民事及勞動上訴裁判書
卷宗編號: 841/2012
日期: 2012年12月 06日
上訴人: A (原告)
澳門旅遊娛樂有限公司 (被告)
被上訴人: 同上
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一. 概述
原告A，詳細身份資料載於卷宗內，不服初級法院民事庭於2012年07月05日判處被告澳門旅遊娛樂有限公司須向其支付澳門幣$2,396.50元的判決，向本院提出上訴，理由詳載於卷宗第173至191頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被告就原告之上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第200至208背頁，在此視為完全轉錄。
同時，被告提出附帶上訴，理由詳載於卷宗第212至218頁，有關內容在此視為完全轉錄2。
原告沒有就被告之附帶上訴作出任何答覆。
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二. 事實
已審理查明之事實載於卷宗第140背頁至142背頁，有關內容在此視為完全轉錄3。
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三. 理由陳述
原告的上訴理由可綜合為:
1. 錯誤認定工人的工資為日薪而非月薪。
2. 錯誤不將 “小費” 計算入薪金內，從而錯誤計算周假、年假及強制性有薪假的補償。
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被告的附帶上訴理由為：
1. 錯誤適用年假的補償計算方式。
2. 錯誤計算遲延利息。
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原告之上訴：
1. 關於錯誤認定工人的工資為日薪而非月薪方面:
原審法院認為，原告是按其實際的工作日數收取薪金的，因此有關薪金為日薪而非月薪。
本院對此並不認同。
工人有固定的工作時間及需根據被告的安排輪更工作，以維持賭場24小時不間斷運作，不能隨意休息（需要得到被告的批准），且按月收取薪金，故其薪金是為月薪而非日薪。
就同一司法見解，可見於本院在多個同類卷宗的裁決，例如卷宗編號3/2009號及138/2011號。
2. 關於錯誤不將 “小費” 計算入薪金內從而錯誤計算周假、年假及強制性有薪假的補償方面:
關於工人的 “小費” 是否應計算在其薪金的問題，在尊重不同的見解下，本院的一貫立場(可見於本院在多個同類卷宗的裁決，特別是卷宗編號780/2007)是認為必須計算在內的，其核心理由在於客人所給予的 “小費” 並非工人可直接及自由支配的。相反，需交回給被告，再由其自行決定如何分配給工人。從中可見工人對有關“小費” 沒有任何話語權，只能服從被告的決定。另一方面，倘不將有關“小費” 計算在內，將對工人構成不公平，同時也違反第24/89/M號法令第25條第1款規定工作者有權收取合理工資的立法精神。
基於此，根據原告之請求，其平均日薪如下：
就補償計算方式方面，我們的立場如下：
a) 第101/84/M號法令生效期間：
(i) 周假和強制性有薪假日：
有見解認為，由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令樣規定工人在周假和強制性有薪假日工作有權獲得雙倍和三倍的工資補償，故工人在該些假期工作是沒有工資補償。
在尊重不同的見解下，我們對此並不認同。
第101/84/M號法令第28條第1款同樣規定對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
從上可見，工人在周假和強制性有薪假日不工作的情況下，也有權利得到有關工資。那麼在額外提供了工作的情況下，應該獲得額外的報酬，否則立法者制定的<不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除>的規則會變得沒有任何意義。
由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令那樣為周假定出雙倍的平常工資報酬，並且工人在強制性假日的工作也不符合該法令第21條第2款的規定，故在該法令生效期間有關假期應該以平常工資作為補償基數，即補償系數為X1。
(ii) 年假：
第101/84/M號法令第24條第2款明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資，因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數同樣為X1。
b) 第24/89/M號法令生效期間：
(i) 周假：
第24/89/M號法令第17條第6款規定工人在周假工作可獲得平常報酬的二倍工資，故補償系數為X2。
(ii) 強制性有薪假日：
第24/89/M號法令第20條第1款4規定工人在強制性有薪假工作可獲得平常報酬的三倍工資，故補償系數為X3。
有見解認為工人已取得了該等假日的平常工資，故只有權再收取相當兩倍平常工資的補償。
對此，在尊重不同的見解下，我們希望指出的是，第24/89/M號法令第26條第1款規定，對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
在此前提下，工人已收取的是他在強制性有薪假日不提供工作下也有權收取的原工資，而非在額外提供了工作的報酬。
(iii) 年假：
有見解認為，在第24/89/M號法令生效後，沒有阻止工人享用年假的事實下，年假的補償為平常報酬的二倍，理由在於類推適用周假的法定補償方式。
在尊重不同的見解下，我們認為並不能作出類推適用，因不存在任何法律漏洞。不論第101/84/M號法令第24條第2款或第24/89/M號法令第22條第2款均明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資。
因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數為X1。
倘是被阻止享受年假的，則可獲得三倍（X3）之補償 (第24/89/M號法令第24條)。
(iv) 額外之假期：
倘工人曾享用假期，但從已審理查明之事實中無法確定是什麼種類之假期的情況下，且證實了其從沒有享用了法定有薪假期，那就不應當作為法定有薪假期。相反，應視為額外之無薪假期，從而不需給予額外之補償或從法定有薪假補償中扣除。
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基於此，應修正原審法院與上述補償計算方式不符的決定，但當事人沒有就此提出異議的除外，因在當事人進行及推動原則下，即使不認同該些決定，我們也不能主動修正原審法院的決定。然而，倘所判處的超出原告的請求，則應予以修正。
在本個案中，應作出如下修正:
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被告之附帶上訴：
1. 關於錯誤適用年假的補償計算方式方面：
由於已於前述部份作出處理，故不再在此複述，並應判處有關上訴部份成立。
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2. 關於錯誤計算遲延利息方面：
遲延利息應根據《民法典》第794條第4款第一部份的規定，由作出結算之日開始計算。
那何時才是作出結算之日呢?
終審法院於2011年03月02日在卷宗編號第69/2010作出統一司法見解，認為“因不法事實産生的財産或非財産的金錢損害之賠償，根據《民法典》第560條第5款、第794條第4款及第795條第1款和第2款規定，自作出確定相關金額的司法判決之日起計算相關遲延利息，不論該司法判決為一審或上訴法院的判決或是清算債務之執行之訴中的決定。”
按照上述的統一司法見解，若原審法院作出的結算被確認，由原審法院作出判決之日起計算遲延利息；被改變的，則由裁判生效日開始計算。
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四. 決定
綜上所述，決定如下：
1. 判處原告之上訴部份成立，並廢止原審判決和本裁判不符的部份，同時改判處被告須向原告支付澳門幣$132,294.84元，作為原告沒有享用周假、強制性有薪假期及年假的補償。
2. 判處被告的附帶上訴部份成立。
3. 遲延利息按照終審法院於2011年03月02日在卷宗編號第69/2010作出的統一司法見解計算。
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兩審之訴訟費用按勝負比例由原被告承擔。
作出適當之通知。
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2012年12月06日
何偉寧
簡德道
賴健雄(Com declaração de voto que se junta)
Processo nº 841/2012
Declaração de voto
Subscrevo o Acórdão antecedente à excepção da parte que diz respeito à existência dos direitos do trabalhador à compensação e aos factores de multiplicação para efeitos de cálculos de indemnização pelo trabalho prestado nos descansos semanais e anuais e nos feriados obrigatórios, em tudo quanto difere do afirmado, concluído e decidido, nomeadamente, nos Acórdãos por mim relatados e tirados em 27MAIO2010, 03JUN2010 e 27MAIO2010, nos processos nºs 429/2009, 466/2009 e 410/2009, respectivamente.
RAEM, 06DEZ2012
O juiz adjunto
Lai Kin Hong
1 原告的上訴結論如下:
A. Com interesse para a caracterização da parte variável da remuneração como salário do A. ficaram provados os factos indicados nas alíneas A) a C) dos Factos Assentes e nas respostas aos quesitos 5.°, 6.°, 19.° e 20.° da Base Instrutória.
B. A quase totalidade da remuneração do A. era paga pela Ré a título de rendimento variável (cfr. na resposta ao quesito 19.° da Base Instrutória), o qual integra o salário.
C. Ao contrário do que sucede noutros ordenamentos jurídicos, o legislador de Macau recortou o conceito técnico jurídico de salário nos artigos 7.°, b), 25.°, n.º 1 e 2 e 27.°, n.º 2 do RJRL.
D. É o salário tal como se encontra definido nos artigos 7.°, b), 25.°, n.º 1 e 2 e 27.°, n.º 2 do RJRL que serve de base ao cálculo de inúmeros direitos dos trabalhadores, designadamente do acréscimo salarial devido pelo trabalho prestado nos períodos de descanso obrigatório.
E. A interpretação destas normas não deverá conduzir a um resultado que derrogue, por completo, a sua finalidade, a qual consiste em fixar, de forma imperativa, a base de cálculo dos direitos dos trabalhadores.
F. A doutrina invocada na douta sentença recorrida não serve de referência no caso "sub judice" por ter subjacente diplomas (inexistentes em Macau) que estabelecem o salário mínimo, e definem as regras de distribuição pelos empregados das salas de jogos tradicionais dos casinos das gorjetas recebidas dos clientes.
G. Em Portugal quem paga as gorjetas aos trabalhadores dos casinos que a elas têm direito não é a própria Concessionária, que nunca tem a disponibilidade do valor percebido a título de gorjetas, mas as Comissões de distribuição das gratificações (CDG), as quais, sendo distintas e autónomas da empresa concessionária são moldadas como entidades equiparáveis a pessoas colectivas, sujeitas a registo, com sede em cada um dos casinos.
H. Ao contrário, em Macau, quem paga aos trabalhadores a quota-parte a que eles têm direito sobre o valor das gorjetas é a própria concessionária que o faz seu, e não a comissão responsável pela sua recolha e contabilização.
I. O primitivo carácter de liberalidade das gorjetas diluiu-se no momento e na medida em que as gorjetas dadas pelos clientes não revertiam directamente para os trabalhadores mas, ao invés, eram reunidas, contabilizadas e distribuídas pela Ré, segundo um critério por ela fixado (distribuição essa, sublinhe-se, que, como ficou provado, era feita por todos os trabalhadores da Ré e não apenas por aqueles que contactavam com os clientes - alíneas A) a C) dos Factos Assentes e nas respostas aos quesitos 5.°, 6.°, 19.° e 20.° da Base Instrutória.
J. No caso dos autos, as gorjetas que se discutem não pertencem aos trabalhadores a quem são entregues pelos clientes dos casinos (nas alíneas A) a C) dos Factos Assentes e nas respostas aos quesitos 5.°, 6.°, 19.° e 20.° da Base Instrutória).
K. Estas gorjetas pertencem à Ré que com elas faz o que entende, nomeadamente o especificado alíneas A) a C) dos Factos Assentes e nas respostas aos quesitos 5.°,6.° e 19.° da Base Instrutória.
L. A Ré tinha o dever jurídico de pagar ao A. quer a parte fixa, quer a parte variável da remuneração do trabalho (na alínea A) e B) dos Factos Assentes e na resposta ao quesito 19.° da Base Instrutória.).
M. O pagamento da parte variável da retribuição do A. - que corresponde à quase totalidade da contrapartida do seu trabalho - traduziu-se numa prestação regular, periódica, não arbitrária e que sempre concorreu durante todo o período da relação laboral para o orçamento pessoal e familiar do trabalhador.
N. Tais gratificações sendo de montante superior à remuneração-base são tidas como parte integrante da retribuição, dada a sua regularidade e o seu carácter de permanência, independentemente de quem as atribua.
O. Assim, nos termos do disposto nos artigos 7.°, b) e 25.°, n.º 1 e 2 do RJRL, a parte variável da retribuição do A. deverá considerar-se como salário para efeitos do cômputo da indemnização pelo trabalho prestado nos períodos de dispensa e descanso obrigatório.
P. As gorjetas dos trabalhadores dos Casinos e, em especial as auferidas pelo A. durante todo o período da sua relação laboral com a Ré, em ultima ratio devem servistas como «rendimentos do trabalho», porquanto devidos em função, por causa e por ocasião da prestação de trabalho, ainda que não necessariamente como correspectivo dessa mesma prestação de trabalho, mas que o passam a ser a partir do momento em que pela prática habitual, montantes e forma de distribuição, com eles o trabalhador passa a contar, sendo que sem essa componente o trabalhador não .se sujeitaria a trabalhar com um salário que, na sua base, é um salário insuficiente para prover às necessidades básicas resultantes do próprio trabalho.
Q. Acaso se entenda que o salário do A. não era composto por duas partes: uma fixa e uma variável, então o mesmo será manifestamente injusto - porque intoleravelmente reduzido ou diminuto - e, em caso algum, preenche ou respeita os condicionalismos mínimos fixados no Regime Jurídico das Relações Laborais da RAEM, designadamente nos artigos 7.°, b), 25.°, n.º 1 e 2 e 27.°, n.º 2 desse diploma.
R. De tudo quanto se expôs resulta que, a douta Sentença do Tribunal de Primeira Instância, na parte em que não aceita que a quantia variável auferida pelo A. durante toda a relação de trabalho com a Ré seja considerada como sendo parte variável do salário do A., terá feito uma interpretação incorrecta do disposto nos artigos 5.°; 7.°, n.º 1, al. b); 25.°; 26.° e n.º do art. 27.° todos do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
S. Os trabalhadores dos casinos não são remunerados em função do resultado ou do período de trabalho, nem são eles que fixam o seu período e horário de trabalho, sendo-lhes vedado trabalhar quando e quanto lhes convém, conforme resulta também das alíneas D), E) e F) dos Factos Assentes.
T. O salário diário destina-se a remunerar os trabalhadores nas situações em que não é fácil, nem viável, prever, com rigor, o termo do trabalho a realizar, como sucede, e.g., nas actividades sazonais, irregulares, ocasionais e/ou excepcionais, bem como na execução de trabalho determinado, precisamente definido e não duradouro, ou na execução de uma obra, projecto ou outra actividade definida e temporária.
U. O salário diário é, pois, próprio dos contratos de trabalho onde a prestação do trabalho não assume carácter duradouro, o que não sucede com o desempenho da actividade de trabalhador de casino, que consiste num trabalho continuado e duradouro, a que, automaticamente, corresponde o estatuto de trabalhador permanente no termo do primeiro ano de trabalho consecutivo.
V. O entendimento de que a remuneração do A. em particular, consiste num salário diário, não ficou provado por se tratar de matéria de direito, nem se coaduna com o tipo de funções da Autora, nem com as condições de trabalho, nem com estatuto de trabalhador permanente definido no artigo 2.°, f) do RJRL), o qual pressupõe o exercício de uma determinada função dentro da empresa, de forma continuada e duradoura no tempo.
W. Nesta parte, a douta sentença deve ser alterada com as legais consequências, designadamente no que respeita à configuração e base de cálculo do salário e ao cômputo da indemnização pelo trabalho prestados nos períodos de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios.
X. Por conseguinte, a decisão relativa ao montante da compensação por descanso semanal deverá ser revogada por interpretação incorrecta do disposto nos art.º 7.°, n.º 1, al. b); 17.°, n.º 6, a), 25.°, n.º 2; e 27.°, n.º 2, todos do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, fixando-se esse valor em MOP114,555.95, por aplicação da fórmula (salário médio diário X 2).
Y. Subsidiariamente, a decisão do tribunal recorrido no sentido de imputar nos períodos de descanso semanal remunerado 10 dias (de não comparênciaautorizada ao trabalho, com perda de remuneração) indicados na resposta ao quesito 13.º da Base Instrutória, violou o disposto no artigo 17.º, n.º 1 do do RJRL, pelo que deve ser revogada.
Z. Caso se entenda ser, porém, de imputar nos períodos de descanso semanal remunerado os dias de não comparência autorizada ao trabalho, com perda de remuneração, como esses dias de "descanso" deviam ter sido remunerados e não foram, sempre caberia ao Autor receber a remuneração relativa a esses dias no valor de MOP4,122.80, devendo, neste cenário, o montante da indemnização pelo trabalho prestado durante o períodos de descanso semanal obrigatório ser fixado em MOP110,433.15 (MOP114,555.95 - MOP4,122.80).
AA. O montante da compensação por descanso anual deverá, pois, ser fixado em MOP$20,569.08.
BB. A decisão relativa à fórmula (salário médio diário X 2) de cálculo do montante da compensação por feriados obrigatórios remunerados deverá ser revogada por violação do disposto no art.º 20.°, n.º 1 do RJRL, fixando-se esse valor em MOP$20,231.58, por aplicação da fórmula (salário médio diário X 3).
CC. O total da indemnização devida à Autora pelo trabalho prestado nos períodos remunerados de suspensão obrigatória da prestação de trabalho cifra-se, portanto, em MOP155,356.61 (MOP114,555.95 + MOP$20,569.08 + MOP$20,231.58).
DD. Subsidiariamente, o total da indemnização devida à Autora pelo trabalho prestado nos períodos remunerados de suspensão obrigatória da prestação de trabalho cifra-se, portanto, em MOP151,233.81 (MOP110,433.15 + MOP$20,569.08+ MOP$20,231.58).
2 被告的附帶上訴結論如下:
1. Sem prejuízo de melhor entendimento e Juízo, deve improceder o recurso principal já interposto pelo Autor e aqui Recorrido Subordinado, mantendo-se a douta Sentença recorrida, ainda que esta não tenha aplicado a devida fórmula ao cálculo da compensação por trabalho prestado em dias de descanso anual e condenado no pagamento dos juros moratórios em desacordo com o decidido no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 69/2010, proferido pelo TUI em 02.03.2011;
2. Quanto à primeira matéria, a aqui Recorrente Subordinada considera que há erro manifesto na apreciação da prova, nos termos do n.º 1 do artigo 599.° do Código de Processo Civil;
3. O trabalho prestado nos dias de descanso anual era remunerado à razão do triplo do salário de um dia de trabalho efectivo, apenas nos casos de impedimento, pelo empregador, do gozo de dias de descanso do trabalhador, o que não é o caso por não resultar de qualquer facto constante da matéria dada como provada;
4. Nestes termos, não existem factos que possam servir de fundamento para se concluir que o Autor não gozou de dias de descanso anual porque a Ré o impediu;
5. Era ao Autor que se impunha a alegação, por um lado, e a prova, pelo outro, de que não gozou de dias de descanso anual porque a Ré o impediu, porquanto trata-se de factos constitutivos do direito que deveria ter invocado e peticionado, nos termos do n.º 1 do artigo 335.º do Código Civil;
6. Porque o Autor não alegou nem provou o impedimento por parte da Ré, entende a aqui Recorrente Subordinada que, nesta parte da decisão, há erro manifesto na apreciação da prova, assim como na subsunção da matéria de facto provada à solução de direito encontrada;
7. Tal matéria nunca foi abordada nos presentes autos em primeira instância e até se pode ter dado o caso de o não gozo de dias de descanso ter ocorrido a pedido do próprio trabalhador; não sabemos, não é matéria assente nem foi quesitada;
8. E na falta de norma expressa para compensar o trabalhador pelo não gozo de dias de descanso anual sem impedimento por parte da entidade patronal, entende a Recorrente subordinada que nada mais tem a pagar que não a remuneração já recebida pelo Autor, ou seja, um dia de salário, pelo que deve, o que se requer, ser a douta Sentença revo gada no que a esta parte diz respeito;
Ainda concluindo,
9. Deveria o Tribunal a quo ter condenado a ora Recorrente Subordinada no pagamento de juros de mora ao ora Recorrido Subordinado nos termos estabelecidos no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 69/2010, ou seja, a sua contagem dever-se-á iniciar apenas aquando da liquidação definitiva das eventuais quantias a indemnizar, o que não acontece neste momento, em virtude de não existir ainda trânsito em julgado e consequente liquidação definitiva, no âmbito das diversas matérias em discussão e objecto de recursos.
10. Assim, atento o exposto, deve a Sentença recorrida ser revogada, por conter decisão contrária à jurisprudência obrigatória estabelecida no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 69/2010, proferido pelo TUI em 02.03.2011, substituindo-se por decisão que contemple a condenação da ora Recorrente Subordinada no pagamento dos juros legais calculados pela forma decidida e uniformizada pelo TUI.
3 已審理查明事實如下:
a) As gorjetas eram distribuídas por todos os trabalhadores da R. e não apenas pelos que tinham contacto directo com os clientes nas salas de jogo.
b) Entre os anos de 1989 e 1994 o A. recebeu ao serviço da Ré os seguintes rendimentos anuais:
1989 – MOP$ 52.135,00
1990 – MOP$ 95.145,00
1991 – MOP$ 114.709,00
1992 – MOP$ 133.339,00
1993 – MOP$ 147.606,00
1994 – MOP$ 100.597,00
c) Sobre os valores referidos supra foi liquidado e pago imposto profissional, tudo conforme consta no documento de fls. 14 o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
d) O A. prestou serviços em turnos, conforme os horários fixados pela entidade patronal.
e) A ordem e o horário dos turnos são os seguintes:
- 1º e 6º turnos: das 7 às 11 horas e das 3 às 7 horas.
- 3º e 5º turnos: das 15 às 19 horas e das 23 às 3 horas;
- 2º e 4º turnos: das 11 às 15 horas e das 19 às 23 horas.
f) O A. podia pedir à R. o gozo de dias de descanso nos quais não auferia qualquer remuneração.
g) Os trabalhadores recebiam quantitativos diferentes consoante a categoria, tempo de serviço e departamento onde trabalhavam, fixados previamente pela entidade patronal.
h) As gorjetas sempre integraram o orçamento normal do A..
i) O A. sempre teve a expectativa do recebimento das gorjetas com continuidade periódica.
j) O A. nunca gozou de descansos semanais.
k) Sem que, por isso, a R. lhe tenha pago qualquer compensação salarial ou disponibilizado outro dia de descanso por cada dia em que prestou serviço.
l) O A. trabalhou para a R. nos feriados obrigatórios de 1 de Maio e 1 de Outubro do ano 1989, de 1 de Janeiro, 3 dias do Ano Novo Chinês, 1 de Maio e 1 de Outubro dos anos de 1990, 1991, 1992, 1993, bem como 1 de Janeiro, 3 dias do Ano Novo Chinês e 1 de Maio do ano 1994.
m) Sem que a R. lhe tenha pago qualquer compensação salarial.
n) O A. nunca gozou os descansos anuais.
o) Sem que a R. lhe tenha pago qualquer compensação salarial.
p) Nos termos referidos na alínea f) o A. gozou 10 dias de descanso no ano 1994.
q) No momento em que contratou o A. a R. disse-lhe que não poderia gozar descanso semanal, feriados obrigatórios nem descanso anual.
r) O A. trabalhou para a Ré entre 01.02.1989 e 01.09.1994 como empregado de casino.
s) Como contrapartida da actividade que exercia na R., o A. auferiu MOP$4.10/dia, desde o início da relação laboral até 30 de Junho de 1989, e HKD$10,00/dia, desde de 1 de Julho de 1989 até à data da cessação da relação laboral, e outra variável resultante das gorjetas entregues pelos clientes da R..
4 在中文的法律文本上沒有像葡文文本上有三倍報酬的表述。考慮到原始立法語言為葡文，故以葡文文本為準。
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