（譯本）
澳門特別行政區終審法院裁判：
刑事訴訟程序的上訴
第24/2003號
上訴人：甲
一、概述
嫌犯即現上訴人甲在第PCC-072-02-6號合議庭普通刑事案中被初級法院透過2003年4月4日的裁判判處：
－ 以既遂方式實施《刑法典》第204條第2款b)項和第198條第1款f)項和第2款f)項規定和處罰的一項加重搶劫罪被判處4年徒刑；
－ 以未遂方式實施《刑法典》第204條第2款b)項和第198條第1款f)項和第2款f)項規定和處罰的一項加重搶劫罪被判處1年徒刑；
二罪併罰，被判處單一刑罰4年零3個月徒刑。
嫌犯不服判決，向中級法院提起上訴。中級法院於2003年7月17日在第131/2003號案件中作出的合議庭裁判裁定上訴理由不成立。
現在，嫌犯向終審法院提起上訴，在上訴理由闡述中提出以下結論：
“1. 該高級法院可受理本上訴。
2. 正如一開始所指出的，上訴人不知道為何以未遂形式實施兩項犯罪被判處，因為這兩項犯罪沒有載入公訴書。
這樣
a) 為何上述以未遂方式實施的加重搶劫罪未見之於公訴書。
b) 只有嫌犯得以在辯論和辯護階段對所有對其作出的指控以及對事實的法律定性（包括量刑）表示意見的情況下，辯護權才能真正體現出來。
c) 除控訴書上載有的那個證據外，為何沒有審查另一個證據。“關於在審判聽證中調查證據的所有規則，莫不源自第336條第1款的原則：未在聽證中調查或審查之任何證據，在審判中均無效，尤其是在法院形成心證上為無效力”。
這一規則是絕對的，概莫能外。所有證據必須在審判聽證中調查或審查，否則就不能認定，就無效。（見Germano Marques da Silva，上著，第三卷，第241頁）。
d) 鑒於已完全和無保留地自認，就確定不進行證據調查，相關聽證記錄上是這樣記載的，見卷宗第129至131頁。
e) 在上述聽證紀錄中，對可能的法律定性變更隻字未提。如果存在，必須遵守辯論原則，嫌犯必須與該等事實以及可能的法律定性變更對證。
檢察院司法官同樣處於這種狀況。
h) 因此，我們不同意兩項未遂罪的歸責，所以被上訴法院的判決應被視為無效──由於未遵守該法典第339條而違反澳門《刑事訴訟法典》第360條b)項。
檢察院駐中級法院司法官出具以下意見書：
“先前問題。
從上訴理由闡述和提出的結論中可以明白無誤地看出，上訴人所企圖質疑的只是其被判處的搶劫未遂罪。
而這一判處是不可上訴的。
根據《刑事訴訟法典》──經12月20日第9/1999號法律第73條修改──第390條第1款g)項的規定，對“由中級法院在上訴中確認初級法院就可科處10年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合議庭裁判”，不得提起上訴，“即使屬違法行為的競合的情況亦然”。
本案中正是這種情況。
實際上，本上訴所涉及的是《刑法典》第204條第2款b)項、第198條第1款f)項和第2款f)項、第22條第2款以及第67條第1款a)項和b)項綜合規定的一項犯罪。
根據以上規定，對該犯罪科處的最高刑罰是10年徒刑。
但是，可以對“即使屬違法行為的競合的情況亦然”（該項最後部分）這一表述的含義提出疑問。
不過，依我們之見，其含義毫無疑問。
除其他內容之外，上述第9/1999號法律在上訴方面旨在強調終審法院的高級地位，把其參與局限於審理最嚴重的案件。
這就是說，透過法律規定，嚴重性較小或中等的情況不應當到法院中的最高級別的機關解決（在葡萄牙，對最高司法法院也是如此，見導致頒佈8月25日第59/98號法律的建議理由闡述）。
在屬違法行為的競合的情況下，只有確定上述“最嚴重”犯罪的屬重要的刑罰幅度相當於案中各項犯罪每一項的刑罰幅度──而不是各單罪法定刑罰之和──，才能做到這一篩選。
否則，終審法院只介入最嚴重案件的目的就會完全落空。例如，一個屬很多雞毛蒜皮的刑事犯罪競合的案件就足以牽扯其精力。
因此，法律解釋者應當從以下原則出發，即立法者是前後一致的，其制定的解決方案最為正確（見《民法典》第8條第3款）。
在這方面，至少法學理論界的立場是人所共知的（見Germano Marques da Silva，《刑事訴訟教程》，第三卷，第325頁）。
還有，從表面來看，該規定強調的是對犯罪可科處的刑罰方面的不可上訴──否則的話，就會從另一種角度，在“犯罪競合的情況下”要求可科處的“各單罪法定刑罰之和”了。
把這一規定與《刑事訴訟法典》第12條第1款c)項的規定相比較，兩者的含義並行不悖。
確實，在該項中，既然要表達的是犯罪競合的情況下屬重要的是各單罪法定刑罰之和，所以使用的是實質上不同的術語。
從以上所述得出結論，對本上訴不應予以審理。”
在本審級，檢察院維持上述意見書中所持的立場。
各助審法官檢閲已畢。
二、先前問題：中級法院合議庭裁判的可上訴性
檢察院提出關於以搶劫未遂罪判處上訴人的裁判之可上訴性這一先前的問題。
在第一審，上訴人以《刑法典》第204條第2款b)項規定的兩項加重搶劫罪被判處，其中一項為既遂，另一項為未遂。上訴人向中級法院提起的上訴被裁定理由不成立。
在向終審法院提起的本上訴中，上訴人提出，第一審合議庭裁判因未就控訴書中關於加重搶劫未遂罪的事實的法律定性變更及時告知而無效。關於上訴人被判處的加重搶劫既遂罪，在本上訴中隻字未提。
根據《刑事訴訟法典》第389條的規定，對刑事訴訟程序中作出的裁判，原則上都可以提起上訴。
但是，這種可上訴性不是沒有限制的，因為在某些情況下法律排除上訴的可能性。
經第9/1999號法律第73條修改的《刑事訴訟法典》第390條規定：
“1. 對下列裁判不得提起上訴：
a) 單純事務性批示；
b) 命令實施取決於法院自由決定之行為之裁判；
c) 在最簡易訴訟程序中宣示之裁判；
d) 由中級法院在上訴中宣示之非終止案件之合議庭裁判；
e) 由中級法院在上訴中確認初級法院裁判而宣示無罪的合議庭裁判；
f) 由中級法院在刑事上訴案件中就可科處罰金或八年以下徒刑所宣示之合議庭裁判，即使屬違法行為之競合之情況亦然；
g) 由中級法院在上訴中確認初級法院就可科處十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合議庭裁判，即使屬違法行為的競合的情況亦然；
h) 屬法律規定的其他裁判。”
2. 對判決中關於民事損害賠償之部分得提起上訴，只要上訴所針對之裁判對上訴人之不利數額高於上訴所針對之法院之法定上訴利益限額之半數。”
現在，應當查明的是對以加重搶劫未遂罪判處上訴人的裁判的可上訴性。
該犯罪是由《刑法典》第204條第2款b)項並參考第198條第1款f)項和第2款f)項規定的，對其處罰根據的是該法典第22條第2款和第67條。也就是說，對該犯罪可處以7個月零6天至10年徒刑。上訴人以實施該犯罪被判處1年徒刑，中級法院維持了上述判決。
但是，上訴人還以另一項加重搶劫罪被判處，就出現了違法行為之真正競合的情況，於是可以提出這樣的疑問，即這一情況是否符合《刑事訴訟法典》第390條第1款g)項的規定，如果符合的話，以搶劫未遂罪作出判決的裁判就不可上訴。
關於同一法律問題，終審法院在分別於2003年9月17日和10月15日作出的第20/2003號和第25/2003號案件中宣示：
“受理對中級法院的裁判向終審法院提起的上訴，如為《刑事訴訟法典》第390條第1款f)項和g)項所指情況，對每項犯罪可科處的法定刑罰必須分別超過8年或10年徒刑，即使屬違法行為之競合的情況亦然。”
引起爭議的是上述兩項的最後部分。
“我們認為，即使屬違法行為之競合的情況 亦然這一表述在此處的含義是，在違法行為之競合中被判處的刑罰不屬重要，而應當考慮的是對各項犯罪中每一項法定可科處的刑罰……”[1]
因此，根據《刑事訴訟法典》第390條第1款g)項的規定，在犯罪競合的情況下，為衡量對中級法院的合議庭裁判之可上訴性所要考慮的刑罰，是每項犯罪可科處法定刑罰的最高限度，而不是被競合的所有犯罪的法定最高刑罰之和。
規定“……就可科處十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合議庭裁判，即使屬違法行為的競合的情況亦然”，指的是對每項犯罪可科處的刑罰，實質上不同於《刑事訴訟法典》第12條第1款c)項所使用的表述，即“……可科處最高限度超逾三年徒刑之犯罪，而在違法行為競合之情況下，既是對每一犯罪可科處之刑罰之最高限度係低於三年亦然……”，後者規定的是合議庭的管轄權，指的是各單罪法定刑罰之和。
另一方面，立法者的意圖在於使終審法院僅限於審查最嚴重的案件，這一意圖與數項不嚴重的犯罪競合的情況不符，對這種數罪併罰的法定最高刑罰也可能很高，但可能性很小。
在本上訴中，上訴人沒有對裁判的關於加重搶劫既遂罪的部分提出質疑，因此，對中級法院的裁判不可上訴，因為對加重搶劫未遂罪可科處最高10年徒刑，而且第一審法院裁判中關於這一犯罪的部分已由中級法院確認。
因此，不應受理上訴人提起的上訴。
三、決定
綜上所述，由於裁判不可上訴，裁定不審理上訴。
訴訟費由上訴人承擔，司法費定為3（三）個計算單位（澳門幣1500元），依職權指定的辯護人的報酬定為澳門幣1000元。
法官：朱健
Viriato Manuel Pinheiro de Lima（利馬）
岑浩輝
2003年10月24日。
[1] 見Germano Marques da Silva,《刑事訴訟教程》，第三卷，第二版， Verbo出版社出版，2000年，第325頁。
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
第24/2003號上訴案 第1頁