisitos exigidos para uma empreitada desta envergadura, motivo pelo qual o acto recorrido padece de um vício de violação de lei por erro manifesto no exercício de poderes discricionários, o que o toma anulável nos termos do disposto nos artigos 21.°, alínea d), do CPTA e 124.° do CPA.
29. Do exposto, não resultam do processo "fortes indícios de ilegalidade do recurso" (vd. artigo 121.°, n.º 1, alínea c) do CPAC).
30. O contrário poderá mesmo ser dito, visto que os fundamentos do recurso são tantos e tão consistentes e os vícios que o acto recorrido sofre de tal forma graves que é mesmo razoável afirmar que há fortes indícios da procedência do recurso interposto.
31. O que em si mesmo deverá ser tido em conta aquando da tomada da decisão cautelar, visto não fazer qualquer sentido não suspender a eficácia de um acto administrativo lesivo que é evidentemente inválido, como acontece no presente caso.
32. Estando por isso preenchido o requisito previsto no artigo 121.°, n.º 1, alínea c), do CPAC.
33. Para mais, importa ter presente que a execução do acto irá previsivelmente causar prejuízos de difícil reparação para a Requerente.
34. Que se vê impossibilitada de participar numa obra de grande envergadura e importância para a RAEM.
35. O que lhe veio a causar danos económicos resultantes do investimento já realizado com o processo de concurso.
36. Sendo que as perdas que a Requerente previsivelmente irá sofrer no desempenho da sua actividade são de tal forma avultadas que poderão mesmo ameaçar a sua continuidade e viabilidade financeira, pelo que a execução do acto recorrido, na pendência do recurso contencioso, consiste num risco sério para a sua subsistência, colocando igualmente em risco postos de trabalho.
37. Ao que acrescem ainda os importantes prejuízos causados na reputação da Requerente, que se vê impedida de participar numa grande obra pública por força de uma decisão em favor de concorrentes que apresentaram uma proposta manifestamente mais fraca.
38. Do exposto resulta claramente que a execução do acto causa previsivelmente um prejuízo de difícil reparação e que o pressuposto previsto no artigo 121.°, n.º 1, alínea a), do CPAC também se encontra preenchido.
39. Finalmente, resulta do exposto que é perfeitamente evidente que a suspensão não determina uma "grave lesão do interesse público concretamente prosseguido pelo acto" (vd. artigo 121.°, n.º 1, alínea b) do CPAC).
40. Antes pelo contrário, pois permitir a celebração do contrato de empreitada da obra com as Contra-Interessadas significa ser complacente com uma decisão de adjudicação manifestamente errada que por questões de segurança pode ter consequências muito graves no futuro.
41. Do que foi dito, decorre sem margem para dúvidas que a suspensão do acto não causa um prejuízo grave para o interesse público e que o pressuposto previsto no artigo 121.°, n.° 1, alínea b), do CPAC se encontra também preenchido.
42. Pelo exposto, a Requerente fez prova sumária da existência do direito (fumus boni iuris) e do previsível risco para o seu direito na pendência do recurso (periculum in mora).
43. Tendo demonstrado que todos os requisitos legais para a suspensão de eficácia do acto recorrido se encontram preenchidos, sendo a decretação da suspensão um imperativo de justiça, visto que de outra forma se causarão danos irreversíveis e de difícil reparação à Requerente até que esta consiga obter o vencimento de causa no recurso contencioso.
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Citado, veio o Chefe do Executivo da RAEM contestar nos seguintes termos:
1. Nos termos do disposto no artigo 33.° do CPAC, "as pessoas colectivas que se considerem titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos que tenham sido lesados pelo acto administrativo ou que aleguem interesse directo, pessoal e legítimo podem interpor recurso contencioso."
2. Nos mesmos termos, preceitua o artigo 121.° do mesmo diploma legal que "a legitimidade para pedir a suspensão de eficácia do acto administrativo pertence aos que tenham legitimidade para o recurso contencioso."
3. No caso presente, a ora Requerente, A, Limitada, participou no concurso limitado por prévia qualificação para a execução da «Empreitada de Concepção e Construção da Quarta Ponte Marítima Macau - Taipa» em consórcio externo com a E Corporation, tendo as duas, em conjunto, apresentado uma proposta unitária e singular, bem como se comprometeram a apresentar a formalização do consórcio externo caso a empreitada lhes viesse a ser adjudicada. (Doc, 1, fls. E00024, E1, Caixa 8)
4. Entretanto, nos presentes autos, a Requerente formalizou o pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação desacompanhada da sua consorciada E Corporation, que até havia indicado como líder do consórcio.
5. Atento à forma de participação da Requerente no concurso, com apresentação de uma proposta única conjuntamente com outra entidade, falta à a Requerente legitimidade activa no pedido suspensão de eficácia do acto de adjudicação.
6. Assim, como a intervenção da E Corporation é necessária e, a ausência da mesma nesta providência cautelar, determina, consequentemente, a rejeição do pedido de suspensão da eficácia do acto, ao abrigo do disposto da alínea d) do artigo 46.° do CPAC, o que desde já se requer.
7. No que diz respeito à procedência do pedido de suspensão de eficácia do acto, o artigo 121.° do CPAC prevê o preenchimento de três requisitos cumulativos: (1) a execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação; (2) a suspensão não determine grave lesão do interesse público concretamente prosseguido pelo acto; e (3) do processo não resultem indícios de ilegalidade do recurso contencioso, sendo que a não verificação de qualquer um deles determina o indeferimento do pedido de suspensão de eficácia do acto.
8. Quanto ao primeiro requisito, argumenta a Requerente nos artigos 5.°, 33.º a 41.º do requerimento inicial que a "execução do acto de adjudicação irá previsivelmente causar prejuízos de difícil reparação, pois que se vê impossibilitada de participar numa obra de grande envergadura e importância para RAEM", chegando mesmo a referir à existência de "danos económicos resultantes do investimento já realizado com o processo de concurso", daí decorrendo uma eventual situação de falência da mesma.
9. Sobre este ponto, a Requerente alega emitindo juízos de valor sem qualquer nexo de causalidade e base de sustentação tentando concretizar o requisito de "prejuízo de difícil reparação".
10. No caso, a Requerente não consegue demonstrar a bondade do que alega e sustenta a verificação de prejuízos de difícil reparação em juízos de prognose infundados, não sendo admissível que se alegue, designadamente, que os custos em que incorreu com a proposta presente a concurso sejam susceptíveis de provocar sua falência.
11. Isto para dizer que, contrariamente ao alegado pela Requerente, não se verifica o requisito de prejuízo de difícil reparação a que se refere a al. a) do n.º 1 do artigo 121.º do CPAC, e mesmo que assim fosse, tal prejuízo seria sempre quantificável.
12. Por inverificado o requisito da al. a) do n.º 1 do artigo 121.º do CPAC, o pedido de suspensão de eficácia, também pelo mesmo motivo, deve ser indeferido.
13. A alegação da Requerente que sustenta que a suspensão de eficácia do acto de adjudicação não determina grave prejuízo para o interesse público é também vazia e sem base de sustentação.
14. Sobre o grave prejuízo para o interesse público, é de referir que uma eventual procedência do pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação irá certamente causar maiores prejuízos ao erário público, pois que determinará necessariamente o não início dos trabalhos da empreitada cujo contrato foi formalizado no dia 17 de Dezembro de 2019. (Doc. 2).
15. No caso em apreço, o pedido de suspensão de eficácia do acto já obstou a que se concretizasse a consignação da obra, sujeitando a Administração ao pagamento de avultados encargos ao empreiteiro adjudicatário, bem como aos prejuízos relacionados com a própria organização de trabalhos e de execução da obra, com consequências, nomeadamente, em sede de revisão de preços.
17. Os prejuízos que os pedidos de suspensão da eficácia de actos, destituídos de qualquer fundamento, como se nos afigura ser o caso, têm causado ao erário público e, consequentemente, provocando grave prejuízo para o interesse público, como o é qualquer despesa desnecessária e não justificável, já levaram a que a Administração tenha entendido começar a assacar responsabilidades a quem provoca estes encargos.
18. O que não deixará de fazer no caso em apreço.
19. Sobre o pedido de suspensão de eficácia do acto requerida, entende a Entidade Requerida que não cabe no âmbito do procedimento cautelar uma pronúncia sobre os fundamentos do recurso contencioso alegados nos artigos 6.º a 28.º do requerimento inicial.
20. Sem prejuízo, e só por mera cautela se admite, a entidade requerida entende que o acto suspendendo não padece de qualquer uma das ilegalidades que lhe são assacadas pela Requerente, pelo que expressamente os impugna para todos os legais efeitos.
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Citada (tendo a respectiva carta sido enviada em 19/12/2019), veio a D, Limitada (D有限公司), contra-interessada, juntar, em 06/01/2020, aos autos APENAS UMA PROCURAÇÃO FOSENSE – fls. 14.
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É de recordar-se que está em causa um processo urgente, em que a Entidade Requerida e os contra-interessados têm apenas 10 dias para contestar conforme o disposto no artigo 125º/-3 do CPAC.
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Como foi suscitada a questão da legitimidade activa pela Entidade Requerida na sua contestação apresentada em 06/01/2020, por despacho do relator (fls. 32), foi notificada a Requerente para se pronunciar em 5 dias.
Em 10/01/2020, a contra-interessada D, Limitada (D有限公司) veio a juntar aos autos um requerimento extensivo (fls. 37 a 67), através do qual veio a produzir argumentos contra o pedido da suspensão da eficácia do despacho.
Uma vez que tal requerimento foi apresentado fora do prazo normal, mas ainda dentro do prazo complementar com multa, e esta foi paga (fls. 72), razão pela qual é de considerar tempestivamente apresentado o requerimento em causa.
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Sobre a questão da ilegitimidade activa suscitada pela Entidade Recorrida, a Requerente veio a replicar com os argumentos constantes de fls. 75 a 77, pugnando pela improcedência da excepção suscitada.
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Citadas, vieram B有限公司 e C有限公司, Contra-Interessadas, contestar nos seguintes termos:
1. 為證明該行政行為將對聲請人造成難以彌補之損失，聲請人在聲請書第33至38條中提出以下3項理據：
1) Que se vê impossibilitada de participar numa obra de grande envergadura e importância para a RAEM. O que lhe veio a causar danos económicos resultantes do investimento já realizado com o processo de concurso. (聲請人不能參與一項對澳門特別行政區具有重大意義的工程，這對聲請人造成了經濟損失，因為它在投標過程中已經進行了投資)；
2) Sendo que as perdas que a Requerente previsivelmente irá sofrer no desempenho da sua actividade são de tal forma avultadas que poderão mesmo ameaçar a sua continuidade e viabilidade financeira, pelo que a execução do acto recorrido, na pendência do recurso contencioso, consiste num risco serio para a sua subsistência, colocando igualmente em risco pastos de trabalho. (聲請人預計在從事其業務時將遭受的損失是巨大的，甚至可能威脅到其業務的連續性和財務上的可行性，因此，在司法上訴待決期間執行被上訴之行為，對聲請人的生計構成嚴重風險，同時也危及其人員的工作崗位)；及
3) Ao que acrescem ainda os importantes prejuízos causados na reputação da Requerente, que se vê impedida de participar numa grande obra pública por força de uma decisão em favor de concorrentes que apresentaram uma proposta manifestamente mais fraca. (聲請人的聲譽亦受到重大損害，這是由於當局作出了有利於提交明顯較弱標書的競技者的決定，聲請人被阻止參與一項大型公共工程)。
2. 針對聲請人所指之上述第1)項理據，除給予應有之尊重外，各對立利害關係人並不同意。
3. 首先，沒有任何一位競投者(包括聲請人在內)能確保自己必然中標，換言之，在不中標的情況下，聲請人就投標過程當中所作出的「投資」理應只有因編製候選資格申請書、投標書等文件所產生的相關費用及開支，而不應該存在其他損失。
4. 況且，根據招標方案第4.1節(費用及負擔)第4.1.1項之規定：“編製候選資格申請書、投標書以及所有相關的一切費用，皆由競投者支付及負責。”
5. 換言之，根據上述第4.1.1項之規定，不論中標與否，各個競投者(包括聲請人在內)在投標過程當中所作出的投資、費用及開支等，均是聲請人參與招標所必須自行承擔及負責的成本。
6. 退一步而言，即使為屬於損失(純粹假設，並不意味各對立利害關係人認同)，聲請人所聲稱的經濟損失亦僅僅是聲請人金錢上的損失，學說及見解均認為並非屬難以彌補的損失。
7. 茲引用終審法院第4/2008號合議庭裁判以下的精闢見解：
“(...)措施的申請者必須提出財產性或非財產性的損失，但這還不夠，如果申請人不能提出和簡要地證明執行行為將給其帶來難以彌補的損失的話，就不能使行政當局之活動停頓，這也是完全可以理解的。
即使因執行一項行政行為而使利害關係人遭受損失，如在相關之訴訟中成功獲得撤銷行為，可以在判決之執行中得到損害賠償。如果這一途徑不足夠，還可以提起賠償之訴，以便就損失追討賠償。因此，只有當損失是難以彌補的，即通過所談到的訴訟手段仍不能滿足時，法律才允許中止行為之效力。”
8. 至於聲請人所指之上述第2)項理據，正如聲請人自己指出，其僅僅是預計(previsivelmente)可能威脅(poderão mesmo ameaçar)其業務。
9. 茲引用終審法院第6/2001號合議庭裁判以下的精闢見解：
“司法見解向來堅定地主張，提出和證明構成難以彌補的損失這一概念的事實的責任必須由申請人承擔，為此，他必須以符合邏輯而且真實可信的方式具體而又詳細地列出令人信服的客觀理由及其內在聯系，而不是只提出存在損失，並且，僅使用空洞籠統、不能導致客觀地審查事實的詞語不能被視為履行了該責任(見原澳門高等法院上述第1123號案件的合議庭裁判)。
為了形成難以彌補的損失這一未確定概念，不應“採取唯一的純抽象標準，而應考慮待決案件的特殊具體情況”。“在這種特殊情況下，該行為的執行與申請人將遭受的損失之間必然存在一個可以通過適當的因果關係理論確定的因果聯繫。”
“在現有條件範圍之內，只有被要求執行的行為直接、立即而且必然造成的損失才有意義，而推測出的或可能出現的損失則不在其內”。(最高行政法院1986年5月13日第23793號案件和1986年9月23日第24223號案件的合議庭裁判；Santos Botelho：《行政司法上訴》，1995年，第286頁)”
10. 誠然，除給予應有之尊重外，聲請人在上述第2)項理據中不但未有提供任何可以證明其存在任何業務風險的文件或公司資料業務以證明其並非空洞籠統地提出存在損失，甚至該等損失亦非直接、立即而且必然的。
11. 而倘若聲請人存有任何所謂的生計嚴重風險，亦並非是因該行政行為的執行而產生，而是基於聲請人作出的商業決定所須承擔的風險。
12. 同理亦適用於所謂危及其人員的工作崗位，且值得注意的是，其人員的工作崗位之損失並非是聲請人自身的難以彌補的損失。
13. 茲引用中級法院第469/2018號合議庭裁判以下的精闢見解：
“既然是因為聲請人自己所制定的決策而導致今天的局面，就應承擔相關後果，因此不可視為難以彌補的損失。
另外，即便存在第三者利益損失的情況，聲請人亦不能夠為第三者的利益辯護，因為有關情況不構成《行政訴訟法典》第121條第1款a項所指的損失。”
14. 至於聲請人所指之上述第3)項理據，首先，行政當局並未作出所謂有利於提交明顯較弱標書的競投者的決定，相反，行政當局是將工程判給在投標中得分最高的競投人，亦即是由本案中的三名對立利害關係人(即，各對立利害關係人和D有限公司)組成的合作經營體。
15. 此外，聲請人未能參與工程的原因是其並未獲得可獲判給該項目的最高得分，故此，並非聲請人被阻止參與工程。
16. 至於聲請人所指之聲譽受損方面，除給予應有之尊重外，作出該行政行為與聲請人聲譽受到重大損害並沒有任何因果關係，這是因為僅僅是不中標並不會導致作為競投人之一的聲請人聲譽受到任何損害，更何況聲請人根本未有提供任何實質及具體的證據證明其聲譽確實受損以及其受損的程度是難以彌補。
17. 綜上所述，即使執行該行政行為，亦不會對聲請人或其在司法上訴中所維護或將在司法上訴中維護之利益造成難以彌補之損失。
18. 根據澳門《行政訴訟法典》第22條的一般性規定，司法上訴的提起並不自動中止被訴的行政行為的效力。這法律條文正好體現了行政機關即使在利害關係人就其某一行政決定提出司法爭執的情況下，仍可行使其預先執行相關行政決定的特權。
19. 而這在行政法學說中被稱為「預先執行權」的特權，其實亦是「推定行政行為合法」原則所使然。
20. 事實上，正是由於行政機關具有知法、依法施政和執法的義務，且及時有效的合法管理又屬公共利益的範疇(見《澳門特別行政區基本法》第64條第(一)、第(二)項和第65條，及澳門《行政程序法典》第3和第4條等規定)，所以行政法立法者在具體立法時，均會實質貫徹上述的「推定行政行為合法」原則，使行政當局在法院作出有關撤銷備受利害關係人爭議的行政決定、甚或宣告有關行政決定屬無效或屬在法律上不存在的行為的最終司法裁決之前(見《行政訴訟法典》第20條有關司法上訴的目的之規定)，仍可立即執行有關行政決定，以免其對社會的日常必要管理工作因受利害關係人的倘有質疑而陷入癱瘓之境。
21. 聲請人於聲請書第39點至41點中認為中止該行政行為不會嚴重損害該行政行為在具體情況下所謀求的公共利益，且認為如果允許與對立利害關係人簽訂工程承攬合同，基於安全原因，該決定會產生非常嚴重的後果。
22. 然而，事實是，中止該行政行為會明顯地損害公共利益。
23. 該行政行為是將《澳氹第四條跨海大橋設計連建造工程》判給各利害關係人所組成的合作經營體。
24. 行政當局早於2012年即就連接澳氹第四條跨海通道進行可行性研究專家評審，皆因現時連接澳氹的三座大橋分別為嘉樂庇總督大橋、友誼大橋以及西灣大橋，隨著社會的發展，已漸不能滿足需求。(參見附件1)
25. 而澳氹跨海大橋的車流量飽和，導致兩條主要通行大橋不時擠塞，亦經常發出交通意外，2017年在友誼大橋發生了481宗交通意外(參見附件2)。
26. 隨著社會發展，澳門車輛越來越多，市民澳氹通行的需求越來越高時，倘若僅有三條通行大橋提供澳氹日常通行，擠塞及交通意外將更頻繁。
27. 所以澳門迫切需要澳氹第四條跨海大橋減輕已經不堪負荷的澳氹交通的負擔，以改善了澳門的交通運輸、減少因擠塞而導致的交通意外、保護市民的生命及健康以及保障交通安全的需要。
28. 倘若中止該行政行為，則會令：澳氹第四條跨海大橋的完全日期延後，令上述的惡劣交通狀況繼續存在，導致嚴重侵害了該行政行為所謀求的公共利益(改善交通運輸)。
29. 聲請人於聲請書第6點至28點認為該行政行為大致有下述的6項違法性瑕疵：
1) 沒有遵守《行政程序法典》第93條所規定之利害關係人聽證的實質要件；
2) 該行政行為理由說明模糊；
3) 對立利害關係人的工期為1098天違反了招標方案第IV.1章第11.4節要求維持航道1125天的要求，而導致評分提高；
4) 對立利害關係人標書違反第74/99/M號法令第55條之規定，修改了招標方案訂定的條款，其他投標人無就對立利害關係人的標書可受理性發表意見亦違反競爭原則；
5) 對立利害關係人標書中引入備選方案違反第74/99/M號法令第11條及第55條1款C項之規定；
6) 在設計及施工標準方面存在許多不足。
30. 就聲請人所指之第1)項瑕疵，利害關係人並不認同。
31. 必須指出的是，在本案中，該行政行為處於特別行政程序範圍內，需服從本身及專門規則，故公共工程的承攬的制度乃是受第74/99/M號法令所載的特別程序所規範。
32. 誠然，第74/99/M號法令當中已明確規定了競投人在參與整個招標程序的各個階段可享有的所有保障，尤其是已確保了各競投人對全部重要資料之知悉、競投人在所有公開招標中的主動參與以及該招標已遵守了主導競投的規則，故此，該法令並不要求行政當局在作出判給決定前須承擔對不獲判給的其餘競投人進行事先聽證的義務。
33. 因此，聲請人及其餘各競投人在預先評定資格之限制招標程序中的參與已得到適當保證，不能認為具備無對利害關係人聽證而形成的所謂形式瑕疵，因該原則不適用於規範行政當局公共工程承攬合同形式的特別程序。
34. 基於此，該行政行為不存在聲請人所指之上述第1)項瑕疵。
35. 就聲請人所指之第2)項瑕疵，應當指出的是，行政行為的理由說明亦得僅透過表示贊成先前所作之意見書、報告或建議之依據而作出，在此情況下，該意見書、報告或建議成為有關行為之組成部分。
36. 而該行政行為的評分標準，亦在評標中提供評標方式及計算方程式，詳細說明了各項得分來源及總分原因。(參見附件3)
37. 因此行政當局已充分履行說明理由之義務，因此不存在聲請人所指之上述第2)項瑕疵。
38. 至於聲請人所指之上述第3)項瑕疵，需要說明的走，關於施工期方面，投標案卷之“II.承攬規則”之“第II.3特別條款”第11.1條款僅規定了整項工程的最長工期為1440工作天，然而卻並沒有對最短工期作出限制。
39. 誠然，聲請人所指之第IV.1章第11.4條款所規定的1125日，並非要為本工程設立最短工期，而是為著配合另一項工程，即“港珠澳大橋口岸人工島連接路建造工程”的施工船隻進出，以利該另一項工程的順利進行。
40. 經過對立利害關係人在投標階段通過對招標文件之初步設計方案的進一步優化，編制了科學、合理的投標計劃，設定投標施工總工期為1098個工作天。當中已充分考慮到在四橋項目實施期間，對立利害關係人與相鄰界面工程項目的主管單位、設計單位及施工單位就設計及相關界面作協調和配合工作，並且該1098天工期是在並不影響該項工程的整體質量及結構下定出的最短工期。
41. 對立利害關係人分析認為，為保證澳氹第四跨海大橋施工總工期，可通過與“港珠澳大橋口岸人工島連接路建造工程”項目主管單位、設計單位及施工單位協調，采取優化設計建造計劃及材料運輸、橋梁安裝方案等措施，在口岸區互通立交F匝道和G匝道段橋梁架設前結束施工船隻的進出，以保證兩項重點工程的如期完工。
42. 該等考慮在標書中已體現出，而評標委員會亦於第二次會議中專門考慮了相關工期及預留航道日期之間的關係，並按相應評標標準所述內容及公式計算分值，從而體現在對立利害關係人在工期的得分9.43分中。(參見附件4)
43. 況且，對立利害關係人可根據第IV.1章第11.4條款規定之要求，按照第11.2章第1.7.1條款及第IV.1章第11.1.1條款之規定進行有關之協調工作，以在1098天最後完成工期時按照該等條款之要求或向定作人建議，暫停為該段橋樑架設橋身，直到達至該規定要求之日數，再為橋樑架設橋身然後完成整個工期。
44. 換言之，1098天工期與1125個工作日的淨空航道要求是相容的，亦不構成招標規則的違反，而評標委員會亦在進行評分時就該情況作出適當考慮。
45. 而第IV.1章第11.1.10條款所述，該章內容所提供的資料僅為初步，承攬人須於工程開始後，與各界面工程單位(港珠澳大橋口岸人工島連接路建造工程為界面工程之一)核實該等設計資料。
46. 因此，亦不存在聲請人所指之上述第3)項瑕疵。
47. 而就聲請人所指之上述第4)項瑕疵，當中指出由於各對立利害關係人在招標過程中修改了已在招標方案訂定之條款，故該標書違反了第74/99/M號法令第55條。然而，如上所述，對立利害關係人就提供1125個工作日之淨空航道並無作出任何條文之修改，而是透過協調界面工程單位或遵從定作人建議的方式，實現第IV.1章第11.4條款的最終目的。
48. 所以，以1098天工期完成工程不但與1125個工作日的淨空航道要求相容，亦能加快實現行政當局進行該項承攬工程所欲達致的公共利益(尤其是盡早改善澳門交通狀況)。
49. 換言之，鑑於對立利害關係人的標書內並沒有存在聲請人所指的修改招標規則的情況，故不會影響招標規則的穩定性，亦無損公平和競爭原則(此不意味著對立利害關係人認為在修改招標規則的情況下便等同於影響招標規則穩定性、公平和競爭原則)，因此，亦不存在聲請人所指之上述第4)項瑕疵。
50. 至於聲請人所指之上述第5)項瑕疵，聲請人認為“não consta do programa do concurso a possibilidade de introdução de variantes ao projecto”，各對立利害關係人並不認同。
51. 首先，值得注意的是，原設計方案載於第IV.4.章的參考設計圖則中(參見投標卷宗001064頁至001112頁)，根據第IV.1章第1.3.1條款之規定，該等參考設計圖則僅為闡述本工程內容和供參考之用。
52. 而對立利害關係人於投標階段已根據第IV.1.章第1.3.1條款之規定，為澳氹四橋工程進行設計及施工，並參閱第IV.4.章參考設計圖則。
53. 然而，經過考慮後，對立利害關係人認為自身提供的方案更符合招標的目的，尤其第IV.2章第3.1.5.5.條款所規定的外觀設計因素，所以，在保證了原身的設計、施工、功能及質量等要求後，各對立利害關係人提供了一個較佳的方案。
54. 況且，第IV.2章第3.1.5.5.條款c)項尤其明確規定了：“在不影響功能且經定作人/監察實體許可的情況下，對局部造型進行外觀提升設計。”
55. 換言之，招標方案本身即允許投標人就橋樑外觀部分提供更佳方案，甚至作為一個包含設計的工程判給，應該是期望投標人提供更佳的方案，以更好的達致該工程的各種目的(例如美觀度)。
56. 因此，不存在聲請人所指之上述第5)項瑕疵。
57. 最後，關於聲請人所述之上述第6)項瑕疵，聲請人於聲請書第23條至第27條認為對立利害關係人標書的設計和施工標準方面存有不足，以致行政當局在決定判給中有明顯的錯誤。
58. 然而，除給予應有之尊重外，聲請書的25條及27條僅以籠統、不能導致客觀地審查事實的詞語列出其所指稱之不足之部分，但卻並未提供任何具體理據或資料予以證明。
59. 而聲請書第26條中所質疑的Q690qD鋼，值得說明的是，在行政當局提供的招標文件之初步設計中早已對Q690qD鋼的使用作出要求(參見附件5)。
60. 在對立利害關係人的標書中關於Q690qD鋼材的使用方面，在投標階段已充分考慮高強鋼材焊接要求高等特點，根據主桁架受力分析，遵循合理使用高強鋼材之技術原則，並結合大節段吊裝施工的節段劃分，將Q690qD鋼材構件全部安排在工廠加工完成，故不存在Q690qD鋼材構件須在施工現場焊接施工的情況，因而根本不會出現聲請人所指之施工質量下降及環境污染之問題(詳見對立利害關係人之投標文件，或參見附件6)。
61. 基於此，不存在聲請人所指之上述第6)項瑕疵。
62. 綜上所述，被上訴行為並不存在聲請書所述之行政行為各種違法性瑕疵。
*
O Digno. Magistrado do MP oferece o seu douto parecer (fls. 127 e 128):
"A, Limitada" requer a suspensão da eficácia do acto de 15 de Outubro de 2019, da autoria do Exm.º Chefe do Executivo, através do qual foi adjudicada a "Empreitada de concepção e construção da quarta ponte marítima Macau - Taipa às contra-interessadas que identifica.
Alega que o acto sofre de inúmeros vícios, sendo manifestamente ilegal e diz que estão preenchidos os três requisitos de que depende a suspensão.
Contestaram a autoridade requerida e as contra-interessadas pronunciando-se pela inverificação dos necessários requisitos relativos ao prejuízo da requerente e à lesão do interesse público prosseguido pelo acto, tendo aquela suscitado também a questão da ilegitimidade activa, por ausência da consorciada "E Corporation".
Vejamos, começando pela questão da ilegitimidade activa.
Afigura-se que assiste razão à autoridade requerida na excepção de ilegitimidade que suscita.
A legitimidade activa, na providência cautelar de suspensão de eficácia, coincide com aquela que é exigida no âmbito do respectivo recurso contencioso, como resulta da norma do artigo 121.°, n.º 1, do Código de Processo Administrativo Contencioso. É pacífico que, no caso de consórcios de empresas, para efeitos de concurso a empreitadas de obras públicas e outras adjudicações, a legitimidade activa para impugnar as decisões administrativas adoptadas no concurso pertence a todas as pessoas colectivas integrantes do consórcio, em litisconsórcio necessário - cf., v.g., acórdão de 20.09.2011, do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal, Processo 0556/2011, proferido no âmbito de um quadro normativo substancialmente idêntico ao de Macau, acessível através de www.dgsi.pt.
Assim, ao apresentar-se singelamente na providência cautelar sem a consorciada "E Corporation", a requerente "A, Limitada" é parte ilegítima, o que importa a absolvição da instância (artigos 413.°, alínea e), e 412.° do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 1.° do Código de Processo Administrativo Contencioso).
Vai, pois, nesse sentido o meu parecer.
Ainda que porventura assim se não entenda, a providência está votada ao insucesso, porquanto, na análise dos três requisitos enunciados nas alíneas a), b) e c) do artigo 121.°, n. ° 1, do Código de Processo
Administrativo Contencioso, de cuja observância cumulativa depende a concessão da suspensão, haveria que considerar inverificados os requisitos das alíneas a) e c).
Na verdade, e quanto ao da alínea a), a jurisprudência é pacífica no sentido de que cabe ao requerente alegar e demonstrar em concreto a verificação do prejuízo de difícil reparação. Nesse sentido, a requerente alegou que fica impossibilitada de participar numa obra de grande envergadura, o que lhe veio a causar danos económicos resultantes do investimento já realizado com o processo de concurso; e que previsivelmente irá sofrer, no desempenho da sua actividade, perdas de tal forma avultadas que poderão mesmo ameaçar a sua continuidade e viabilidade financeira, com risco sério para a sua sobrevivência e para os postos de trabalho; e, ainda, que vai sofrer danos na sua reputação por se ver impedida de participar numa grande obra pública.
Estamos obviamente perante juízos conclusivos, sem qualquer explicitação concretizada dos prejuízos e das razões por hão-de ser considerados dificilmente reparáveis. Aliás, o invocado prejuízo económico com o investimento realizado no processo de concurso encerra evidentemente um valor líquido, que não oferece qualquer dificuldade de reparação. O que tudo significa que a requerente não logrou satisfazer o ónus que sobre si recaía, de especificar e demonstrar a ocorrência do prejuízo de difícil reparação, não estando preenchido o requisito daquela alínea a), sem o que a providência não pode ser concedida.
Mas, além disso, e no que toca ao requisito da alínea c), haverá que ter presente que, no recurso contencioso, a requerente apresentou-se como única recorrente e pediu a intervenção principal provocada de "E Corporation". Todavia, tem-se entendido que, dada a especificidade do contrato de consórcio, que obriga as sociedades consorciadas a uma actuação conjunta e em convergência de vontades, não é possível sanar a ilegitimidade activa, resultante da falta de uma delas em juízo, através da intervenção principal provocada - cf acórdão do STA já citado.
Donde a ilegalidade do recurso, mostrando-se por preencher também o requisito daquela alínea c).
Daí que, nesta hipótese, se deva indeferir a requerida suspensão de eficácia, por inverificação destes dois requisitos.
* * *
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
* * *
III - FACTOS
São os seguintes factos considerados assentes com interesse para a decisão do pedido, conforme os elementos juntos no processo:
1 - Por despacho do Chefe do Executivo, datado de 15 de Outubro de 2019, exarado na proposta n.º 857/GDI/2019, foi adjudicada a obra denominada «Empreitada de concepção e construção da quarta ponte marítima Macau-Taipa» ao consórcio externo B有限公司, C有限公司e D, Limitada (D有限公司) (contra-interessada).
2 - A Requerente foi notificada do acto em 23 de Outubro de 2019, através do ofício n.º 6070/GDI/2019, e em 22 de Novembro de 2019 interpôs o competente recurso contencioso, cujos autos correm termos neste Tribunal sob o número 1225/2019.
3 – A Requerente ficou em 3º lugar segundo a classificação distribuída pelo júri no respectivo concurso.
* * *
IV – FUNDAMENTOS
Importa analisar a questão prévia suscitada pela Entidade Recorrida: ilegitimidade activa da Requerente.
Ora, o facto assente é o seguinte:
A Requerente, A, Limitada, participou no concurso limitado por prévia qualificação para a execução da «Empreitada de Concepção e Construção da Quarta Ponte Marítima Macau - Taipa» em consórcio externo com a E Corporation, tendo as duas, em conjunto, apresentado uma proposta unitária e singular, bem como se comprometeram a apresentar a formalização do consórcio externo caso a empreitada lhes viesse a ser adjudicada. (Doc, 1, fls. E00024, E1, Caixa 8).
A propósito desta matéria escreveu o Dr. José Cândido de Pinho (Cfr. in Notas e Comentários ao CPAC, vol. II, pág. 210):
“Da mesma maneira, se num consórcio têm que estar todas as empresas do grupo pelo lado activo do recurso contencioso, igualmente o devem estar no procedimento de suspensão de eficácia, sob pena de ilegitimidade activa.”
Portanto, em matéria de processo, é uma espécie de situação de litisconsórcio necessário.
Só o não é se e na medida em que é possível defender o fraccionamento dos interesses em causa. Ou seja, para que a legitimidade activa singular se verifique, é preciso a Requerente alegar e provar a existência de créditos e prejuízos que só a ela, exclusivamente, diriam respeito, apesar de resultarem da empreitada levada a cabo pelo consórcio, coisa que na ausência da sua consorciada se revelaria praticamente impossível, desde logo por manifesta falta de alegação de factos e razões cabais nesse sentido.
A ilegitimidade activa é respaldada em caso essencialmente idêntico julgado no Ac. de 20-02-2015, pelo tribunal administrativo central de Portugal (Proc. 00239/12.6BEMDL), citado em nome de direito comparado, com o seguinte sumário:
I – O consórcio consiste num contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exerçam uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objectivos referidos na lei (…).
II – Carece de legitimidade activa uma empresa integrante de consórcio externo formado por duas sociedades a quem foi adjudicado empreitada de obras públicas para propor, desacompanhada da sua consorciada, acção administrativa comum contra a entidade adjudicante pedindo a condenação daquela no pagamento de juros moratórios respeitantes a facturação inerente ao respectivo contrato de adjudicação.
III – Assim o exige a natureza da relação jurídica estabelecida entre as sociedades adjudicatárias constituídas em consórcio externo e a entidade adjudicante na medida em que sendo única a relação jurídica (a proposta apresentada a concurso pelas referidas sociedades é unitária e singular bem como o contrato celebrado) é plural numa das suas partes – artigo 28.º do CPC.»
Em Macau, a matéria de consórcio encontra-se regulada no artigo 528º e seguintes do Código Comercial (CCM), a doutrina consignada no acórdão citado vale perfeitamente para o ordenamento jurídico da RAEM, dada a semelhança do regime disciplinar do instituto de consórcio em causa.
Assim, seguido o raciocínio firmado no acórdão mencionado, é clara a ilegitimidade activa da Requerente.
Pelo que, sem necessidade de mas considerações, rejeita-se o pedido por ilegitimidade activa da Requerente, absolvendo-se da instância a Requerida.
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Síntese conclusiva:
I – O consórcio consiste num contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exerçam uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objectivos referidos no artigo 529º do CCOM (cfr. artigo 528º do mesmo CCOM).
II – Carece de legitimidade activa uma sociedade comercial integrante de consórcio externo formado por duas, em seu nome participou num concurso público para adjudicação de obras públicas, veio apenas uma delas requerer a suspensão da eficácia do despacho de adjudicação da entidade competente, desacompanhada da sua consorciada.
* * *
V – DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os Juízes do TSI acordam em rejeitar o pedido por ilegitimidade activa da Requerente, absolvendo-se da instância a Requerida.
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Custas pela Requerente, que se fixam em 5 Ucs.
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Registe e Notifique.
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Macau, 5 de Março de 2020.
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
M°P°
Joaquim Teixeira de Sousa
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2019-1225-A-consórcio-sozinho-ilegitimidade