第81/2014號案件 刑事訴訟程序上訴
上訴人：甲
被上訴人：檢察院和乙
主題：連續犯罪．可相當減輕行為人罪過的同一外在情況的誘發．向終審法院提起的上訴．量刑
裁判日期：2014年9月24日
法官：利馬(裁判書制作法官)、宋敏莉和岑浩輝
摘要：
一、罪行連續性的根本前提是存在一種來自外部並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現，使得對行為人以不同的方式行事，亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係。
二、法院在審查連續犯罪的要件，尤其是受同一外在情況的誘發使得行為人的罪過得到相當減低這一要件是否得到滿足時應該尤其嚴格。
三、只要不存在對法定限制規範－如刑罰幅度－或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，作為以監督法律的良好實施為主旨的終審法院就不應介入具體刑罰的確定。
裁判書制作法官
利馬
澳門特別行政區終審法院
合議庭裁判
一、概述
初級法院合議庭透過2013年12月19日的合議庭裁判，裁定被告甲為實質正犯，以既遂和競合的方式觸犯了兩項《刑法典》第211條第4款a項所規定和處罰的詐騙相當巨額財產罪，分別判處3(叁)年6(陸)個月徒刑和3(叁)年徒刑。
兩罪併罰，被判處4(肆)年徒刑的單一刑罰。
被告和輔助人提出上訴，其中後者請求加重被告的刑罰。
中級法院透過2014年5月29日的合議庭裁判裁定被告的上訴敗訴，而輔助人的上訴部分勝訴，依職權更改了被告犯罪的數目，裁定被告觸犯五項《刑法典》第211條第4款a項所規定和處罰的詐騙相當巨額財產罪，每項判處4(肆)年徒刑，數罪併罰，判處被告8(捌)年徒刑的單一刑罰。
被告又向本終審法院提起上訴，就裁判的刑事部分提出了以下問題：
－認為事實僅構成一項以連續方式觸犯的詐騙罪；
－認為具體量刑不應超過3年徒刑，且應給予緩刑。
助理檢察長發表意見，認為上訴理由不成立。
二、事實
獲證明之事實：
1. 從2009年開始，被告甲獲丙集團聘請為丙娛樂場高級經理，主要負責管理娛樂場的場面運作，包括管理帳房員工、處理賭客的兌碼戶口及帳房日常營運等工作。
2. 於2012年3月30日，被告欲在丙娛樂場的丁貴賓會內開設兌碼戶口賺取佣金，但由於公司規定職員不能自行在貴賓會內開設戶口，於是，被告在一名朋友戊協助下，以戊的名義在丁貴賓會內登記開設一個帳號為XXXX的戶口，然而，戶口的運作全由被告管理，開戶後，被告先後將合共港幣三百萬元(HKD$3,000,000.00)現金存入該戶口內。
3. 為賺取快錢，被告欲從上述戶口中提取款項自行賭博，但由於被告作為公司經理，不能以個人名義在賭檯賭博，於是，被告想到向貴賓會訛稱有內地賭客要求被告替其作電話投注，被告便可藉機在賭檯上賭博。
4. 於2012年4月10日，晚上約11時，被告在丙娛樂場當值期間，到丁貴賓會帳房從上述帳號為XXXX的戶口內提出之前存入的港幣三百萬元(HKD$3,000,000.00)，在將之兌換成賭廳籌碼後，被告便到娛樂場1樓己包廂內第XXX號賭檯進行賭博，當時，娛樂場公關主任庚被安排協助被告兌碼。
5. 為使人相信被告正在替客人進行電話投注，被告拿出手提電話並接上耳機，假裝與客人通話進行下注，及在賭博過程中將開彩的結果和賭檯上剩餘賭本的數目通過電話告知對方。
6. 於2012年4月11日，凌晨約1時，被告將上述港幣三百萬元(HKD$3,000,000.00)全數輸清。
7. 為盡快翻本，被告欲從其表哥辛及辛的舅父壬在丁貴賓會開設的兌碼戶口中簽出Marker(借貸信用額)繼續賭博。
8. 當時，被告致電上司癸(丙集團帳房副總監)，訛稱接到在貴賓會開設有戶口(帳號為XXXX)的壬來電，表示需要簽出Marker(借貸信用額)替一名賭客以電話進行投注，癸信以為真，便口頭同意被告從壬的戶口簽出Marker(借貸信用額)，及由被告代為下注。
9. 於同日(2012年4月11日)，凌晨約1時51分，被告到丁會帳房櫃檯，要求當值賬房主任甲甲從壬的戶口簽出港幣五百萬元(HKD$5,000,000.00)Marker(借貸信用額)予一名電話投注客人賭博，當甲甲欲按一貫程序通知上級及向客戶進行確認之際，被告向甲甲表示已事先得到戶主壬及上司癸同意，故不用再對兩人作出通知，由於被告當時是貴賓會內最高級的負責人，於是，甲甲沒有再追問，便向被告開出一張港幣五百萬元(HKD$5,000,000.00)的Marker(借貸信用額)借款單，由被告在借款人一欄上簽署，證明款項由被告提取後，當值公關庚便將港幣五百萬元(HKD$5,000,000.00)賭廳籌碼送到賭檯上交予被告賭博。
10. 在凌晨1時51分至5時40分期間，被告以相同方法從壬的戶口先後4次合共簽出港幣一千五百萬元(HKD$15,000,000.00)Marker(借貸信用額)到己包廂內第XXX號賭檯進行賭博：
於2012年4月11日，凌晨約1時51分，在壬的戶口內簽出港幣五百萬元(HKD$5,000,000.00)的Marker(借貸信用額)；
於2012年4月11日，凌晨約3時37分，在壬的戶口內簽出港幣六百萬元(HKD$6,000,000.00)的Marker(借貸信用額)；
於2012年4月11日，凌晨約5時22分，在壬的戶口內簽出港幣三百萬元(HKD$3,000,000.00)的Marker(借貸信用額)；
於2012年4月11日，凌晨約5時40分，在壬的戶口內簽出港幣一百萬元(HKD$1,000,000.00)的Marker(借貸信用額)。
11. 每次被告要求簽出Marker(借貸信用額)時，帳房職員都向被告查問是否已通知上司及客戶，而被告均表示已作出通知，故帳房職員沒有再追問或致電向客戶作出確認。
12. 於同日(2012年4月11日)，早上約7時21分，被告輸清從壬戶口中簽出的港幣一千五百萬元(HKD$15,000,000.00)Marker(借貸信用額)後，再向賬房主任甲甲表示要從辛所開設的第XXXX號戶口中簽出港幣五百萬元(HKD$5,000,000.00)Marker(借貸信用額)，當時，被告同樣向甲甲表示已致電上司及獲得戶主確認，故甲甲沒有再追問，便在辛的戶口中簽出港幣五百萬元(HKD$5,000,000.00)的Marker(借貸信用額)予被告，之後，被告到娛樂場1樓甲乙包廂第XXX號百家樂賭檯繼續賭博。
13. 直至早上約8時，帳房副總監癸上網翻查公司帳目時，發現壬和辛分別5次合共簽出港幣二千萬元(HKD$20,000,000.00)Marker(借貸信用額)，而簽署的借款單中，均備註由戶主取，但由於癸知道壬不在澳門，及根據以往記錄，這兩個戶口從沒簽出如此大額Marker(借貸信用額)，故對事件有所懷疑。
14. 於是，癸一方面著職員聯繫壬和辛，另一方面要求被告暫停投注，但被告仍然訛稱客人在電話內要求繼續賭博，由於未能與壬及辛聯繫上，故癸讓被告繼續投注。
15. 於同日(2012年4月11日)，早上約11時，癸終與壬和辛取得聯繫，當時，兩名客戶均表示從沒授權被告於兩人的戶口中簽出Marker(借貸信用額)，亦沒有致電要求被告代為進行電話投注。
16. 因此，癸立即致電回公司，透過另一名帳房經理在甲乙包廂內找到被告，當時，被告還在賭檯上賭博，賭檯上只輸剩港幣一百零三萬八千五百元(HKD$1,038,500.00)籌碼，被告被要求立即停止賭博，並即時被收回賭檯上剩餘的籌碼。
17. 被告為了自己不正當得利，以詭計使人在有關事實方面產生誤會及受騙，而令其財產有所損失，意圖侵犯他人財產權。
18. 被告自由、自願及有意識地實施上述行為，且深知其被法律所不容及制裁。
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民事請求狀及答辯狀中下列對判決重要之事實獲證明屬實：
民事賠償請求人(即：輔助人)於2007年4月成立，所營事業為推介娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩。而丙娛樂場為輔助人所開始經營的其中一個娛樂場。
民事賠償請求人(即：輔助人)因為被告的上述行為，共損失了港幣18,961,500元，相當於澳門幣19,530,345元。
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另外證明下列事實：
根據刑事紀錄證明，被告無犯罪記錄。
被告聲稱為地產經紀，每月收入為底薪澳門幣5000元，需供養父母，其學歷程度為大學學士。
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未經證明之事實：
載於起訴書、刑事答辯狀、民事賠償請求狀及民事答辯狀其餘與上述獲證事實不符之重要事實未獲證明屬實。
三、法律
1. 要解決的問題
本終審法院一直認為，在刑事訴訟程序中，輔助人不能針對刑罰的選擇和量刑提出上訴，除非能夠顯示在具體個案中他有提出相關質疑的切身利益(2013年9月18日第45/2013號案和2014年7月23日第43/2014號案的合議庭裁判)。
然而，在本上訴案中，輔助人針對第一審裁判向中級法院提起上訴的正當性問題並沒有被提出，因此本院將不予審理。如果是輔助人以量刑為理由向終審法院提起上訴，那情況就不一樣了。在這種情況下，法院須依職權對該問題作出審理，因為它涉及到上訴的一個訴訟前提。本案不屬此類情況。
因此，我們將僅審理被告提出的上述問題。
2. 連續犯罪
要知道的問題是，相關事實是像被告所理解的那樣，僅構成一項以連續方式觸犯的詐騙罪，還是像第一審法院所裁定的那樣，構成兩項詐騙罪，又或者是像中級法院所決定的那樣，構成五項詐騙罪。
我們將不審理犯罪定性(詐騙罪)的問題，因為這個曾在向中級法院的上訴中提出的問題在本上訴中並沒有被提出來。
重要的事實及結論如下：
被告是某賭場貴賓廳的經理。
被告非法地用自己的三百萬港元在該賭場內進行賭博，結果輸了。
爲了贏回輸掉的錢，不到一個小時之後，被告非法地從該賭廳借出五百萬港元，並向賭廳帳房負責人謊稱這筆錢是用來給一名在該賭廳開有帳戶的賭客的，該名賭客已通過電話讓被告替他下注，然而這並非事實。
被告賭輸了。
同日凌晨，在接連下注和輸錢之後，被告在大概四個小時的時間內以相同方法又先後借出4筆款項，每筆金額分別為六百萬港元、三百萬港元、一百萬港元和五百萬港元。
在其欺騙行為被發現並被阻止繼續賭博之時，被告身上還有1,038,500.00港元。
本院近期曾對連續犯罪的概念作出過分析，並分別在2013年1月16日第78/2012號案和2013年11月13日第57/2013號案的合議庭裁判中作出以下結論：
一、罪行連續性的根本前提是存在一種來自外部並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現，使得對行為人以不同的方式行事，亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係。
二、法院在審查連續犯罪的要件，尤其是受同一外在情況的誘發使得行為人的罪過得到相當減低這一要件是否得到滿足時應該尤其嚴格。
在上述第一個裁判中，我們指出：
「讓我們從引用規定連續犯罪的條文，即《刑法典》第29條的規定，來切入這個問題：
“第二十九條
(犯罪競合及連續犯)
一、罪數係以實際實現之罪狀個數，或以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定。
二、數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”
我們還要提醒注意的是，如果是屬於犯罪競合的情況，那麼所科處的是單一刑罰，刑罰的最高限度是具體科處於各罪的刑罰的總和，而最低限度則是具體科處於各罪的刑罰中的最重者(《刑法典》第71條第1款及第2款)；而如果是屬於連續犯罪的情況，則是以可科處於連續罪行中最嚴重行為的刑罰對行為人進行處罰(《刑法典》第73條)。
我們知道，澳門《刑法典》的第29條與葡萄牙1982年《刑法典》的第30條完全對應。
同樣，在有關犯罪競合與連續犯罪的處罰問題上，澳門《刑法典》的第71條及第73條也與葡萄牙《刑法典》的第78條基本對應。
葡萄牙及澳門的刑法典對連續犯罪的描述精確地反映了葡萄牙《刑法典(草案)》的起草者EDUARDO CORREIA1針對這個問題所作的教導，他在上個世紀六十年代的教學活動中這樣闡述這個問題：
“問題的核心在於，正如前文曾經談到的，有時候我們所面對的一系列行為屬於那種一般來講－根據直到目前為止所闡述的原則－本應在多項違法行為的框架之下解決，但是一切卻都指向－尤其是公正原則和訴訟經濟原則2－應該將它們整體當作單一犯罪來處理的情況。要解決這個問題，可以有兩種基本途徑：一種是從犯罪理論的一般原則出發，嘗試找出能夠為連續犯中的犯罪單一性提供解釋的依據－也就是從法律邏輯的角度去構築概念3；另一種是考慮這種情況相對於違法行為的實質競合所體現出來的罪過的減輕性，從行為人的輕微過錯中去尋求解決問題的關鍵－亦即嘗試從目的論視角出發去構築連續犯罪的概念。”
從方法論的角度來看，後者無疑是更為合理的解決問題的辦法。因為，如果多加留意的話便會發現，某些符合同一罪狀又或者，雖然符合了多個罪狀，但實際上不同的罪狀條文所保護的卻是同一法益－的行為，其背後又存在多個犯罪決意(因而原則上來講屬於多項違法行為的情況)－由於顯示出行為人的罪過相當減輕，因而應被結合成一個單一的違法行為來看待”。
在本案中，被上訴的合議庭裁判對於連續犯罪的某些要件已經得到滿足是沒有任何疑問的，例如：
1) 數次觸犯同一罪狀或基本上保護同一法益的不同罪狀；
2) 實施犯罪的方式本質上相同。
事實也確實如此。本案中所實施的行為是詐騙，受害人是同一人，而所使用的藉口也全都是招聘中國內地勞工進入澳門工作。
被上訴的合議庭裁判所不認同的是，本案中存在“可相當減輕行為人罪過之同一外在情況的誘發”。
這是有道理的。
如EDUARDO CORREIA4教授所說：“……就像KRAUSHAAR在其首創的這一理論中所明確指出的那樣，應當從行為的外在方面和事物的外部表現上去尋找罪過之減輕的理據。因此，犯罪連續性的真正前提是存在一種來自外部的、並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現，使得對行為人以不同的方式行事，亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係5”。
而在列舉了四個屬於前文所描述的外在情況的例子之後，該教授總結道：
“然而不能忽略的一點是，以上所列舉的情況一方面並不意味著連續犯罪僅限於以上情形，另一方面也不能認為只要發生以上情形便構成連續犯罪：要對連續犯罪的範圍作出擴大或變更，必須像我們在一開始時所強調的那樣，求助於一個最終令連續犯罪制度得以立足的根本理念：行為人罪過的相當減輕”。
J. FIGUEIREDO DIAS6也持相同的論調：“§45 因此，正如第30條第2款所規定的那樣，不論是在行為人一系列的行為背後存在整體故意或連續故意的情況，還是存在多項犯罪決意的情況7，都是與連續犯罪的概念不相衝突的。這並不是法律所強調的重點，重點是－跟隨從Kraushaar一直沿承到Eduardo Correia8的思路－該犯罪必須是在“可相當減輕行為人罪過”的同一外在情況的驅使之下所實施的：這裡涉及到一個必須貫穿整個連續關係的‘主觀’要素。
就有關連續犯罪中所必須滿足的罪過之減輕這一要件，MANUEL CAVALEIRO FERREIRA9說道：“外在情況被視為行為人犯罪動機的根源。因此，法律的意圖是解釋罪過之減輕的原因，從決意的動機入手去找尋其根本理據，而這個動機則客觀體現為誘發該動機的‘事實情形’。因此，Eduardo Correia才說，‘在某些重複作出犯罪行為的情況中，行為人罪過的減輕是我們賴以界定連續犯罪之範圍的根本理念’10。
因此，第30條第2款並不是在嚴格規定連續犯罪的客觀要件，而是在告訴我們如何去發現罪過的輕微或極其輕微性。
從上述著作中可以看出這種對比：‘因此，只要發生行為人侵犯某一法益或法律價值的情況，我們便必須要置身於行為人形成犯罪動機的具體情形之中，去調查在導致其接受相關侵犯事實的價值觀框架之下是否並沒有出現一個比被侵犯的價值更高或與其處於同等地位的價值，迫使行為人作出相關行為……’11。
問題是，要將在今時今日受到法律嚴懲的、其制裁的嚴重程度並非十九世紀自由主義在刑法典之中所推行的輕刑政策所能比擬的犯罪競合的情況與那些從整體上來看(正如在科處刑罰之時應該要做的那樣)行為人的過錯屬於相當減低的犯罪競合的情況區分開來。
那麼，作為一般原則，對於犯罪競合可以科處的刑罰的最高限度，如果罪過嚴重的話，是各罪刑罰的實際累加；至於連續犯罪(作為犯罪競合的一種)，如果罪過‘明顯減輕’的話，則是以所觸犯的最為嚴重的行為所對應的刑罰來論處(刑罰的吸收) (《刑法典》第78條)”。
另外，我們知道，人們對於連續犯罪這一制度的熱情已漸漸消退，尤其是因為，一方面其處罰規則相對於犯罪競合來講更為寬容，另一方面它對於那些長期以犯罪為生的人來說較為有利，而正如PAULO DE ALBUQUERQUE12所說，這個制度在德國以及瑞士已被摒棄。
但有一點是肯定的，那就是，與那些僅僅是在司法見解及理論學說的層面上存在連續犯罪這一概念的法律體系不同，在澳門以及葡萄牙，連續犯罪是規定在法律中的，因此，解釋者不能去探討這個制度是否恰當13。
無論如何，理論學說都傾向於認為，司法裁判在審查連續犯罪的要件是否得到滿足時一定要嚴格，“……並且只有在其認為這個可要求性確實相當之低的情況下才能認定連續犯罪的存在。這是這個制度得以延續的必要條件，因此，對於那種在我們的司法見解中時有發生的、只要在客觀上形成了連續關係便認定連續犯罪達成，甚至有時還要不容爭辯地加上一句這顯示行為人的過錯屬於相當減輕的做法，我們實在不敢苟同。
(……)
因此，那些出於刑事政策方面的考慮對連續犯罪制度所作的保留只能令法律解釋者以及適用者－根據刑事政策至上原則，這些保留如果有理有據，也應該令法律解釋者以及適用者－在根據《刑法典》第30條第2款的規定審查連續關係的法律存在所取決的主客觀前提、尤其是主觀前提是否成立時變得格外嚴格及謹慎。”14」
3. 本案情況
在本案中，我們並沒有發現被告的過錯因外在情況而變得相當減輕，而這是構成連續犯罪的前提。
被告作為賭廳的負責人一手策劃了整個事件，通過欺詐的方式借得五筆款項。在每次借錢及之後賭錢的時候，被告都必須重複相同的操作：請求批准借款，欺騙帳房負責人，聲稱已取得客戶及其主管的同意(均為虛假)。
因此，不只存在一項犯罪決意。被告當發現自己沒能贏回起初投注及借來的錢時，共作了五次這樣的決意。
所以，看不出存在任何的外在情況促成了事件，從而方便了被告實施犯罪。
這部分的上訴理由不成立。
4. 量刑
相關犯罪的刑幅為2年至10年徒刑。
被告因5項犯罪中的每項被科處4年徒刑，並在數罪併罰後被判處8年徒刑(併罰後的刑幅為4年至20年徒刑)。
看不出刑罰不適度或者在科處刑罰時存在法律錯誤，而且本院也一直認為，原則上，終審法院不審查量刑，因為量刑的確定具有一定的自由裁量空間，應由更為接近事實和有權審理事實事宜的法院來訂定，除非出現違反法律或刑罰不適度的情況。
因此，應維持所科處的刑罰。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴敗訴。
訴訟費用由被告承擔，司法費訂為5個計算單位。
2014年9月24日，於澳門。
法官：利馬（裁判書制作法官）－ 宋敏莉 － 岑浩輝
1 EDUARDO CORREIA著：《Direito Criminal》，科英布拉，Almedina出版，再版，1971年，第二卷，第208頁及第209頁。
2 實際上，連續犯罪的問題與另一個涉及到既判案的延伸以及法官審理權的確定的訴訟法問題密切相關。參見EDUARDO CORREIA著：《A teoria do concurso em direito criminal. Caso julgado e poderes de cognição do juiz》，當中曾多次談到這個問題，尤其是第348頁及後續頁。
3 而在這種構築概念的方式之中還有主觀說和客觀說之分。主觀說認為將構成連續犯罪的不同行為聯繫在一起的因素是“意思決定的單一性”(SCHROEDER)或者“決意的單一性”(MITTERMAIER)，而客觀說則認為這個因素在於行為的相似性(WORINGEN)、犯罪客體的不可分性(SCHWARZ)或單一性(MERKEL)。
4 EDUARDO CORREIA著：《Direito…》，第二卷，第209頁。
5 當然，至關重要的一點是－正如我們在總括性地探討不可要求性的問題時所強調的：參見本書第一卷，第455頁及後續頁－行為人不能是那種對外界的壓力極為敏感的人。
6 J. FIGUEIREDO DIAS著：《Direito Penal，Parte Geral》，第一卷，科英布拉出版社，第二版，2007年，第1031頁。
7 在有關多項犯罪決意的這個問題上，Eduardo Correia在其著作第二卷第209頁中似乎限制了這個概念，認為其包含“某些符合同一罪狀又或者，雖然符合了多個罪狀，但實際上不同的條文所保護的是同一法益－的行為，其背後又存在多項犯罪決意(因而原則上來講屬於多項違法行為的情況)”。然而，如果我們觀察某些被該作者指為連續犯罪的例子(上著，第210頁，註釋2及3，以及下文§46)，便會發現這個存在“多項犯罪決意”的情況與事先存在連續故意甚至是整體故意的情況是不矛盾的。
8 KRAUSHAAR著：《Beitrage zur Lehre von dem fortgesetzeten Verbrechen》，《Der Gerichtssaal 12》，1860年，第258頁及後續頁，EDUARDO CORREIA，註釋2，第283頁及後續頁，以及第二卷，第209頁及後續頁。
9 MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA著：《Lições de Direito Penal, Parte Geral》，第一卷，里斯本/聖保羅，Verbo出版，第四版，1992年，第552頁及第553頁。
10 上述著作之再版，第271頁。
11 同上，第234頁至第235頁。
12 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE著：《Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia do Homem》，里斯本，天主教大學出版，第二版，2010年，第159頁。
13 J. FIGUEIREDO DIAS著：《Direito……》，第1041頁。
14 J. FIGUEIREDO DIAS著：《Direito……》，第1041頁及第1041頁。PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE也是持這種觀點，參見其著作：《Comentário……》，第162頁。
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第81/2014號案 第1頁
第81/2014號案 第8頁