(譯本)
連續犯
量刑
構成要素
加重
非法移民
摘要
一、連續犯的概念是數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。
二、連續犯形式的其中一個前提不成立即意味著連續犯之排除，將使之重新歸入真實的或實質的犯罪競合形式。
三、如果沒有行為的統一或沒有數次侵犯同一法益，就沒有連續犯。
四、在確定刑罰分量時，法院會按照澳門《刑法典》第65條所規定的規則考慮確定刑罰分量所需的全部要素，根據“自由邊緣理論”，具體刑罰之確定是在按照行為人之罪過的最低限度和最高限度之間確定並在該等限度內考慮刑罰的其他目的，但是，這種自由並不是隨心所欲的，是受到適度及恰當原則約束。
五、基於是非法移民的事實，在使用偽造身份證明文件罪上，應納入的是有關犯罪的構成要素，而不是第2/90/M號法律第14條第2款規定的加重要素。
2005年7月21日合議庭裁判書
第135/2005號案件
裁判書製作法官：蔡武彬
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
嫌犯甲，連同其他嫌犯乙、丙、丁、戊及己在初級法院對第CR3-04-0102-PCC號合議庭普通刑事案件作出答辯。
在審判聽證後，法院作出裁判，裁定判處：
第一嫌犯甲觸犯：
— 1項第5/91/M號法令第8條第1款所規定及處罰的販毒罪；同時具有第5/91/M號法令第10條g項規定的加重處罰情節以及具有第2/90/M號法律第14條規定的加重處罰情節，判處12年6個月徒刑及澳門幣10萬元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為210日徒刑；
— 1項《刑法典》第244條第1款c項所規定的使用偽造文件罪，判處1年9個月徒刑；
— 1項第5/91/M號法令第23條a項所規定及處罰的吸毒罪；判處45日徒刑。
三罪競合，合共判處13年6個月單一徒刑及澳門幣10萬元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為210日徒刑。
第二嫌犯乙觸犯：
— 1項第5/91/M號法令第8條第1款所規定及處罰的販毒罪；同時具有第5/91/M號法令第10條g項規定的加重處罰情節以及具有第5/91/M號法令第18條第2款規定的酌定減輕處罰情節，判處6年6個月徒刑及澳門幣1萬元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為66日徒刑；
— 1項第5/91/M號法令第23條a項所規定及處罰的吸食麻醉品罪，判處1個月徒刑；
— 1項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰的不當持有吸毒工具罪，判處2個月徒刑。
三罪競合，合共判處6年7個月單一徒刑及澳門幣1萬元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為66日徒刑。
第三嫌犯丙：
— 被控1項同法令第23條a項所規定及處罰的持有麻醉品罪，判處罪名不成立；觸犯1項第5/91/M號法令第9條所規定及處罰的少量之販賣罪，判處1年6個月徒刑及澳門幣5,000元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為15日徒刑；
— 1項同法令第12條所規定及處罰的不適當持有器具以作吸食用途罪，判處2個月徒刑。
兩罪競合，合共判處1年7個月單一徒刑及澳門幣5,000元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為15日徒刑。徒刑得緩期3年執行。
第四嫌犯丁：
— 被控1項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰的不適當持有器具以作吸食用途罪，判處罪名不成立；觸犯1項第5/91/M號法令第9條第1款所規定及處罰的少量之販賣罪，判處1年3個月徒刑及澳門幣3,000元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為徒刑18日。徒刑得緩期2年執行。
第五嫌犯戊：
— 被控1項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰的不適當持有器具以作吸食用途罪罪名不成立；觸犯2項第2/90/M號法令第12條第1款所規定及處罰的關於身份的虛假聲明罪，每項判處7個月徒刑。
兩罪競合，合共判處10個月徒刑，緩期18個月執行。
第六嫌犯己：
— 被控1項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰的不適當持有器具以作吸食用途罪，判處罪名不成立。
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判處第一嫌犯繳付4個計算單位之司法費及訴訟費用。
判處第二嫌犯繳付3個計算單位之司法費（司法費已按照《刑事訴訟法典》第325條第2款c項規定減半）及訴訟費用。
判處第三嫌犯繳付4個計算單位之司法費及訴訟費用。
判處第四、五嫌犯每人繳付2個計算單位之司法費、訴訟費用及每人澳門幣800元辯護人辯護費。
另外，根據1998年8月17日第6/98/M號法律第24條第2款的規定，判處第一、二嫌犯每人須向法務公庫繳納澳門幣900元的捐獻，第三、四、五嫌犯每人須向法務公庫繳納澳門幣600元的捐獻。
訂定第六嫌犯辯護人辯護費澳門幣800元，由終審法院院長辦公室支付。
扣押物：
根據《刑法典》第101條第1款所規定，由於被用作實施犯罪行為，或極可能再被用作實施犯罪行為，將被扣押於第14、53、55及298頁之毒品，包裝、吸食工具、手提電話，數簿及假證宣告歸本地區所有。
按照第5/91/M號法令第33條第3款規定，適時銷毀有關毒品、包裝及吸食工具。
數簿及假證附於本卷宗。
*
著令通知身份證明局作刑事記錄登記。
根據第5/91/M號法令第40條規定，將本判決通知有關機構。
由於強制措施決定要件沒有改變，在本判決確定前，第一、二嫌犯仍須遵守於在本案中所規定的羈押措施。
簽發移送監獄命令狀。
由於第三嫌犯不履行強制措施之義務及缺席審判聽證，根據《刑事訴訟法典》第192條第1、2款之規定，將嫌犯所繳付之擔保金額歸本地區所有。
根據《刑事訴訟法典》第198條第1款d項之規定，判決確定後，本案對嫌犯所實施的強制措施立即消滅。
對於上述的有罪判決，僅嫌犯甲不服而提起上訴，在陳述中提出如下結論：
1.上訴人只是以連續犯的方式實施一項販毒罪，而不是如有罪裁判書的決定那樣，觸犯了該罪並與一項藏毒罪競合。
2.鑑於上訴人的不法活動被界定為較短的時間範圍，而且也是初犯，其罪過絕不符合一項超越其最低限度的刑罰。
3.另一方面，這樣界定的刑罰確實完全保障了刑罰本身被賦予的得到報應及一般預防及特別預防的需要。
4.因此，在與偽造文件罪（僅此罪）並罰後被科處的單一刑罰，不應超過10年3個月的徒刑。
5.違反了《刑法典》第40條第1及第2款、第65及第71條的規定。
請求廢止被上訴的裁決中關於訂定13年6個月單一徒刑的部份，並以另一個定為10年3個月的徒刑代替。
檢察院在對上訴的答覆中提出以下的結論：
上訴人僅不同意具體刑罰的酌科，在數罪並罰後，被判處13年6個月徒刑及澳門幣10萬元罰金，或轉為210日徒刑。
該不同意見的表達，首先是基於因觸犯第5/91/M號法令第8條第1款及第2/90/M號法律第14條所規定及處罰的販毒罪，連同第5/91/M號法令第23條所規定及處罰的藏毒罪的判刑，但是他認為後面提到的罪行已不屬於另一法令的要素，在連續犯方面並沒有獨立的歸責。
再者認為加重情節的販毒罪在抽象定罪上可被處10至15年徒刑，而12年6個月的單項徒刑（當中並不包括罰款及相關的刑罰的代替）是明顯誇張，按照其標準該刑罰應被定為法定最低刑幅 — 10年。
此外還認為他同樣觸犯的偽造文件罪，與之在數罪並罰後，徒刑應該定為10年3個月。
我們認為他是沒有任何理由的。
首先，對於被證實的事實，法院將之定性，除了上述的加重販毒罪外，還將上述法令第23條所規定及處罰的一項不法持有毒品供個人吸收罪納入在真實競合中。
因此，一如已被作出般，必然可以對觸犯上述罪行獨立判刑，而45日徒刑的具體刑罰遵守了《刑法典》第65條第1及第2款的法定標準。對此，就其所觸犯的偽造罪被看到的具體量刑 — 1年9個月徒刑 — 同樣是與該等標準相符。
關於加重的販賣毒品罪的刑罰分量，徒刑抽象刑幅為10至15年，被判處的12年6個月徒刑嚴格地說是處於最高及最低刑幅的中間位置。我們認同該量刑，因為法院除了其他的因素外，必須考慮來自第2/90/M號法律第14條的加重情節。另一方面，很明顯的是已顧及到遵守《刑法典》第65條所指的法定標準。
因此建議駁回上訴。
在本上訴中，助理檢察長發表意見，主張上訴理由不成立。
現須要作出審理。
經各助審法官的法定檢閱。
在事實事宜中以下事實視為確鑿：
— 至少從2004年1月起，嫌犯甲開始伙同嫌犯乙在本澳從事販毒活動。
— 通常，嫌犯甲將毒品交給嫌犯乙，並指使嫌犯乙透過嫌犯甲給他的手提電話（號碼為XXX）直接與需要毒品之人士聯繫及將毒品出售給該等人士；嫌犯乙出售毒品收取錢款後再將錢款交予嫌犯甲。
— 為了隱瞞自己的真實身份，嫌犯甲在與嫌犯乙交往及伙同其販毒過程中，一直自稱名叫庚，並使用持有人為庚之中國護照（編號為XXX）進出本澳。
— 2003年11月6日至2004年1月29日，嫌犯甲使用持有人為庚之中國護照五次進出澳門。
— 嫌犯甲使用上述護照所記錄之庚之身份資料與自己之身份資料不符。
— 嫌犯甲明知上述護照為偽造之護照。
— 嫌犯甲使用上述與其身份不符之偽造的護照，目的在於隱瞞自己的真實身份，逃避警方監控。
— 2004年2月11日19時15分，司警人員在XXX酒店XXX號房間內搜獲一個黑色皮包，內裝有10粒紅色藥丸、1粒綠色藥丸及1包白色粉末；在該房間一茶几上搜獲1個裝有黃色液體的膠樽、1把黃色剪刀、9枝飲管，1個打火機和1卷錫紙；在一張椅子上搜到1個牌子為Diamond的錫紙套；在房內的垃圾桶中亦搜出1個裝有黃色液體的膠樽、3個打火機、9枝飲管、28條錫紙條；並在一個軟枕上搜獲2條錫紙。
— 經化驗證實，上述10粒紅色藥丸、1粒綠色藥丸均含有第5/91/M號法令附表二B中所列之甲基笨丙胺，共淨重1.106克（定量分析重0.199克）；而上述白色粉末則含有該法令附表二C中所列之氯胺酮成份，淨重1.910克（定量分析重1.369克）；上述2個膠樽所裝著的黃色液體含有該法令附表二B中所列之甲基笨丙胺成份，共計292毫升；上述9枝飲管及30張錫紙則含有該法令附表二B中所列之甲基笨丙胺之痕跡。
— 上述毒品是嫌犯丙於2月10日21時，讓嫌犯丁以港幣叁仟伍佰圓從嫌犯乙處所購得，目的為非完全供自已食用。
— 而上述膠樽、剪刀、飲管、火機及錫紙是屬於嫌犯丙，是用於吸食上述毒品時使用之工具。
— 2004年2月12日凌晨1時，司警人員安排嫌犯丁相約嫌犯乙假稱再次進行毒品交易。
— 當嫌犯乙如約來到[地址(1)]準備與嫌犯丁進行毒品交易時，司警人員將之截獲，並當場在其身上搜出15粒紅色藥丸及少量紅色藥丸的碎片。
— 經化驗證實，上述15粒紅色藥丸及少量紅色藥丸的碎片均含有第5/91/M號法令附表二B中所列之甲基笨丙胺，共淨重1.786克（定量分析重0.409克）。
— 司警人員隨即前往嫌犯乙位於[地址(2)]之住所內進行搜查，並在睡房近窗處搜出11個裝有植物的膠袋及16個裝有晶狀物的膠袋；在睡房的床頭櫃上搜獲163粒棕色藥丸、29粒紅色藥丸、1粒橙色藥丸及15包白色粉末。
— 此外，在床頭櫃的櫃桶內亦搜出一包牌子為Party的飲管及一包透明膠袋。
— 經化驗證實，上述11包植物含有第5/91/M號法令附表一C中所列之大麻，總淨重為41.329克；16包晶狀物含有該法令附表二B中所列之二甲基笨丙胺，總淨重為28.788克；163粒棕色藥丸含有該法令附表二A所列之含有二甲（甲烯二氧）笨乙胺，總淨重為39.990克（定量分析重18.182克）；29粒紅色藥丸及1粒橙色藥丸均含有該法令附表二B中所列之甲基笨丙胺，共淨重2.948克（定量分析重0.637克）；上述15包白色粉末含有該法令附表二C中所列之氯胺酮成份，共淨重22.798克（定量分析重15.312克）。
— 上述毒品是嫌犯甲於2004年1月底在澳門交給嫌犯乙讓其出售給他人的。
— 嫌犯乙偶爾亦會從嫌犯甲交給其出售的上述毒品中拿極少部分出來自己食用。
— 上述飲管是嫌犯乙吸食毒品之工具，而上述膠袋是其包裝毒品之工具。
— 在偵查過程中，嫌犯乙供出嫌犯甲（當時自稱庚）與其一同販毒之事實。
— 根據嫌犯乙提供之協助，警方人員於2004年4月24日將嫌犯甲截獲，並在其身上搜獲一張“庚”的鏡湖醫院診部診病證。
— 嫌犯甲曾於2003年11月28日及29日自稱庚，並持該診病證在鏡湖醫院就診。
— 嫌犯甲、乙、丙和丁明知上述毒品之性質和特徵。
— 嫌犯甲、乙、丙及丁之上述行為未得到任何法律許可。
— 嫌犯甲持有上述庚之護照伙同嫌犯乙在本澳從事販毒活動期間並無合法證件允許其在本澳逗留。
— 2004年4月24日9時30分，在司法警察局內，司警人員在嫌犯甲的身上搜獲一裝有橙色物質的膠袋。
— 經化驗證實，上述膠袋中之物質含有第5/91/M號法令附表二A所列之二甲（甲烯二氧）笨乙胺，淨重為0.779克。
— 上述毒品是嫌犯從身份不明之人處所取得，目的是供自己食用。
— 嫌犯甲明知上述毒品之性質和特徵。
— 嫌犯甲之上述行為未得到任何法律許可。
— 2002年8月5日和2003年3月18日，嫌犯戊在治安警察局向警方報稱自己叫辛，XXXX年XX月XX日生於XXX，父親為XXX，母親為XXX（參看第89、91及86頁）。
— 2002年8月5日及2003年3月18日，嫌犯戊在本澳處於非法移民狀態。
— 嫌犯戊在上述日期向澳門警方提供的上述身份資料與其真實身份資料不符。
— 嫌犯戊向澳門警方提供上述虛假身份資料目的是為了逃避警方對非法移民的監控。
— 嫌犯甲、乙、丙、丁和戊是在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為的。
— 嫌犯甲、乙、丙、丁和戊明知法律禁止和處罰彼等作出之上述行為。
另外證明下列事實：
— 第一嫌犯甲在審判聽證中否認實施被歸責的事實。
— 根據嫌犯最新的刑事紀錄證明書，嫌犯不是初犯。
— 2003年3月3日，嫌犯於本院簡易刑事案PSM-015-03-6中因觸犯一項吸食毒品罪被判處33日徒刑，緩期1年執行。根據2004年5月10日批示，因緩刑期間已過，徒刑已被宣告消滅。
— 嫌犯聲稱被羈押前在內地經營中草藥生意，每月收入人民幣2至3萬元。
— 嫌犯家庭有妻子及一名年幼女兒。
— 嫌犯具小學四年級學歷。
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— 第二嫌犯乙在審判聽證中承認實施被歸責的事實，並表現悔意。
— 嫌犯被扣押物件中的電話是用於犯罪活動的聯絡。
— 嫌犯最新的刑事紀錄證明書沒載有其他刑事紀錄。
— 嫌犯聲稱被羈押前在內地為保安員，每月收入人民幣700至800元。
— 嫌犯家庭有父母親。
— 嫌犯具初三學歷。
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— 第三、四、五及六嫌犯最新的刑事紀錄證明書沒載有其他刑事紀錄。
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未經證明之事實：
— 載於控訴書其餘與已證事實不符之重要之事實，具體如下：
— 2004年2月11日19時15分，司警人員在XXX酒店XXX號房間內搜獲的毒品是嫌犯丙與嫌犯丁、戊及己吸食後之剩餘毒品。
— 而上述膠樽、剪刀、飲管、火機及錫紙是嫌犯丙、丁、戊及己於2月10日晚吸食毒品時使用之工具。
現進行審理。
一、連續犯
連續犯的概念由《刑法典》第29條第2款訂定：數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。
一如我們可以肯定般，現今對連續犯所要求的要件主要是1886年法典生效期間所認定的學說或司法見解所提出的相同內容。1
或者說，連續犯必須同時具備以下的積極要素為前提：
— 數次實現同一罪狀；
— 實行方式相同；
— 整體故意；
— 誘發實行並可相當減輕行為人之罪過的一個“外在情況”的持續存在。2
我們知道，“連續犯形式的其中一個前提不成立即意味著連續犯之排除，將使之重新歸入真實的或實質的犯罪競合形式”。3
上訴人被判刑的各罪行，尤其第5/91/M號法令第8條第1款所規定及處罰的販賣麻醉品罪及同一法令第23條所規定及處罰的不法持有麻醉品罪，旨在保護不同的法益，因此在此處並沒有法律上可將之合而為一使之只受一個刑罰的處罰的行為。
因此，為使之能合而為一，要求具備該要件，那就是行為的同一性，存在數次侵犯同一法益，事實上該等要件的競合推定會把罪過大大減輕。4
因此，該部份的上訴理由明顯不成立。
二、量刑
上訴人希望可以降低被具體科處的刑罰，因為所實施被判處的罪行涉及較短的時間範圍，而且也是初犯，其罪過絕不符合一項超越其最低限度的刑罰。
讓我們看看。
嫌犯觸犯以下罪行而被判刑：
— 販賣麻醉品罪（第5/91/M號法令第8條第1款；同時具有第5/91/M號法令第10條g項規定的加重處罰情節以及具有第2/90/M號法律第14條規定的加重處罰情節），判刑幅度介乎10至15年徒刑，最後被判處12年6個月徒刑及澳門幣10萬元罰金；
— 1項《刑法典》第244條第1款c項所規定的使用偽造文件罪，判刑幅度最高為3年徒刑，最後被判處1年9個月徒刑；及
— 1項第5/91/M號法令第23條a項所規定及處罰的不法持有麻醉品罪，判刑幅度最高為3年徒刑，最後被判處45日徒刑。
三罪徒刑幅度介乎10年4個月至18年3個月徒刑，經競合後，合共判處13年6個月徒刑及澳門幣10萬元罰金；如不繳交或不以勞動代替有關罰金，則轉為210日徒刑。
經審判後所作出的量刑，法院根據澳門《刑法典》第40、45及65條刑罰份量確定的規定，考慮了所有載於卷宗中的情節。
確實一如我們一直作出的考慮，法院會按照澳門《刑法典》第65條的規則考慮確定刑罰分量所需的全部要素，根據“自由邊緣理論”，具體刑罰之確定是在按照行為人之罪過的最低限度和最高限度之間確定並在該等限度內考慮刑罰的其他目的5，但是，這種自由並不是隨心所欲的，相反，是一種受法律約束的司法行為、一種對法律的真正適用。6
原則上，如科處的刑罰是在法定刑幅範圍內核定，上訴法院對該範疇的審理將僅限於按照適度及適當原則、考慮所有確鑿的事實及對照澳門《刑法典》第65條所規定的所有要件，審查可接受性的標準。
本案中，現提起上訴的嫌犯在第5/91/M號法令第8條第1款所規定及處罰的販賣麻醉品罪中承受第10條g項規定的加重處罰情節，相關刑幅介乎8至12年，至10至15年徒刑，但我們認為把具體刑罰訂定為11年徒刑及澳門幣8萬元罰金，或轉為168日徒刑是適當及衡平的，因為必須考慮來自第2/90/M號法律第14條的加重處罰情節，以及必須慣常地對販毒罪施加處罰的最大要求。
關於使用偽造文件罪，首先必須指出，基於第2/90/M號法律第14條第2款的規定他是非法移民的事實，以加重處罰情節的要素作出處罰是錯誤的，因為應該把非法移民狀況納入有關犯罪的構成要件，而不是納入加重情節內。
根據上述已被考慮的元素，尤其頻繁使用同一偽造文件，對該犯罪判定1年徒刑是公平的。
最後關於第5/91/M號法令第23條所規定及處罰的不法持有麻醉品以作吸食罪；判處45日徒刑也是公平的，對於該罪行已考慮根據第2/90/M號法律第14條第2款規定的加重元素。
在數罪並罰後，較為適合的是判處嫌犯11年6個月15日徒刑及澳門幣8萬元罰金，或轉為168日徒刑。
因此，該部份的上訴理由成立。
綜上所述，本中級法院合議庭裁定嫌犯甲提起的上訴部份理由成立，繼而判處現提起上訴的嫌犯：
— 因觸犯1項第5/91/M號法令第8條第1款及第10條g項所規定及處罰的販賣麻醉品罪，判處11年徒刑及澳門幣8萬元罰金，或轉為168日徒刑；
— 因觸犯1項《刑法典》第244條第1款c項所規定及處罰的使用偽造文件罪，判處1年徒刑；以及
— 維持第5/91/M號法令第23條所規定及處罰的判刑。
競合三罪的判刑後，合共判處11年6個月15日徒刑及澳門幣8萬元罰金，或轉為168日徒刑。
訴訟費用按1/4的比例由上訴人承擔，司法費定為2個計算單位。
蔡武彬（裁判書製作法官）— João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰）— 賴健雄
1 作為例子，參見Faria e Costa：《Formas de crime – Jornadas de Direito Criminal》，CEJ出版社，第1期，第177頁起及續後數頁。
2 尤其參閱本中級法院第1275號案件的2000年1月20日、第101/2001號案件的2001年6月14日及1994年9月20日合議庭裁判，載於《司法見解》，譯本，第2卷，第735頁；1994年11月3日合議庭裁判，《司法見解》，譯本，第2卷，第721頁；1995年5月31日合議庭裁判，《司法見解》，譯本，第393頁，及第437號上訴案的1996年2月13日合議庭裁判。
3 參見Leal-Henriques及Simas Santos：《Código Penal de Portugal de 1996》，第1卷，第289頁。
4 參見Eduardo Correira教授：《Unidade e Pluralidade de Infracções》及Furtado dos Santos：《Crime continuado》，《司法部公報》，第42期。
5尤其參見本中級法院第2/2000號案件的2000年2月3日合議庭裁判及第96/2000號案件的6月15日合議庭裁判。
6 本中級法院第2/2000號案件的2000年2月3日合議庭裁判。
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