上訴案第757/2011號
日期：2014年1月16日
主題： - 量刑
- 緩刑
摘 要
1. 根據《刑法典》第65條的規定，法院應按照行為人的過錯及預防犯罪的要求，在法律所定的限度內量刑。這也是法律賦予法院的自由決定空間，只要原審法院的量刑沒有與行為人的過錯及預防犯罪的要求顯失平衡，或者刑罰明顯不當，上訴法院就沒有介入的空間。
2. 根據《刑法典》第48條的規定，如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時就可以宣告將所適用的徒刑暫緩執行。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第757/2011號
上訴人：A
被上訴決定：初級法院有罪判決
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一.案情敘述：
檢察院控告嫌犯A觸犯了一項受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪，並請求初級法院對其進行審理。在初級法院簡易刑事法庭第CR4-11-0177-PSM號案件中，經過庭審，最後作出了以下判決：
- 嫌犯A，以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯《道路交通法》第90條第2款的規定，構成1項「受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪」，判處4個月實際徒刑。
- 作為附加刑，禁止嫌犯駕駛，為期1年6個月。
- 為著執行附加刑的效力，上述的禁止駕駛期間由本判決確定之日起計算（服刑期間不計算在內），倘若判決轉為確定，嫌犯須於兩星期內將駕駛執照或相關證明交予治安警察局，否則將構成「違令罪」（第3/2007號法律所核准的《道路交通法》第121條第7款及第143條）。
- 提醒嫌犯，於禁止期間駕駛，可被控以加重違令罪。
上訴人A對判決不服，通過其辯護人向本院提起上訴。其上訴的主要理由如下：
1. 關於量刑及徒刑暫緩執行方面（明顯存有澳門《刑事訴訟法典》第400條的瑕疵。
2. 關於原審法庭在判決書內已獲證明之事實，當中包括下列：2011年9月25日凌晨1時40分，治安警察局警員在友誼大馬路近葡京酒店對出執行截查車輛行動時，截停一輛輕型汽車MC-72-XX，當時該車由上訴人駕駛，由於發現其神態呆滯，有服食違禁藥物跡象，故將其送往山頂醫院進行藥物檢驗，結果證實上訴人對第17/2009號法律表I-C內的大麻呈陽性反應。
上訴人於2011年9月24日在珠海與友人消遣期間，吸食了小量大麻。
至2011年9月24日23時回澳，並駕駛MC-72-XX駛至現場被警員截查。
上訴人對被指控的事實作毫無保留自認。
上訴人具有小學畢業的學歷。
上訴人為賭場雜工，每月收入約為澳門幣8,000.00元。
上訴人與失業妻子育有1名未成年兒子。
根據最新的刑事紀錄證明，上訴人曾因觸犯一項醉酒駕駛，於2009年7月15日被處澳門幣9,000.00元罰金，並於2009年12月14日繳納。
3. 原審獨任庭在量刑時，根據澳門《刑法典》第40條及第65條之規定作出考慮。並指出本案犯罪事實的不法程度屬中等，其後果屬一般，但認定上訴人的犯罪的故意程度屬甚高。因此，上訴人對於這一考慮，除抱應有的尊重外，表示不同意。
4. 根據卷宗第5頁，由相關醫療機構所作成的檢驗，指出了上訴人對大麻呈陽性反應。
5. 然而，針對上訴的檢驗報告，則並未詳細指出上訴上受相關藥物的負面影響的具體程度。
6. 針對《道路交通法》（3/2007號法律）第90條的規定，在量刑時考慮其主觀犯罪的故意程度，往往與行為人的受酒精或藥物的負面影響的具體程度構成牽連點。
7. 以前者有關醉酒的情況為例，即使同樣是超過1.2克的上限標準，但1.2克、2.4克、3.6克的個別不同具體情況，將引致裁判者針對行人在量刑時作出不同的考慮，亦即主觀犯罪故意程度不同。因為裁判者可以根據行為人案發時自己能判別的客觀狀態，從而反映出行為人決定駕駛時的不同犯罪故意程度。
8. 同樣地，針對行為人受藥物負面影響而構成的有關犯罪，對於行為人的受影響程度如何，亦存在一種量刑時所應考慮的實質意義。
9. 很遣憾，在卷宗內的檢驗報告未能詳盡反映。為此，對有關的考慮應該引用“較有利於被告的原則”來作出分析。
10. 另一方面，原審獨任庭認定了“上訴人於2011年9月24日在珠海與友人消遣期間，吸食了小量大麻”及“至2011年9月24日23時回澳，並駕駛MC-72-XX駛至現場被警員截查”這兩項事實。
11.然而，卻未有認定上訴人由吸食了小量大麻至作出駕駛行為的時間為相隔多久。
12. 對於上述所指的時間問題，在考慮上訴人的犯罪故意亦具一定的意義。
13. 針對原審獨任庭所認定的事實當中，可以肯定上訴在2011年9月24日23時回澳後才進行駕駛。
14. 然而，卻未能具體認定上訴人在2011年9月24日吸食小量大麻的時間。
15. 因此，對於原審獨任庭在量刑時所考慮有關上訴人的犯罪故意程度應從輕處理。
16. 在原審判決書判案理由中指出，“至於是否給予緩刑方面，經考慮行為的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節，上訴人已非初犯，以往曾因[醉酒駕駛罪]而被判刑，上訴人在判刑後經過短短兩年時間又再實施犯罪行為，且是次為吸食違禁藥物的情況下進行駕駛操作，行為變本加厲，顯然其仍未能從過往的刑罰中汲取足夠的教訓，反映出刑罰的暫緩執行不足以阻嚇犯罪，……”。
17. 上訴人對於這一考慮，除抱應有的尊重外，表示不同意。
18. 根據《道路交通法》（3/2007號法律）第90條的規定，共分有三款，從上述法律的立法角度考慮，尤其該法律有關各種犯罪的章節，可以了解到立法者在同一條文中以違法性較大的犯罪為先，其次則以違法性較輕的犯罪為後。
19. 因此，對於原審判決書以“變本加厲”來作出判決理由，屬明顯存在瑕疵。
20. 事實上，在本卷宗內並無證據顯示上訴人屬長期吸食者；因此，對於本次的吸食行為，純屬偶然行為。
21. 根據澳門《刑法典》第40條、第1款的規定，“科處刑罰及保案處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會”。這是本地區一如既往的刑罰根本精神。
22. 根據澳門《刑法典》第44條、第1款的規定，“科處之徒刑不超逾六個月者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限……＂，從法律條文中可以肯定立法者對刑罰的處科是具有一種逐步遞進的機制；而在本地區的刑罰理論中，亦不支持短期徒刑。
23. 透過本卷宗反映，上訴人確曾在兩年前接受過罰金這一刑罰；然而，對於徒刑之暫緩執行這一措施，則從來未有對上訴人實施或適用。為此，在原審判決書中解釋“……刑罰的暫緩執行將不足以阻嚇犯罪，……”明顯違反量刑的適度原則。
24. 經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
25. 上訴人雖然並非初犯，但考慮到上訴人的人格，其並非慣常的犯罪者。
26. 在生活狀況方面，擁有正常及穩定的工作及收入；上訴人於2011年9月15日向澳門民事登記局申請，與其未婚妻進行婚姻登記，建立一安穩的家庭及展開新婚生活；在卷宗的已證事實之中，認定了上訴人育有一未成年兒子，參考相關的資料，顯示該名未成年人出生於2011年7月27日，即至今為初生不足三個月的嬰孩；上訴人的父親亦因為年紀老邁，而需要上訴人供養及照顧。因此，在考慮上訴人的生活狀況後，針對其科處實質的短期徒刑，絕對無助於上訴人重新納入社會之目的；相反，是對上訴人的家庭及穩定工作，造成難以彌補的打擊。
27. 在犯罪前後之行為，上訴人作出了毫無保留的自認，亦配合警方的偵查而進行了相關的檢驗措施。
28. 在犯罪情節方面，考慮上訴人犯罪事實的不法程度屬中等，其後果一般，而對於上訴人犯罪的故意程度則應該屬較低。
29. 因此，原審獨任庭在判刑時明顯違反了澳門《刑法典》第48條、第1款的規定。
證據：根據澳門《刑事訴訟法典》第4條的規定，補充適用澳門《民事訴訟法典》第616條、第2款的規定（由於原審法院以簡易訴訟程序處理，因此上訴人當時無條件出示相關文件），提交文件。
綜上所述，請求給予上訴人的實質徒刑可以暫緩執行。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據：
1. 上訴人主張原審法院應在量刑時從輕處理，因為在本案中未能具體查明其受藥物影響的程度因而不能具體了解上訴人之行為的具體主觀犯意程度。但我們認為在這問題上，上訴人的立場是自相矛盾的；
2. 雖然，上訴人認為原審法院在量刑時未作出最適當的考慮，但其並沒有針對具體量刑有一個明確的主張，只在最後的請求上僅針對是否應給予緩刑表達了清晰明確的要求；
3. 在實質問題上，我們不苟同上訴人以未能確定上訴人服用精神科藥物的具體份量及對其身體所造成的影響程度，而認定其犯罪故意程度屬較低的主張；
4. 首先，我們不能盲目的說服用精神科藥物具體份量是驗證行為人主觀犯意的唯一標準；
5. 嚴格來說，我們應該將故意程度的多少應歸納在一個更大的範圍內作出考慮，那就是行為人的不法性中能左右不法程度情節並不僅局限於主觀犯意程度的高低（詳見《刑法典》第65條的規定）；
6. 澳門《道路交通法》第90條第2款所規定的乃屬一抽象危險犯（crime de perigo abstracto），罪狀的成立並不取決於服用藥物份量的多少；
7. 因此，根本不應，也不能說《道路交通法》第90條第2款所規定的行為的不法性比第1款的必然為低，由此可見，上訴人的主張未免過於偏激及毫無法律基礎的支持；
8. 可知，本次犯罪前提乃是上訴人曾經服用精神科藥物而吸食毒品本身已是犯罪行為，倘若吸食的行為發生於澳門，非於中國內地的話，這樣，必然會出現數罪並罰的情況；
9. 此外，上訴並非初犯，事實上，審查上訴人過往的刑事犯罪紀錄，實難以令原審法院相信僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，由此可見，無論從上訴人的人格，其犯罪前後之行為，還是從一般及特別預防，以及從懲罰達致的目的等方面，均沒有任何可給予緩刑的有力理由。也就是說，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇，在本具體個案中，並非一種適當及充分的達致處罰目的的有效方式；
10. 鑒於對上訴人科以罰已經不能達至刑罰的目的，在刑種的選擇上，毫無疑問地對其科以徒刑而非罰金是本案中原審法院必然的選擇。
所以，原審法院對上訴人判處實際徒刑的決定，是充分考慮了本案的實際情況，是正確的和適當的，並無可改變之處。
綜上所述，上訴人的上訴理由沒有法律依據，不應予以支持。
駐本院助理檢察長提出了法律意見書，轉抄如下：
“在其上訴理由闡述中，上訴人A要求對其處以較輕刑罰，並提出緩期執行對其所判刑罰的主張。
我們同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由不能成立，應予以駁回。
在本案中，上訴人因觸犯一項《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪而被判處四個月徒刑，並被禁止駕駛，為期一年六個月。對該行為可處以最高一年徒刑及禁止駕駛一年至三年。
在具體量刑方面，我們認為原審法院並未違反法律的相關規定，尤其是《刑法典》第40條、第64條及第65條的規定。
根據《刑法典》第65條的規定，法院應按照行為人的過錯及預防犯罪的要求，在法律所定的限度內量刑。
在本案中，根據原審法院認定的事實，警方於凌晨1時40分執行行動時截查了上訴人駕駛的車輛，發現上訴人神態呆滯，有服食違禁藥物的跡象，故將其送往山頂醫院進行藥物檢驗，證實上訴人對大麻呈陽性反應；上訴人是在有意識、自由及自願的情況下於吸食受法律管制的麻醉品後駕駛汽車，亦明知其行為是法律所禁止和處罰的。
除完全及毫無保留的自認以外，上訴人並不具備任何對其有利、可從輕處罰的情節。
即使是上訴人對其犯罪行為作出完全及毫無保留的自認，該自認的減刑作用亦因上訴人在現行犯情況下被拘留因此對其罪行無可抵賴而大大削弱。
應該強調的是，相關的刑事犯罪紀錄及原審法院認定的事實顯示上訴人並非初犯，曾於2009年7月因醉酒駕駛而被判處三個月徒刑，准以9000元罰金代替，並被處以禁止駕駛一年三個月的附加刑。該判決於2009年7月27日生效，上訴人已於2009年12月14日繳交有關罰金。
從主觀過錯而言，原審法院認定的事實顯示上訴人的主觀故意程度不低。
雖然由於技術檢測原因或其他理由未能像受酒精影響那樣以具體指數顯示上訴人受麻醉品影響的程度，亦未查明上訴人從吸食大麻到駕駛車輛的具體相隔時間，但值得注意的是，警方在截查上訴人駕駛的車輛時發現上訴人神態呆滯，有服食違禁藥物的跡象，說明從外表已能觀察到上訴人曾吸食違禁藥物。另一方面，吸食違禁藥物在本澳屬犯罪行為，任何澳門居民皆深有了解；上訴人吸食毒品在先，駕駛車輛於後，接連違反本澳法律，其主觀故意程度並非輕微。
從行為的不法性來看，我們不能認同上訴人關於受麻醉品或精神科物質影響下駕駛行為的違法性比醉酒駕駛的違法性較輕的論調。
首先，在同一法律條文所包括的不同款項中，並不必然以違法性較大的犯罪為先。換言之，同一條文第1款所規定犯罪的違法性並不必然比第2款所規定犯罪的違法性大；很多情況下恰恰相反，第1款規定的為基本罪狀，之後規定的則為加重罪狀。
其次，一如立法會在審議《道路交通法》的過程中由其第三常設委員會所撰寫的意見書中所言，受麻醉品影響下駕駛的危險程度並不比醉酒駕駛低，因此應與醉酒駕駛一樣受到同樣的刑罰處罰，將受麻醉品影響下駕駛的行為刑事化。
基於以上理由並基於立法者將受麻醉品影響下駕駛與醉酒駕駛置於同一法律條文加以規定並以相同刑罰予以處罰的事實，我們認為兩者應屬同類犯罪，原審法院在判刑時考慮上訴人曾醉酒駕駛的前科並無不當之處。
考慮到案件的具體情節及上訴人的犯罪前科，我們認為上訴人本次受麻醉品影響下駕駛的行為應受到嚴厲的譴責和處罰。
綜合考慮本案的具體情節、所涉及罪名的法定刑幅及立法者訂立的量刑標準，我們認為原審法院判處上訴人四個月徒刑並無過重之嫌。
考慮到上訴人前次因醉酒駕駛已受到罰金的處罰，我們認為本案中毫無疑問應排除再次採用罰金的可能性。
就上訴人提出的緩刑要求，我們同樣不能予以認同。
儘管我們並不否認短期徒刑的執行在達至被判刑者重返社會這一目的方面所存在的缺陷，但在具體分析了本案的案情後，我們認為原審法院的判決並無不當之處。
根據《刑法典》第48條的規定，緩刑並不是只需所處刑罰低於3年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所適用的徒刑暫緩執行。
而根據《刑法典》第40條第1款的規定，科處刑罰的目的在於保護法益及使犯罪行為人重新納入社會。
在本案中，考慮到上訴人的具體情況，尤其是其犯罪前科，特別預防的要求也相應提高。
上訴人有實施同一性質不法行為的前科，並且兩次犯罪相距時間不長。上訴人重蹈覆轍的事實說明法院的前次判刑並未能對其起到足夠的警戒或威嚇作用，同時亦反映上訴人守法意識較弱，缺乏交通安全意識，因此我們認為僅對其行為作譴責並以監禁作威嚇並不能適當及充分地實現刑罰的目的。
另一方面，受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪屬於抽象危險犯罪，我們應該考慮到對同類犯罪的一般預防的要求，尤其是考慮當今社會人們在車輛駕駛方面的安全意識問題及由於缺乏安全意識導致交通意外的發生而給受害者及肇事者家庭以至社會帶來的財產及非財產性損失，由此而產生了預防和打擊同類罪行的迫切要求。
一般預防的目的除了保護法益之外，也為了透過刑罰在具體個案的執行，向全社會傳達強烈的訊息，喚醒人們的法律意識，證明法律的嚴謹性，保障法律條文本身的效力並重建社會對已被違反的法律的效力所持有的信心。
此外，執法者也期待通過刑罰的適用達到阻嚇犯罪的目的，而徒刑的實際執行比起罰金或徒刑的暫緩執行毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。
綜上所述，我們認為上訴人提出的上訴理由不能成立，應予以駁回。”
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
二.事實方面：
- 2011年9月25日凌晨1時40分，治安警察局警員在友誼大馬路近葡京酒店對出執行截查車輛行動時，截停一輛輕型汽車MC-72-XX，當時該車由嫌犯A駕駛，由於發現其神態呆滯，有服食違禁藥物跡象，故將其送往山頂醫院進行藥物檢驗，結果證實嫌犯對第17/2009號法律表I-C內的大麻呈陽性反應。
- 嫌犯於2011年9月24日在珠海與友人消遣期間，吸食了小量大麻。
- 至2011年9月24日23時回澳，並駕駛MC-72-XX駛至現場被警員截查。
- 嫌犯是在有意識、自由及自願的情況下，在吸食受法律所管制的麻醉品後進行駕駛操作，亦明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
- 同時，亦證實：
- 嫌犯對被指控的事實作出毫無保留的自認。
- 嫌犯具有小學畢業的學歷。
- 嫌犯為賭場雜工，每月收入約為澳門幣8,000元。
- 嫌犯與失業妻子育有1名未成年子女。
- 根據最新的刑事紀錄證明，嫌犯曾因觸犯一項醉酒駕駛罪，於2009年7月15日被第CR2-09-0230-PSM號簡易刑事案判處3個月徒刑，徒刑准以90日罰金代替，每日罰金澳門幣100元，合共澳門幣9,000元，倘若不繳納罰金或不獲准以勞動代替，則須執行所判處的3個月徒刑，此外，作為附加刑，禁止嫌犯駕駛為期1年3個月，判決已於2009年7月27日轉為確定，嫌犯已於2009年12月14日繳交有關罰金。
- 此外，嫌犯確認本案中第6頁及第7頁所載的交通違例紀錄（在此視為完全轉錄）。
未獲證實的事實：
- 沒有未獲證實的事實。
三.法律方面：
上訴人A在其上訴中，要求改判較輕刑罰，並提出緩期執行對其所判刑罰的主張。
在本案中，上訴人因觸犯一項《道路交通法》第90條第2款所規定及處罰的受麻醉品或精神科物質影響下駕駛罪被判處四個月徒刑，並被禁止駕駛，為期一年六個月。
讓我們看看原審法院是否違反《刑法典》第40條、第64條及第65條的關於量刑的具體規定。
根據《刑法典》第65條的規定，法院應按照行為人的過錯及預防犯罪的要求，在法律所定的限度內量刑。這也是法律賦予法院的自由決定空間，正如我們的司法見解一直所理解的，只要原審法院的量刑沒有與行為人的過錯及預防犯罪的要求顯失平衡，或者刑罰明顯不當，上訴法院就沒有介入的空間。
在本案中，根據原審法院認定的事實，警方於凌晨1時40分執行行動時截查了上訴人駕駛的車輛，發現上訴人神態呆滯，有服食違禁藥物的跡象，故將其送往山頂醫院進行藥物檢驗，證實上訴人對大麻呈陽性反應；上訴人是在有意識、自由及自願的情況下於吸食受法律管制的麻醉品後駕駛汽車，亦明知其行為是法律所禁止和處罰的。
除完全及毫無保留的自認以外，上訴人並不具備任何對其有利、可從輕處罰的情節。
對於一個可以判處最高一年徒刑及禁止駕駛一年至三年的犯罪行為來說，僅判處4個月徒刑，完全符合罪刑適當原則，沒有過當之嫌。
讓我們看看緩刑的問題。
首先，我們完全同意尊敬的助理檢察長在法律意見書中批駁上訴人關於受麻醉品或精神科物質影響下駕駛行為的違法性比醉酒駕駛的違法性較輕的論調的主張。但是，這點並不影響我們做出以下的決定。
根據《刑法典》第48條的規定，緩刑並不是只需所處刑罰低於3年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所適用的徒刑暫緩執行。
雖然我們可以看到：上訴人並非初犯，曾於2009年7月因醉酒駕駛而被判處三個月徒刑，准以9000元罰金代替，並被處以禁止駕駛一年三個月的附加刑。該判決於2009年7月27日生效，上訴人已於2009年12月14日繳交有關罰金，但是，上一次的犯罪中，上訴人僅僅被處於罰金替代刑的相對較低的罪過程度的情況，我們覺得在考慮緩刑時，不妨再給與嫌犯一次機會，以徒刑作威脅，附加向特區支付賠償的條件，並且維持禁止駕駛上的處罰，以遏制嫌犯以及像他這樣的繼續延續其駕駛上的惡習，也只有這樣，才比較符合刑罰的目的。
故此，考慮到對上訴人處以緩刑已經能適當及充分實現刑罰的目的，滿足一般預防的需要，決定在維持四個月徒刑的判刑的基礎上，緩期3年執行，並且附加在三個月內向澳門特別行政區支付貳萬澳門元（MOP$20000）的賠償。
基於此，裁定上訴人所提出的要求緩刑上訴理由成立的。
四.決定：
綜上所述，本合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立，撤銷原審法院的不適用緩刑的決定，在維持四個月徒刑的判刑的基礎上，予以緩期3年執行，並且附加在三個月內向澳門特別行政區支付貳萬澳門元（MOP$20000）的賠償。
上訴的訴訟費用由上訴人支付1/2，以及2個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2014 年1月16日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝 （但本人主張應完全維持原判，因上訴人已非初犯，再加上本澳極須預防他人犯上上訴人的罪行）。
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TSI-757/2011 P.16