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(譯本)
  
  私人公證員
  違反紀律
  紀律處分
  《私人公證員通則》第18條第1款首部分
  《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項
  法定前提錯誤

摘要

  一、在衡量對違反紀律的私人公證員施以何種具體紀律處分時,行政機關不應將《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中提到的公證員的文化程度和其擔負的責任作為紀律責任的加重情節,否則其處分決定的法定前提就會陷入錯誤。
  二、實際上,此二者為私人公證員這一職業形象固有的事實情節(參見11月1日第66/99/M號法令《私人公證員通則》第1條便可知道)。因此,不可以此來加重違紀者的紀律責任。更何況,立法者在訂立《私人公證員通則》第18條第1款首部分中的特別規定(與《澳門公共行政工作人員通則》第300條的一般規定相衝突)時,已適當地權衡了這些情節,甚至還為所有違反義務的私人公證員規定了兩種紀律處分(即中止執照處分,最高處兩年,以及吊銷執照)。
  
  2006年3月9日合議庭裁判書
  第201/2005號案件
  裁判書製作法官:陳廣勝
  
  
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
  
  2005年6月6日,負責第XX/DSAJ/DAT/2005號紀律程序的預審員製作了以下第XX/DSAJ/DAT/2005號通知(及最終報告),私人公證員甲在上述紀律程序中遭到指控:
  『法務局局長:
  遵照行政法務司司長於2005年3月22日的批示,針對私人公證員甲提起第XX/DSAJ/DAT/2005號紀律程序。
  程序預審完成之後,根據《澳門公共行政工作人員通則》第337條第1款的規定,現擬定
最終報告
  1.嫌疑人為私人公證員。
  2.於2004年11月19日,嫌疑人辦理了一份買賣公證書,其中乙為單一立約人,既代理出售人丙也代理買受人XXX物業管理有限公司(以後簡稱「公司」)。
  3.出售人之代理的權力經私人公證員丁 2004年11月15日辦理的授權書授予。
  4.於2004年11月24日,嫌疑人辦理了一份由乙和戊簽署的買賣公證書,其中乙為出售人己的代理人,戊為第2點所指的買受人公司的代理人。
  5.出售人之代理的權力經私人公證員丁律師2004年11月1日辦理的授權書授予。
  6.在上指文書中提到,出示了澳門物業登記局2004年10月29日發出「該地段的擁有權登記在出售人名下」的證明書。
  7.於2004年12月10日,嫌疑人對第2點所指、由買受公司的代理人戊簽署的文書辦理了一份更正文書,有關代理權力經存檔於有關各類文書的第XXX簿冊第XXX頁和第XXX頁的2004年9月17日澳門商業及動產登記局發出的商業證明書和上指公司2004年12月10日簽署的紀錄、以及出售人丙的代理乙證明。
  8.相關物業登記中顯示,丙是以其名義作出的[登錄標示(1)]於澳門物業登記局[登錄標示(2)](第G22冊第186頁)的氹仔三家村一農用地段之所有人。
  9.相關物業登記中顯示,己是以其名義作出的[登錄標示(3)]於澳門物業登記局[登錄標示(4)](第F7冊第168頁背頁)的氹仔新瞭望臺馬路一地段之承批人。
  10.委託人己1984年4月15日於香港去世。
  11.透過1984年8月18日第34期澳門政府公報公佈的1984年8月10日第205/84號批示,澳門總督宣佈上面第9點所提及之批給失效,相關地段歸還政府。
  12.於2004年12月23日,物業登記局對物業登記局[登錄標示(4)]、未予財政局登錄的位於氹仔新瞭望臺馬路相關無門牌、經租賃批給的地段包括已經建築的財產的權利之取得登錄在買受人公司名下。
  13.透過2005年3月19日的司法批示,根據調查程序之命令下令扣押[登錄標示(4)]和[登錄標示(2)]之物業,在沒有法院作出不同的命令前不得以任何形式將其轉讓或交易。
  14.第9點所指地段的物業登記中未載有此項批給失效和其承批人對該土地開發利用的證據,也沒有把臨時批給轉為確定性批給的內容。
  15.沒有獲得透過第4點所指的買賣公證書轉移承批人地位的許可。
  16.依據第2點所指文書進行的買賣因存有疑問而作臨時登記。
  17.嫌疑人以一份商業證明書和買受人公司2004年12月10日的公司大會的會議記錄為依據辦理一份更正文書,將第2點所指的買賣公證書的買受人公司的代理人由乙變更為戊,使乙只作為出售人之代理人立約。
  18.上面所指的會議記錄僅具備一項工作指令,即「委任公司的代理人,以便為2004年11月19日的買賣公證書辦理一份更正文書,在相關文書中公司作為物業登記局第XXX冊第XXX頁背頁[登錄標示(2)]、位於氹仔三家村無門牌、因其性質在財政局房地產登記中未予登記的地段的買受人參與,相關出售人為丙」。
  19.第XX/DSAJ/DIC/2004號傳閱公函規定,自2004年9月20日開始,所有公證員必須負責為不是公司或第一次出售的出售立約人及抵押立約人出示對有關不動產擁有權的公證書的證明書或者相關公證員應該與法務局聯繫,提供電腦打印的一份副本。
  20.在公證員系統登記中未顯示嫌疑人對物業登記局第XXX冊第24頁背頁[登錄標示(2)]的物業申請過相關文書。
  21.嫌疑人沒有要求出售方立約人出示相關不動產擁有權的證明文書的證明書。
  22.在兩份買賣公證書中還指出,因其性質在財政局房地產紀錄中沒有登錄。
  23.嫌疑人受過法學方面的高等教育,並且除了是私人公證員外還是律師。
  24.為了能擔任私人公證員的職務,嫌疑人就讀了必須的專業課程成績及格。
  25.對前面第4點所指買賣公證書之標的物業,物業登記中未載有相關批給的失效。
  26.同樣,未載有將臨時批給轉變為確定批給的內容,也未載有作為有關轉換前提的該地段得以開發利用的證據。
  27.將臨時批給轉變為確定批給之登記是經7月5日第6/80/M號法律(《土地法》)第134條規定的。
  28.另一方面,對因批給狀況的轉移根據《土地法》第143條第1款規定取決於有權限實體對有關批給的預先許可。
  29.為此,根據《土地法》第158條第1款規定,只有當以租賃方式批給的情況為確定性時,公證員才可以辦理有關該項轉讓的公證文書。
  30.儘管如此,嫌疑人在物業登記中沒有任何關於為了開發利用該地段而將臨時批給轉變為確定批給的註記時辦理了前面第4點所指以批給出售人的某一地段為標的之買賣公證書。
  31.未預先獲得有權限行政實體為了批准批給的必要許可。
  32.在第2點所指的買賣公證書中,單一立約人作為買受人和出售人的雙方代理參與。
  33.在發生這類事情時,為了避免所指行為的可撤銷性,作為合同雙方代理人的立約人一般應該根據《民法典》第254條規定獲得被代理人的同意。
  34.儘管如此,嫌疑人辦理了上述買賣公證書,知道或者應該知道出示的代理文件並沒有授予用以辦理契約行為的足夠權力。
  35.面對這一事實,依據所指買賣公證書作出的交易因存在疑問而作臨時登記。
  36.為了補救出現的疑問和進行確定性登記,嫌疑人的一位職員製作了一份日期為2004年12月10日的買受人公司之會議記錄,其中委任一位代理人負責對第2點所指買賣公證書辦理更正公證文書。
  37.但是,上述記錄既沒有提及更正文書之內容,也沒有認可最初那份買賣公證書,許可公司代理人在該文書中作為雙方代理。
  38.或者說,我們面對兩個不同的法律行為。
  39.第一,公司代理人在沒有相關足夠同意的情況下作出了雙方代理。第二,有關代理人僅被公司委任代理公司簽署一份更正文書,即對公司作為某地段的買受人參與辦理的另一份文書給予更正。
  40.第二項委任僅允許其對原始文書辦理更正文書,但沒有授予其以買受人公司代理人的地位來代理,也沒有授予其認可先前由欠缺許可辦理雙方代理的某代理人的辦理的行為的權力。
  41.的確,會議記錄從內容方面事實上是不成立的,僅授予其對另一份買賣公證書辦理更正文書的一般代理權力。但絲毫沒有指出被指定的代理人在更正方面的權力是多少(如更正價格、生效日期、參與人的身份識別資料或者有關地段的某些資料?)。
  42.為此,我們似乎認為更正文書因為欠缺對進行更正的具體委託而帶有實質性的形式瑕疵,儘管存在對其辦理公證文書的委任。
  43.或者說,使用《公證法典》第5條第1款的語言,給予了法定形式,但不是「按照當事人的意思給予法定形式」。
  44.另一方面,嫌疑人在辦理第2點所指文書時沒有要求作為出售方的立約人出示不動產擁有權的公證書之證明書,也沒有向法務局申請獲得電腦打印的相關公證書的副本,違反了第XX/DSAJ/DIC/2004號傳閱公函的規定。
  45.有關履行這則傳閱公函的規定是經《私人公證員通則》第12條第2款規定的。
  46.《公證法典》第78條第1款規定,對房地產作出標示之文書內,應指出有關房屋紀錄內之登錄編號,如在相關紀錄內無相應登錄,則文書內須就應作之登錄指出已報請作登錄之聲明。
  47.同條第5款規定,如涉及應作登錄但未予登錄之房地產,則須透過出示已加上註錄之複本或出示有關聲明之證明以證實,以上複本或證明之有效期為一年。
  48.儘管兩份買賣公證書中提及相關物業在財政局未有登錄,但沒有執行有關法律規範的具體規定。
  49.這些事實構成私人公證員從事職業活動中的嚴重不當情事。
  50.這些不當情事主要體現在沒有執行法務局發出之傳閱公函明確規定的命令,違反《私人公證員通則》第12條第2款之規定和沒有履行《公證法典》第78條第1款和第5款之規定。
  51.這些不當情事還體現出違反《土地法》第143條規定,因為是在未預先獲得有權限實體許可的情況下辦理某一批給地段的買賣公證書,還因為是在只有一位立約人參與、而且不具備足夠權力辦理雙方代理的情況下訂立了該買賣文書。
  52.嫌疑人犯有不當情事,還因為僅以一份沒有賦予任何更正權力、而只允許代理人作為受託人來辦理更正文書的會議記錄為依據訂立了更正文書。
  53.嫌疑人沒有使用私人公證員從事其業務所需之敬業和調查措施,以嚴重過失犯有多個上指不當情事,違反經《私人公證員通則》第12條規定適用的《澳門公共行政工作人員通則》第279條第1款b項所規定的熱心義務。
  54.私人公證員應該以熱心、敬業和努力的方式從事其業務,因為只有透過他們的業務才能使得非以司法途徑作出之法律行為具備法定形式,並賦予公信力 —— 見《公證法典》第1條。
  55.根據《澳門公共行政工作人員通則》第279條第4款規定,這項義務要求嫌疑人以有效之方式和盡心之態度執行其職務。
  56.因為這些不當情事及違反熱心義務,特別是因此提起調查程序且對嫌疑人執行羈押,將對法律交易、行政當局、公證員和私人公證員的形象帶來了嚴重及有害的後果。
  57.根據《私人公證員通則》第18條第1款a項規定,對私人公證員在從事業務中的不當情事和對熱心義務的過失違反處以最高兩年的行政中止或吊銷執照的處分。
  58.所擔任職務的責任及文化程度都很高,為此嫌疑人受到《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項和j項規定的紀律責任方面的加重情節的影響。
  59.根據《私人公證員通則》第19條和第6/2005號行政命令第1款規定,科處相關的紀律處分是行政法務司司長的權限。
  結論:
  1.綜上所述,嫌疑人的行為完全顯示出其不具備從事任何公證之職能,因為從2004年11月19日、2004年11月24日和2004年12月10日辦理的公證文書中看出他犯下多個嚴重的不當情事和過失違反熱心義務。
  2.如此,鑑於嫌疑人所犯的違紀行為,建議根據《私人公證員通則》第18條第1款a項規定,適用吊銷執照處分,按照《私人公證員通則》第19條規定和第6/2005號行政命令第1款規定之授權,適用該項處分屬行政法務司司長之權限。
  3.根據《私人公證員通則》第20條第5款規定,接到本最後報告後,局長須在5日內出具意見書,並將本程序呈送行政法務司司長,以便其根據《澳門公共行政工作人員通則》第338條第3款規定在20日內作出相關決定。
  請上級首要考慮因素。
  技術輔助處,2005年6月6日。
  […...]』
  關於這項最後報告,法務局局長作出了簽署日期為2005年6月13日的如下批示:
  『行政法務司司長:
  同意本建議書,同意對私人公證員甲提起的紀律程序的最後報告及該報告中所得出的結論。
  敬請首要考慮因素』
  最後,澳門特別行政區行政法務司司長於2005年6月24日在上指報告書中作出批示,內容如下:
  「考慮到該紀律程序預審階段認定視為已獲證實的事實事宜,具體為最後報告第1點至第26點所載之事實,又鑑於根據該報告認定這些事實構成嚴重的違紀行為,為此現本人對私人公證員甲律師適用《私人公證員通則》第18條第1款a項規定的吊銷執照處分。」
  紀律程序中的嫌疑人甲由於不服此行政決定,因此向本中級法院提起司法上訴。為此,嫌疑人提交了請求書,並作出以下請求(參見本卷宗第25頁背頁原文內容):
  「[……]
  一、上訴所針對的行為應被宣告無效,因為違反上訴人權利的主要內容,當中涉及沒有對上訴人聽證、欠缺在辯護階段對上訴人指出證人的聽證以及欠缺為了查明事實所進行的主要措施;或
  二、上訴所針對的行為應被宣告無效,其依據是違反法律瑕疵,具體地說錯誤地適用及解釋《民法典》第254條、《公證法典》第5條第1款和第78條,以及把上訴人實施的行為作出錯誤的法律納入,尤其雙重考量加重情節,這是在處罰權事宜方面被明確禁止的,錯誤適用加重及減輕情節,科處處分及在評價現上訴人相關行為主觀要素的法律錯誤。」
  現被上訴機關適時提交了答辯,並將其答辯內容及論點總結如下(參見卷宗第107頁至第108頁原文內容):
  『[……]
  1.上訴所針對的行為不應以違反上訴人權利的以下主要內容而被宣告無效:該等權利涉及沒有對上訴人聽證,因在紀律程序過程中已聽取上訴人的聲明,並在受到控訴後以書面提交了辯護。
  2.上訴所針對的行為不應以違反上訴人權利的以下主要內容而被宣告無效:該等權利涉及在辯護階段中欠缺對上訴人指出的證人聽證,因為對於這個登記局局長的證人,只是被要求對法律問題及法律結論提供證言,因為沒有法律規定要求聽取其關於這方面的內容,而只是要求聽取其關於事實方面的內容。
  3.上訴所針對的行為不應以違反上訴人權利的以下主要內容而被宣告無效:該等權利涉及遺漏查明真相的主要措施,因被查明的是一方面沒有遺漏措施,預審員對聲請所針對之人提出要求,但在法定要求完結預審行為期間未收到被要求提供的東西(公證書);另一方面,一如上訴人所陳述,該措施對發現真相並不是「必要」。
  4.上訴所針對的行為不應以因錯誤適用及解釋《民法典》第254條、《公證法典》第5條第1款和第78條而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為這些法律條文的規定在開展上訴所針對的行為所凸顯的紀律程序過程中已被嚴格遵守。
  5.上訴所針對的行為不應以因對上訴人的行為作出錯誤的法律納入,尤其對情節雙重考量而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為事實上並不存在任何的雙重考量,因為在加重情節與對私人公證員科處更嚴厲的處分的規範這兩者之間並不存在評價的同一性。
  6.上訴所針對的行為不應以因錯誤適用減輕及加重情節而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為被查明的是被上訴實體根據被證實的事實及其法律框架的效力,選擇吊銷私人公證員執照處分,這些情節沒有被運用,因為這是不受酌科的處分。
  7.上訴所針對的行為不應以因錯誤適用處分及評價上訴人行為的主觀元素而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為被查明的是對上訴人歸責的行為是很明顯的重大過失,且該處分顯然是適度並與處罰的目的及該行為符合。
  有鑑於此,應當判本上訴理由不成立,並因此,維持上訴所針對的行為。』
  隨後,根據《行政訴訟法典》第67條及第66條第2款對證人調查證據後(參見載於卷宗第161頁至第162頁的2005年12月15日相關措施的會議記錄內容),為著同一訴訟法典第68條的效力對訴訟雙方當事人作出了通知。
  上訴人在其非強制性陳述中作出如下結論(參見第188頁至第188頁背頁原文內容):
  「[……]應該:
  一、上訴所針對的行為應被宣告無效,因為違反上訴人權利的主要內容,當中涉及沒有對上訴人聽證、欠缺在辯護階段對上訴人指出證人的聽證以及欠缺為了查明事實所進行的主要措施;或
  二、上訴所針對的行為應被宣告無效,其依據是違反法律瑕疵,具體地說錯誤地適用及解釋《民法典》第254條、《公證法典》第5條第1款和第78條,以及把上訴人實施的行為作出錯誤的法律納入,尤其雙重考量加重情節,這是在處罰權事宜方面被明確禁止的,錯誤適用加重及減輕情節,科處處分及在評價現上訴人相關行為主觀要素的法律錯誤。
  請求一如既往伸張
正義!」
  而被上訴實體在其反駁性陳述中作出如下結論(參見第220頁至第221頁原文內容):
  『[……]
  1.根據本陳述第4條至第30條的內容,本卷宗中提出的證據 —— 尤其對證人,物業登記局XXX局長的依職權詢問 —— 加重了上訴人的紀律責任。
  2.上訴所針對的行為不應以違反上訴人權利的以下主要內容而被宣告無效:該等權利涉及沒有對上訴人聽證,因在紀律程序過程中已聽取上訴人聲明,並在受到控訴後以書面提交了辯護。
  3.上訴所針對的行為不應以違反上訴人權利的以下主要內容而被宣告無效:該等權利涉及在辯護階段中欠缺對上訴人指出的證人聽證,因為對於這個登記局局長的證人,只是被要求對法律問題及法律結論提供證言,因為沒有法律規定要求聽取其關於這方面的內容,而只是要求聽取其關於事實方面的內容。
  4.上訴所針對的行為不應以違反上訴人權利的以下主要內容而被宣告無效:該等權利涉及遺漏查明真相的主要措施,因被查明的是一方面沒有遺漏措施,預審員對聲請所針對之人提出要求,但在法定要求完結預審行為期間未收到被要求提供的東西(公證書);另一方面,一如上訴人所陳述,該措施對發現真相並不是「必要」。
  5.上訴所針對的行為不應以因錯誤適用及解釋《民法典》第254條、《公證法典》第5條第1款和第78條而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為這些法律條文的規定在開展上訴所針對的行為所凸顯的紀律程序過程中已被嚴格遵守。
  6.上訴所針對的行為不應以因對上訴人的行為作出錯誤的法律納入,尤其對情節雙重考量而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為事實上並不存在任何雙重考量,因為在加重情節與對私人公證員科處更嚴厲的處分的規範這兩者之間並不存在評價的同一性。
  7.上訴所針對的行為不應以因錯誤適用減輕及加重情節而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為被查明的是被上訴實體根據被證實的事實及其法律框架的效力,選擇吊銷私人公證員執照處分,這些情節沒有被運用,因為這是不受酌科的處分。
  8.上訴所針對的行為不應以因錯誤適用處分及評價上訴人行為的主觀元素而沾有違反法律的瑕疵為由而被宣告無效,因為被查明的是對上訴人歸責的行為是很明顯的重大過失,且該處分顯然是適度並與處罰的目的及該行為符合。
  基於此,應裁定本上訴理由不成立,並繼而維持上訴所針對的行為。』
  駐本審級的檢察院司法官適時發表了以下主張上訴理由成立的最終意見,載於卷宗第223頁至第229頁:
  接著進行法定檢閱後,現在須對本司法上訴作出裁決。
  好了,根據自由評價證據原則對載於卷宗及附卷的預審卷宗的所有相關元素作出全面及批判性的分析後,按照對該事宜適用的法律,尤其檢察院意見書中所提的法律,作出必要的審視,我們認為本上訴的解決方案已在該意見書中找到,內容如下(參見載於卷宗第223頁至第229頁文字內容),當中有其他的事實元素也在那裏指出:
  『甲對2005年6月24日的行政法務司司長批示提出爭執,此份批示對其施以吊銷私人公證員執照的紀律處分。根據我們對其起訴狀及相關陳述中的總結,上訴人指出批示沾有以下瑕疵:
  形式瑕疵,因為欠缺事前對上訴人聽證、欠缺對在紀律辯護階段由上訴人指出證人的聽證以及欠缺為了查明事實所進行的主要措施,以及
  違反法律瑕疵,因為錯誤地適用及解釋《民法典》第254條、《公證法典》第5條第1款和第78條,以及把其行為作出錯誤的法律納入,尤其雙重考量加重情節,最後反對具體科處的處罰份量以及在評價其行為主觀要素的法律錯誤。
  現進行分析:
  被聽取的權利透過事前聽證為之,應體現為賦予利害關係人聽證的實質可能,從而可以有一個在程序上的有用參與,因為透過相關手續擬賦予私人對行政當局的預防性監控,凸顯利害關係人的參與以及影響決定的可能,事實是對這遵守是爲了讓公共利益受惠,因為把不同及或然對立的期望帶到程序中,這些期望將構成與形成行政機關在作出決定時的適當及正確意願相關的一整套元素。
  因此,行政當局原則上在作出決定前應聽取有權在程序上被聽取的利害關係人,從而讓他們針對在程序中處理的問題提出其立場,參與行政當局與其相關的決定。
  一直認為,尤其來自葡萄牙司法見解的範疇(作為例子,參看最高行政法院第33172號上訴案的1995年9月28日合議庭裁判、第37332號案件的1997年3月4日合議庭裁判、第41646號上訴案的1998年4月1日合議庭裁判、第38210號上訴案的2000年4月5日合議庭裁判、第47945號上訴案的2002年1月15日合議庭裁判以及第645/2004號上訴案的2004年9月21日合議庭裁判,在此純粹以學說層面引用),在紀律程序的個案中,對利害關係人的聽證以特別的方式組織,尤其涉及對嫌疑人的聽證及辯護,事實是控訴的通知在這個處分程序中將實現聽證權,而在作出確定性決定前將無須重新聽取嫌疑人。在此意義上也參見本法院第323/2004號案件的2005年11月17日合議庭裁判。
  因此,可以認為在《澳門公共行政工作人員通則》(第五編)定立的紀律制度所規定的是行政程序的特別制度,並候補適用刑事法律的規範(第277條,當中並不存在作出最後決定前的預先聽證的任何規定),法律以其他手段 ——《澳門公共行政工作人員通則》第333條至第336條 —— 確保《行政程序法典》第93條規定的保障,控訴構成一份引入事實通過書面答辯(第334條)製作證人名單及作出相關調查(第335條、第336條)以展開辯論的程序上文書。
  在本案中,上訴人接獲控訴書內容的通知,當中被告知所有被歸責的事實,相關的法律歸入及定性,以及回覆的期限及查閱卷宗的權利,因此上訴人已被確保所有機會去知悉被舉出證據、對作出決定已被考慮的事實,甚至該決定的或有意思。
  因此,不能證實存在上述瑕疵的記錄。
  可以說對於以下的兩點內容也是如此:欠缺在紀律辯護階段對被指出證人的聽證,因為事實上答辯的條文規定了上訴人擬表達的那些內容,這樣很容易得出有關內容是對應純粹法律論據相關的事宜,而不是具體事實,一如《澳門公共行政工作人員通則》第334條第2款及第335條第1款所要求;欠缺「不動產擁有權的公證書……」,因為其附入與否與控訴中指責上訴人沒有按照第XX/DSAJ/DIC/2004號傳閱公函的規定正式向法務局申請該公證書的這個事實是絕對沒有矛盾的,因為上訴人沒有從出售方得到該證明書。
  因此,就該等瑕疵,我們看不到存在。
  關於法律納入及解釋,尤其涉及代表買受人及出賣人的唯一立約人的參與(《民法典》第254條)、買受公司會議記錄的內容、沒有遵守第XX/DSAJ/DIC/2004號傳閱公函規定的內容、在登記中不存在以出賣人的名義作出的臨時判給轉為確定判給的轉換以及事前未取得具權限實體為此效力的預先許可的判給移轉以及欠缺指出財政局房屋記錄或相關登錄通知的認定。
  我們完全同意及認同被上訴實體在此方面陳述的見解,且該等見解顯示出上訴人欠缺論述的依據,因為,可歸納為:
  —— 因為買賣公證書的立約人僅為一人,並作為雙方代理簽署了契約,因此起碼不存在合約的預先規定之要件,如出售價格,因此不能認為不存在利益衝突,而同意辦理該契約的上訴人不可能沒看出明顯的利益衝突;
  —— 買受人公司的會議記錄沒有提及更正文書的內容,也沒有認可原始公證文書保護的雙方代理,所以因為欠缺內容不可以解決原始公證文書所帶來的問題;
  —— 很明顯,上訴人沒有按照提到傳閱公函的規定向法務局申請附入相關不動產擁有權的公證書,儘管從出售方沒有得到;
  —— 在向其要求辦理有關文書時,面對現存的登記狀況,上訴人應該查明承批人的地位移轉是否可以按照其過去規定或當時所處的必須服從的其他條件來操作,具體指是否需要批給人一方,即本案中澳門特別行政區政府對轉移的許可;
  —— 如果上訴人恪守適用於批給轉移的相關規定,就必定要求在財政局的報請登錄的證據,因為根據有關記錄,該物業處於未登錄狀況(《公證法典》第78條規定)。
  但是,關於錯誤對《澳門公共行政工作人員通則》第283條j項,即「所擔任職務之責任及違紀者之文化水平」的加重情節作出被指責的雙重考量就不可這樣說了。
  實際上,儘管原審機關稱立法者對在公證事務中的違規情況訂下了一套特別的紀律制度,以懲罰這些不當情事,且此制度的後果比一般制度更為嚴重。其目的或許是要更大程度地遏制不法行為,這是因為相關的職務有其特殊性,且擔任此職務的人責任重大。正因如此,毫無疑問,立法者在構思此懲罰/紀律制度時,已經考慮到了此職業的特殊性,其中就包括相關人員應有及實際的文化水平,此外,還有所擔任職務的責任。我們認為,這個責任本身就可說明此特別懲罰制度是合理的。
  然而,若我們注意觀察,就可以發現,如果認為被上訴機關的解讀方式是正確的,那麼就不存在沒有加重情節的私人公證員在其職務範圍內的違反。我們認為,這樣的理解是錯誤的。
  由此,我們就可以看出此情節的價值經雙重衡量。所以,在這方面,就能夠發現上訴人指稱的解釋性瑕疵。
  已知存在上訴人指稱的事實和法律前提錯誤,並不存在被上訴機關稱的加重情節。但儘管如此,我們也不能說被上訴機關就一定不可以對上訴人進行制裁,或是採取任何其他的懲罰措施 —— 或許是對上訴人更有利的措施:無論作出何種決定,都要基於真實的前提。這才是被上訴機關必須做的。在此,本法院要遵守三權分立原則,因此無權干預此事。
  由於存在上述瑕疵,無需對上訴人指摘的其餘部分內容(違反適度原則和缺乏理由說明)再採取其他的措施或是進行其他考量 —— 因為這些問題的處理方式顯然要因發現上述瑕疵而改變,[……]
  基於上述原因,我們認為應當判本上訴理由成立。』
  因此,根據檢察院對上面轉錄部分作出的分析,當中我們在此認同作為本上訴的具體解決方案,即上訴理由成立僅限於被指責的被上訴實體在作出現被上訴的決定時對《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項的加重情節錯誤作出雙重考量的部分,因此,也只是這個原因,該行政處罰應被撤銷。
  綜上所述,事實上被上訴實體是違反了《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項的規定,因為為著紀律處分措施的效力,對上訴人起訴的程度及其作為私人公證員在職務上的責任同時衡量為上述紀律責任的加重情節。
  實際上,此二者(紀律程序最終報告第23、24和58點有所提及)為私人公證員這一職業形象固有的事實情節(參見烙印在11月1日第66/99/M號法令《私人公證員通則》第1條便可知道)。因此,本不可以此來加重現上訴人的紀律責任。更何況,立法者在訂立《私人公證員通則》第18條第1款首段中的特別規定(與《澳門公共行政工作人員通則》第300條的一般規定相衝突)時,已適當地權衡了這些情節,甚至還只為所有違反義務的私人公證員規定了兩種紀律處分(即中止執照處分,最高處兩年,以及吊銷執照)。
  因此,被上訴行政程序這一部分的內容就沾染了違反法律的瑕疵,體現在其為確定適用於現上訴人的實際情況的刑罰之效,錯誤地引述和考慮了《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項規定的加重情節中。這是應當撤銷上訴所針對的行為的具體和唯一依據。
  因此,在本司法上訴中,就無需審理上訴人連帶提出的其他違反情況 —— 即被上訴機關確定向上訴人施以吊銷執照的處分。這是因為一旦撤銷現上訴所針對的行為,原審機關便可依據以上總結的現上訴人紀律違反情況,重新決定向其施以何種具體制裁。然而,由於三權分立原則 ——《行政訴訟法典》第20條規定的單純審理行為合法性規則的淵源,不論此法典(《行政訴訟法典》)第74條第5款的規定為何,我們現在都無法就吊銷執照刑罰發表任何價值判斷。
  有鑑於此,合議庭裁定判本上訴部分理由成立 —— 因錯誤地衡量了《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中規定的加重情節的價值,因此被上訴機關的行為有違法瑕疵。由於確實證實了存在此法律瑕疵 —— 原因僅此而已,因此撤銷2005年6月24日的行政處分。
  因被訴機關享受主體豁免,因此無須繳納任何訴訟費用。
  
陳廣勝(裁判書製作法官)—— José M. Dias Azedo(司徒民正)—— 賴健雄