澳門特別行政區終審法院
合議庭裁判
一、概述
初級法院合議庭透過2012年9月26日的合議庭裁判，以被告甲實施了一項《刑法典》第211條第4款b項所規定和處罰的犯罪而判處其4(肆)年徒刑。
經檢察院提起司法裁判的上訴，中級法院透過2013年3月14日的合議庭裁判撤銷了第一審法院的合議庭裁判，改判被告：
－以實質正犯及既遂方式觸犯了十三項(其中兩項為共犯)《刑法典》第211條第4款b項所規定和處罰的加重詐騙罪，每項判處2(貳)年3(叁)個月徒刑；
－以實質共犯及未遂方式觸犯了一項《刑法典》第211條第4款b項、第22條及第67條第1款a項和b項所規定和處罰的加重詐騙罪，判處9(玖)個月徒刑；
－以實質正犯及既遂方式觸犯了十項8月2日第6/2004號法律第20條所規定和處罰的使用他人文件罪，每項判處6(陸)個月徒刑；
－數罪併罰，判處6(陸)年6(陸)個月的單一徒刑。
被告不服，向本終審法院提起上訴，提出了以下有用結論：
－上訴人認為被上訴之決定在定罪時，實質違反了《刑法典》第1條及211條第4款的b項及8月2日第6/2004號法律第20條之規定。
－上訴人在有關當舖將偽冒手錶出當，自稱是手錶的所有人，其中十次使用他人的證件以證明身份。
－由於典當者出示身份證件是上訴人實施欺騙行為的必須手段，因此，上訴人被控告的刑罰較輕的使用他人證件罪應被刑罰較重的詐騙罪吸收，上訴人被控告的十項使用他人證件罪不應被獨立處罰。
－在本案，上訴人除了被控告之行為，並無事實顯示其之前已經多次，重複實施了同類犯罪行為，並以此而構成本案被控告之“為生活方式”之加重情節，故此，上訴人在本案實施的犯罪事實構成了加重情節所要求的多次性、重複性之要件，相關事實不能既成為其中一項犯罪的構成要件又同時構成犯罪的加重情節。
－基於此，上訴人被控告的多項以詐騙為生活方式之既遂及未遂犯罪應改判一項以詐騙為生活方式之犯罪，一如初級法院在合議庭裁判中所作出的那樣；
－如不認同上述理由，上訴人認為原審法院在量刑方面，實質違反了《刑法典》第40條及第65條之規定，以及在確定數罪併罰的刑罰時，實質違反了同一法典第71條之規定；
－所有刑罰，包括數罪併罰後所確定的刑罰明顯過高，應予減輕。
在對上訴理由陳述所作的回應中，尊敬的助理檢察長認為裁判有部分不可上訴，而針對其餘部分所提起的上訴則理由不成立。
駐本院的助理檢察長在其意見書中維持檢察院在對上訴理由陳述所作的回應中已採取的立場。
二、事實
下兩級法院所認定和不認定的事實如下：
獲證明之事實：
三名被告甲、乙和丙均為中國內地居民，於2010年年中，第一被告甲經朋友介紹下認識第二被告乙，兩名被告經常相約到澳門各娛樂場賭博。約在2010年7月，在第二被告乙介紹下，第一被告甲與第三被告丙認識，之後，三名被告有時會結伴到澳門各娛樂場賭博。
由於三名被告認為澳門的押店在收取典當物時，檢驗較不嚴謹，約在2010年7月，三名被告商議以替中國內地同鄉辦理來澳簽證為由，騙取他們的旅遊證件，之後，利用取得的證件到本澳押店冒充他人身份登記典當假冒名錶圖利，這樣，亦能逃避警方的追查。
三名被告有時會互相配合作案，有時會單獨行事。
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2010月7月8日至2011年4月20日期間，第一被告甲帶備從中國內地以低價購入的手錶獨自到以下押店典當：
1. 於2010年7月8日，晚上約7時，在位於氹仔徐昇寅公馬路XXX號[酒店(1)]某舖“[押店(1)]”典當一隻卡地亞牌、錶身編號為XXXXXXXXXXXX的手錶，押得港幣兩萬圓(HKD$20,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員丁出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是戊的中國護照作登記；
2. 於2011年1月21日，下午約3時35分，在位於殷皇子大馬路XX號地下某舖“[押店(2)]”典當一隻萬國牌、錶身編號為XXXXXXX的手錶，押得港幣一萬五千圓(HKD$15,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員己出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是庚的中國護照作登記；
3. 於2011年2月27日，中午約1時05分，在位於新口岸馬六甲街XXX號地下某舖“[押店(3)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶，押得港幣兩萬圓(HKD$20,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店東主辛出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是庚的中國護照作登記；
4. 於2011年2月28日，凌晨約1時30分，在位於高美士街XXX地下“[押店(4)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXX的手錶，押得港幣一萬五千圓(HKD$15,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員壬出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是癸的中國護照作登記；
5. 於2011年2月28日，下午約2時，在位於氹仔嘉樂庇總督馬路地下某舖“[押店(5)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶，押得港幣兩萬圓(HKD$20,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員甲甲出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是癸的中國護照作登記，而東主甲乙當時也在押店內；
6. 於2011年2月28日，晚上約9時45分，在位於蒙地卡羅前地XXXX號地下X號舖“[押店(6)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶，押得港幣兩萬圓(HKD$20,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員甲丙出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是庚的中國護照作登記；
7. 於2011年3月2日，在位於新口岸廣州街怡景花園地下某舖“[押店(7)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶，押得港幣一萬三千圓(HKD$13,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店東主甲丁出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是庚的中國護照作登記；
8. 於2011年3月22日，凌晨零時約20分，在位於海港街XX號地下某舖“[押店(8)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶，押得港幣一萬五千圓(HKD$15,000.00)，當時，押店職員甲戊和甲己均在押店內， 第一被告向負責接待的甲戊出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是庚的中國護照作登記；
9. 於2011年3月27日，晚上約9時05分，在位於新口岸高美士街XX至XXXX地下某舖“[押店(9)]”典當一隻PATEK PHILIPPE牌、錶身編號為XXXXXXX的手錶，押得港幣三萬圓(HKD$30,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員甲庚出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是癸的中國護照作登記；
10. 於2011年4月4日，凌晨約1時30分，在位於佛山街商業中心某地舖“[押店鋪10)]”典當一隻卡地亞牌、錶身編號為XXXXXXXXXXXX的手錶，押得港幣八千圓(HKD$8,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員甲辛出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是其本人的中國護照作登記；
11. 於2011年4月20日，凌晨約2時08分，在位於高美士街XX號地下某舖“[押店(11)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX手錶，押得港幣一萬五千圓(HKD$15,000.00)，當時，第一被告向負責接待的押店職員甲壬出示一本編號為XXXXXXXXX、證件持有人名字是庚的中國護照作登記。
經甲癸(CARTIER品牌)店長乙甲鑑定後，證實上述卡地亞牌、錶身編號為XXXXXXXXXXXX的手錶是偽造的。
經[押店(2)]朝奉己鑑定後，證實上述萬國牌、錶身編號為XXXXXXX的手錶是偽造的。
經歐米茄專門店手錶維修師乙乙鑑定後，證實上述三隻OMEGA牌、錶身編號分別為XXXXXXXX、XXXXXXXX及XXXXXXXX的手錶均是偽造的。
經歐米茄專門店手錶維修師乙乙鑑定後，證實上述兩隻OMEGA牌、錶身編號分別為XXXXXXX及XXXXXXXX的手錶均是偽造的。
經歐米茄專門店手錶維修師乙乙鑑定後，證實上述OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶是偽造的。
經百達翡麗營業主任乙丙鑑定後，證實上述PATEK PHILIPPE牌、錶身編號為XXXXXXX的手錶是偽造的。
經甲癸(CARTIER品牌)店長乙甲鑑定後，證實上述卡地亞牌、錶身編號為XXXXXXXXXXXX的手錶是偽造的。
經歐米茄專門店手錶維修師乙乙鑑定後，證實上述OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶是偽造的。
經辨認人手續，丁認出第一被告便是於2010年7月8日到“[押店(1)]”典當手錶的人。
經辨認人手續，辛認出第一被告便是於2011年2月27日到“[押店(3)]”典當手錶的人。
經辨認人手續，甲戊認出第一被告便是於2011年3月22日到“[押店(8)]”典當手錶的人。
經辨認人手續，甲庚認出第一被告便是於2011年3月27日到“[押店(9)]”典當手錶的人。
經辨認人手續，甲壬認出第一被告便是於2011年4月20日到“[押店(11)]”典當手錶的人。
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於2011月3月19日至2011年4月20日期間，第二被告乙帶備從中國內地以低價購入的手錶獨自到以下押店典當，每次典當時，第二被告均以其本人所持編號XXXXXXXXX的中國往來港澳通行證作典當登記：
1º 於2011年3月19日，晚上約7時15分，在位於南灣大馬路XXX號某地舖“[押店(12)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX手錶，押得港幣一萬五千圓(HKD$15,000.00)，當時負責接待的押店職員是乙戊；
2º 於2011年3月27日，晚上約10時50分，在位於廣州街XX號某地舖“[押店鋪13)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX手錶，押得港幣一萬八千圓(HKD$18,000.00)，當時負責接待的押店職員是乙己；
3º 於2011年3月28日，凌晨約4時08分，在位於友誼大馬路X號地段XXXX地下某舖“[押店(14)]”典當一隻OMEGA牌、錶身編號為XXXXXXXX手錶，押得港幣一萬五千圓(HKD$15,000.00)，當時負責接待的押店職員是乙庚；
4º 於2011年4月20日，凌晨約5時09分，在位於高美士街XX號地下某舖“[押店(11)]”典當一隻卡地亞牌、錶身編號為XXXXXXXX手錶，押得港幣一萬五千圓(HKD$15,000.00)，當時負責接待的押店職員是甲壬。
經查核有關出入境記錄，證實第二被告乙到上述押店典當的時段均在本澳境內。
經歐米茄專門店手錶維修師乙乙鑑定後，證實上述三隻OMEGA牌、錶身編號分別為XXXXXXXX、XXXXXXXX及XXXXXXXX的手錶均是偽造的。
經甲癸(CARTIER品牌)店長乙甲鑑定後，證實上述卡地亞牌、錶身編號為XXXXXXXX的手錶是偽造的。
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於2011年1月1日，下午約5時16分，第一被告甲與第二被告乙一同進入位於[酒店(2)]內“[押店(15)]”，當時，第一被告從身上取出一隻PIAGET牌、錶身編號為XXXXXX銀色男裝手錶交予押店職員乙辛典當，並表示該手錶屬於第二被告所有，同時，訛稱認識東主乙壬，及要求與乙壬直接通電話，於是，乙辛在接通電話後，交予第一被告與乙壬直接對話。
一會兒後，乙壬致電乙辛，著乙辛將第一被告的手錶拿到旗下另一押店[押店(16)]，讓朝奉乙癸先作鑑定，於是，乙辛按指示將手錶交予押店另一職員丙甲帶到[押店(16)]，經乙癸作鑑定後，認為該手錶可典當港幣二萬五千圓(HKD$25,000.00)，乙辛回覆乙壬後，乙壬指示可向第一被告提出以港幣二萬五千圓(HKD$25,000.00)收取該手錶，然而，第一被告不接受，經再次與乙壬直接通話後，乙壬最終答應以港幣三萬圓(HKD$30,000.00)作為典當價，但當乙辛要求第一和第二被告出示證件作登記時，第一被告才想起經常到“[押店(15)]”以其本人證件刷卡套取現金，押店職員應該知道其真實身份資料，為免使用他人證件典當時會被職員發現，兩名被告以沒有攜帶證件為由，取回手錶後離開押店。
之後，第二被告乙帶同第一被告甲到娛樂場內找來一名男同鄉丙乙，第二被告要求丙乙協助典當手錶，並承諾將給予其港幣二千圓(HKD$2,000.00)作為報酬，得丙乙答應。
於同日(2011年1月1日)，下午約6時13分，丙乙跟隨第一被告甲和第二被告乙到“[押店(15)]”典當上述PIAGET牌、錶身編號為XXXXXX的手錶，押得港幣三萬圓(HKD$30,000.00)，當時，第一被告將丙乙交予他的、編號為XXXXXXXXX的中國往來港澳通行證交予乙辛作典當登記。
成功典當後，第一被告甲和丙乙將金錢及當票交予第二被告乙，第二被告隨即給予第一被告和丙乙分別港幣三千圓(HKD$3,000.00)及港幣二千圓(HKD$2,000.00)作為報酬。
經伯爵手錶專門店鑑定後，證實上述伯爵牌手錶是偽造的。
經辨認人手續，乙辛認出第一被告便是於2011年1月1日到“[押店(15)]”典當手錶的人。
經辨認相片手續，第一被告甲認出第二被告乙和丙乙是先後陪同他到“[押店(15)]”典當手錶的人。
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2011年6月下旬，第三被告丙致電約第一被告甲到澳門以相同方式到押店典當名錶，以賺取金錢，並向第一被告表示已為此購入一批手錶。
2011年7月2日，第一被告與第三被告一同經關閘邊境站進入澳門，第三被告並隨即租住[酒店(3)]一間房間。
2011年7月3日，丙丙與丙丁應朋友丙(第三被告)的邀請從中國內地乘飛機來澳，並入住上述房間，之後，第三被告、丙丙和丙丁結伴到各娛樂場賭博。
2011年7月5日，早上約7時20分，丙丙應第三被告的要求，在第一被告陪同下到位於城市日大馬路XXX號地下某舖“[押店(17)]”典當一隻IWC牌、錶身編號為XXXXXXX手錶，押得港幣一萬圓(HKD$10,000.00)，當時，第一被告將丙丙交予他的、編號為XXXXXXXXX的中國護照交予押店職員丙戊作典當登記。
經資深朝奉甲乙(“[押店(5)]”東主)鑑定後，證實上述IWC牌手錶是偽造的。
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2011年7月5日，下午約2時，第三被告丙致電通知第一被告甲其有急事，需要先返回中國內地，並向第一被告表示若成功典當早前交予第一被告的手錶，第三被告只會收回每隻港幣六千圓(HKD$6,000.00)的成本價，其餘款項將歸第一被告所有，若典當不成，第一被告將要歸還有關手錶，第一被告同意。
於同日(2011年7月5日)，下午約4時30分，第一被告甲在[酒店(4)]娛樂場內認識了正在賭博的丙己，當時，第一被告以輸掉身上所有現金及沒有攜帶身份證明文件為藉口，請求丙己替其到押店典當一隻手錶，並承諾成功典當後，將給予丙己澳門幣一千圓(MOP$1,000.00)作為報酬，得丙己答應。
於是，第一被告帶丙己到其曾經成功典當過手錶，位於氹仔嘉樂庇總督馬路地下某舖的“[押店(5)]”，要求典當一隻PATEK PHILIPPE牌手錶，但由於在場的押店職員丙庚及丙辛均不熟悉手錶的鑑定，於是，通知正在鄰舖聊天的東主甲乙到場鑑定。
當甲乙返回押店見到第一被告後，發現第一被告的容貌和身體特徵與曾到其押店典當一隻假冒OMEGA牌手錶的人很相似，再鑑定丙己要求典當的上述手錶後，發現該手錶同為膺品，於是，甲乙質問第一被告是否就是曾到其押店典當冒牌手錶的癸，當時，第一被告承認曾到“[押店(5)]”典當一隻OMEGA牌手錶，但表示手錶是其朋友所有的，同時亦不知道手錶是膺品，說罷，第一被告欲離開押店，丙己見狀，立即上前追截，並從押店門外的街道將第一被告強行拉回押店門前，當時，丙庚及甲乙亦上前協助丙己及報警求助。
經資深朝奉甲乙(“[押店(5)]”東主)鑑定後，證實上述PATEK PHILIPPE牌手錶是偽造的。
經辨認人手續，甲乙和丙庚均認出第一被告便是於2011年7月5日到“[押店(5)]”欲典當手錶的人。
經辨認人手續，丙己認出第一被告便是要求其協助典當手錶的人。
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之後，司法警察局偵查員在第一被告攜帶的手袋內格中發現以下物品：
－一張編號XXXXX，由“[押店(17)]”發出的當票；
－一隻錶面上印有PATEK PHILIPPE字樣的黑色錶面手錶；
－一隻錶面上印有VACHERON CONSTANTIN字樣的白色錶面手錶；
－一隻錶面上印有CARTIER字樣的白色錶面手錶；
－一張[酒店(3)]房卡。
經資深朝奉甲乙(“[押店(5)]”東主)鑑定後，證實上述三隻從第一被告身上搜獲的手錶均是偽造的。
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第一被告和第二被告為了自己不正當得利，以詭計使人在有關事實方面產生誤會及受騙，而令其財產有所損失，並以此為生活方式，意圖侵犯他人財產權。
另外，三名被告共同協議、共同努力及分工合作地為了自己不正當得利，以詭計使人在有關事實方面產生誤會及受騙，而令其財產有所損失，並以此為生活方式，意圖侵犯他人財產權，祇是其中一次第一被告和第三被告因非己意原因而不能達成目的，故屬犯罪未遂。
三名被告自由、自願及有意識地實施上述行為，且深知其被法律所不容及制裁。
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另外證明下列事實：
在審判聽證中，第一被告對被控告的重要事實作出坦白自認。
根據刑事紀錄證明，三名被告為初犯。
第一被告聲稱已退休，現正辦理退休手續，無家庭經濟負擔，其學歷程度為中專畢業。
第二、第三被告的個人、家庭、經濟狀況和受教育程度不詳。
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未獲證明之事實：
無其他對判決重要之事實尚待證明。
三、法律
1. 裁判的可上訴性
根據《刑事訴訟法典》第390條第1款f項的規定，按照本院的一貫見解，不審理與以未遂方式觸犯的《刑法典》第211條第4款b項、第22條及第67條第1款a項和b項所規定和處罰的加重詐騙罪以及與十項以既遂方式觸犯的8月2日第6/2004號法律第20條所規定和處罰的使用他人文件罪有關的問題，前者所對應的抽象刑幅的上限為6年8個月徒刑，後者為3年徒刑。
2. 要解決的問題
所提出的問題有兩個，第一個是，被告是像被上訴的合議庭裁判所認為的那樣實施了13項詐騙罪，還是像被告所主張的那樣僅僅實施了一項詐騙罪；第二個是有關具體量刑的問題。
3. 《刑法典》第211條第4款b項所規定和處罰的犯罪
上訴人認為，因觸犯《刑法典》第211條第4款b項所規定和處罰的罪行而予以判處的前提條件是要有行為人多次以相類似的手法實施同類犯罪的證明。既然沒有證明上訴人除了在本案中被裁定作出的犯罪以外還曾經實施了其它犯罪，那麼涉案的行為便不能既作為其中一項犯罪的構成要件，同時又構成該等犯罪的加重情節。
那麼好了，就本案所涉及的犯罪，本院曾經於2007年10月10日在第38/2007號上訴案的合議庭裁判中作過如下的闡述：
“但不得不承認的是，上述提到的罪行之概念可以透過如下之一系列事實的證據達致，從而使法院得出被告‘以詐騙為生活方式’的結論：所實施的詐騙罪行的數量，實施罪行的慣性，被告沒有以自僱或他僱形式從事任何活動。同時認為因上述概念包含單純之事實，以致這些事實可以被提出和證明，因為合議庭已認為證明被告以詐騙為生活方式。
如像等於說A先生之職業為詐騙犯，一如從來沒有對法院認定某一個人之職業為建築工人或商人提出疑問那樣。”
另外，於2011年10月26日在第40/2011號上訴案的合議庭裁判中，我們曾經指出，實施《刑法典》第211條第4款b項所規定的詐騙罪(以詐騙為生活方式)與行為人還從事另一項合法或非法、有償或無償的職業是不矛盾的。
另外，正如MAIA GONÇALVES1所說，要滿足“行為人以詐騙作為生活方式”這一要件，並不要求其在之前曾被判罪。
在本案中，合議庭認定被告在作出本案的罪行時，是以使用詭計蒙騙被害人作為其生活方式，目的是從被害人那裡取得其本無權取得的財產。
也就是說，並非是因為被告實施了本案中的13項犯罪才認定他是以詐騙作為生活方式的。
因此，不能說同一情節被考量了兩次，其中一次作為每一項犯罪的加重情節，而另一次則作為每一項犯罪的構成要素。
所提出的理由不成立。
4. 具體量刑
現正審理的13項犯罪所對應的刑幅是2至10年徒刑。
被告因每項犯罪被處以2(貳)年3(叁)個月徒刑。
數罪併罰，被告被判處6(陸)年6(陸)個月的單一徒刑。
就單項刑罰而言，幾乎所有的刑罰都接近刑幅的下限。
至於在將所有單項刑罰(包括不作為上訴標的的部分)進行併罰後所科處的刑罰，也並沒有違反《刑法典》第71條第2款的規定，因為根據該款，可科處的刑罰的最高限度為具體科處於各罪的刑罰的總和，而如果是徒刑，則不能超過30年；可科處的刑罰的最低限度則為具體科處於各罪的刑罰中最重者。這樣，可科處的刑罰的最低限度就是2年3個月，最高限度是30年。
此外，由於既不存在對法定限制規範或經驗法則的違反，而所確定的各項具體刑罰也沒有顯示出完全的不適度，因此，被上訴裁判並無可指責之處。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定不審理上訴人針對其被判以未遂方式觸犯《刑法典》第211條第4款b項、第22條及第67條第1款a項和b項所規定及處罰的加重盜竊罪以及以既遂方式觸犯十項第6/2004號法律第20條所規定及處罰的使用他人證件罪的部分所提起的上訴，至於其餘部分，裁定其上訴理由不成立。
訴訟費用由上訴人負擔，司法費訂為5個計算單位，指定辯護人的代理費訂為2,000.00(貮仟)澳門元。
2013年5月22日，於澳門。
法官：利馬（裁判書制作法官）－ 宋敏莉 － 岑浩輝
1 MAIA GONÇALVES著：《Código Penal Português， Anotado e Comentado》，第十七版，2005年，第758頁。
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第26/2013號案 第1頁