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(譯本)
  
  私人公證員
  11月1日第66/99/M號法令
  違反紀律
  紀律處分
  11月28日第54/97/M號法令
  檔案
  通過證明人的宣告來證實身份
  《私人公證員通則》第18條第1款首段
  《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項
  法定前提錯誤

摘要
  
  一、11月1日第66/99/M號法令(《私人公證員通則》)第27條規定,11月28日第54/97/M號法令(《登記及公證機關之組織架構及人員通則》規章性法規)的第13條第1款為準用條款,對澳門所有私人公證員補充適用。此準用條款規定,檔案由公證員負責保管及保存;另據同法令第5條規定,得在適當地點設立安全檔案室,以存放透過微縮處理、影印或資訊儲存媒體製成之登記行為及公證行為紀錄之複製本,而根據同法令(第54/97/M號法令)第14條第1款的規定,各機關之檔案須由登記行為及公證行為之簿冊及其他文件資料,以及按法律規定用以組成或併入登記行為及公證行為而存入之文件組成。
  二、不應捨棄《公證法典》第68條第2款a和b項中提到的更直接更穩妥的方法不用,轉而採用同款c項中提到的通過「兩名證明人的聲明」來證實身份的機制。
  三、在衡量對違反紀律的私人公證員施以何種具體紀律處分時,行政機關不應將《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中提到的公證員的文化程度和其擔負的責任作為紀律責任的加重情節,否則其處分決定的法定前提就會陷入錯誤。
  四、實際上,此二者為私人公證員這一職業形象固有的事實情節(參見《私人公證員通則》第1條便可知道)。因此,不可以此來加重違紀者的紀律責任。更何況,立法者在訂立《私人公證員通則》第18條第1款首段中的特別規定(與《澳門公共行政工作人員通則》第300條的一般規定相衝突)時,已適當地權衡了這些情節,甚至還為所有違反義務的私人公證員規定了兩種紀律處分(即中止執照處分,最高處兩年,以及吊銷執照)。
  
  2006年3月9日合議庭裁判書
  第212/2005號案件
  勝出的裁判書製作法官:陳廣勝
  
  
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
  
  2005年6月20日,負責第XX/DSAJ/DAT/2005號紀律程序的預審員製作了以下第XX/DSAJ/DAT/2005號報告書(及最終報告),私人公證員甲在上述紀律程序中遭到指控(參見現已併入卷宗的本行政程序第00212頁至第00199頁原文內容):
  『法務局局長:
  遵照行政法務司司長於2005年3月22日的批示,針對私人公證員甲提起第XX/DSAJ/DAT/2005號紀律程序。
  程序預審完成之後,根據《澳門公共行政工作人員通則》第337條第1款的規定,現擬定
最終報告
  1.嫌疑人為私人公證員。
  2.嫌疑人曾草擬一份授權書,其委託人為乙,而受託人為丙。此授權書的簽署日期為2004年11月1日。
  3.嫌疑人曾草擬一份授權書,其委託人為丁,而受託人為丙。此授權書的簽署日期為2004年11月15日。
  4.兩位委託人是中國人,持有中華人民共和國發出的身份證明文件。
  5.兩位委託人的身份有證人作擔保。因為二人的姓名在上述不動產證明中只有羅馬拼音而無漢字,但中華人民共和國的身份證明文件上卻沒有其羅馬拼音。
  6.於2004年11月1日簽署的授權書的證明人是戊和己。
  7.而於2004年11月15日簽署的授權書的證明人是戊和庚。
  8.證明人戊參與了兩份授權書的簽署,稱自己認識乙和丁 —— 此二人皆持有中華人民共和國發出的身份證明文件,並說自己知道二人姓名羅馬拼音的寫法分別為「XXX」和「XXX」。
  9.證明人戊在第2點提到的授權書中的姓名寫作「XXX」。
  10.委託人乙於1984年4月15日在香港逝世。
  11.物業登記載明,乙是氹仔新瞭望台路某土地的承批人,此土地以XXXXX號在物業登記局登錄,以其名義以XXXX登記號登記(第XXX簿冊,第XXX頁背頁)。
  12.物業登記載明,丁是氹仔三家村某農用土地的業主,此土地以XXXXX號在物業登記局登錄,以其名義以XXXXX號登記(第XXX簿冊,第XXX頁)。
  13.時任澳門總督通過刊載於1984年8月18日第34期《澳門政府公報》上的1984年8月10日第205/84號批示,宣佈第11點中提到的特許失效,上述土地重歸澳門。
  14.第3條中提到的授權書顯示,丙以丁之受權人的身份,於2004年11月19日訂立了買賣文書,以此將第12點中提到的土地賣給XXX地產有限公司。
  15.第2條中提到的授權書顯示,丙以乙之受權人的身份,於2004年11月24日訂立了買賣文書,以此將第11條中提到的土地賣給XXX地產有限公司。
  16.而以羅馬拼音寫成的姓名「XXX」和「XXX」可以有不同的漢字寫法。
  17.儘管二位委託人均在其授權書中聲稱自己是澳門特別行政區的居民,但嫌疑人沒要求兩人出示由澳門特別行政區發出的身份識別文件,而僅指出乙的住所位於XX大馬路XXX號X樓X座,而丁的則位於同一條大馬路的XXX號。
  18.而嫌疑人所在的公證機構的慣常做法是:若相關人士持有的身份證明文件不是由澳門特別行政區發出的,則會核查其合法入境的證明文件。
  19.但嫌疑人並未要求委託人出示載有其姓名並能使其合法進入澳門特別行政區的身份證明文件,例如往來港澳通行證或者中華人民共和國護照。
  20.乙和丁在其授權書中分別聲稱自己與辛和壬結婚 —— 兩個婚姻關係均採取分別財產制,辛和壬均為中國籍。
  21.嫌疑人受過法律專業的高等教育,除公證員外,還有律師身份。
  22.嫌疑人還修讀了必要的專項培訓課程,以執行私人公證員的職務。
  23.《公證法典》第68條第2款規定在有關行為中對訂立行為人之身份作出證實,得以下列任一方式為之:出示澳門居民身份證或等同文件;出示護照;或兩名證明人作出聲明。
  24.《公證法典》第85條第4款規定,公證員有合理理由懷疑證明人之適當性時,應拒絕其參與行為。
  25.如果本著簡約盡責的原則來分析本案中的某些情節,我們就會對立約人和參與人的身份問題產生疑問,並進而質疑其證明人的適宜性。
  26.首先是以下事實:如果利用澳門特別行政區政府發出的身份證明文件(兩位均聲稱自己為澳門居民,並皆在澳門擁有價值頗高的不動產 —— 這些不動產即為買賣文書的標的)或是中華人民共和國護照或通行證(來證實身份),則整個過程無疑會更加簡便、快捷且高效,因為這兩類文件上都有其姓名的羅馬拼音。但委託人卻捨棄上述方法不用,而採取通過證明人的宣告來證實身份的方法。
  27.另一方面,兩位委託人在其簽立的授權書中均宣告其與各自配偶的財產制度為分別財產制。但無論是根據常居地屬人法還是國籍屬人法的規定,兩位委託人的婚姻財產制度從原則上講都應當是取得共同財產制。
  28.嫌疑人未要求相關人士出示更加合適的身份證明文件,即載有委託人姓名羅馬拼音的文件,以使此法律交易更明確可靠。這就違反了與私人公證員業務密切相關的熱心義務,即賦予非以司法途徑作出之法律行為公信力 —— 參見《公證法典》第1條。
  29.更何況嫌疑人還聲明其所在的公證機構的慣常做法是:若相關人士持有的身份證明文件不是由澳門特別行政區發出的,則會核查其合法入境的證明文件。
  30.嫌疑人知道,自己作為私人公證員,在執行職務時,應當始終本著簡約盡責的原則,此外,還須有批判精神,以自公證行為的所有參與人之處得到一切可能得到的、有重要意義的要素,如此確保參與人之身份 —— 這也是本案關注的問題,並且盡可能避免身份認證存疑的情況(譬如,除法定要件之外,還要求相關人士提供關於其職業活動的資料)。
  31.此外,儘管兩份授權書有一共同的證明人,即戊,但是他的姓名在兩份文件中的寫法是不同的。這一差異也說明嫌疑人未本著簡約盡責的原則證實證明人的身份要素以及核實他的姓名在本案公證行為中的正確寫法。
  32.由於未有本著應履行的簡約盡責的原則行事,嫌疑人有嚴重過失,違反了《私人公證員通則》第12條規定適用的《澳門公共行政工作人員通則》第279條第1款b項規定的熱心義務。
  33.根據《澳門公共行政工作人員通則》第279條第4款的規定,熱心義務要求嫌疑人以有效方式及盡心的態度執行其職務。
  34.嫌疑人違反了熱心義務,給此法律交易招致了嚴重的惡性後果,損害了澳門行政當局和公證業整體,特別是私人公證業的形象,這是因為這些手段後來應用在買賣文書中。
  35.根據《私人公證員通則》第18條第1款a項,因疏忽而違反熱心義務的紀律處分為即中止執照處分,最高處兩年,或吊銷執照。
  36.其職務應有的責任重,而嫌疑人所受的文化程度高,因此,就存在對嫌疑人不利的、由《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b及j項規定的紀律責任加重情節。
  37.根據《私人公證員通則》第19條以及第6/2005號行政命令第1條的規定,採取相關紀律處分是行政法務司司長的職權。
  結論:
  1.綜上所述,嫌疑人的行為顯示其完全無能力執行公證職務,因為她因疏忽而違反了熱心義務,未秉持簡約盡責的原則。
  2.因此,關於嫌疑人的違反紀律行為,我們建議根據《私人公證員通則》第18條第1款a項的規定,對嫌疑人施以吊銷執照的處分;而根據《私人公證員通則》第19條以及第6/2005號行政命令第1條的規定,採取相關紀律處分是行政法務司司長的職權。
  3.根據《私人公證員通則》第20條第5款的規定,在收到本最終報告後五日之內局長應當發表意見,並將本程序交給行政法務司司長,以便其在20日的期限內根據《澳門公共行政工作人員通則》第338條第3款的規定作出決定。
  呈上級考慮。
  技術輔助處,2005年6月20日。
  預審員
  [……]』
  法務局局長就此最終報告作出以下批示,批示日期為2005年6月21日:
  「行政法務司司長:
  本人同意本通知及對私人公證員甲提起的紀律程序的最終報告意見,亦贊同報告得出的結論。
  上呈司長審閱。」
  最終,澳門特別行政區行政法務司司長針對上述報告作出了如下批示,批示日期為2005年6月24日:
  「鑑於在本紀律程序預審過程中已經證實的事實內容,即最終報告第1條至第26條的事實,考慮到這些事實構成嚴重違紀行為,在此本人根據所述最終報告結論,對私人公證員甲處以《私人公證員通則》第18條第1款a項規定的吊銷執照處分。」
  紀律程序中的嫌疑人甲由於不服此行政決定,因此向本中級法院提起司法上訴。為此,嫌疑人提交了請求書,並在其中作出以下請求(參見本卷宗第42頁至第48頁文字內容):
  『[……]
  1.兩位委託人均通過證明人來核實身份,並且都在其簽訂的授權書中聲稱其與各自的配偶採取的婚姻財產制度為分別財產制。這是事實。但這些事實在本案中並不能使我們對立約人和參與人的身份產生懷疑,其原因很簡單 —— 兩份授權書的簽署日期相隔14日,期間作出了二十多次公證行為(公證書和授權書)。上訴人在製作第二份授權書時已經不記得第一份授權書了,這是很自然的事情;
  2.上訴人當時並不知道、也不須知道證明人戊此前已經參與了第一份授權書中的委託人的身份證明,因此此事實也不會使上訴人對立約人以及證明人的身份產生懷疑;
  3.報告第27條中所述的內容是對事實的錯誤評定。此條說兩份授權書中宣稱的財產制度均為分別財產制,並且還說正因如此,所以嫌疑人本應當對委託人的身份產生懷疑;
  4.被上訴批示稱「原則上」並不排除中華人民共和國公民宣告其財產制度不為取得共同財產制的可能;再者,中國公民宣稱其婚姻制度為分別財產制者並不少;此外,核實此信息並非公證員的義務,公證員僅須根據立約人的聲明記錄此信息;
  5.可見,處罰批示的決定或是依據烏有的事實、或是依據未經證實或經錯誤審查的事實,於是在事實前提方面就出現了錯誤,因此批示是違法的;
  6.被上訴批示不加思辨地重申:上訴人未謹慎行事,未要求證明人出示其他身份識別文件;對於嫌疑人在答辯中陳述的並經證言證實的一些列事實,上訴人也未曾調查思考;
  7.毫無疑問,我們不能說嫌疑人未要求(證明人)出示其他身份識別文件;
  8.嫌疑人方的證人證實:委託人出示了入境文件;
  9.被上訴行為稱嫌疑人未本著簡約盡責原則行事一事已經證實,罔顧嫌疑人陳述且證明過的事實,這就犯了事實前提錯誤;
  10.被上訴批示認為,嫌疑人未能從授權行為的參與人處得到可能得到的所有相關因素,以證實參與人身份,因此便得出了錯誤的結論。其原因是,上訴人在作出行為時,考慮了方方面面的因素;這些因素使她在訂立本案中的兩份文書時相信,有充分的條件可以允許她作出本案中探討的公證行為 —— 對此,她有一定的把握。原則上,我們也要求私人公證員在行事時有此等把握。
  11.真正的受讓人乙已於1984年在香港逝世;而此前批出的土地已歸還澳門 —— 但物業登記局當時並未有相關記錄。對此事,上訴人毫不知情,也沒有義務知道此事;
  12.因此,處罰批示在這一部分又沾染了另一與事實前提相關的瑕疵;
  13.對於上指事實,並未針對其中部分內容詢問辯方證人 —— 即嫌疑人陳述的且我們認為對證明嫌疑人無罪有關鍵意義的事實。辯方證人確實經過詢問,但大部分詢問都十分乏味,對了解案情無太大意義;
  14.預審員絲毫未曾留意在最終報告中考慮作為證據標的之事宜;
  15.如果審理某事實有利於迅速對案件作出公正的決定,那麼,主管機關就應當調查此等事實。為此,可以使用法律允許的一切證據方法。因此,在預審時,行政機關沒有任何選擇是否審理將作為決定的事實依據的事宜的自由;
  16.因此,我們應當認為,被上訴批示違反了《行政程序法典》第86條第1款的規定,因事實前提部分有錯誤,而沾染了另一違法的瑕疵;
  17.上訴人以廣泛的事實為依據,認為證明人是適宜的。基於此判斷,上訴人未曾懷疑各位證明人的適宜性和可信性。因此,本案中沒有正當理由,可以讓我們拒絕證明人參與;
  18.判定證明人是否適宜,這是訂立文書的公證員的專屬職責,不可由其他人決定;
  19.與其他的方法相同,擔保制度也是有效的。法律並未規定擔保制度從屬於通過出示身份證明文件來證明的制度;
  20.被上訴批示稱嫌疑人因未拒絕證明人參與,因此未本著簡約盡責原則行事,其事實和法律前提就有了錯誤,所以就沾染了違法瑕疵;
  21.嫌疑人有嚴重過失,違反了熱心義務,這樣的說法不符合事實,這是因為她的行為並不符合「經查實作出的行為中存在嚴重的不當情事」情況的典型前提;
  22.被上訴批示中的定性只是一項誇張的表述,反映了由一系列有刑事性質的事實引致的緊急狀況。而嫌疑人本人是這些有刑事性質事實的受害人;
  23.對當事人身份作出的判斷並非絕對的斷言。這是因為,若要使公證員對此有十足的把握,確認到場者的體態特徵和法律人格與其所述別無二致,則應當親歷當事人出生現場,了解其自出生至到場之日間的永久身份特質;
  24.公證員本人無需認識作擔保的證人,這一規定明確地證實:立法者能意識到公證員的參與是有風險的,是可能不成功的;
  25.法律授予公證員在參與程序之時,通過對當時的環境進行評估,對各位當事人的適宜性和可信度作出判斷的權力,這也必然是在承認:作出的決定可能會有錯誤;
  26.上訴人在接受對委託人身份所作的擔保之時,考慮了一系列因素,這顯然說明她的行為無明顯錯誤,她在工作中的行為也並非完全不合理;
  27.即使上訴人有任何不合規則的行為,此等行為也不算「嚴重」;
  28.上訴人參與案件之時有傳譯員在場,如果我們不考慮在訂立授權書之後才審定的事實,鑑於剩餘的情況,並且考慮到上訴人思考過的各方面事實,我們必然會得出以下結論:絕不可將上訴人的行為評定為有「嚴重不當情事」的行為;
  29.我們不可對上訴人處以對其判處的刑罰,這是因為此刑罰的前提條件是要查明作出的行為中存在「嚴重不當情事」,但這不符合本案的情況;
  30.被上訴批示此部分的內容違反了法律規定,這是因為它錯誤地評價了各項事實,錯誤地詮釋了關於私人公證員義務的法律規定,並且對事實進行了錯誤的法律定性;
  31.處罰批示以第二種情形為由,認為存在責任加重情節,這就意味著此批示兩次衡量了情節。這是因為適用的紀律制度的前提是:適用對象必然是受過法學高等教育的人、為律師且參加了特別培訓課程。無論是刑法還是制裁法都明確禁止對情節進行兩次衡量;
  32.我們不能說現上訴人的行為「給此法律交易招致了嚴重的惡性後果,損害了澳門行政當局和公證業整體,特別是私人公證業的形象,這是因為這些手段後來應用在買賣文書中。」這是因為,如果要如此進行歸責,就要求這些後果是被歸責事實的直接即時後果,並且還要證實能夠預見到這些後果是被歸責事實的必然結果 —— 這不符合本案情況;
  33.處罰批示忘記了委託書與公證書之間的區別,也忘記了以下事實:公證員在訂立公證書時進行的調查範圍必然比訂立簡單的授權書時更為全面,特別是在處理關於澳門批給私人土地的事宜之時。
  34.我們在此僅作一假設 —— 但這並不代表我們就承認假設的情況成立:即使認為滿足指稱的違反紀律的前提,處罰批示還是違法的。這是因為,此批示因現上訴人的行為而對其處以紀律處分,違反了適度原則;
  35.即使上訴人作出的行為有嚴重不當情事,比起對上訴人被判的吊銷執照處分,上限為中止兩年執照的處分更符合適度原則的本質要求;
  36.與上訴人作出的行為相關的各種情節可以減輕可能向現上訴人的行為歸責的或然不當情事的嚴重程度,這樣,就必然應當對上訴人的利益施以更寬鬆的制裁;
  37.處罰批示未考慮上訴人可能的不當情事與對其施加的吊銷執照處罰措施的強制力,這就明確地說明:處罰批示完全未考慮最基本的適度原則的根本要求;
  38.我們可以看到,被上訴的批示中沒有任何關於選擇吊銷執照處分的邏輯論證過程,因此,該批示沾有缺乏理由說明的形式上的瑕疵;
  39.被上訴實體有義務進行嚴謹的審議,評估本案涉及的利益,並且闡述選擇吊銷執照處分而非更寬鬆的中止執照處分的邏輯推理和價值衡量過程;
  40.被上訴批示未說明選擇向上訴人施處的制裁的理由,這一事實讓我們更加確信,被上訴實體採取的措施只不過反映了其知悉本案中的騙局之時,在情感上即時受到的強烈震撼;
  41.鑑於上述原因,被上訴批示由於未說明理由而沾有形式上的瑕疵。
  42.具體講,被上訴判決違反了以下法律規定:
  ——《公證法典》第68條第2款c項和第85條第4款;
  ——《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款b項和第4款,以及第283條第1款b和j項;
  ——《私人公證員通則》第18條第1款a項;
  —— 因《澳門公共行政工作人員通則》第277條的規定而適用的《刑法典》第65條第2款;
  ——《行政程序法典》第66條第1款、第114條第1款和第115條;
  還違反了《行政程序法典》第5條第2款規定的適度原則。
  綜上所述,和有賴中級法院進行補充。由於上述瑕疵引致的不合法情況,應當判本上訴理由成立,撤銷被上訴行為,並具一切法律效力。』
  現被上訴實體適時提交了答辯,並將其答辯內容及論點總結如下(參見本卷宗第108頁至第114頁文字內容):
  『[……]
  1.處罰決定基於未經證實的事實或是經錯誤審理的事實,因而上訴所針對的行為的事實前提有錯誤,所以是違法的。這種說法是不正確的。
  2.上訴人爲了給自己的觀點提供論據,因而說「被上訴批示說‘兩名委託人都使用了通過證明人來證明身份的方式……’,這就說明其預先假定現上訴人即嫌疑人知道陳述中所稱的兩份委託書間存在的關係,並且知道在兩份授權書中,都會通過證明人的聲明來證實委託人的身份」(第27條)。但是無法由被上訴批示得出此「推定」,這只是上訴人自己的推斷。實際上,我們(字面上)說的僅是上訴人引述的內容,即「兩名委託人都使用了通過證明人來證明身份的方式……」—— 而這是經嫌疑人承認的事實。
  3.上訴人承認(第32條),在前後兩份授權書繕立期間,她曾訂立過其他五份授權書。但對於具一般謹慎程度的公證人而言,這並不會使她忘記先前訂立的那份授權書。上訴人不會忘記,戊是前一份授權書的擔保人;更何況兩份授權書都是應同事癸大律師的請求繕立的,因此上訴人就更不該忘記。
  4.因此,此方面也有已經證實的事實支持最終判決,上訴人指稱的瑕疵理由不應當成立。
  5.至於上訴人指稱的另一項瑕疵,即處罰決定未考慮上訴人在紀律辯護中陳述的、關於未在上述公正行為中要求委託人出示文件這一情況的事實,因此就犯了事實前提錯誤。但上訴人這樣的說法也是沒有道理的。
  6.這是因為,只有三名證人對相關事實發表了證言,其中兩位由於未親歷現場,所以證言只是關於科學理由的。因此,不能證實上訴人要求了委託人出示文件。
  7.第三位證人甲甲僅說上訴人要求委託人出示由澳門特別行政區發出的文件,但並未說現上訴人要求他們出示中國護照或通行證。
  8.基於上述聲明,並且由於上訴人稱要求的文件複本遺失,因此未將其加入,所以我們不可如上訴狀第65條那樣,認為答辯中陳述的事實已經證明。所以,指稱的因存在事實前提錯誤而有違法瑕疵的說法理由不成立。
  9.根據證實,上訴人並未要求參與人出示所有相關文件,即經證實的各委託人的文件、以及可以使上訴人確信「證明人是可信且合適的」要素。
  10.因此,被上訴行為並不因事實前提有錯誤或是如指稱般未考慮嫌疑人在紀律答辯中陳述的事實而沾有違法的瑕疵 —— 所謂嫌疑人在紀律答辯中陳述的事實是關於嫌疑人未從授權書的參與人處得到所有相關要素,並且以此向其歸責的。
  11.同樣也不存在預審不足的問題。這是因為辯方證人的聲明卷宗顯示,證人對所有的經提問事實都作出了回答。這也與嫌疑人所述截然相反。
  12.除了第一次陳述 —— 其中,上訴人陳述:「實際上,沒有問嫌疑人在繕立兩份授權書之時是否記得證明人之一出現在兩份授權書中(第64及67條)」。
  13.但是,只要此事實未經最終報告證明,上訴人也未就此事提出異議,那麼它就不可如上訴人期望的那樣,作為論證預審不足的依據。這是因為,由於此事未經證明,那麼就已經排除了產生上訴人期望的效果的可能:即認為此事未經證明!
  14.至於上訴人指稱的預審不足的其他方面,若我們對比上訴狀第96條的陳述和證人的聲明卷宗(紀律程序第199頁至第203頁),便可知確實已就這些事實詢問過證人。
  15.上訴人在第98條中說到,紀律程序預審員並未注意在最終報告中考慮辯護標的事宜。這同樣是不符合事實的。這是因為,正如紀律程序中載明的詢問筆錄所講的那樣,預審員就列出的事實詢問了辯方的各位證人。
  16.事實是:自這些證人的證言,未得出充分的證據,以使其相信辯護中的事實可經證實。
  17.因此,說未按照要求進行程序預審,因此事實前提中有錯誤,所以存在所指的違法瑕疵。這樣的說法理由不成立。
  18.若上訴人按照應有的方式來審查某些已經證實的事實,則上訴人本該對委託人的身份產生懷疑。
  19.由於存在這種懷疑,所以上訴人本該對兩位委託人用通過證明人證實身份這一方式有特別的警覺。這是因為,既然對委託人的身份問題產生了懷疑,那麼也就應當質疑證明人是否適宜的人選。
  20.證人甲甲的證言顯示,上訴狀第124條中提到的證明人相當了解委託人這一情況,不可能為真,因為現上訴人方的此位證人明確表示:「甲律師僅問證明人是否認識委託人,證明人回答認識」。
  21.私人公證員跟公眾一樣,都有守法和謀求公共利益的義務。這是因為,私人公證員賦予其所作所為以公信力,其從事職業的權利是通過政府向其發出執照賦予的。
  22.因此,私人公證員就不能忘記其行為的公共影響力,應當始終秉持節約審慎的原則,但是本案中的公證員並未做到此點。因此,其指稱的被上訴批示沾有的瑕疵理由不應當成立。
  23.有鑑於此,應當判上訴人指稱的法律前提錯誤瑕疵不成立。關於此瑕疵,上訴人堅持聲稱《公證法典》第68條和第85條第4款不應讓我們認為,因為有其他更合適的證實身份的方式 —— 因為有他們姓名的羅馬拼音(上訴狀第105條),所以上訴人本不應通過證明人來核實委託人的身份。
  24.無論是刑事、民事、行政、紀律還是其他類型的不法行為,衡量其不法性應在作出行為之後,以便加以處罰。因此,對不法程度以及可處罰性的其他前提的衡量都始終應當發生在行為作出之後。
  25.某一行為是否應當受到處分,可以並且應當綜合以下兩方面來分析:行為人當時實際知悉的事情;行為人在作出事實行為之時本應當知悉的事情。這是因為,在紀律程序中,不作為也屬於行為的一種。
  26.這是因為對私人公證員的要求標準與公共公證員的相同,他們都需要有一定的知識、教育水平,應當是適宜的人選,其專注及嚴謹程度,應當較「善良家父」更甚。若公證員達不到可處罰性前提的這些衡量標準,則就未履行賦予其的特別義務,這是因為這樣就不符合執其業時應達到的標準。
  27.與上訴人所述不同,遭爭議的裁判中考慮的事實的價值已經衡量,衡量時考慮到了作出行為時的情境,而並未考慮嗣後要求;然而,嗣後事實卻證實了現上訴人行為本身的嚴重程度。
  28.諸如「嚴重的不法行為」和「嚴重過失」的行為並非無事實依據的,而是有在程序中經證實的事實作為其依據。
  29.因此,因事實前提(因錯誤地審查了事實)和法律前提(錯誤地解釋和運用了《私人公證員通則》第18條第1款a項和《澳門公共行政工作人員通則》第279條第1款b項和第4款)出現錯誤而存在違法瑕疵的說法不成立。
  30.上訴人稱原審判決兩次衡量事實價值,並且指出了由此導致的瑕疵。我們看不到並且永遠看不到她的論點所依據的前提:因為《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項僅適用於嫌疑人所從事的職業的受教育要求低於現上訴人的職業所要求的最低教育程度的情況。
  31.另一方面,《澳門公共行政工作人員通則》第283條加重的是嫌疑人的紀律責任,因此,就是她的行為。此處涉及的並非是加重紀律處分的情況!
  32.不可否認,必須將違反者的地位、其文化及專業知識納入考慮範圍,將其作為加重情節,這是認為對此違反者的要求要高於一般的職員。
  33.因為私人公證員是自由職業者,他們的日常事務包括處理與其委託人利益相關的事宜 —— 因為私人公證員從原則上講也是律師,因此他們的工作就更危險(勸告他們抵禦可能出現的「誘惑」 —— 即可能對其委託人有利的做法),所以對私人公證員歸責的紀律處分較公共公證員應當更為嚴厲。
  34.因此,立法者就規定了一套後果較一般制度更為嚴重的特別紀律制度,由此便可以更大限度地遏制不法行為,使私人公證員在履行職務時更加注意,秉持節約、熱心和審慎的原則。
  35.由於此法律理由(立法者訂立私人公證員懲罰制度時進行的價值考量)與《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中規定的價值衡量標準完全不符,因此,未對事實進行兩次價值衡量。
  36.基於上述理由,上訴人指稱的原審行為中沾染的瑕疵理由不成立,因為並不存在上訴人指稱的兩次價值衡量的情況。
  37.若我們認為,依據《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項的規定,上訴人的紀律責任有加重情節,則由於事實或法律前提錯誤抑或是錯誤地解釋和應用規定導致的違反法律的瑕疵理由就不應當成立。
  38.由另一私人公證員繕立的欺詐性公證書 —— 上訴人稱其為欺詐性轉移 —— 是由上訴人的行為間接引致的。這是因為這些欺詐性公證書是以「兩份欺詐性公證書」為基礎的 —— 即上訴人行為的直接後果!
  39.正如最終報告論證結果所講,這對法律體制的惡性後果顯而易見。
  40.因此,被上訴批示對其對公共機關和總體利益(《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項)造成的有害後果做了廣義的描述。
  41.因此,可以確定存在《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項中規定的加重紀律責任情節,因此,應當判上訴人指稱的上訴所針對的行為的錯誤理由不成立。
  42.說完全未考慮上訴人犯下的不當情事與對其施以的吊銷執照處分的強制性程度之間的關係,是不符合事實的。
  43.確實,被上訴的紀律程序的最終報告的結論為:在考慮過所有已證事實(報告第1至第22條)和對其適用的法律(報告第23條至第37條)之後,可見「嫌疑人的行為顯示其完全無能力擔任公證職務」(結論第1條)。
  44.已證事實顯示,由於嫌疑人有多項不當情事,因此負有紀律責任;此外,還有兩項嫌疑人的紀律責任加重情節。得出上述結論並且考慮了所有已證事實之後,程序預審員才提議對嫌疑人施以吊銷執照的處罰(結論第2條)。
  45.因此,得出以下結論之後才選擇了吊銷執照這一處分:「嫌疑人的行為顯示其完全無能力擔任公證職務」(結論第1條)。此前還考慮了已證事實和適用的法律。(下劃線為我們所加)
  46.由此看出,若對嫌疑人施的制裁可允許其停職兩年後重新「擔任公證職務」,那就顯然不合適,也與其行為不相稱。
  47.因此,鑑於嫌疑人的行為並且考慮到處罰的目的,對其施以的處罰看來是唯一必要和相稱的,所以稱紀律處分非屬必要並且不相稱的說法是沒有道理的,嫌疑人指稱的法律前提錯誤或違反適度原則的瑕疵理由也不應當成立。
  48.通過2005年6月24日的批示,行政法務司司長對嫌疑人/現上訴人處以吊銷執照的處分。其決定的依據為:「考慮到在紀律程序預審過程中已經證實的事實,即最終報告中第1條至第22條事實,且鑑於此等事實構成嚴重紀律違反,根據上述報告,本人向私人公證員甲處以《私人公證員通則》第18條第1款a項中規定的吊銷執照處分。」
  49.被上訴實體之所以對為現上訴人的私人公證員處以吊銷執照處分,明確地講,有以下幾點原因:(1)被上訴實體認為已證事實構成嚴重違紀;(2)可以藉最終報告中說明的法律依據 —— 這些依據已經構成上述批示的一部分,嚴重程度的定義、這些事實的影響範圍及後果;(3)之所以採取吊銷執照處分,是因為被上訴實體認為這是可達到紀律懲罰最終目的的唯一處分。
  50.因此,上訴人指稱的缺乏理由說明的瑕疵理由不成立。
  有鑑於此,應當判本上訴理由不成立。並因此,維持上訴所針對的行為。』
  隨後,在聽取了上訴人方證人的證言之後(參見2005年11月21日和2005年12月13日相關措施的會議記錄,分別載於卷宗第130頁至第132頁和第143頁至第143頁背頁),為《行政訴訟法典》第68條之效力,通知了訴訟雙方當事人。
  僅被上訴實體提交了非強制性陳述,其結論如下(參見第169頁至第175頁原文內容):
  『[……]
  1.根據本陳述第3條至第17條的內容,本卷宗中提出的證據 —— 確切地講為對列出的證人的詢問 —— 加重了上訴人的紀律責任。
  2.另一方面,處罰決定基於未經證實的事實或是經錯誤審理的事實,因而上訴所針對的行為的事實前提有錯誤,所以是違法的。這種說法是不正確的。
  3.上訴人爲了給自己的觀點提供論據,因而說「被上訴批示說‘兩名委託人都使用了通過證明人來證明身份的方式……’,這就說明其預先假定現上訴人即嫌疑人知道陳述中所稱的兩份委託書間存在的關係,並且知道在兩份授權書中,都會通過證明人的聲明來證實委託人的身份 」(第27條)。但是無法由被上訴批示得出此「推定」,這只是上訴人自己的推斷。實際上,我們(字面上)說的僅是上訴人引述的內容,即「兩名委託人都使用了通過證明人來證明身份的方式……」—— 而這是經嫌疑人承認的事實。
  4.上訴人承認(第32條),在前後兩份授權書繕立期間,她曾訂立過其他五份授權書。但對於具一般謹慎程度的公證人而言,這並不會使她忘記先前訂立的那份授權書。上訴人不會忘記,戊是前一份授權書的證明人;更何況兩份授權書都是應同事癸的請求繕立的,因此上訴人就更不該忘記。
  5.因此,此方面也有已經證實的事實支持最終判決,因此,上訴人指稱的瑕疵理由不應當成立。
  6.至於上訴人指稱的另一項瑕疵,即處罰決定未考慮上訴人在紀律辯護中陳述的、關於未在上述公正行為中要求委託人出示文件這一情況的事實,因此就犯了事實前提錯誤。但上訴人這樣的說法也是沒有道理的。
  7.這是因為,只有三名證人對相關事實發表了證言,其中兩位由於未親歷現場,所以證言只是關於科學理由的。因此,不能證實上訴人要求了委託人出示文件。
  8.第三位證人甲甲僅說上訴人要求委託人出示由澳門特別行政區發出的文件,但並未說現上訴人要求他們出示中國護照或通行證。
  9.基於上述聲明,並且由於上訴人稱要求的文件複本遺失,因此未將其加入,所以我們不可如上訴狀第65條那樣,認為答辯中陳述的事實已經證明。所以,指稱的因存在事實前提錯誤而有違法瑕疵的說法理由不成立。
  10.據證實,上訴人並未要求參與人出示所有相關文件,即經證實的各委託人的文件、以及可以使上訴人確信「證明人是可信且合適的」要素。
  11.因此,被上訴行為並不因事實前提有錯誤或是如指稱般未考慮嫌疑人在紀律答辯中陳述的事實而沾有違法的瑕疵 —— 所謂嫌疑人在紀律答辯中陳述的事實是關於嫌疑人未從授權書的參與人處得到所有相關要素,並且以此向其歸責的。
  12.同樣也不存在預審不足的問題。這是因為辯方證人的聲明卷宗顯示,證人對所有的經提問事實都作出了回答。這也與嫌疑人所述截然相反。
  13.除了第一次陳述—— 其中,上訴人稱:「實際上,沒有問嫌疑人在繕立兩份授權書之時是否記得證明人之一出現在兩份授權書中(第64條及第67條)」。
  14.但是,只要此事實未經最終報告證明,上訴人也未就此事提出異議,那麼它就不可如上訴人期望的那樣,作為論證預審不足的依據。這是因為,由於此事未經證明,那麼就已經排除了產生上訴人期望的效果的可能:即認為此事未經證明。
  15.至於上訴人指稱的預審不足的其他方面,若我們對比上訴人上訴狀第96條的陳述和證人的聲明卷宗(紀律程序第199頁至第203頁),便可知確實已就這些事實詢問過證人。
  16.上訴人在第98條中說到,紀律程序預審員並未注意在最終報告中考慮辯護標的事宜。這同樣是不符合事實的。這是因為,正如紀律程序中載明的詢問筆錄所講的那樣,預審員就列出的事實詢問了辯方的各位證人。
  17.事實是:自這些證人的證言,未得出充分的證據,以使其相信辯護中的事實可經證實。
  18.因此,說未按照要求進行程序預審,因此事實前提中有錯誤,所以存在所指的違法瑕疵。這樣的說法理由不成立。
  19.若上訴人按照應有的方式來審查某些已經證實的事實,則上訴人本該對委託人的身份產生懷疑。
  20.由於存在這種懷疑,所以上訴人本該對兩位委託人用通過證明人證實身份這一方式有特別的警覺。這是因為,既然對委託人的身份問題產生了懷疑,那麼也就應當質疑證明人是否適宜的人選。
  21.證人甲甲的證言顯示,上訴狀第124條中提到的證明人相當了解委託人這一情況,不可能為真,因為現上訴人方的此位證人明確表示:「甲僅問證明人是否認識委託人,證明人回答認識」。
  22.私人公證員與公眾一樣,都有守法和謀求公共利益的義務。這是因為,私人公證員賦予其所作所為以公信力,其從事職業的權利是通過政府向其發出執照賦予的。
  23.因此,私人公證員就不能忘記其行為的公共影響力,應當始終秉持節約審慎的原則,但是本案中的公證員並未做到此點。因此,其指稱的被上訴批示沾有的瑕疵理由不應當成立。
  24.有鑑於此,應當判上訴人指稱的法律前提錯誤瑕疵不成立。關於此瑕疵,上訴人堅持聲稱《公證法典》第68條和第85條第4款不應讓我們認為,因為有其他更合適的證實身份的方式 —— 因為有他們姓名的羅馬拼音(上訴狀第105條),所以上訴人本不應通過證明人來核實委託人的身份。
  25.無論是刑事、民事、行政、紀律還是其他類型的不法行為,衡量其不法性應在作出行為之後,以便加以處罰。因此,對不法程度以及可處罰性的其他前提的衡量都始終應當發生在行為作出之後。
  26.某一行為是否應當受到處分,可以並且應當綜合以下兩方面來分析:行為人當時實際知悉的事情;行為人在作出事實行為之時本應當知悉的事情。這是因為,在紀律程序中,不作為也屬於行為的一種。
  27.這是因為對私人公證員的要求標準與公共公證員的相同,他們都需要有一定的知識、教育水平,應當是適宜的人選,其專注及嚴謹程度,應當較「善良家父」更甚。若公證員達不到可處罰性前提的這些衡量標準,則就未履行賦予其的特別義務,這是因為這樣就不符合執其業時應達到的標準。
  28.與上訴人所述不同(第149條及第150條),遭爭議的裁判中考慮的事實的價值已經衡量,衡量時考慮到了作出行為時的情境,而並未考慮嗣後要求;然而,嗣後事實卻證實了現上訴人行為本身的嚴重程度。
  29.諸如「嚴重的不法行為」和「嚴重過失」的行為並非無事實依據的,而是有在程序中經證實的事實作為其依據。
  30.因此,因事實前提(因錯誤地審查了事實)和法律前提(錯誤地解釋和運用了《私人公證員通則》第18條第1 款a項和《澳門公共行政工作人員通則》第279條第1款b項和第4款)出現錯誤而存在違法瑕疵的說法不成立。
  31.上訴人稱原審判決兩次衡量事實價值,並且指出了由此導致的瑕疵。我們看不到並且永遠看不到她的論點所依據的前提:因為《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項僅適用於嫌疑人所從事的職業的受教育要求低於現上訴人的職業所要求的最低教育程度的情況。
  32.另一方面,《澳門公共行政工作人員通則》第283條加重的是嫌疑人的紀律責任,因此,就是她的行為。此處涉及的並非是加重紀律處分的情況!
  33.不可否認,必須將違反者的地位、其文化及專業知識納入考慮範圍,將其作為加重情節,這是認為對此違反者的要求要高於一般的職員。
  34.因為私人公證員是自由職業者,他們的日常事務包括處理與其委託人利益相關的事宜 —— 因為私人公證員從原則上也是律師,因此他們的工作就更危險(勸告他們抵禦可能出現的「誘惑」 —— 即可能對其委託人有利的做法),所以對私人公證員歸責的紀律處分較公共公證員應當更為嚴厲。
  35.因此,立法者就規定了一套後果較一般制度更為嚴重的特別紀律制度,由此便可以更大限度地遏制不法行為,使私人公證員在履行職務時更加注意,秉持節約、熱心和審慎的原則。
  36.由於此法律理由(立法者訂立私人公證員懲罰制度時進行的價值考量)與《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中規定的價值衡量標準完全不符,因此,未對事實進行兩次價值衡量。
  37.基於上述理由,上訴人指稱的原審行為中沾染的瑕疵理由不成立,因為並不存在上訴人指稱的兩次價值衡量的情況。
  38.若我們認為,依據《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項的規定,上訴人的紀律責任有加重情節,則由於事實或法律前提錯誤抑或是錯誤地解釋和應用規定導致的違反法律的瑕疵理由就不應當成立。
  39.由另一私人公證員繕立的欺詐性公證書 —— 上訴人稱其為欺詐性轉移 —— 是由上訴人的行為間接引致的。這是因為這些欺詐性公證書是以「兩份欺詐性公證書」為基礎的 —— 即上訴人行為的直接後果!
  40.正如最終報告論證結果所講,這對法律體制的惡性後果顯而易見。
  41.因此,被上訴批示對其對公共機關和總體利益(《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項)造成的有害後果做了廣義的描述。
  42.因此,可以確定存在《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項中規定的加重紀律責任情節,因此,應當判上訴人指稱的上訴所針對的行為的錯誤理由不成立。
  43.說完全未考慮上訴人犯下的不當情事與對其施以的吊銷執照處分的強制性程度之間的關係,是不符合事實的。
  44.確實,被上訴的紀律程序的最終報告的結論為:在考慮過所有已證事實(報告第1條至第22條)和對其適用的法律(報告第23條至第37條)之後,可見「嫌疑人的行為顯示其完全無能力擔任公證職務」(結論第1條)。
  45.已證事實顯示,由於嫌疑人有多項不當情事,因此負有紀律責任;此外,還有兩項嫌疑人的紀律責任加重情節。得出上述結論並且考慮了所有已證事實之後,程序預審員才提議對嫌疑人施以吊銷執照的處罰(結論第2條)。
  46.因此,得出以下結論之後才選擇了吊銷執照這一處分:「嫌疑人的行為顯示其完全無能力擔任公證職務」(結論第1條)。此前還考慮了已證事實和適用的法律。(下劃線為我們所加)
  47.由此看出,若對嫌疑人施處的制裁可允許其停職兩年後重新「擔任公證職務」,那就顯然不合適及不相稱。
  48.因此,鑑於嫌疑人的行為並且考慮到處罰的目的,對其施以的處罰看來是唯一必要和相稱的,所以稱紀律處分非屬必要並且不相稱的說法是沒有道理的,嫌疑人指稱的法律前提錯誤或違反適度原則的瑕疵理由也不應當成立。
  49.通過2005年6月24日的批示,行政法務司司長對嫌疑人/現上訴人處以吊銷執照的處分。其決定的依據為:「考慮到在紀律程序預審過程中已經證實的事實,即最終報告中第1條至第22條事實,且鑑於此等事實構成嚴重紀律違反,根據上述報告,本人向私人公證員甲處以《私人公證員通則》第18條第1款a項中規定的吊銷執照處分。」
  50.被上訴實體之所以對為現上訴人的私人公證員處以吊銷執照處分,明確地講,有以下幾點原因:(1)被上訴實體認為已證事實構成嚴重違紀;(2)可以藉最終報告中說明的法律依據 —— 這些依據已經構成上述批示的一部分,嚴重程度的定義、這些事實的影響範圍及後果;(3)之所以採取吊銷執照處分,是因為被上訴實體認為這是可達到紀律懲罰最終目的的唯一處分。
  51.因此,上訴人指稱的缺乏理由說明的瑕疵理由不成立。
  有鑑於此,應當判本上訴理由不成立。並因此,維持上訴所針對的行為。』
  駐本審級的檢察院司法官適時發表了以下最終意見,載於卷宗第177頁至第299頁:
  『甲對2005年6月24日的行政法務司司長批示提出爭執,此份批示對其施以吊銷私人公證員執照的紀律處分。(由於上訴人未提交非強制性批示),所以,根據我們對其上訴狀的總結,上訴人指出批示沾有以下瑕疵:
  —— 事實前提錯誤。這有雙重原因:一方面,處罰決定的依據是未經證實事實或者經錯誤審查的事實;另一方面,未考慮在紀律答辯中提到的事實,這就出現了預審不足的問題;
  —— 由於錯誤地解釋和適用多項法律規定而導致了法律前提錯誤,即《公證法典》第68條b項和第85條第4款、《私人公證員通則》第18條第1款a項和《澳門公共行政工作人員通則》第279條第1款和第4款,此外還有處分中考慮到的有關加重情節的規定;
  —— 違反了適度原則以及
  —— 理由說明不足。
  現進行分析:
  關於事實前提,考慮到上訴人陳述的內容,首先應當核實紀律程序中是否有足夠的證明要素。上訴人因其行為而受到處罰,這些行為事實究竟是經過證明,還是如上訴人所言,未經證明?上訴人自卷宗得出結論,認為對程序中的事宜的解讀是錯誤或有問題的,因此可知證據審查並非是出自善意的。
  已知兩份授權書都是通過證明人的聲明來核實委託人身份的,我們並不認為判決的原則或假設前提為上訴人知道這兩份授權書之間有何聯繫,這正正與上訴人的觀點相反。這僅說明一點,那就是兩位委託人都是通過證明人來核實身份的。這是符合事實的,也有正當的證明,因此,上訴人以沒有證明或錯誤地證明了僅與其推測或猜想有關的事實為論據的做法是毫無意義的。
  至於上訴人說被上訴實體未考慮其在紀律答辯中提到的事實 —— 關於上訴人在公證行為中未要求委託人出示證件的事實,情況就不同了。
  我們認為,這個問題與是否考慮了此事宜無關:我們看到,預審員先是權衡了此事實,之後才得出以下結論(最終報告第17點):「儘管二位委託人均在其授權書中聲稱自己是澳門特別行政區居民,但嫌疑人沒要求兩人出示由澳門特別行政區發出的身份識別文件……」。我們認為提出的證據不足以有效地支持此結論,事實上,由證據可得出的結論恰與上述結論相反。
  實際上,關於此點,我們認為甲甲及甲乙兩位目擊證人的證言是很重要的。這兩位證人都明確無疑地表示(參見卷宗第55頁、第56頁和第58頁),上訴人其實在行為中曾要求委託人出示由澳門特別行政區發出的身份證明文件。被上訴實體稱甲甲在本法院作證時始終堅持此說法(參見答辯狀第33點)。
  我們知道,在此適用自由心證原則。換言之,行政機關在分析程序中的證明要素時,無須遵循形式上的嚴格規定。它僅須對價值進行理智的判斷,不能忽視最基本的原則,即罪刑法定原則、謀求公共利益原則、保護公民權益原則、公正原則和機會原則。
  無論如何,在司法上訴中,法院不受其對搜集到的證據進行的評價結果所限。對於程序提供的事實和要素,審判員要進行獨立的判斷,對於事實是如何發生的,審判員要通過主觀、積極的設想,得出一認定結論。
  在本案中,若結論為上訴人未要求委託人出示澳門特別行政區政府發出的身份證明文件,我們就看不出此結論有何合理之處。這是因為證據指明的結論與之相反,僅有的目擊證人都證實上訴人其實在行為中曾要求委託人出示由澳門特別行政區發出的身份證明文件!
  因此,在此方面,處罰批示中有事實前提錯誤的瑕疵。
  至於其中說明的解釋性觀點,我們認為其關於上訴人紀律責任的價值衡量也是有問題的 —《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中規定的加重情節,即「所擔任職務之責任及違紀者之文化水平」。
  實際上,儘管被上訴實體稱立法者對在公證事務中的違規情況立下了一套特別的紀律制度,以懲罰這些不當情事,且此制度的後果比一般制度更為嚴重。其目的或許是要更大程度地遏制不法行為,這是因為相關的職務有其特殊性,且擔任此職務的人責任重大。正因如此,毫無疑問,立法者在構思此懲罰/紀律制度時,已經考慮到了此職業的特殊性,其中就包括相關人員應有及實際的文化水平,此外,還有所擔任職務的責任。我們認為,這個責任本身就可說明此特別懲罰制度是合理的。
  然而,若我們注意觀察,就可以發現,如果認為被上訴實體的解讀方式是正確的,那麼就不存在沒有加重情節的私人公證員在其職務範圍內的違反。我們認為,這樣的理解是錯誤的。
  由此,我們就可以看出此情節的價值經雙重衡量。所以,在這方面,就能夠發現上訴人指稱的解釋性瑕疵。
  已知存在上訴人指稱的事實和法律前提錯誤,且已證實上訴人曾要求委託人出示由澳門特別行政區政府發出的身份證明文件,並不存在被上訴實體稱的加重情節。但儘管如此,我們也不能說被上訴實體就一定不可以對上訴人進行制裁,或是採取任何其他的懲罰措施 —— 或許是對上訴人更有利的措施:無論作出何種決定,都要基於真實的前提。這才是被上訴實體必須做的。在此,本法院要遵守職權分離原則,因此無權干預此事。
  由於存在上述瑕疵,無需對上訴人指摘的其餘部分內容(違反適度原則和缺乏理由說明)再採取其他措施或是進行其他考量 —— 因為這些問題的處理方式顯然要因發現上述瑕疵而改變,
  基於上述原因,我們認為應當判本上訴理由成立。』
  法定檢閱後,由負責本程序的裁判書製作法官擬定的合議庭裁判書草案與2006年3月2日交由本合議庭進行決議。但經過投票,裁判書製作法官落敗。草案建議,有鑑於存在上訴人指摘的事實前提錯誤的瑕疵,撤銷原審裁判。此草案未得到大多數成員的同意。
  因此,應依循勝出的立場對本上訴作出裁判。本最終裁判由第一助審法官製作。
  為此,我們首先應當注意,本中級法院第1220號司法上訴的2000年1月27日合議庭裁判認為,僅需解決上訴人確實提出、且在其上訴狀結論部分說明的問題,但這並不影響我們依職權可能要審理的其他問題。另一方面,在此我們需要重申José Alberto dos Reis教授的觀點 —— 此觀點也適用於本行政司法上訴(關於此,請參見本法院對一相同性質案件 —— 即第116/2000號案 —— 於2002年5月16日作出的裁判): 「當訴訟當事人向法院提出某一問題時,必在每一處借助多種理由或理據以支持其觀點的有效性;對法院而言,所須做的是要對所提出的問題作出決定;法院並無責任去審議當事人賴以支持其請求的所有理據或理由。」(經《Código de Proceso Civil Anotado》引用,第五卷,第658條至第720條,重印本,科英布拉出版社,1984年,第143頁)。
  下面我們就來分析上訴人在上訴中提到的第一項瑕疵,即實施前提錯誤的瑕疵 —— 若存在此瑕疵,則上訴人的地位可能受到更好的保障或者說是更穩定。
  我們對案件做了批判性、全面且整體的分析。審理時,我們在受到證據自由評價原則的保護,且遵守了相關審理規定。另外,還參照了普遍人生活經驗法則,以及本程序中載明的所有證明要素 —— 其中包括來自對併入本程序的行政程序審查的要素。由此,我們認為,被上訴實體提到、並且作為被上訴實體對上訴人作出懲罰決定的依據而見載於本案紀律最終報告的事實非但未經本司法上訴撼動,反而又一次得到了證實。
  即使如此,我們在此還是要就上述最終報告第17點及第19點中提到的事實發表一些特別的觀點。本案原先的裁判書製作法官在其擬定的裁判書草案中認為這些事實與載於卷宗中的證據方法相抵觸,詳言之,即為上訴人提供的證據方法(其中要強調的是在上訴人公證機構任職的兩位工作人員 —— 甲乙和甲甲的證言內容)。裁判書草案認為,這就意味著應當依此撤銷現被上訴的行政行為,其依據為上訴人總結出的事實前提錯誤。也正因如此,就無須審理上訴狀中提到的其餘瑕疵。
  11月1日第66/99/M號法令(《私人公證員通則》)第27條規定,11月28日第54/97/M號法令(《登記及公證機關組織架構及人員通則》規章性法規)的第13條第1款為準用條款,對澳門所有私人公證員補充適用。此準用條款規定,檔案由公證員負責保管及保存;另據同法令第5條規定,「得在適當地點設立安全檔案室」,以存放透過微縮處理、影印或資訊儲存媒體製成之登記行為及公證行為紀錄之複製本,「而根據同法令(第54/97/M號法令)第14條第1款的規定,各機關之檔案須由登記行為及公證行為之簿冊及其他文件資料,以及按法律規定用以組成或併入登記行為及公證行為而存入之文件組成」。按照上述《通則》第27條的規定,規定同樣對私人公證員適用。
  在此法律架構中,我們現在來特別考慮現上訴人於2005年3月18日呈交給法務局局長考慮、且有上訴人本人簽名的信息(被併入的行政卷宗第00063頁至第00062頁的內容提到了此信息,據此:「簽署人通過各自相關的身份證明文件,確認了所有參與人的身份信息,其中包括委託人。顯然各參與人出示了身份證明文件。//簽署人沒有本案中的身份證明文件副本,另一方面,本人也可以向您保證,沒有強制必須這樣做的法律規定。」),此外,還有上訴人大約在一個月之後的2005年4月19日向紀律程序預審員提交的聲明內容(載於同一預審程序卷宗第00116頁至第00111頁,據此,「當問到嫌疑人是否考慮了此項事實並且要求出示這些文件時,嫌疑人的回答是:乙持通行證,但是嫌疑人記不起他是否出示了此證件。然而,證明人卻稱其合法進入澳門特別行政區。至於丁,嫌疑人稱自己記不起來,因為這是很久之前的事情;但是其公證機構的通常做法是,如果涉及的人員持有的不是澳門特別行政區政府發出的身份證明文件,都要核查合法進入澳門的證明文件。//d.向嫌疑人問及證明人是否有權證明委託人乙合法進入澳門,上訴人稱自己記不起來乙是否出示了通行證。但是因為其年紀老邁,希望於同日返回中國大陸。所以,便通過證明人聲明向其證明乙是合法入境的。嫌疑人認為具備作出上述公證行為的條件。嫌疑人在答辯中還強調,她本人確信兩位委託人均為澳門居民,並且是其同事、律師及私人公證員癸的客戶。//此外,鑑於行為發生時其同事(癸)短期離澳,所以嫌疑人的回答是確切的。」)(參見同一卷宗第3點c和d項內容),然而在其紀律程序中,關於授權書中的兩位委託人是否出示了通行證這一問題上,卻有些自相矛盾 —— 儘管根據《私人公證員通則》第27條第1款的規定,上訴人是上述第54/97/M號法令第49條第1款中規定的證明文書製作負責人,從法律上講,她本人應該比其他任何人都更清楚此事。在此,正如我們在上文中所說,對比卷宗中的其他證據方法,在依據證據自由評價原則批判性地分析了各因素之後,我們相信,本司法上訴卷宗中的內容不足以證明上訴人在其上訴狀中所述的事實為真 —— 即上訴人曾要求授權書中的兩位委託人出示其他的身份證明文件,並且對它們進行了批判性的檢查。兩份文件的日期分別為2004年11月1日和同月15日(合併的預審卷宗第00014至00011和00010至00007頁分別提到了這兩份文件),正是這兩份文件才使得兩位委託人在製作兩份公證文書之前合法進入澳門(特別參見上訴人在其上訴狀第74條和第83條中提到的關於此事的原因,此外還有此上訴狀結論第7條和第8條)。這是因為,如果上訴人所述為真,則這些將作為訂立授權書預審文書證據的「入境文件」的複本應當根據《公證法典》第44條的一般規則,應當收入現上訴人公證機構的檔案之中。在此,我們要強調一點:考慮到這些文書的性質 —— 因此上引各程序規則規定必須具備這些文件,所以不可認為上訴人公證機構工作人員的證言有很大的價值,其原因正是規範一切公證和登記法律的文書原則和書面原則。
  此外,對於上述未將兩位委託人的其他「入境文件」複本存檔一事,我們看不到任何令人信服的原因或理由說明。毫無疑問,此二人皆為授權書的簽署人。
  因此,就有兩種可能:委託人在訂立授權書時,並無上述「入境文件」;或是委託人雖然持有「入境文件」,但現上訴人並未以核實身份為由,請其出示證件。如果是後一種情況,那麼現上訴人就應當依照《公證法典》第66條第1款i項的規定,在授權書中提到這些「僅經出示的文件」,即使她知道這些「出示的文件」不應存檔。但本案中的上訴人並未這麼做。對於屬於委託人的、由澳門發出的身份證明文件,我們也可得出此結論。
  於是,就可以明白:本案中,上訴人選擇通過《公證法典》第68條第2款c項中提到的「由兩位證明人聲明」的方式按《公證法典》第66條第1款f項要求核實授權書委託人身份的做法,並非出於偶然。若在現上訴人的處境之中,大部分謹慎的公證員通常不會捨棄《公證法典》第68條第2款a和b項中提到的更直接更穩妥的方法不用,轉而採用同款c項中提到的通過「兩名證明人的聲明」來證實身份的機制。
  因此,我們確實應當得出以下結論:在本案中,上訴人指稱現被上訴行政機關在作出現被上訴的處罰行為時,犯了事實前提錯誤,但不可證實此錯誤確實存在。這是因為,根據以上分析和觀察的結果,可知紀律程序預審員(我們不同意現上訴人在其上訴狀結論第16條中的說法,我們認為預審員勤勉誠懇,已履行其義務 —— 主要是《行政程序法典》第86條第1款規定的義務)製作的最終報告中的事實事宜(特別是第17點和第19點)絲毫不受影響;被上訴機關也將此事實事宜定為已確定,並將其作為判斷上訴人在簽訂授權書時行為的理據。被上訴機關認為,上訴人的行為屬於《私人公證員通則》第18條第1款a項中提到的嚴重的不當情事,因上訴人未履行熱心的一般義務,因此屬於嚴重的紀律問題。
  被上訴實體認為上訴人在簽訂本案中的公證文書時確有嚴重不當情事,這就說明現上訴人未履行熱心的一般義務,並且可見其行為產生了《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項所述的不良後果。但上訴人卻認為被上訴實體如此的判斷犯了法律前提錯誤。同樣,基於上述分析,我們認為上訴人指稱的此法律前提錯誤也不存在。因此,根據《私人公證員通則》第18條第1款中明確規定的可能產生的法律—紀律效力,可知上訴所針對的行為並未如上訴人所稱,違反了《公證法典》第68條第2款c項和第85條第4款、《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款b項和第4款、第283條第1款b項、《私人公證員通則》第18條第1款a項和《刑法典》第65條第2款中的法律規定。
  然而,上訴狀中的下述陳述是:現被上訴的行政機關認為,上訴人作為私人公證員,其文化程度和擔負的責任是紀律責任的加重情節,在進行紀律量刑時,應當考慮這些因素,於是就違反了《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項的規定。
  實際上,此二者(紀律程序最終報告第21、22和36點有所提及)為私人公證員這一職業形象固有的事實情節(由《私人公證員通則》第1條可知)。因此,本不可以此來加重現上訴人的紀律責任。更何況,立法者在訂立《私人公證員通則》第18條第1款首段中的特別規定(與《澳門公共行政工作人員通則》第300條的一般規定相衝突)時,已適當地權衡了這些情節,甚至還只為所有違反義務的私人公證員規定了兩種紀律處分(即中止執照處分,最高處兩年,以及吊銷執照)。
  因此,被上訴行政程序這一部分的內容就沾染了違反法律的瑕疵,體現在其為確定適用於現上訴人的實際情況的刑罰之效,錯誤地引述和考慮了《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項規定的加重情節。這是應當撤銷上訴所針對的行為的具體和唯一依據。
  因此,在本司法上訴中,就無需審理上訴人連帶提出的其他違反情況 —— 即被上訴實體確定向上訴人施以吊銷執照的處分,此舉違反了《刑法典》第65條第2款、《行政程序法典》第66條第1款、第114條第1款和第115條的規定以及適度原則。這是因為一旦撤銷現上訴所針對的行為,該實體便可依據以上總結的現上訴人紀律違反情況,重新決定向其施以何種具體制裁。然而,由於三權分立原則 ——《行政訴訟法典》第20條規定的單純審理行為合法性規則的淵源,不論此法典(《行政訴訟法典》)第74條第5款的規定為何,我們現在都無法就吊銷執照刑罰發表任何價值判斷。
  有鑑於此,合議庭裁定判本上訴部分理由成立 —— 因錯誤評價《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中規定的加重情節,被上訴機關的行為沾有違反法律的瑕疵。由於確實證實了存在此法律瑕疵 —— 原因僅此而已,因此撤銷2005年6月24日的行政處分。
  因被上訴實體享受主體豁免,因此無任何費用。
  
  陳廣勝(獲勝的裁判書製作法官)—— 賴健雄 —— José M. Dias Azedo(司徒民正,表決落敗聲明附具如下)
  
表決聲明
  
  本人落敗。
  前述判決認為上訴所針對的行為因「錯誤評價《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款j項中規定的加重情節」而沾有「違反法律的瑕疵」。對此本人雖然表示贊同,但正如檢察院代表在其見解中所講,本人認為上訴所針對的行為中也沾有「事實前提錯誤」。因此,本人在裁判書草案中提到,無需審理該「瑕疵」。
  本人確實對在訴訟中作出的行為進行了分析,如再考慮嫌疑人即現上訴人在其參與訴訟過程中所持的立場、證人甲乙和甲甲(此兩位為訂立授權書的現場證人)的證言、以及其餘證人的證言 —— 即上訴人總是要求其處理的公證行為中的參與人出示身份證明文件,本人認為不應認為上訴人未請求(要求)授權書委託人出示本地發出的身份證明文件一事已經證實;若對此事存疑 —— 至少本人認為應當承認可能存疑,則應當認為上訴人要求了委託人出示文件(運用「有疑唯利被告原則」)。至於說認為上訴人有將上訴文件的複本存檔的義務,我們認為此論點的理據不成立。這是因為,可知儘管上訴人要求委託人出示這些文件,但委託人並未出示,原因是其時他們未帶文件。
  
  2006年3月9日於澳門
José M. Dias Azedo(司徒民正)