編號：第696/2012號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2013年3月7日
主要法律問題：
- 加重盜竊罪的法律定性
- 量刑過重
摘 要
1. 保障在使用公共交通工具時的一切財物安全，必然會包括使用者個人攜帶在身上之物品，缺乏這個條件，罪狀內容即時變得空洞及缺乏邏輯性。
故此，各受害人身上管有的動產亦屬於《刑法典》第198條第1款b)所規定的由乘客攜帶的動產的範圍。
2. 經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，上訴人以直接正犯及既遂行為觸犯六項澳門《刑法典》第197條及第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，每項被判處九個月徒刑，六罪競合，合共被判處三年三個月實際徒刑，上述量刑符合犯罪的一般及特別預防最基本的要求。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第696/2012號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2013年3月7日
一、 案情敘述
上訴人A在初級法院刑事法庭第CR1-12-0029-PCC號卷宗內被裁定：
– 以共同正犯及既遂行為觸犯三項《刑法典》第197條及第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，被判處罪名不成立；
– 以共同正犯及既遂行為觸犯六項《刑法典》第197條及第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，改判為直接正犯及既遂行為觸犯《刑法典》第197條及第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，被判處每項九個月徒刑；
– 六罪並罰，合共被判處三年三個月實際徒刑；
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
一、控罪事實不構成加重盜竊罪的要件，引致審判的適用法律錯誤
1. 首先，上訴人必須要指出，所謂控罪事實不構成加重盜竊罪的要件，引致審判的適用法律錯誤是，
2. 根據《刑法典》第197條第1款規定：“存有將他人之動產據為己有或轉歸另一人所有之不正當意圖，而取去此動產者，處最高3年徒刑或科罰金”
3. 根據《刑法典》第198條第1款及其b)項規定：“盜竊他人之動產者， 如該動產係由交通工具運送，或係置於用以寄存物件之地方，又或由使用集體運輸工具之乘客攜帶，即使該動產在車站或碼頭被取去者，行為人處最高年徒刑，或科最高600日罰金”。
4. 從已證事實，只能證實嫌犯是在有意識，自由及故意之情況下以正犯及既遂形式實施了6項《刑法典》第197條第1款規定及處罰之盜竊罪之犯罪行為且完全符合由上述法規規定的罪狀中所有主觀及客觀上均可予以歸責之要件。
5. 事實上，根據里斯本中級法院88/12/14BMJ第382號第520頁的裁決，在此以比較法之前提在此轉錄：《關於盜竊罪罪狀，倘被盜竊物是從使用集體運輸工具之乘客的錢包中取走，則不構成1982年《刑法典》第297條第1款g)項所指的加重情節》。
6. 同樣基於上述的觀點，上訴人在巴士上偷取受害人的電話，並不構成澳門刑法典第198條第1款b)項的加重情節，應改判6項《刑法典》第197條第1款規定及處罰之盜竊罪。
二、量刑過重
7. 就原審法院合議庭在確定刑罰份量方面，除給予應有之尊重外，上訴人認為被判處三年三個月實質徒刑，原審法院合議庭在確定刑罰份量方面是偏高(重)的。
8. 根據中級法之合議庭裁決(參閱中級法院合議庭裁決638/2010及 856/2010)，其認為在《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準中指出：
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。為此，賦予審判者刑罰之確定之自由並不是隨心所欲的，而是受到法律約束之司法活動，對法律的真正適用。
9. 為此，在澳門刑法典第65條第1款之規定，原審法院合議庭在量刑時，為預防犯罪之要求，故亦需考慮上訴人能重返社會的要件。
10. 故此審判者在量刑時，須根據澳門刑法典第40條之規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。除此之外，還須根據澳門刑法典第65條之規定。
11. 這樣，有需要列舉一些事實以協助上訴法院了解上訴人的人格。
在本上訴案，上訴人因觸犯六項加重盜竊罪，所有受害人在案中並沒有任何損失；
上訴人承認部份被指控之事實，而應被認定為承認被判罪之事實，因有部份是其沒有參與的，故沒有承認。
上訴人在庭審聲明原意用扣押的現金賠償予受害人，假若受害人需要賠償的話。
上訴人是初犯。
上訴人有固定的職業及為家庭經濟支柱。
12. 無論在一般預防及特別預防方面，法院在確定刑罰之份量時，須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，對上訴人作出輕判的處罰。故應對上訴人重新量刑，並處以較輕之刑罰，應判處其二年之徒刑更為合適。
請求
綜上所述，並依賴法官 閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，繼而：
1. 宣告原審法院的判決適用法律錯誤，改判六項普通盜竊罪；或
2. 重新對科處上訴人的刑期作出量刑。
並請求尊敬的中級法院法官 閣下一如既往地作出公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 《刑法典》第198條第1款及其b)項已非常明確列出加重盜竊的其中一種法定情況，即被盜竊之動產是“由使用集體運輸工具之乘客攜帶”。
2. 本案中，毫無疑問，上訴人所實施的盜竊行為所涉及之物正正就是“由使用集體運輸工具之乘客攜帶”之動產─即案中的證物─6個手提電話。
3. 至於上訴人提出的里斯本中級法院88/12/14 BMJ第382號第520頁的裁決，恐怕只是上訴人一孔之見，以偏概全。上訴人提出的觀點即使在葡萄牙司法界，也只屬少數意見，並非主流。
4. 葡萄牙最高法院第3/2010號合議庭判決中列舉了從1987年至2008年期間葡萄牙多個法院對同一法律問題的判決結果，大部份的上訴法院判決均認為“由使用集體運輸工具之乘客攜帶之動產”包括了由乘客所持有的物品，只有少數的法院持相反意見。
5. 結合本澳現行《刑法典》的相關規定及上訴人提出的涉及本案情況的葡萄牙相關司法見解，本院認為，上訴人提出的理據完全不成立，原審法院合議庭對加重盜竊罪之認定並無適用法律錯誤的瑕疵。
6. 考慮到發生在公共交通工具上的盜竊犯罪在本澳十分普遍，而上訴人以遊客身份來澳實施犯罪活動，其行為對本澳的社會秩序和社會安寧造成十分嚴重的負面影響。
7. 根據澳門《刑法典》第198條第1款之規定，原審法院對上訴人所觸犯之6項加重盜竊罪，判處每項9個月判刑，僅為加重盜竊罪抽象刑幅的8/59。
8. 考慮到上訴人所實施犯罪數目之多、所涉及的被害人財產損失之大，以及其每次犯罪時的罪過程度和行為的不法性程度、再加上預防犯罪等各種因素，根據《刑法典》第65條規定的量刑準則，上訴人因實施每一犯罪的獨立量刑及多罪並罰的單一量刑3年3個月徒刑未有過重之虞。
9. 事實上，原審法院在量刑時已經全面衡量了相關的因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據(見卷宗第472頁背頁)。
10. 原審法官之判決符合法律規定之選刑及量刑標準，並不違反《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定，應予維持。
綜上所述，本院認為被上訴之判決在適用法律方面沒有錯誤，量刑也屬適當，上訴人所提出的上訴理由不能成立，應予以駁回。
鑑於以上理由，懇請尊敬的中級法院法官 閣下維持被上訴判決，一如既往，主持公正！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由完全不成立，上訴應予駁回並維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 上訴人、B（第二嫌犯）及C（第三嫌犯）均為中國居民，互相認識，相約到澳門進行巴士盜竊活動。2011年9月8日，B（第二嫌犯）經關閘邊檢站進入澳門（詳見卷宗第12頁），2011年9月10日，上訴人及C（第三嫌犯）經關閘邊檢站進入澳門（詳見卷宗第9及15頁）。三名嫌犯會合後各自購買了一張“澳門通”巴士卡，編號分別為： 3XXXXX9（屬上訴人）； 3XXXXX3（屬B）；1XXXXX5（屬C）。三名嫌犯不斷在澳門及氹仔各區乘搭公共巴士，伺機在巴士上偷取乘客的手機。
2. 2011年9月10日上午約8時20分，D（被害人）於氹仔孫逸仙博士大馬路近XX超級市場的巴士站乘搭一輛XX號巴士前往水坑尾，途中，上訴人打開D的手袋，取去D手袋內的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX5，價值澳門幣6,000圓）。
3. 同日中午約12時，E（被害人）於提督馬路近XX的巴士站乘搭一輛XX號巴士前往巴波沙大馬路，途中，第三嫌犯打開E的手提包，取去一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為3XXXXX7，價值澳門幣4,000圓）及現金澳門幣370圓。
4. 同日中午約12時，F（被害人）於沙梨頭海邊馬路的巴士站乘搭一輛XX號巴士前往財神酒店，途中，上訴人打開F的手袋，取去F手袋內的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX3，價值澳門幣4,000圓）。
5. 同日下午約2時，G（被害人）於黑沙海灘乘搭一輛XX號巴士前往澳門高士德馬路，登車後，G（被害人）坐在巴士上，曾使用過其流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX4，價值澳門幣7,375圓），之後將之放在背包內並拉上拉鏈。其後，G讓座給其他乘客，自己站在巴士上。其時，上訴人拉開G的背包的拉鏈，取去放在背包內的流動電話。
6. 同日下午約3時45分，H（被害人）於羅理基博士大馬路乘搭一輛XX號巴士，途中，上訴人打開H的手袋，取去放在手袋內的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為3XXXXX5，價值澳門幣2,500圓）。
7. 同日晚上約7時25分，I（被害人）於關閘廣場乘搭一輛XX號巴士，登車後，由於坐位已滿，I（被害人）站在巴士上。途中，第二嫌犯取去I放在右邊褲袋內的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX2，價值澳門幣5,100圓）。
8. 同日晚上約9時，J（被害人）在關閘附近之XX巴士站乘搭一輛XX號A巴士前往旅遊塔，途中，第二嫌犯打開J的手袋，取走一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX1，價值澳門幣1,800圓）。
9. 2011年9月（日期及時間不詳），K（被害人）在水坑尾XX快餐店之巴士站乘巴士到高士德馬路之XX快餐店，途中，上訴人從K的右褲袋內取去一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為3XXXXX8，價值澳門幣4,000圓）。
10. 2011年9月（日期及時間不詳），L（被害人）在新馬路乘搭一輛3號巴士前往理工學院，途中，上訴人從L的右褲袋內取去一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為AXXXXX8，價值澳門幣2,000圓）。
11. 2011年9月12日晚上約7時30分，治安警員江展能、盧志敏及張宗達在南灣大馬路近時代商業中心之巴士站執勤期間，發現三名嫌犯長時間停留在巴士站，不時打量等候乘搭巴士的人士，三名警員於是監視三名嫌犯。不久，三名嫌犯乘搭一輛XX號巴士，於水坑尾站下車，其後數次轉乘其他路線的巴士。在巴士上，三名嫌犯不時打量乘客的財物，其後，三名嫌犯在河邊新街下車，並乘搭一輛計程車在雅廉訪大馬路新金門賓館門口下車。
12. 其時，三名警員上前截查三名嫌犯，在上訴人身上搜獲九部流動電話，其中包括屬於D（被害人）的流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX5）、屬於G（被害人）的流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX4）、屬於H（被害人）的流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為3XXXXX5）、屬於F（被害人）的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX3）、屬於L（被害人）的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為AXXXXX8）及屬於K（被害人）的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為3XXXXX8）；在B（第二嫌犯）身上搜獲三部流動電話，其中包括屬於I（被害人）的流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX2）及屬於J的一部流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為0XXXXX1）；在C（第三嫌犯）身上搜獲兩部流動電話，包括屬於E（被害人）的流動電話（牌子為XX，型號為XX，機身編號為3XXXXX7）。
13. 此外，在三名嫌犯身上搜獲三張“澳門通”巴士卡，編號分別為： 3XXXXX9（屬上訴人）； 3XXXXX3（屬B）；1XXXXX5（屬C）。根據“澳門通”提供的使用記錄，三名嫌犯於2011年9月10日及11日有共同乘搭多條巴士路線的記錄，乘搭次數非常頻密，有別於一般旅客，且有關記錄的日期及時間與部份被害人在巴士上失去手機的時間相符。
14. 三名嫌犯在自由、自願及有意識之情況下，故意作出上述行為，三名嫌犯在巴士上尋找目標及盜取乘客的手機。三名嫌犯的行為分別令九名被害人分別遭受財產損失。
15. 三名嫌犯清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
另外，亦證明下列事實：
16. 上訴人入獄前為茶館東主，月薪約人民幣4,000至5,000圓。
17. 上訴人已婚，需供養父母及兩名子女。
18. 上訴人承認部份被指控之事實，為初犯。
19. 被害人D、F、G、H、I及L均聲稱沒有任何損失，因已取回被盜竊之手提電話。
20. 被害人E聲稱不需要賠償金。
21. 被害人J及K均聲稱希望取回被盜竊之手提電話。
未被證實之事實：
1. 載於控訴書其餘與已證事實不符之重要之事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 加重盜竊罪的法律定性
- 量刑過重
1. 上訴人並未對原審法院就事實的認定提出異議，只針對有關事實的法律定性提出上訴，並認為上訴人在巴士上偷取受害人的電話，由於受害人將電話保管在身上，所以並不屬於澳門《刑法典》第198條第1款b)項的加重情節，應改判上訴人觸犯6項《刑法典》第197條第1款規定及處罰的普通盜竊罪。
根據《刑法典》第198條第1款b)項規定：“一、如屬下列情況，盜竊他人之動產者，處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金：……b)該動產係由交通工具運送，或係置於用以寄存物件之地方，又或由使用集體運輸工具之乘客攜帶，即使該動產係在車站或碼頭被取去者；”
本上訴中需要解決的是在案中受害人(巴士乘客)放於手袋，手提包，背包或褲袋內的電話是否屬於上述條文所規定的由集體運輸工具之乘客攜帶的範圍。
在比較法方面，上訴人援引了葡萄牙里斯本中級法院88/12/14BMJ第382號第520頁的裁決，判決倘被盜竊物是從使用集體運輸工具之乘客的錢包中取走，不構成有關加重情節，並認為上訴人所實施的犯罪行為只構成一普通盜竊行為。
然而，正如助理檢察長在其意見書中提出：“上訴人提出的主張在葡萄牙也被棄用，而在葡萄牙最高法院於2010年2月4日所作出的統一司法見解卷宗內，已明確地不採納與上訴人相同的主張。相反，清楚地說明，在加重盜竊罪中規定的“由使用集體運輸工具之乘客攜帶”之動產包括由乘客所持有的物品，不論其是否為行李之組成部分。”1
現分析本澳的條文，本院完全同意助理檢察長在其意見書中精闢的見解：
“再深入一步考慮，我們認為在澳門《刑法典》第198條第1款b)項中關於“由集體運輸工具之乘客攜帶之動產”的表述亦同樣地應該覆蓋那些由乘客親身攜帶，包括在衣服中及手中持有等的一切物件。
不難發現，有關罪狀明顯由三種不同情況組成：首先有該動產由交通工具運送，或是置於用以寄存物件之地方；其次是由使用集體運輸工具之乘客攜帶；而最後是把適用範圍延伸至車站或碼頭。
其實，明顯可以看到，上訴人所主張的意思是只有當動產與其佔有者或物權者完全分離，並純粹屬於使用公共交通工具以作運輸時，方能符合罪狀之規定。
如果真是這樣，可以說該條文的第二部分根本毫無存在價值，因為“由使用集體運輸工具之乘客攜帶”所表達的意思，已完全透過條文的前半段得以覆蓋。
事實上，我們看不到任何合理理由對“由使用集體運輸工具之乘客攜帶”作出像上訴人主張般的狹義解釋，因為攜帶之意義絕不限制於攜帶者身上以外之物。相反，一切包括由攜帶者直接保管在身上，或一切交由公共交通工具存放代管之物，都有著同一共通性，就是都仍然屬於攜帶者在使用公共交通工具時所管有的範圍內，對該物都仍有效行使佔有權。
再者，一切屬於由攜帶者個人身上管有的動產，更能貼近及反映“攜帶”這行為的真意。
即管從罪狀所希望保護的法益考慮，我們亦不能預設雙重標準，認定只有當動產由交通工具運送或是置於用以寄存物件之地方時，才能對法益存在加重的侵害。
其實，保障在使用公共交通工具時的一切財物安全，必然會包括使用者個人攜帶在身上之物品，缺乏這個條件，罪狀內容即時變得空洞及缺乏邏輯性。”
故此，各受害人身上管有的動產亦屬於《刑法典》第198條第1款b)所規定的由乘客攜帶的動產的範圍，而上訴人提出的上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人認為被判處6項加重盜竊罪每項九個月徒刑，六罪競合合共被判處三年三個月實質徒刑的量刑，原審法院合議庭在確定刑罰份量方面是偏高偏重。
《刑法典》第40條規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過的程度。即是在法定刑幅內，須以行為人之罪過確定具體量刑的上限，而下限則須考慮保護法益及公眾期望的要求。
量刑須根據《刑法典》第65條之規定。具體刑罰之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、犯罪的目的或動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯了六項《刑法典》第198條第1條b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，每項可被判處一個月至五年徒刑或科10日至600日罰金。
對嫌犯有利的情節是其為初犯，並承認部分被指控事實。
上訴人非為本澳居民，從外地來澳犯案。上訴人在短期內六次犯案，顯示其犯罪故意程度甚高。
另一方面，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，在公共交通工具上進行盜竊行為，屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳非常活躍，有關犯罪行為亦直接侵犯公民及遊客對動產的所有權，亦影響本澳的形象，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，上訴人以直接正犯及既遂行為觸犯六項澳門《刑法典》第197條及第198條第1款b)項所規定及處罰的加重盜竊罪，每項被判處九個月徒刑，六罪競合，合共被判處三年三個月實際徒刑，上述量刑符合犯罪的一般及特別預防最基本的要求。
故此，上訴人這部分的上訴理由亦明顯不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第4款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2013年3月7日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
1 葡萄牙最高法院2010年2月4日第552/09.0YFLSB號卷宗:
“Decisão:
Em face do exposto, decidem os juízes que compõem o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça em
a) ……
b) fixar a seguinte jurisprudência: «a norma da alínea b) do nº 1 do artigo 204º do Código Penal, no segmento “transportada por passageiros utentes de transporte colectivo”, abrange as coisas que esses passageiros trazem consigo, constituam ou não bagagem».”
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696/2012 p.1/17