案件編號： 597/2013 合議庭裁判書日期： 2014年1月23日
（刑事上訴案）
主題：
色情物品
第10/78/M號法律第1條
色情的法律定義
第10/78/M號法律第2條第1款
有傷風化
廣告訊息
不正派按摩服務
於公眾地方散發有傷風化的廣告咭片
第10/78/M號法律第4條第1款
刑罰
裁判書內容摘要
一、 按照7月8日第10/78/M號法律第2條第1款就色情所下的法律定義的行文，凡第1條所指的物品或工具，其上言詞、描述或形象有損公德或有傷風化者，即視為色情或猥褻物品或工具。
二、 據此，涉案咭片上的內容即使並不帶有第2條第2款a和b項所列舉的任一明顯屬色情例子的情事，仍有可能符合第2條第1款的「色情」定義。
三、 該法律第1條所指的物品或工具中，就包括任何印刷品。
四、 涉案的咭片明顯屬印刷品，其上印有身穿泳衣的年輕女子相片，也印有聯絡電話號碼，更印有「按摩」和「24小時上酒店服務」的字眼。
五、 相片屬形象的一種。上述相片，再結合上述言詞和聯絡電話號碼，便實質構成了一個有關以電召方式於任何時間由年輕女子上酒店、並身穿泳衣提供按摩服務的廣告。
六、 在澳門社會一般大眾的眼裏，提供正派按摩服務的女士是不會身穿泳衣向客人提供服務，故此，涉案咭片上的廣告訊息實在涉及有損風化的不正派按摩服務，涉案咭片因而應被視為受上述法律第2條第1款的法定定義所亦涵蓋的物品。
七、 凡於公眾地方實質散發帶有涉及符合上指法律第2條第1款法定「色情」定義的內容的印刷品者，均須承擔該法律第4條第1款所規定的刑罰。
裁判書製作人
陳廣勝
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
上訴案第597/2013號
上訴人︰ 檢察院
被上訴人︰ A
原審法庭： 澳門初級法院第一刑事法庭獨任庭
案件在原審法庭的編號： CR1-13-0139-PSM
一、 案情敘述
初級法院第一刑事法庭獨任庭審理了第CR1-13-0139-PSM號刑事案，對案中嫌犯A原被檢察院指控的一項（關於打擊色情及猥褻物品的公開販賣、陳列及展出的）7月8日第10/78/M號法律第1條和第4條第1款所聯合規定懲處的不法行為，作出一審無罪開釋裁判（詳見卷宗第22至第23頁的判決書原文）。
檢察院不服，向中級法院提起上訴，力指原審判決違反了第10/78/M號法律第2條第1款所指的色情物品的定義，故請求直接改判嫌犯是犯下了被指控的不法行為（詳見卷宗第30至第32頁的檢察院上訴狀原文）。
就檢察院的上訴，嫌犯認為應維持原判（詳見卷宗第38至第43頁的上訴答覆書內容）。
案件經上呈後，駐本上訴法院的助理檢察長在對卷宗作出檢閱後，發表意見書，主張應裁定上訴理由成立（詳見卷宗第56頁至第57頁背面的意見書內容）。
之後，裁判書製作人對卷宗進行初步審查，同時組成本上訴合議庭的兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗。
本合議庭其後舉行了《刑法訴訟法典》第411條第1款所指的聽證，現須對上訴作出裁決。
二、 上訴裁判書的事實依據說明
本院經審查卷宗後，為判斷檢察院的上訴理由是否成立，首先須在此回顧一審判決的下列判案依據說明：
「......
已證明之事實：
2013年07月28日晚上約07時30分，治安警察局警員在路氹連貫公路近威尼斯人渡假村酒店（區域：I）附近進行反賣淫行動期間，發現嫌犯A在上址向途人派發一些提供按摩服務之宣傳咭片，因此，治安警察局警員將嫌犯A連同其隨身物品帶返本處作進一步處理。
在警處，警員在嫌犯自願及同意下，對嫌犯隨身物品進行搜查，結果發現嫌犯之一個黑色手提袋有422張提供按摩服務之宣傳咭片。
上述咭片是一名不知名的中國籍男子於2013年07月28日中午12時00分在路氹連貫公路威尼斯人渡假村娛樂場內交予嫌犯，並同時支付澳門幣100元予嫌犯作為嫌犯將上述咭片掉在案發地點以作派發之報酬。
***
同時，嫌犯聲稱其個人狀況如下：
......
***
未獲證實的事實：
有關咭片符合第10/78/M號法律第2條（色情定義）的規定。
嫌犯在明知有關咭片含有色情及猥褻內容仍然公開散發。
嫌犯是在自由、自主及有意識的情況下故意實施上述行為，亦明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
***
第10/78/M號法律第2條的規定如下：
第二條
（色情的定義）
『一、為著本法律之效力，凡上條所指的物品或工具，其上言詞、描述或形象有損公德或有傷風化者，即視為色情或猥褻物品或工具。
二、下列情事尤其在本定義之列：
a. 性行為的表演或描述，或性器官的暴露但只以涉及淫褻方面為限；
b. 透過視覺及／或聽覺上過份刺激的技術，而對性變態或性態作圖利的利用。』
在本案中，有關咭片上之內容並無直接關於性行為的表演或描述，而有關咭片上之內容，會否讓人聯想到性愛亦需視乎文化背景而定；因此，本法院不能毫無疑問地認定有關咭片上之文字、內容及圖片已完全符合上述規定內所指“有損公德或有傷風化＂的範圍，故就『關於色情及猥褻物品的公開販賣、陳列及展出罪』所要求之客觀要素並不成立。
***
本法院在綜合分析了嫌犯對控訴書所作之聲明及證人在審判聽證所作之證言，以及本卷宗所載之書證而作出事實的判斷。
***
由於未能證實『關於色情及猥褻物品的公開販賣、陳列及展出罪』的客觀及主觀要素，因此，應判嫌犯無罪。
...... 」（詳見卷宗第22至第23頁的判決書原文）。
三、 上訴裁判的法律依據說明
本院須指出，上訴庭除了須依職權審理的事項外，祇須解決上訴人在上訴狀總結部份所具體提出和框劃的問題，而無需分析上訴人在提出這些問題時所主張的每項理由（此一見解可見於本中級法院第47/2002號案2002年7月25日合議庭裁判書、第63/2001號案2001年5月17日合議庭裁判書、第18/2001號案2001年5月3 日合議庭裁判書、第130/2000號案2000年12月7日合議庭裁判書，和第1220號案2000年1月27日合議庭裁判書內）。
從一審判決書的判案理由來看，原審法官是因對涉案咭片上之文字、內容及圖片是否已完全符合第10/78/M號法律第2條所指的有損公德或有傷風化的範圍抱有疑問，而首先認定嫌犯被指控的不法行為的罪狀客觀要素並不成立，並進而認定該罪狀的主觀要素也不成立。
然而，就有關咭片上之文字、內容及圖片是否符合法律所指的有損公德或有傷風化的範圍之探究，僅涉及法律審的層面，而非屬事實審的範疇，因此原審法庭理應不該把「有關咭片符合第10/78/M號法律第2條（色情定義）的規定」之句子視為爭議事實版本，並將之列為未獲證實的事實，也不該因其在法律審上所持的立場，而在事實審層面上指出未能證實「嫌犯在明知有關咭片含有色情及猥褻內容仍然公開散發」、未能證實「嫌犯是在自由、自主及有意識的情況下故意實施上述行為，亦明知此等行為是法律所禁止和處罰的」。
的確，判案的關鍵在於涉案咭片是否符合第10/78/M號法律第2條第1款就色情所下的法律定義。如符合的話，嫌犯便罪成，反之便不罪成。
按照此第1款的法律定義的行文，凡第1條所指的物品或工具，其上言詞、描述或形象有損公德或有傷風化者，即視為色情或猥褻物品或工具。
據此，涉案咭片上的內容即使並不帶有第2條第2款a和b項所列舉的任一明顯屬色情例子的情事，仍有可能符合第2條第1款的「色情」定義。
第1條所指的物品或工具中，就包括任何印刷品。
涉案咭片明顯屬印刷品。
現須分析咭片上的內容是否有損公德或有傷風化。如有的話，便屬涉及具色情內容的物品。
從已被扣押於本案內的咭片的內容可見（見卷宗第6頁的內容），涉案咭片均印有身穿比堅尼式泳衣的年輕女子的相片，也印有聯絡電話號碼，且更印有「按摩」、「24小時上酒店服務」、「本公司匯集中國、日本、韓國、非洲、歐美等多國靚女任君選擇」的字眼。
相片屬形象的一種。
上述相片，再結合上述有關言詞和咭片上的聯絡電話號碼，便實質構成了一個有關以電召方式於任何時間由年輕女子上酒店、並身穿泳衣提供按摩服務的廣告。
本院深信，在澳門社會一般大眾的眼裏，提供正派按摩服務的女士是不會身穿泳衣向客人提供服務，故此，涉案咭片上的廣告訊息實在涉及有損風化的不正派按摩服務。
涉案咭片因而理應被視為受上述法律第2條第1款的法定定義所亦涵蓋的物品。
凡於公眾地方實質散發帶有涉及符合上指第2條第1款法定「色情」定義的內容的印刷品者，均須承擔第4條第1款所規定的刑罰。
然而，為確保嫌犯在量刑方面仍有兩審終審的上訴機制，本院得命令同一原審法官須對嫌犯就上述罪名量刑。
四、 判決
綜上所述，中級法院刑事合議庭裁定檢察院的上訴理由成立，改判嫌犯是觸犯了原被指控的一項不法行為，並命令原審法官須對其科處相應的刑罰。
由於嫌犯曾主張上訴理由不成立，其須支付本上訴程序所衍生的一切訴訟費，當中包括叁個訴訟費用計算單位的司法費和其辯護人應得的澳門幣貳仟伍佰元的上訴辯護費。
澳門，2014年1月23日。
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裁判書製作人
陳廣勝
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第二助審法官
蔡武彬
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第一助審法官
譚曉華 (附表決聲明)
編號：第597/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：檢察院
表決聲明
本人不同意上述裁決，認為本案中的咭片內容並不符合第10/78/M號法律第2條所規定的色情定義(詳見本院2013年10月24日第523/2013號及2013年12月12日第685/2013號裁判書)，故此，嫌犯應被開釋有關罪行。
2014年1月23日
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譚曉華 (第一助審法官)
第597/2013號（刑事上訴）案 第4頁/共10頁