(譯本)
合同地位以及正當性的讓與
預約合同
不履行合同
遲延以及確定不履行
合同利益的滅失
摘要
一、在預約合同中某一方讓與合同地位，明確地講如果另一方訂立合同人沒有同意而進行的讓與，那麼讓與人在不履行此預約合同的訴訟中仍然具有作為被訴人的正當性。
二、如果存在有爭議的實體關係並且當事人確實是其持有人，則當事人有正當性。
三、如果是確定不履行合同，那麼如果催告沒有收到答覆，對方當事人就有權利解除預約合同，並且收回其款項 — 第436條第2款。由此條可知，定金制度僅適用於確定不履行的情況，而並非一般的遲延。
四、解除合同以及損失定金的制裁或者是雙倍償還定金僅在確定違約時才會發生。
五、要通過證實情況（預先宣告不履行、根本性終結、明示解除條款、無法給付以及喪失給付利益）確定不履行預約合同。
六、此外，從法律上講，因遲延給付而導致對債權人的利益消失也是使給付變為不可能的情況。
七、給付中利益的消滅是以客觀的方式評定的。僅有債權人說明給付對其的利益已經消失是不夠的，即使是以令人信服的方式說明也不夠；應當根據情節確定利益或用途的消滅是否符合事實。
2005年11月17日合議庭裁判書
第56/2005號案件
裁判書製作法官：João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰）
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、概述
甲有限公司，針對初級法院合議庭主席法官作出的判決提出上訴，此判決判其向原告支付港幣4,200萬元，相當於澳門幣4,326萬元，另加法定利息，主要陳述如下內容：
（一）被上訴的判決因為遺漏審理，所以是無效的。確切地說，沒有審理上訴人在案件中提起上訴的非正當性的抗辯 — 之所以無正當性是因為上訴人與第三方訂立了合同地位讓與協議；因此，
（二）原審法院，1.承認存在合同地位讓與，2.並且命令將記錄讓與的文件加入卷宗，3.並表明會適時審理上述上訴人在嗣後訴辯書中提出的非正當性的抗辯；
（三）在拒絕嗣後訴辯書時 — 其理由為其中的事實沒有可能作為創設、變更或是消滅原告權利的事實，被上訴法院同樣也放棄審理提起上訴的非正當性的抗辯；
（四）對這項抗辯的審理不僅不取決於對於嗣後訴辯書狀程序上的可採納性問題的判決 — 因為延訴抗辯要法院依職權審理；
（五）另外，上訴人為卷宗帶來了合同地位讓與的跡象事實，而並未對卷宗的證據價值提出質疑；
（六）由於沒有審理涉及的抗辯，原審法院就犯了遺漏審理的錯誤，違反了澳門《民事訴訟法典》第413條e項及414條的規定。因此，根據同一法典第571條d款的規定，陷入無效。因此，應當宣告無效並且將其替換為另一裁判，判抗辯經證實並且理由成立，根據《民事訴訟法典》第412條第2款的規定，駁回對上訴人提起的起訴；
（七）無論如何，假設我們認為應當下令將嗣後訴辯書從作出的判決中抽離，那麼，另一個關於被上訴人作為原告的非正當性的抗辯，還是應當進行審查；
（八）合同地位的讓與會引致被讓與合同的主體變更，此變更即為消滅讓與人作為原合同立約方的合同地位；
（九）因為正是如此，我們應當認為，從法律 — 實質的角度來看，合同地位的讓與是讓與人權利的變更性事實。一旦簽訂了讓與協議，並且讓與取得了法律 — 實質效力之後，此讓與就有趨向成為原告合同地位的消滅性事實；
（十）因為正是如此，上訴人上呈的嗣後訴辯書本應被接納，並且判被上訴人提出的合同地位讓與的理由成立；
（十一）繼而被上訴人就關於以上訴人不履行合同為依據的合同解除以及以賠償為名義要求進行任何數目的賠償、補償以及歸還方面可訴諸的任何權利都已經因此而消滅，事實上
（十二）上訴人提出的被上訴人非正當性的問題，可以讓我們確定地接受合同地位的讓與，並確定相關的法律效力，並消滅被上訴人關於同一問題的主張。
（十三）由於忽視了讓與的重要性（或者是認為讓與沒有產生任何效力），原審法院違反了葡萄牙《民法典》第424條第1款（澳門《民法典》第420條）的規定。最終應撤銷並由另一承認已發生的合同地位讓與的判決所替代，宣告被上訴人解除合同的權利消滅，並且無論如何都要宣告被上訴人以提到的不履行為由要求任何賠償的權利消滅。
（十四）按照原審判決的理解，現上訴人有過錯對不可能履行進行解釋的情況 — 由此引發了絕對不履行制裁的機制 — 基於對合同以及法定前提檢定的錯誤解讀，由於不履行合同，所以出現了解除的權利。因此：
（十五）即使我們承認讓與批示構成預約合同的要素，但援引此批示也不能使無期限條款的預約合同轉換為由確定期間預約合同；
（十六）轉變樓宇用途為現上訴人的一項合同權利；因此，行使這項權力 — 這也就根據情節相應地確定建築期間的延長 — 不能被視作確定上訴人對合同的遲延履行，此外，更不能被視為確定不履行合同。
（十七）無論如何，此問題還是對被上訴人無關緊要，這是因為被上訴人只能被合同地位讓與協議中的受讓人所調查及提及。
（十八）此外，合同中未規定的使用目的的變更不應被視為確定不履行，這是因為考慮到（1）從法律上講，此變更並非是不可逆的，（2）並不嚴重地損害作為他方當事人的債權人的利益（具體地說即為不會引起預約出售的資產的貶值）；
（十九）因此，我們最多承認所講的變更僅是瑕疵履行的情況，因此適用葡萄牙《民法典》第802條第2款（澳門《民法典》第791條）中規定的制度。在這一點上沒有讓步的餘地。
（二十）根據情況做應有的變更，上訴情況也同樣適用於失效卻不申請建造准照以及讓與失效的問題：可以按照法律規定重新發出建造准照，澳門特別行政區當局並沒有行使任何關於批給的不動產的返還權；
（二十一）經驗規則可以讓我們得到一系列對於結論有利的事實推定，其中包括發放新准照的可能性以及批給合同繼續保持效力的事實。
（二十二）原審判決在結論中違反了葡萄牙《民法典》第801條（澳門《民法典》第790條）的規定，也因此應當廢止此判決，並替換另一確定不存在可以向現上訴人歸責的有過錯的不遵守的嗣後不可能性的判決。
（二十三）卷宗中記載因上述合同地位讓與協議，被上訴人收到了澳門幣3,500萬元的定金；
（二十四）正如《民法典》第812條中所規定的那樣，澳門法律體制中規定的定金的實質是懲罰性的，這也就為類似適用按衡平原則減少違約金條款的制度提供了正當理由；
（二十五）在核定現上訴人有可能被判進行支付的價值時，不應當忽略上述第23條中提到的事實，我們現在就應將此價值認定為被上訴人接收的金額；這是因為：
（二十六）預約合同中的定金法律制度是一項候補性制度，如果合同雙方沒有其他的規定，那麼就排除了（在預約買受人不履行合同的情況下）賠償金額高於相應留置定金金額的情況或者（在預約出賣人不履行合同的情況下）返還的金額高於定金的兩倍的情況；
（二十七）無論存不存在必須解決的讓與合同效力問題的解決方案，單單介入合同地位讓與的事實使得被上訴人得到了不合理的財產利益（更何況卷宗中並不存在任何跡象表明被上訴人必須要承擔任何賠償的義務，因此被上訴人對受讓人提出了此要求）；
（二十八）上訴人自始至終就不認同判決，這是因為存在禁止合併不當得利的原則。顯然，爲了公平起見，其他的解決辦法使得上訴人必須向被上訴人提起訴訟（在其必須以任何名義賠償受讓人的情況下）。
基於此，請求：
1.宣告原審判決無效；及
2.將原審判決替換為另一裁判，判被上訴人無原告正當性的抗辯理由成立，並駁回對上訴人提出的起訴；
或者，如果不是這樣理解（因為認為不存在完全遺漏審理），
則請求，
3.撤銷原審判決，將其替換為另一裁定被上訴人進行的合同地位的讓與無效的判決，並且認為此判決完全生效，命令駁回對上訴人提出的起訴；
再或者，如果不是這樣理解，
則請求
4.撤銷原審判決，將其替換為另一判決，基於未經證實並且無法律依據而裁定所指稱的因存在可以向上訴人歸責的有過錯的支付的嗣後可能性而造成的合同確定不履行的情況理由不成立，宣告訴訟理由不成立，繼而
5.審理現上訴人提出的反訴，並且因經證實而宣告該請求理由成立；或者，如果不是這樣理解，則補充地
6.命令將判處上訴人支付的金額由港幣4,200萬元減至港幣700萬元，因為根據合同地位讓與協議規定，返還金額不應超過被上訴人收到的定金價值的兩倍；
7.另外請求被上訴人支付司法費以及相應的職業代理費。
乙，上述卷宗中的被上訴人的上訴答辯狀內容總結如下：
（1）卷宗第374頁背頁及375頁的批示轉為確定之後，隨後就沒有審理現上訴人在其訴辯書第315頁至第330頁中提到的問題。於是審理這些問題就成了原審法院的義務。
（2）然而，原審法院在第501頁重申了其對於原審判決第145頁在這方面的立場，因此說存在遺漏關於原告的非正當性的抗辯的審理的無效情況理由不成立。
（3）不履行載於第84及後續數頁的預約合同的情況取決於位於氹仔低地區第七幅城市規劃土地的結論，其期間為36個月，自1990年12月26日名為第XXX號批示的批給合同公佈之日起計（參見第5款）。
（4）立約人間的法律行為受“實質期限”制約，或者說是行為期間的期限。不管此期限是作出批給土地利用結論之日，還是對應發出占用准照之後期的第15日期限。
（5）對商用工業大廈使用目的之變更起因於對批給合同的修訂，此修訂將土地的利用日期改為自1994年6月24日至1999年6月13日。根據葡萄牙《民法典》第280條第1款的規定，此項修訂決定了載於第84頁的根據同一法典第801條的規定的預約合同的確定不履行，不僅是因為在適當的時間內已經不可能執行，並且，根據修訂之後的批給合同 — 第142/XXX號批示 — 的第3條的規定，執行也同樣變為不可能。
（6）現上訴人關於建造准照失效以及批給失效問題的言論並不能讓我們得出以下結論：原審判決違反了規定，或者是在確定適用的規定方面犯了錯誤。
（7）上訴人從未在其任何一份訴辯書或／以及請求中向原審法院提出按衡平原則減少定金的請求，因此不需在原審判決中處理該問題。我們確知現在當事方不得在上訴陳述中提出減少的要求。
（8）此外，由於被上訴人有正當理由說明其有收取兩倍定金的權利，我們看不到葡萄牙《民法典》第473條第1款中的關於不當得利制度的假定情況。因此，根本就不存在根據葡萄牙《民法典》第812條第1款的規定減少定金的可能。
（9）因此，上訴人在其上訴理由闡述中的邏輯根本就是不成立的。
因此，綜上所述，得出結論認為駁回上訴理由成立。
法定檢閱已適時完成。
二、事實
以下事實經證實：
“已確定的事實事宜：
— 原告是丙有限公司 — 拼音“XXX”— 的持有人，公司位於澳門[…]，營業登記編號為XXX（列明事實表1）。
— 顧名思義，該公司的業務範圍是從事投資以及房屋建設活動（列明事實表2）。
— 被告為一家股份有限公司，其業務主要領域為民事建築（列明事實表3）。
— 1992年4月10日，原告和被告簽訂了載於第84頁的預約合同，其翻譯本載於第81頁。該合同內容視為在此完全轉錄，為以確定事實的一部分（列明事實表4）。
— 在簽訂此預約合同的前一周，被告向原告交了第XXX號批示的副本（列明事實表5）。
— 為履行合同第一條載明的內容，原告向被告開了一張中國銀行（澳門）的支票，號碼為XXX，日期為1992年4月13日，作為給被告的第一筆給付。支付金額為港幣2,100萬元。其時被告的常務董事為丁（列明事實表6）。
— 被告的代表發出了相關的受領證書。文件上註明“已收訖”，並有此代表的簽名（列明事實表7）。
— 通過第XXX號批示，土地利用氹仔低地區第七幅城市規劃土地以租賃的形式批給了被告。此批示刊登於1990年12月26日的第52期《澳門政府公報》的副刊上（列明事實表8）。
— 根據批給合同的第5條，第七幅城市規劃土地利用的總期間為36個月，自第XXX號批示在《澳門政府公報》刊登之日起計，即為1990年12月26日（列明事實表9）。
— 根據第XXX號批示的批給合同第14條第1款a項以及第8條第1款以及第2款的規定，第七幅城市規劃土地的截止日期最遲在1994年6月24日結束，也就是說要在該日前結束在批給合同第3條中描述的由兩棟大廈組成的綜合體的工程。在這種情況下需要加重罰款（列明事實表10）。
— 1993年6月28日，被告向政府提交了一項提案，希望改變第XXX號批示第條第1款a項中說明的工業大廈的使用目的（列明事實表11）。
— 預約合同中並沒有與上述的由工業大廈轉為商業大廈的目的變更相關的規定，也未經原告批准（列明事實表12）。
— 被告提交的有關變更工業大廈的使用目的提案經運輸暨工務政務司（SATOP）經1993年11月22日的批示批准（列明事實表13）。
— 根據此新的第七幅城市規劃土地利用提案，被告現提議以分層所有權制度建設一商用居住綜合體，其中有一層為地庫，之上建兩棟大廈，其中一棟22層，另一棟8層（列明事實表述14）。
— 在批准了第七幅城市規劃土地利用目的變更提案之後，土地工務運輸司訂了題名為第XXX號批示的批給合同修訂版擬本。通過1995年5月10日的宣告，被告稱同意擬本內容（列明事實表15）。
— 對第七幅城市規劃土地批給修訂條件向被告作出了通知。通過1995年10月9日的宣告，被告明示同意這些條件。該宣告上有其常務董事丁的簽名 — 丁又名XXX，以及其董事戊的簽名 — 戊又名XXX（列明事實表16）。
— 第七幅城市規劃土地批給修訂請求最終被批准，題為第142/XXX號批示，並刊登於1995年11月15日第46期《澳門政府公報》上（列明事實表17）。
— 因此，第XXX號批示的批給合同的第3和第4條的內容轉為刊登於1995年11月15日第46期《澳門政府公報》上的第142/XXX號批示的第1條c項的內容（列明事實表18）。
— 於是，根據上述第142/XXX號批示的批給合同的第4條的內容，相關土地利用的總期間為36個月，第七幅城市規劃土地批給修訂批示在《政府公報》刊登之日起計，即為1995年11月15日（列明事實表19）。
— 於是，由於原告並不知悉的被告的單方行為，第七幅城市規劃土地利用的最遲截止日期由1994年6月24日變為1999年6月13日，也就是說要在該日前結束在批給合同中描述的由兩棟大廈組成的綜合體的工程。在這種情況下需要加重罰款（列明事實表20）。
— 被告並沒有請求記錄批給修訂，而這是應當記錄的事實（列明事實表21）。
— 在第七幅城市規劃土地批給修訂批示在《政府公報》上刊登之後，被告提交了請求，之後批給被告第XXX號工程准照，日期為1995年12月14日（列明事實表22）。
— 之後，運用土地工務運輸司監察處處長授予的職權，1996年2月1日發出的批示經由1996年2月14日的公函通知了被告，告知其可以開始第七幅城市規劃土地相關工作（列明事實表23）。
— 然而，被告卻選擇不開始第七幅城市規劃土地任何工作 — 即為挖地基以及平整地面，也並沒有進行任何清理土地或是遷移現場留有的建築或物體的初步工作（列明事實表24）。
— 因此，逾越一年後，1997年3月31日的公函通知被告運用土地工務運輸司公共建築廳廳長授予的職權發出的1997年3月20日的批示內容，通知其1995年12月14日的第XXX號准照已經失效，但是被告可以在60日的期間內再提出申請，使准照重新有效。否則就會將程序存檔（列明事實表25）。
— 然而，被告選擇不提出使准照重新有效的請求（列明事實表26）。
— 2003年11月22日，原告發了一封掛號信，寄到了被告總部，信中再次要求被告退還原告支付的兩倍定金，再加上法定利率相關遲延利息（列明事實表27）。
— 被告沒有向原告進行任何支付，不管是作為返還其已經收到的款項，還是作為向原告的賠償（列明事實表28）。
— 通過刊登在1995年11月15日第46期《政府公報》第二組上的第142/XXX號批示第1條內容可知，被告並沒有執行氹仔市中心第七幅城市規劃土地毗鄰地區的基礎設施以及道路規劃初步工作。而這些工作是被告特別負擔的一部分，刊登於12月26日第52/90號《政府公報》副刊上的題名為第XXX號批示的批給合同第6條第1款b項中有規定（列明事實表29）。
— 事實上，由第142/XXX號批示第條第1款後半節內容可知，由於被告沒有進行作為第XXX號批示附件的第568/89號標示的道路規劃工作，也沒有進行必要的下水道以及雨水疏導系統的工作，當時的澳門地區需要接替被告以執行上述工作（列明事實表30）。
— 於是，由於被告沒履行合同，第XXX號批示的批給合同第6條第1款b項中規定的第七幅城市規劃土地特別負擔就轉移了，承批人為此要付澳門幣1,605,150元（列明事實表31）。
— 被告應當建造或者下令建造的大廈總面積為42,291平方米，相當於460,548.99平方呎，其中包括住宅（28,157平方米），商業（1,386平方米）、工業（9,033平方米）以及停車場（3,715平方米）部分（列明事實表32）。
— 由於預先約定的大廈總價格為港幣210,000,000元，所以每平方呎的平均建築價格為港幣455.9元（列明事實表33）。
— 丙有限公司在2003年11月11日以及同年10月29日的地址分別爲澳門[地址(1)]；[地址(2)]，[地址(3)]（列明事實表34）。
— 在簽訂預約合同之日，原告的地址為[地址(4)]（列明事實表35）。
— 而原告沒有通知被告其地址有以上變動（列明事實表36）。
— 原告沒有向被告進行第二筆給付，金額應為港幣1,050萬元，相當於澳門幣10,836,000元（原文版本筆誤）（列明事實表37）。
調查基礎內容
— 通過已確定事實5項中說明的行為，被告向原告確保了工程的完成期限，並承諾隨後轉移已建好的樓宇（疑問1答覆）。
— 原告同意保持合同中提到的工程准照號碼為空白，這是因為被告承諾其會及時向土地運輸工務司的相關部門提出准照申請（疑問2答覆）。
— 如果原告早先就知道被告並無申請相關工程准照以便能夠在第XXX號批示中最初確定的期限內利用土地的意圖，則就不會與其進行簽訂交易合同，也不會向其支付港幣2,100萬元（疑問3答覆）。
— 被告不應忽略此等事實（疑問4答覆）。
— 原告曾多次試圖聯繫被告的常務董事丁，以便澄清不開工的責任（疑問5答覆）。
— 同樣也催告被告，以便返還已支付的款項並且增加的賠償（疑問6答覆）。
— 開始地基打樁工作就必然意味著上述第XXX號批示第6條第1款a項中提到的工作的進行，此外還有與打樁以及平整地面相關的工作（疑問7答覆）。
— 在預約合同結束日期的12年之後，此合同仍然沒有得到履行。而與第33項中載明的每平方呎的平均建築價格相比，產生了將近56%的負變（疑問8及9答覆）。
— 得到證實的僅是第109頁的內容（疑問10答覆）。
— 儘管原告於1995年第二季度初將丙有限公司的辦公地點遷到[地址(1)]，但仍然用[地址(4)]座作為倉庫，直至1999年3月初（疑問11答覆）。
— 在此期間，原告的貨倉管理員從未收到被告的任何掛號信，郵箱中也沒有被告的公函，也沒有收到任何郵政局發出的請原告領取被告發出的信件的通知（疑問12答覆）。
— 自1999年4月開始，[地址(4)]座被租給己公司，己公司將（留存在郵箱中的）寄給原告的非掛號信交給了原告的職員（疑問13答覆）。
— 承攬公司的職員向被告的職員聲稱他們已經試圖聯繫原告，然而原告和被告間卻無任何聯繫（疑問14答覆）。”
三、理由說明
（一）本上訴的標的為分析以下上訴人提出的問題：
— 由於未審理與第375頁分離的第322頁至第323頁的合同為依據的原告提起上訴的訴訟非正當性抗辯，原審法院犯了遺漏審理的錯誤，違反了澳門《民事訴訟法典》第413條e項以及第414條的規定，因此根據同一法典第571條d項的規定，此判決是無效的[上訴結論部分第1至13點]；
— 依照原審判決中的邏輯思路，上訴人有過錯地致使無法履行合約的情況 — 隨後，基於對合同的錯誤解讀，啟動了確定不履行的制裁機制。此外，因不履行的解除權利的出現由法定前提的檢定決定，因此違反了葡萄牙《民法典》第801條的規定（澳門《民法典》第790條）[上訴結論部分第14至22點]；
— 即使承認批給批示構成預約合同因素，援引此合同也不能使本無期限條款的預約合同轉為有確定期限的預約合同[上訴結論部分第15點]；
— 大廈的用途改變是一項權利。按照情節不同，行使此權利也就確定了延長建築期限並不能被視為上訴人遲延履行合同，更不能認為是確定不履行合同，而僅是瑕疵履行。這也就為適用葡萄牙《民法典》第802條第2款（澳門《民法典》第791條）中規定的制度提供了正當理由[上訴結論部分第16、18和19點]；
— 根據情況做應有的變更，上訴情況也同樣適用於失效卻不申請建造准照以及讓與失效的問題：可以按照法律規定重新發出建造准照，澳門特別行政區當局並沒有行使任何關於批給的不動產的返還權[上訴結論部分第20點]；
— 原審判決違反了葡萄牙《民法典》第812條的規定，此規定也類似適用於定金制度，這是因為第375頁分離的第324頁至第326頁的文件中指明的金額沒有到可判罪的金額[上訴結論部分第22點]；
（二）至於第一項問題，應當說明看起來不可能在此階段進行審查，因為與其有關的第一審判決應該已經轉為確定了。
事實上，沒有批准第315頁至第330頁的訴辯書，並且第374頁背頁及第375頁的批示下令將其從其他文件分離，而此批示已經轉為確定，之後也沒有再審理現上訴人在其中提出的問題，確切地講就是原告非正當性的問題。於是審理這些問題就成了原審法院的責任。
由於上訴人在第419頁至第428頁的書狀第4條以及第7條內堅稱原告曾經將其合同地位轉讓給第三方，上訴法院重申了其關於此事的立場，內容載於第501頁，原審判決的第145頁：
《3.原告和被告都是其所簽合同的當事人，雙方在本行為中有正當性的當事人，原告及第三方中發生的事情絲毫不影響本行為（……）》；
但是即使我們認為一如上訴人所講，應當依職權審理此問題，更何況原審裁判還重申了雙方當事人的正當性，說明合同地位的讓與對被讓與的合同進行了主體變更，而此變更就意味著讓與人作為原始合同當事人的合同地位的消滅。但是我們還是要說，原告向第三方讓與其合同地位的行為與指稱的向其歸責的不履行絲毫不衝突，這是因為此不履行還是向讓與人歸責的 — 即訴訟中的被告以及現上訴人。此主體變更不影響在讓與協議的情況下各種不同的協議定義。所謂的讓與合同是其當事人之間的商議結果，不應當影響第三方。
事實上，如果兩人簽了某一合同，在沒有取得對方當事人同意的情況下，其中任一方在履行其應承擔的義務時讓第三方替換自己地位的行為都是不合理的。合同聯繫的基礎是信任的關係，而如果其中任意一方僅憑自己的主動行為就能將其法律地位讓與其他人，那麼此信任關係就會遭到破壞或受到威脅。1
更何況本訴訟中的原告 — 即現被上訴人，並不同意不履行可能引致的後果或損失會對受讓人權利義務範圍有影響。這是個漏洞，而這個漏洞是提到的非正當性問題也沒有辦法彌補的。
訴訟上的正當性是一項前提，要證實此前提則必須要審理案件的實體問題（《民事訴訟法典》第230條第1款d項）— 不能將此概念與所謂的實體正當性混淆，實體正當性是請求理由成立的要件。訴訟上的正當性通過以下條件檢定：原告提起訴訟的直接利益 — 此利益通過請求或是訴因表達，以及被告反駁原告提出的有爭議的實體關係的直接利益（《民事訴訟法典》第58條）。
如此，在核實正當性時，我們僅需要考慮請求或者是訴因，而不管組成訴因的事實證據。實際上，根據法律指導精神，原告所提的構成請求法律內容的有爭議的關係才是程序的標的，我們是根據程序標的（因此幾乎總能通過簡單地審查起訴狀來確定）檢定正當性以及決定此標的的其他前提。概言之，如果存在有爭議的實體關係並且當事人確實是其持有人，則當事人有正當性。
綜上所述，首先，上訴人聲稱原審合議庭裁判將一些主要事實排除在事實部分之外，我們認為這樣的說法是不可接受的。所謂的被排除的主要事實經文件證實。這些事實無論是對於案件的公正審判還是檢定原告的正當性來說，即使不是附負擔的事實也是是有實質重要性的事實，確切地說是關於指稱的事實以及提到的合同地位的讓與部分。
在說到爭議的法律關係時，應當提及正當性的問題。而正當性的確定應當保證訴訟的依據以及核實當事人與這些依據相關的立場。
在本訴訟中爭議的問題與一項指稱的不履行原告與被告間訂立的合同相關。被告將其合同地位讓與第三人，但這並不影響當事人之間的法律關係規定。當事人之間的關係是債務性的，正如讓與人與受讓人間的關係相似。由於承諾不包含任何遺留權利，所以僅原始雙方當事人進行討論即可。因此，我們還是認同原審法官的觀點：嗣後在法庭中提到的合同並不構成、更改或是消滅本程序中當事人的任何權利。
但是考慮到受讓人由原告向被告 — 即現上訴人 — 承諾購買的大廈之處取得的權利，我們認為僅受讓人才有權就可能的不履行造成的實際損失發表見解，但他並不知道雙方在不包含在卷宗之中的合同中進行了何種交易，也不知道希望阻礙原告行使其要求的權利。他完全可以接受這樣的說法：合同中已經包含了訴訟或是交易的最終結果，儘管他完全可以簽訂關於他人之物、將來財產或有爭議之財產的預約合同。
因此，考慮到以上的原因，說原審判決因為遺漏審理原告非正當性的問題而無效的觀點的理由不成立。
（三）描述簽訂的合同的特徵的問題應當在不履行問題之前提出。儘管上訴人在上訴時沒有以明示的方式提出這個問題，但是我們還是需要分析簽訂的合同的特徵，以便解釋下列問題：
上訴人聲稱，原審判決將上訴人與被上訴人間簽訂的合同定性為簡單的買賣預約合同，而不同意現上訴人的觀點 — 此合同應當是一種預約買賣與融資為一體的混合合同。因此，原審判決犯了錯誤。
關於此，我們需要重新提及下列事實：
— 1992年4月10日，原告和被告簽訂了載於第84頁的預約合同，其翻譯本載於第81頁。該合同內容視為在此完全轉錄，為以確定事實的一部分（列明事實表4項）。
— 在簽訂此預約合同的前一周，被告向原告交了第XXX號批示的複本（列明事實表5項）。
— 為履行合同第一條載明的內容，原告向被告開了一張中國銀行（澳門）的支票，號碼為XXX，日期為1992年4月13日，作為給被告的第一筆給付。支付金額為港幣2,100萬元。其時被告的常務董事為丁（列明事實表6項）。
— 被告的代表發出了相關的受領證書。文件上註明“已收訖”，並有此代表的簽名（列明事實表7項）。
— 通過第XXX號批示，土地利用城市規劃氹仔市中心第七幅城市規劃土地以租賃的形式批給了被告。此批示刊登於1990年12月26日的第52期《澳門政府公報》的副刊上（列明事實表8項）。
— 根據批給合同的第5條，第七幅城市規劃土地利用的總期間為36個月，自第XXX號批示在《政府公報》刊登之日起計，即為1990年12月26日（列明事實表9項）。
— 根據第XXX號批示的批給合同第14條第1款a項以及第8條第1款以及第2款的規定，第七幅城市規劃土地利用的截止日期最遲在1994年6月24日結束，也就是說要在該日前結束在批給合同第3條中描述的由兩棟大廈組成的綜合體的工程。在這種情況下需要加重罰款（列明事實表10項）。
下面讓我們來看看合同的部分內容：
“承諾樓宇買賣合約
（…）
茲因甲方將位於氹仔第七幅城市規劃土地之壹幢工廠、壹幢住宅、商場及單位[其中包括住宅336個；住宅車位134個及工廠單位6個共140個、住宅舖位10個及工廠舖位4個共14個及工廠66個（做商業用途）售予乙方。該地屬政府批租地，地權批示編號XXX政府編號52日期1990年12月26號，工程准照為
兩幢樓宇總售價為葡幣貳億壹仟陸佰柒拾貳萬元正（MOP$216,720,000.00），折合港幣貳億壹仟萬元正（HK$210,000,000.00）。甲乙雙方同意以港幣為結算單位，付款辦法及條件如下：
1.簽立本買賣合約時乙方即付總樓款10%為葡幣貳仟壹佰陸拾柒萬貳仟元正（MOP$21,672,000.00）。折合HK$21,000,000.00。
2.開始打樁時付樓款5%為葡幣壹仟零捌拾叁萬陸仟元正（MOP$10,836,000.00）。折合HK$10,500,000.00。
3.完成地基後叁個月付總樓款5%為葡幣壹仟零捌拾叁萬陸仟元正（MOP$10,836,000.00）。折合HK$ 10,500,000.00。
4.樓宇平頂時付總樓款5%為葡幣壹仟零捌拾叁萬陸仟元正（MOP$10,836,000.00）。折合HK$10,500,000.00。
5.總樓價餘款為葡幣壹億陸仟貳佰伍拾肆萬元正（MOP$162,540,000.00）。折合HK$157,500,000.00。占用准照發出後壹拾伍天內即付清所欠樓款或轉由銀行辦理分期付款，一切抵押手續費用，由乙方負責，分期利息及每月供付款項均以銀行規定之方式辦理。
6.乙方必須於接獲甲方繳款通知書後十五天內付款，逾期則乙方必須付回過期利息給甲方，利率按銀行優惠利率計算。
（…）。
10.本合約由簽立日期起生效，乙方如不履行上述條款則甲方有權沒收所交定金及樓款。如甲方不賣該樓宇予乙方，則甲方應按已收樓款總數雙倍發還乙方。
11.甲方承諾該大廈將來完成時由乙方負責招聘管理公司代為管理。
12.於有占用准照起6個月內甲方負責保養上述物業之任何損壞或維修。
13.所有圖則尺寸以工務局最後批准為准照。
14.乙方出售樓宇時，其單位實用面積需與工務局批則相同，如不符者一切法律責任均由乙方負責。
15.一切未列明事實均按照澳門現行法執行。
附註：甲、乙雙方同意若此合約內之工廠大廈圖則部分可修改為住宅用途時，則將此合約之總樓價減港幣叁仟萬元正（HK$30,000,000.00）[此數為全幢工廠66個、舖位4個以及車位4個之款項]，而多出之住宅面積，再以原住宅樓宇單價計算為標準，售予乙方。”
根據確定的事實以及以上合同的條款，我們還是認同以下見解：原告與被告簽訂了一項關於被告將建設的兩棟大廈的買賣預約合同。合同根據當時生效的1966年《民法典》第410條的規定以及其中載明的程序簽訂。
於是，在此雙務買賣預約合同中，立約雙方有義務進行的給付為分別作為買受人和出賣人，簽訂將來訂立的買賣合同。
儘管被告在卷宗中辯駁稱相關的合同不是買賣預約合同，而是原告向被告為原告建造的兩座大廈提供資金的合同。然而，此解釋卻不符合情理，因此，我們不能接受。理由在原審判決中列出，如下所示：
“1.本案中的土地2被批給被告，而不是原告。對土地發展有決定權的是被告，而非原告。如果要想使“提供資金的說法”成立，那麼首先需要將承批人的合同地位讓與原告，而讓與始終都要經過政府批准 — 而這不是本案的情況，也沒有充足的事實因素證明這點；
2.正正相反，無論是題目還是合同的第一段都明確地說明“承諾樓宇買賣合約，……售予乙方”，雙方的意願明晰無誤地確立並表述；對於此點，被告也沒有異議；
3.我們可以看到被告先後採取的立場是不一致的，甚至是矛盾的。因為在其答辯狀中（第12至第17條），他先是堅決表明存在“融資合同”（完全的猜測），但是，在其上訴陳述書的結尾部分，他卻承認其實是買賣預約合同（第4條）；
4.如果“融資合同的說法成立”，那麼被告就永遠都不能主動請求變更土地使用目的，而被告正正提出了請求。因為能提出請求的永遠都是有決定權的人，而在本案中，如果以被告提出的“融資合同”的觀點來看，那就應該是原告。”
因此，我們要分析的不履行的問題應當是針對一項其中有附加債務責任條款的預約合同的結構。
（四）違反預約合同
上訴人稱原審判決認為上訴人有過錯地導致了無法履行合同的情況，這是由於原審判決對合同做了錯誤的解讀。
原審判決得出的結論是：由於上訴人沒有申請續期工程准照，而工程准照已經過期，所以這就導致了履行的嗣後不可能，因此這就表現出上訴人的意願是不履行合同。
說建築准照失效就會導致無法進行建設，這是錯誤的。
爲了說明這點，我們可以考慮發放新准照的可能性。對於此點，原審法院的觀點為：極有可能發出新的准照。但是，我們似乎忽視了一項事實和一條經驗法則：實際情況是，對於任何一塊批給的土地，政府從未行使任何返還權；經驗規則為：政府爲了公眾的最優利益著想，非但沒有行使返還權，反而總是將批給續期（至少是承批人繳納批地溢價金的土地，而本案中的承批人正正繳納了批地溢價金）。
現予以審理。
顯然，履行本案中的預約合同取決於位於氹仔市中心的城市規劃計劃的第七幅土地利用結論，其期間為36個月，自第XXX號批示的批給合同的公佈之日起計 — 即為1990年12月26日（參見第5條）；正如原審判決證明的那樣，合同雙方根據載於第246頁起及後續數頁上的批示中“二、已經確定事實”部分中4、5、10、20幾點以及調查基礎內容的第1至第4點達成了協議。
在上述批示中提到的標的土地上建成預約買賣的樓宇之後，我們不難得出結論：這些樓宇受第XXX號批示中的條件限制。
此外，雙方還在載於第84頁中的預約合同第5條中達成以下協議：
“總樓價餘款為葡幣壹億陸仟貳佰伍拾肆萬元正（MOP$162,540,000.00）。折合HK$157,500,000.00。占用准照發出後壹拾伍天內即付清所欠樓款或轉由銀行辦理分期付款，一切抵押手續費用，由乙方負責，分期利息及每月供付款項均以銀行規定之方式辦理。”
我們可知，雙方有意願在發出占用准照之後的15日期間內分別交付和收取價格的剩餘部分。但是我們還是猜測是在訂立關於轉移關於氹仔市中心的城市規劃計劃的第七幅土地樓宇所有權的確定法律行為之後才進行支付。
毫無疑問，設定被告有義務履行合同的期間並非直接由合同引致，卻是合同的間接結果，因此地利用期限繼續制約被告承諾向原告出售的樓宇的建築期間。
我們還應當注意：價格的剩餘部分應當由被上訴人以直接方式或者通過銀行貸款支付，期間為發出占用准照之後的15日之內。這就意味著我們還是要說：批給土地利用的結束日期（第XXX號批示的批給合同第5條）對於樓宇竣工而言是極為重要的。
過了上述期間之後（即為發出占用准照之後的15日之後），如果沒有簽訂最終合同，也沒有簽訂消費借貸抵押合同（第84頁預約合同第5條），則在本案的情節中，我們就考慮第84頁的預約合同沒有被履行。
但是，我們是不是真的都不需要進行任何警示性的催告或者是聲明在相關的履行中的利益損失，而就說不履行是確定的事實了呢？
看來原審法官是如此理解的。
誠然，預約合同中並沒有明示地規定此直接根據批給合同確定的期間，因此上訴人堅持說是以過於簡單地方式將一項無確定期限的債務轉為了有確定期限的。但是，無論如何總是可以申請續期批給以及准照，並且必須以完工日期為期限，這同樣也符合事實。
對於合同，我們還可以這樣解釋：該期限僅取決於被告在對其最有利的經濟形勢下開工的意願，而損害已經花費超過2000萬元的對方當事人的利益。被告期望在對不動產業最有利的形勢下利用該筆資金獲得收益。以上對解讀算是正當的嗎？
我們必須要解讀簽訂的合同，並且探尋雙方是否希望交易有“實質終結”，即為某一確定的終結；另外，此終結是否就是批給土地利用結束的日期 — 或者補充性地適用在發出占用准照之後的15日之內的期限。因為我們能看到與合同利益損失相關的原因，所以同樣也不能忽略不履行以及將其轉換為確定的可能性，而不論合同是否有確定期間。
（五）已證明事實構成了一項來自於簽訂獨立單位買賣預約合同的法律關係 — 之前生效並對本案適用的《民法典》第410條的規定，我們在此指的是合同簽訂的日期。
合同應予切實履行 — 1966年《民法典》第406條。
根據現《民法典》第436條的規定 — 參見8月3日第39/99/M號法令第11條的規定 — 交付定金之當事人基於可歸責於其本人之原因而不履行債務者，他方立約人有權沒收交付物；如因可歸責於他方立約人以致合同不被履行，則交付定金之當事人有權要求返還雙倍定金。
如果為確定不履行合同，如果催告沒有收到回覆，則對方當事人有權解除預約合同並有權沒收得到的金額 — 《民法典》第801條。3
因此，根據《民法典》第442條第2款 — 對應現行《民法典》第436條第2款的規定，我們可以知道定金制度僅適用於確定不履行的情況，而非一般的遲延。
Galvão Telles教授指出“根據第808條的規定，如果沒有轉換，則定金相當於是補償違約金條款，這就在確定不履行的情況下強制解除預約合同（……）而不相當於遲延違約金條款”。4
Antunes Varela教授同樣認為，損失定金也是始終與有義務履行卻不履行聯繫在一起的懲罰，並且“是與解除或終止合同緊密相關的，或者至少是確定的不履行”。5
同樣，從比較法的觀點出發6，我們在此引用僅作為參考的司法見解決定，如果是預約合同的情況，則應當遵守《民法典》第798、801、804及808條的規定；僅在確定不履行時才可能發生合同的解除以及損失定金或者是返還雙倍定金的制裁；最後，“如果僅是許諾人中的其中一方的一般遲延，則不適用《民法典》第442條第2款中的規定，儘管根據《民法典》第804條的規定，受害的許諾人有權收到對其遭受損失的賠償”，此外，還得出結論：第808條中的兩情況等同於確定不履行。7
其實，這也是本法院一直以來採取的立場8：“要通過證實情況（預先宣告不履行、根本性終結、明示解除條款、無法給付以及喪失給付利益）確定不履行預約合同”，此外，“僅在遲延轉為確定不履行的時候才適用定金制度”。
存在確定不履行的典型情況，例如：預先宣告不履行、根本性終結、明示解除條款。
在本案中，拒絕履行是已核定事實中的重要內容。
在明示解除條款的情況下，雙方是“在確定不能根據合同規定的條件下履行義務時 — 其中包括期間，就解除合同的權利”達成協議。9
其他確定不履行的情況，例如（絕對和相對；自始和嗣後；客觀和主觀）無法給付超越了本案卷宗中應審理的事宜範圍。
此外，從法律上講，因遲延而導致的給付對債權人的利益消失也是使給付變為不可能的情況。有可能發生的情況是：如果債務人不適時地進行給付而給付實質上還是可能的，但是債權人的利益已經消滅。儘管給付實質上還是可進行的，但是卻已經沒有了機會。因此，從法律上講，不存在一般遲延，而存在真實的確定不履行，並且該事實向債務人歸責；債務人犯的錯誤不僅是一般遲延而是確定不履行（第808條第1款）。
給付中利益的消滅是以客觀的方式評定的（第808條第2款）。僅有債權人說明給付對其的利益已經消失是不夠的，即使是以令人信服的方式說明也不夠；應當根據情節確定利益或用途的消滅是否符合事實。10
（六）現在，我們需要把這些教義運用到本案的實際情況中，以認同以下觀點：本案是被告即現上訴人不履行的情況。之所以是不履行的情況，是因為被告沒有建造其承諾建造的樓宇，並拖延了12年之久；使批給失效而不進行適當的利用；使工程准照失效而不開工；沒有申請使工程准照有效；將批給的撥地的目的由工業轉為商業，而原告並不知情也沒有批准；新的准照如果續期，則可以得到土地利用的新期限，但即使如此，被告也沒有申請。
由於該不履行的情況拖延了如此之久，以至於原告幾次向被告進行催告，以退還定金並進行賠償，這也就正正意味著如果繼續保持合同，則原告的利益就會遭到損失，原告也表示出了要解除合同的意願。
現在我們有必要來檢驗一下如果繼續保持合同，那麼原告的利益損失是否合理。根據以上教義，依照合理和理智，其實還是合理的，這至多就是對善良家父的標準進行運用。
如果考慮預約合同中的期間還不足夠 — 正如原審判決的觀點，儘管經證實“通過已確定事實5項中說明的行為，被告向原告確保了工程的完成截止日期，並承諾隨後轉移已建好的樓宇（疑問1答覆）”，我們還是應當得出結論：面對被告不履行的行為，原告在法律行為中的利益消失是合理的。
儘管對有正當理由的失去利益態度的證明不存在於事實事宜中，但是在證明“如果原告早先就知道被告並無申請相關工程准照以便能夠在第XXX號批示中最初確定的期限內利用土地的意圖，則就不會與其進行簽訂交易合同，也不會向其支付港幣2,100萬元（疑問3答覆）”時，儘管原告幾次向被告通知其利害關係已經消失，此態度證明仍然是來自於證明以下事實：在經過這麼長時間之後，建築的價格產生了數目可觀的負變，這反應在估價中，並且這些估價應當是當時原告規劃的法律行為和投資的基礎 — “在預約合同結束日期的12年之後，此合同仍然沒有得到履行。而與第33項中載明的每平方呎的平均建築價格相比，產生了將近56%的負變（疑問8及9答覆）”。
此外，由於修訂批給合同而將使用目的由工業變更為商業 — 此變更將土地利用日期由1994年6月24日變為1999年6月13日。這也就決定了預約合同的確定不履行。我們應當認為已經不可能完全按照協商結果建造樓宇了 — 不僅是因為已經不可能在合理的估測的時間內執行，此外，根據刊登在1995年11月15日第46組《政府公報》第XXX號批示的批給合同修訂版修訂新的第三條，已經不可能執行了。
基於此，我們應當得出結論：此情況相當於被告確定不履行，可以作為原告在訴訟中提出的主請求的合理原因。這是因為，《民法典》第808條規定“如果由於遲延，債權人已喪失其於給付中之利益，或是給付未於合理定出之期間內作出，則視為債務不履行。”
本條規定了遲延轉變為確定不履行的情況。具體來說，債務人不在適當的時間內履行 — 這正是本案的情況；原告曾多次堅持；但已喪失其於被告給付中之利益；逾越了合理的期間；此外還有將利用變得不可行、不可能針對承諾購買物進行法律行為 — 這是被告給原告造成的情況…
（七）至於之前生效的《民法典》第812條中規定的按衡平原則減少 — 對應現行《民法典》第801條第1款，違約金明顯過多時，即使是基於嗣後原因所造成，得應債務人之請求而按衡平原則減少之；任何相反之訂定，均屬無效。
正如被上訴人所說，上訴人從未在其任何的訴辯書和／及請求中向原審法院要求減少定金，因此，被上訴的判決不應當處理該問題；當然現在該方也不可以在上訴理由闡述中提出這個問題。
除了債務人應當證明在本案的情況中雙倍的定金金額過多之外，我們也不能忘記，在此期間被告以自己想要的方式利用了交付的定金（港幣2,100萬元），我們看不到提及的《民法典》第812條的前提。
另一方面，上訴人關於此方面的表述中提到了其在第84頁的預約合同中合同地位的讓與。這一點並不重要，因為這是在第三方間解決的問題，即為被告 — 現上訴人以及假定的受讓人。
考慮到上訴人合同不法行為的嚴重性以及涉及的金額，我們可以說不履行的負面效果同樣對各方都有影響，適當地使履行合同的立約方受益，懲罰不履行方。在此我們不應忘記不履行中的過錯程度，此過錯並沒有任何顯然正當理由。
因此，根據本案的實際情況、牽涉的雙方以及計劃的法律行為數目來分析，我們認為雙倍的定金並不明顯過多。因為顯然減少違約金的目的並非是由於不履行合同或遲延履行的原因，將違約金條款限制在債權人實際遭受損失金額之內，而是依照衡平原則框架下的判斷，對金額明顯過多的情況予以改正。
我們不能總是一味地只考慮將協議的賠償金數目降低到實際損失的金額，或者在不存在損失時就取消賠償，因為若是如此，便是誤解了違約金條款的本質。11
（八）基於上述理解，我們不受理反訴請求，因為確實不能證明原告沒有履行合同。
基於此，原審判決無可譴責。
四、裁決
基於上述理由和依據，合議庭決定裁定上訴理由不成立，並確認原審判決。
訴訟費用由上訴人承擔。
João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰，裁判書製作法官）— 蔡武彬— 賴健雄
1 Henrique Mesquita：《司法見解匯編》，1986年，第1期，第15頁。
2 若無特別說明，則土地指批給被告的氹仔市中心的第七幅城市規劃土地計劃的，通過第XXX號批示出租，此批示刊登在1990年12月26日第52期《澳門政府公報》的副刊上。
3 另參見Rodrigues Bastos的觀點，載於最高法院1982年11月18日合議庭裁判，載於《司法部公報》第321期，第387頁起及續後數頁以及載於《司法部公報》，第347期，第375頁的1985年5月2日合議庭裁判。
4《Direito das Obrigações》，第5版次，第95頁。
5《Revista da Legislação e de Jurisprudência》，第119期，第216頁。
6 最高法院的1985年5月2日的合議庭裁判。
7《司法部公報》，第347期，第375頁，持相同觀點，最高法院的1983年5月24日合議庭裁判 -《司法部公報》第327期，第653頁以及 Calvão da Silva：《Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória》，科英布拉，1987年，第299頁。
8 本中級法院第997號案件的2000年6月15日合議庭裁判、第1245號案件的2000年2月24日合議庭裁判、第115/2001號案件的2002年6月27日合議庭裁判、第1245號案件的2000年2月24日合議庭裁判、第231號案件的2002年10月24日合議庭裁判。
9 參見Calvão da Silva：《O Sinal e Contrato-Promessa》，科英布拉，1988年，第95頁。
10 Inocêncio Galvão Telles,《Direito das Obrigações》，科英布拉，第7版次，1997年，第311頁。
11 Inocêncio Galvão Telles，上引書，第442頁。
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