編號：第522/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：A (XX)
日期：2013年9月19日
主要法律問題：
- 量刑過重
- 緩刑
摘 要
1. 上訴人所觸犯的一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，可被判處一個月至一年之刑罰，上訴人被判處三個月徒刑，約為刑幅的四分之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
2. 雖然與其他犯罪相比，上訴人所觸犯的並不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪在本澳十分普遍，而且非法入境問題對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰，對社會安寧造成相當的負面影響。
因此，對已具觸犯非法再入境罪前科的行為人再次給予緩刑的機會將不能達到對該類罪行一般預防的要求，亦未能遏止其他人犯罪。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第522/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：A (XX)
日期：2013年9月19日
一、 案情敘述
於2013年7月17日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR4-13-0131-PSM號卷宗內被裁定觸犯一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，被判處三個月實際徒刑。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. O Presente recurso tem por objecto a douta sentença do Tribunal Judicial de Base, de 17 de Julho de 2013, que concluiu pela condenação do ora recorrente ao cumprimento da pena de 3 meses de prisão efectiva, pela prática, em autoria e na forma consumada, de um crime de reentrada, p. e p. art.º21.º da Lei 6/2004.
2. A recorrente entende que o tribunal a quo não levou em plena consideração a situação actual dele, determinando pena demasiadamente elevada.
3. A recorrente demostrou arrependida na audiência e julgamento.
4. A recorrente prestou declarações na audiência de julgamento, e confessou de livre vontade e fora de qualquer coacção dos factos imputados.
5. A referida decisão no que concerne à determinação da medida da pena da ora recorrente, atento o disposto nos art.ºs 40.º e 65.º ambos do Código Penal, demonstrando-se que, na decisão de que se recorre, a determinação da medida da pena e da sua aplicação não são adequadas à ilicitude dos factos e à culpa da arguida.
6. Mostra-se que a pena aplicada era elevada, numa moldura penal abstracta que é até 1 ano de prisão, pelo que se entende que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
7. O juiz pode suspender a execução da pena de prisão aplicada ao agente desde que esta não seja superior a 3 anos e se verifique a existência dos pressupostos materiais consagrados nos termos do n.º 1 do art.º 48º do Código Penal, isto é, é de suspender uma pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos, se se tiver como justificado formular a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
8. Por isso, a decisão do tribunal a quo violou os art.s 40.º, 48.º e 64.º e 65.º todos do Código Penal de Macau.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverá ser dado provimento ao recurso em apreço e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida, e em consequência, suspendendo-se na sua execução da pena de prisão aplicada, se assim não entender, solicita que determinem, de novo, a pena à recorrente, condenando-a numa pena mais leve, assim fazendo V. Exas. a habitual JUSTIÇA!
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 本案中，嫌犯A(XX)被原審法院裁定以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯1項第6/2004號法律第21條規定的非法再入境罪，判處3個月的實際徒刑。
2. 上訴人(即嫌犯)不服原審法院的決定，指原審法庭的判決違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條及第65條的規定，請求准予暫緩執行有關徒刑或對上訴人處以較輕的刑罰。
3. 上訴人對本案事實的認定並沒有提出任何異議，僅針對量刑及刑罰的選擇方面，認為上訴人已坦白承認犯罪事實，原審法庭量刑過重，與其罪過不相符，認為緩刑足以達到刑罰的目的。
4. 我們認為上訴人的理由明顯不能成立。
5. 我們完全認同原審法庭的立場。
6. 本案中，唯一對上訴人有利的因素是其毫無保留的自認。
7. 事實上，上訴人是由治安警員及旅遊局人員在高美士街進行禁止非法提供住宿聯合行動期間而被揭發其非法入境者的身份。
8. 上訴人並非初犯。
9. 上訴人因觸犯第6/2004號法律第21條所規定及處罰的1項非法再入境罪，於2013年1月25日在第CR4-13-0017-PSM號卷宗被判處3個月的徒刑，刑罰准予暫緩2年執行，判決於2013年2月4日轉為確定。
10. 上訴人因觸犯第6/2004號法律第18條第3款所規定及處罰的1項使用偽造文件罪，於2013年5月10日在第CR2-12-0232-PCC號卷宗被判處7個月的徒刑，刑罰准予暫緩18個月執行，判決於2013年5月20日轉為確定。
11. 上訴人在卷宗CR4-13-0017-PSM及CR2-12-0232-PCC的緩刑期內作出本案的犯罪行為，不足半年的時間內再次以身試法，為了賭博，乘船偷渡進入本澳，可見其犯罪的故意程度甚高，亦沒有真誠悔悟其行為對本人及社會帶來的惡果，再次做出本案的犯罪行為，可以肯定，上訴人沒有認識到其行為的嚴重性，緩刑明顯無法扼阻上訴人再次犯罪。
12. 《刑法典》第48條規定緩刑的前提條件，必須是當被處以少於3年的徒刑時，具體個案顯示僅對事實作譴責並以監禁作威嚇已適當及足以實現刑罰的目的時方適用。
13. 上訴人在緩刑期間內再次犯罪的行為已明顯地展示了預防犯罪的功能並不能藉著緩刑達至。
14. 從一般預防的角度而言，近年非法入境人士仍然猖獗，因此而引發的各類犯罪層出不窮，對社會所帶來的負面影響深遠，為此，有必要嚴懲該類行為，避免讓違法者產生非法再入境者不需實際服刑的假象。
15. 就量刑方面，根據第6/2004號法律第21條，任何違反第12條所指禁止再入境的命令者，處最高一年徒刑。原審法庭對上訴人處以3個月徒刑接近最低限度的刑罰，並沒有明顯過度之處，亦與其罪過相吻合，不應受到質疑。
16. 所以，原審法院對上訴人科處3個月實際徒刑的決定，是在充分考慮了上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節作出的，並沒有違反《刑法典》有關選擇刑罰及量刑方面的規定，上訴人所提出的理由不能成立。
綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立，應判處上訴人不得直，維持原審法院的判決。
懇請尊敬的中級法院法官閣下，一如既往，作出公正裁判！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，經分析案件的具體情況，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，因此，認為上訴人提出的上訴理由明顯不成立，上訴應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2013年7月16日21時25分，治安警察局警員協助旅遊局人員在高美士街門票XXX號XX大廈第二座X樓K室進行一個禁止非法提供住宿之聯合行動，行動期間，將一名未能出示有效身份證明文件的女子(即本案上訴人)，帶返情報廳作進一步調查。
2. 調查期間，根據情報廳指紋組及出入境事務廳的資料，證實上訴人分別於2012年2月21日及2013年1月26日在治安警察局發出的第135/20 12/Pº.223號及第70/2013/Pº.223號驅逐令通知書上親身簽署(分別載於卷宗第11頁及第8頁)，同時被清楚告知分別於4年及6年內(分別由2012年2月22日至2016年2月21日及由2013年1月26日至2019年1月25日)禁止再次進入本澳，否則將受法律制裁。
3. 然而，上訴人被驅逐出境後，再於2013年6月16日約16時，透過一名年約30多歲的不知名男子安排下，以人民幣6,000元乘船從中國珠海不知名海岸非法進入澳門，在澳門不知名海岸附近上岸，並在澳門非法逗留，目的是為了來澳門賭博。
4. 上訴人清楚知悉有關驅逐令的內容，亦明白在該段期間內不得再次進人本澳，否則會受刑事處罰，然而，仍在禁令的期間以非法途徑進入本澳。
5. 上訴人是在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為，亦明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
同時，亦證實：
6. 上訴人對被指控的事實作出毫無保留的自認，表示來澳目的是為賭博。
7. 上訴人具有大專畢業的學歷，聲稱在內地從商，數年收入約為人民幣200萬至300萬。
8. 根據刑事紀錄證明，上訴人已非初犯：
1)上訴人曾因觸犯第6/2004號法律第21條所規定及處罰的1項「非法再入境罪」，於2013年1月25日被第CR4-13-0017PSM號卷宗判處3個月的徒刑，有關刑罰准予暫緩2年執行；有關判決於2013年2月4日轉為確定。
2)上訴人曾因觸犯第6/2004號法律第18條第3款所規定及處罰的1項「使用偽造文件罪」，於2013年5月10日被第CR2-12-0232-PCC號卷宗判處7個月的徒刑，有關刑罰准予暫緩18個月執行；有關判決於2013年5月20日轉為確定。
未獲證實的事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑過重
- 緩刑
1. 上訴人認為原審法院的判決違反了《刑法典》第40條、第64條及第65條的規定，應對上訴人處以較輕的刑罰
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
根據原審法院已確認之事實，於2012年2月21日上訴人因實施非法再入境罪而被驅逐出境，並禁止在4年期間內進入澳門(由2012年2月22日至2016年2月21日)。
於2013年1月26日，上訴人再因實施非法再入境罪而被驅逐出境，並禁止在6年期間內再次進入澳門(由2013年1月26日至2019年1月25日)。
上訴人於2013年6月16日，再次偷渡入境並非法逗留本澳，而在2013年7月16日被警方發現。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人並非本澳居民，在自由、自願及有意識的情況下故意進行非法入境行為，其主觀故意程度較高。
另外，根據刑事紀錄，上訴人並非初犯，並且存有同類型罪行的犯罪前科，曾獲得兩次緩刑。上訴人於緩刑期間再犯，因此對上訴人的犯罪特別預防的要求亦相對提高。
上訴人所觸犯的一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，可被判處一個月至一年之刑罰，上訴人被判處三個月徒刑，約為刑幅的四分之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
因此，上訴人提出的上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人提出了原審法院沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
上訴人在實施本次犯罪時已曾觸犯相同罪行，但仍未引以為誡，不知悔改，並且再次觸犯相同的罪行。從中可以得出以往判決的處刑對上訴人而言仍未能產生足夠的阻嚇作用，不能阻止他再次犯罪的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望他不再犯罪，重新納入社會的可能性。
因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
雖然與其他犯罪相比，上訴人所觸犯的並不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪在本澳十分普遍，而且非法入境問題對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰，對社會安寧造成相當的負面影響。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰非法入境行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的迫切要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
基於上述原因，對已具觸犯非法再入境罪前科的行為人再次給予緩刑的機會將不能達到對該類罪行一般預防的要求，亦未能遏止其他人犯罪。
故此，上訴人所提出的有關上訴理由明顯不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭一致裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣4,000圓。
根據《刑事訴訟法典》第410條第4款所規定，上訴人須繳付4個計算單位的懲罰性金額。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2013年9月19日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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522/2013 p.12/12