澳門特別行政區行政法院
行政司法上訴第1101/14-ADM號
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卷宗編號：1101/14-ADM
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判決書
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甲，詳細身份資料記錄於卷宗內(下稱司法上訴人)，針對衛生局局長(下稱被上訴實體)於2014年4月11日駁回其提起之必要訴願，維持不批准其提出之中醫師執業牌照申請之決定，向本院提起司法上訴，要求宣告被訴行為無效或予以撤銷，指出被訴行為屬絕對不依法定方式作出之行為、欠缺說明理由、欠缺進行聽證而導致欠缺行政程序的主要手續、違反法律、錯誤適用法律、行使自由裁量權出現明顯錯誤及存在事實認定錯誤。
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被上訴實體提交答辯，認為司法上訴人提出之訴訟理由不成立，要求裁定本司法上訴之訴訟請求不成立。
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於法定期間內，訴訟雙方均沒有提交非強制性陳述。
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駐本院檢察官發表意見，建議裁定本司法上訴部分勝訴，撤銷被上訴決定(見卷宗第248頁至第253頁及其背頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
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本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題以妨礙審理本案之實體問題。
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根據本卷宗及其附卷之資料，本院認定以下對案件審理屬重要的事實：
於2013年10月18日，司法上訴人向衛生局提出中醫師執業牌照申請及提交相關文件(見附卷第2頁至第40頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2013年12月6日，衛生局中醫師資格認可評審委員會作出決議，四名委員認為司法上訴人之學歷屬中西醫結合課程，非純屬中醫課程，不予認可司法上訴人之中醫師資格，另一名委員則不同意上述意見(見附卷第41頁至第42頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2013年12月27日，衛生局私人醫務活動牌照技術委員會(中醫執業牌照範疇)進行會議，指出該委員會就司法上訴人的中西醫結合課程再行審議，並參照中醫師資格認可評審委員會之意見，建議上級否決司法上訴人之申請(見附卷第43頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2014年1月27日，衛生局醫務活動牌照科人員制作意見書及編號：XX/R/UTLAP/2014報告書，當中指出根據私人醫務活動牌照技術委員會(中醫執業牌照範疇)的審議結果，該科建議不予批准司法上訴人之中醫師執業牌照申請(見附卷第44頁至第47頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2014年1月28日，衛生局副局長鄭成業醫生作出批示，同意醫務活動牌照科報告書上之意見(見附卷第44頁及第47頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2014年2月19日，衛生局副局長透過編號：XXX/OF/UTLAP/2014公函，指出其對中醫師資格認可評審委員會、私人醫務活動牌照技術委員會(中醫執業牌照)的審議結果，以及醫務活動牌照科第XX/R/UTLAP/2014號報告書闡述不予批准司法上訴人中醫師執照申請之理由，表示認同及於2014年1月28日作出不予批准之批示，並在通知書中指出司法上訴人可在指定期間內針對該決定向衛生局局長提起必要訴願(見附卷第48頁至第49頁及第51頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2014年3月24日，司法上訴人透過訴訟代理人向衛生局局長提起必要訴願，並附同相關文件(見附卷第59頁至第71頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2014年4月11日，被上訴實體作出批示，同意編號：XX/PP/UTLAP/2014報告書之內容，指出由於司法上訴人修讀的課程包括中、 西醫理論及實踐科目，其中中醫類科目與純中醫學專業課程包括的科目在學習時數上較少，因此未能確保與在澳門教授之課程或近年批給的中醫師准照申請人所修讀的課程具相同程度，故決定駁回司法上訴人提起之必要訴願(見附卷第77頁至第81頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2014年5月9日，衛生局透過編號：XXX/OF/UTLAP/2014公函，將上述決定通知司法上訴人，並在通知書中指出司法上訴人可在指定期間內向行政法院提起司法上訴(見附卷第83頁至第85頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2014年6月12日，司法上訴人之訴訟代理人透過傳真方式向本院提起本司法上訴。
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對於司法上訴人在起訴狀中提出之訴訟理由，具體分析如下：
1. 絕對不依法定方式作出之行為
司法上訴人指出根據第84/90/M號法令第6條第2款e)項及第7款之規定，發出中醫師執照取決於由中醫師資格認可評審委員會進行之資格認可程序，而被上訴實體必須按照該委員會之評核結果作出決定，認為被訴行為沒有提及或引用委員會之認可內容，從而提出被訴行為屬於絕對不依法定方式作出之行為而應屬無效。
經五月十八日第20/98/M號法令修改之十二月三十一日第84/90/M號法令有以下規定：
“第一條
（標的及範圍）
一、本法規規範在澳門地區從事以私人制度提供衛生護理服務所需執照之發出。
二、本法令之規定適用於：
a）以個人制度從事其業務之以下專業人士：
醫生；
中醫生；
牙科醫師；
牙科醫生；
護士；
治療師、按摩師及針灸師；
中醫師。
… … …
第五條
（發出執照之要件）
一、下列人士得從事第一條第二款a項所指之職業：
a）具有任職能力者；
b）不處於與從事職業相抵觸之情況者；
c）具有本地區合法居留權者；
d）未因妨害公共衛生之故意犯罪，或因販賣或非法供應麻醉品及精神科物質而被判罪者；
e）擁有從事職業之合適設施及設備者。
… … …
第六條
（任職能力）
一、具有本法規要求從事執照所指職業之學歷資格及/或專業資格，且不患有妨礙從事職業之生理或心理疾病之人士，均具有任職能力。
二、從事適用本法規之職業所要求之資格如下：
… … …
e）中醫師——須具有按照第七款之規定組成之委員會認可而得從事職業之適當培訓。
三、上款所指之課程，如為依法許可而教授，且於澳門或葡萄牙之教育場所內完成者，並獲官方認可為從事職業有效之課程，方視為具備從事有關職業之資格；或非於澳門或葡萄牙完成之課程，但獲一國際組織認可為適合於教授該等課程之教育場所完成，並確保與澳門或葡萄牙之課程具相同程度者，方視為具備從事有關職業之資格。
四、中華人民共和國政府官方認可之教育場所，視為適當之場所。
五、課程在學習計劃中可確保與在澳門或葡萄牙所教授之課程具相同程度，然非於獲認可為適當之場所完成之課程，其認可僅得透過考試而獲得。
六、考試由利害關係人申請，且透過衛生司之贊同意見，由總督以批示許可，並由衛生司建議典試委員會以制定試題及進行考試。
七、為審議第二款e項所指資格之認可程序，現設立一在澳門衛生司範圍內運作之委員會，該委員會由以下人員組成：
a）澳門衛生司司長指定之一名中醫師，該中醫師為依法成立之代表中醫師之團體之成員，並由其主持委員會；
b）每一依法成立之代表中醫師之團體指定之一名代表。
第七條
（資格證明）
資格證明透過下列任一途徑為之：
a）於澳門或葡萄牙之教育場所獲得之資格，透過有關場所發出之文件證明；
b）從事中醫師職業所需之培訓，透過上條第七款所指委員會發出之書面認可聲明證明；
c）其他情況，透過教育暨青年司發出之學歷資格認可證明書或透過澳門衛生司發出之專業資格認可證明書證明。
第九條
（個人提供衛生護理執照之發出）
一、以個人制度提供衛生護理服務所需之執照，由衛生司應利害關係人之申請而發出，而其申請內應附同下列文件：
a）所要求之學歷及/或專業資格證明，或證明該等資格證書之經認證副本；
b）由衛生專員簽發之醫生檢查證明，證明申請人不患有妨礙從事職業之生理或心理疾病；
c）申請人之聲明書，聲明不從事與欲獲執照之職業相悖之活動；
d）居留證明書；
e）刑事紀錄證明書；
f）個人身分證明文件副本。
二、於本地區衛生公共機構提供服務之申請人，只須在申請書內附同上款c項及f項所指之文件。
三、符合從事有關職業條件之申請人，於衛生司司長作出許可批示後，在衛生司登記其登錄，且由衛生司通知利害關係人於規定期限內申請對用於從事業務之設施及設備進行檢查，並附同設施之設計圖及設施與設備之敘述備忘。
四、衛生司於接受申請後十五日內將進行檢查，並擬定有關報告書。
五、如設施及設備有缺陷或不足，衛生司司長得定出期限責令改善，倘逾期未彌補，則發出執照之程序終結及登錄廢止。
六、上款所指之期限只得延長一次，且應由利害關係人申請，但須引述延長之合理理由。”
另一方面，十一月十五日第81/99/M號法令有如下規定：
“第八條
（司長之權限）
一、澳門衛生司司長有權限計劃、協調及監察該司之活動，評估有關結果，以及監督及指導附屬單位之運作。
二、司長尤其有權限：
… … …
e）根據法律之規定，發給、中止及取消從事提供衛生護理及藥物護理之職業及業務所需之准照及執照；
… … …
第二十六條
（一般衛生護理技術委員會）
一、對發給准照或執照以從事衛生領域之私人職業或活動之卷宗，以及對藥物登記之卷宗之技術性審議，由具有豐富經驗及專業知識之技術員組成之委員會負責。
二、技術委員會由最少三名成員組成，該等成員包括主席在內均由澳門衛生司司長透過公布於《澳門政府公報》之批示委任。
三、如為正確審議卷宗之需要，委員會得建議向有權限之實體要求提供專業技術意見。
四、一般衛生護理副體系設有下列技術委員會：
a）私人醫務活動牌照技術委員會；
b）中醫技術委員會；
c）藥物登記技術委員會。
五、經負責一般衛生護理領域之副司長建議，澳門衛生司司長得以批示設立其他技術委員會。”
根據第84/90/M號法令第1條第2款a)項、第5條第1款、第6條第1款及第2款e)項與第7款、第7條b)項及第9條第1款a)項與第3款之規定，為獲發給執照以從事“中醫師”職業，利害關係人之任職能力要件為透過由衛生局成立之專設委員會進行之認可程序，對利害關係人是否具有從事職業之適當培訓作出審查，利害關係人之專業資格需透過上述專設委員會發出之認可聲明予以證明；此外，根據第81/99/M號法令第8條第2款e)項及第26條第1款、第2款與第4款a)項之規定，本院認為，被上訴實體雖具權限發出准照，但必須聽取私人醫務活動牌照技術委員會之技術性分析意見，且有關意見具有約束力，僅在考慮相關意見及當利害關係人完全滿足從事職業之其他所有要件前提下，才可對執照申請作出許可。
另根據於2004年8月4日第31期第II組澳門特別行政區公報，刊登根據第20/98/M號法令修訂的第84/90/M號法令第6條第7款規定成立之中醫師資格認可評審委員會之組成人員。
根據卷宗已證事實，衛生局在處理司法上訴人中醫師執照申請之程序中，衛生局副局長作出不批准決定前，中醫師資格認可評審委員會實際上已就司法上訴人之申請舉行會議，會議中，大多數成員(四票比一票)議決不對司法上訴人之專業資格作出認可，其後私人醫務活動牌照技術委員會舉行會議，並指出參照中醫師資格認可評審委員會之意見，議決建議否決司法上訴人之申請，而衛生局副局長隨後採納醫務活動牌照科根據上述決議制作之報告書，從而不批准司法上訴人之申請。
至於司法上訴人針對上述不批准決定提起之必要訴願，卷宗資料證實被上訴實體於審理及作出被訴行為前，不僅沒有要求中醫師資格認可評審委員會再次對司法上訴人之申請作出複查，亦沒有針對司法上訴人在訴願中對其個人學歷提出之爭議要求私人醫務活動牌照技術委員會再次發表意見，而僅有醫務活動牌照科制作之分析報告。即使如此，考慮第84/90/M號法令及第81/99/M號法令沒有對此作出規定，另根據《行政程序法典》第161條第2款之規定，亦不能認為被上訴實體在審理訴願時，必須針對司法上訴人之行政上訴再次要求中醫師資格認可評審委員會及/或私人醫務活動牌照技術委員會發表意見。
因此，不能藉此指控被上訴實體在作出被訴行為時，違反法定程序或法定方式，從而司法上訴人提出被訴行為違反《行政程序法典》第122條第2款f)項之規定，應被裁定理由不成立。
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2. 欠缺進行聽證導致欠缺行政程序的主要手續
司法上訴人提出衛生局副局長於2014年1月28日作出不批准決定前，司法上訴人從未獲聽證或發表意見，因而主張被訴行為侵犯其基本權利(辯護權)，以及違反《行政程序法典》第10條及第93條之規定，導致行政程序欠缺主要手續而應屬無效。
對於欠缺進行聽證是否導致行政行為屬侵犯基本權利而無效，在處罰性程序中，對利害關係人進行之聽證具有讓其行使辯護權之功能，欠缺聽證導致行政行為因侵犯基本權利之根本內容而無效1(《行政程序法典》第122條第2款d)項)；而於非處罰性程序之範圍內，即使證實欠缺必要之聽證，僅構成形式瑕疵而導致行政行為被撤銷2。
根據卷宗資料，未能證實衛生局副局長於2014年1月28日作出不批准決定前，曾對司法上訴人進行聽證或要求其針對稍後作出的不批准決定發表意見。
儘管司法上訴人於衛生局副局長作出不批准決定前沒有獲通知以發表意見，然而，由司法上訴人開展之中醫師執照程序中，根據《行政程序法典》第76條第1款c)項之規定，司法上訴人應在其申請中闡述請求所依據之事實及法律依據；同時，根據《行政程序法典》第93條第1款之規定，衛生局副局長之決定非為程序之最終決定，而只是第一層級的行政決定，卷宗同時證實司法上訴人獲通知上述決定時，亦獲通知可針對有關決定提起必要訴願，而司法上訴人隨後就此提起必要訴願，並提出反駁相關決定的立場及意見3。
因此，從司法上訴人提出申請以至被上訴實體不批准其申請的過程中，不能證實司法上訴人透過參與以表達其意見之權利受到侵犯，從而司法上訴人提出因欠缺聽證而導致行政程序欠缺主要手續之訴訟理由，應被裁定不成立。
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3. 欠缺說明理由
司法上訴人提出被訴行為中，沒有提及或引用中醫師資格認可評審委員會之認可內容，從而認為被訴行為欠缺法律依據，又或決定內容依據不充分，從而認為被訴行為違反《行政程序法典》第114條及第115條之規定而應予撤銷。
根據《行政程序法典》第115條第1款之規定：“說明理由應透過扼要闡述有關決定之事實依據及法律依據，以明示方式作出；說明理由亦得僅透過表示贊成先前所作之意見書、報告或建議之依據而作出，在此情況下，該意見書、報告或建議成為有關行為之組成部分。”
故此，載有被訴行為之編號：XX/PP/UTLAP/2014報告書為被訴行為之組成部分。
以下轉錄載有被訴行為之編號：XX/PP/UTLAP/2014報告書之部分內容：
“… … …
1. 在審批中醫師准照申請時，依照第84/90/M號法令第六條的規定，衡平考量申請人的學歷資格及/或專業資格。除需考量第二款e)項規定，從事中醫師所要求之資格須具有按照第七款之規定組成之委員會認可而得從事職業之適當培訓外，還需衡平考量第三款至第五款的規定，即有關教育場所是否當地官方認可之教育場所、有關課程是否獲官方認可為從事職業有效之課程、以及有關課程與在澳門教授之課程是否具相同程度等因素。現分析如下：
(1) 首先，本科對XX中醫學院及XX中醫藥大學是否當地官方認可之教育場所，及申請人持有的中西醫結合專業執業醫師資格證，並沒有質疑。
(2) 根據《醫師資格考試報名資格規定(2014版)》第5條2款、第6條2款4項規定(相對應《醫師資格考試報名資格規定(2006版)》第2條的規定)：“中醫、中西醫結合和民族醫醫學專業畢業的報考人員，按照取得學歷的醫學專業報考中醫類別相應的醫師資格”、“五年及以上學制中醫學、針炙推拿學、中西醫臨床醫學、藏醫學…專業本科學歷，作為報考中醫類別的相應執業醫師資格考試的學歷依據”。換言之，修讀中西醫結合專業者通過醫師資格考試後可申請註冊為中醫類的中西醫結合專業執業醫師、而修讀中醫學專業者可申請註冊為中醫類的中醫學專業執業醫師，兩者在國家的考試制度及註冊制度是有明確識別。
(3) 同時，根據《澳門特別行政區基本法》第129條規定：“澳門特別行政區政府自行確定專業制度，根據公平合理的原則，制定有關評審和頒授各種專業和執業資格的辦法”。為此，現時以私人制度提供衛生護理服務的准照及執照之發出是受五月十八日第20/98/M號法令修改的十二月三十一日第84/90/M號法令規範，當中，從事中醫業務的專業人士包括中醫生、中醫師、針灸師及按摩師，但並沒有中西醫結合醫師的專業分類。
(4) 本科不能以申請人獲中國官方認可為具備中西醫結合專業執業醫師資格，而批給其中醫師准照，因中國內地官方對中西醫結合專業及中醫學專業的執業醫師已有明確的區別。因此，申請人修讀的中西醫結合課程並不視為當地官方認可為從事中醫類中醫學專業執業醫師職業有效之課程。
(5) 經綜合對比甲修讀的中醫類科目(含學士及碩士學位課程)，與現時本澳科技大學中醫學學士學位課程及近年批給的中醫師准照申請人所修讀的中醫學專業課程後，三者需修讀的科目相約，然而，部份科目在學習時數或學分方面差異較大，例如：中葯學(學時：180:90，學分：8:5)、中醫內科學(學時：180:120，學分：10:6.5)、金匱要略(學時：90:36，學分：4:2)、溫病(學時：90:36，學分：4:2)、傷寒論(學時：90:36，學分：5:2)、中醫骨傷科(學時：108:54，學分：4:3)、針炙學(學時：135:90，學分：6:5)等(見附件七)。
(6) 由於，甲修讀的課程包括中、西醫理論及實踐科目，其中，中醫類科目與純中醫學專業課程包括的科目在學習時數上較少，因此，未能確保與在澳門教授之課程或近年批給的中醫師准照申請人所修讀的課程具相同程度。
… … …”
根據上述報告書內容，可見被訴行為已清晰及扼要闡述相關事實及法律依據，從一般具理解能力之人的角度，均能清楚理解司法上訴人之中醫師執照申請不獲批准及其必要訴願被駁回之理由，沒有含糊或不充分之處，本院認為，被訴行為已滿足說明理由之要求。至於有關依據是否正確，包括是否必須提及或引用中醫師資格認可評審委員會之認可內容，則屬於被訴行為之實質問題，不能藉此來指控被訴行為欠缺說明理由之形式要件。
基於此，本訴訟理由應被裁定不成立。
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4. 違反法律
針對本項訴訟理由，司法上訴人指出被上訴實體沒有提及中醫師資格認可評審委員會之認可內容，自行分析司法上訴人是否具有中醫師資格，認為被上訴實體違反第84/90/M號法令第6條第2款e)項及第7款之規定。
如上所述，根據第84/90/M號法令第1條第2款a)項、第5條第1款、第6條第1款及第2款e)項與第7款、第7條b)項及第9條第1款a)項與第3款之規定，為獲發給執照以從事“中醫師”職業，申請人之任職能力要件為透過由衛生局成立之專設委員會進行之認可程序，對申請人是否具有從事職業之適當培訓作出審查，申請人之專業資格需透過上述專設委員會發出之認可聲明予以證明；此外，根據第81/99/M號法令第8條第2款e)項及第26條第1款、第2款與第4款a)項之規定，被上訴實體在作出決定前，亦必須聽取私人醫務活動牌照技術委員會之技術性意見。
因此，即使被上訴實體根據法律規定具有發出中醫師執照之權限，對於任職能力(專業資格)之要件，依法應由中醫師資格認可評審委員會作出審查及認可，而有關技術性審查則應由私人醫務活動牌照技術委員會負責。
本案中，按照前文轉錄的載有被訴行為之編號：XX/PP/UTLAP/2014報告書內容，經與中醫師資格認可評審委員會於2013年12月6日，以及私人醫務活動牌照技術委員會於2013年12月27日作出之決議內容相互比較，不難發現，被上訴實體在作出被訴行為時，除參考中醫師資格認可評審委員會之決議內容外，同時引用第84/90/M號法令第6條第3款至第5款之規定，對司法上訴人之學歷進行考量及提出分析，儘管綜合兩者之結論均為不認可司法上訴人之專業資格，然而，有關分析不僅非屬中醫師資格認可評審委員會之決議內容，亦非私人醫務活動牌照技術委員會之意見。由此可見，被訴行為並非單純適用中醫師資格認可評審委員會針對司法上訴人之任職能力作出之決議內容作為決定之依據，而是對該決議內容由醫務活動牌照科之報告作補充。
正如尊敬的駐本院檢察官在其意見書中所指，“有必要重申，如果被上訴實體在審議中醫師准證申請人提出的訴願時，基於訴願並非針對“任職能力”的判斷、或基於認為無需再就任職能力方面要求中醫師資格認可委員會就其先前所作判斷作出說明(或補充說明)或重新審議，當然無需再聽取該委員會的“意見”(這正是我們在前文中所闡述的立場 - 從審理訴願的程序/形式而言，法律無規定權限實體必需再徵求中醫師資格認可委員會的意見，故不能單純指在審理訴願過程中沒有聽取中醫師資格認可委員會的意見而存在違法瑕疵)。然而，本案中，被上訴實體卻正是認為有必要對該委員會的“意見”加以補充，但卻不交由該委員會去作補充，而透過被上訴實體的醫務活動牌照科來補充(逕行援引第84/90/M號法令規定第6條第3款至第5款規定加以“衡平考量”)，這做法便違反了法律賦權予該委員會就“任職能力”作出判斷的規定，導致被上訴決定沾上可撤銷瑕疵。”
上述精闢分析明確指出被上訴實體在審理訴願時，自行透過醫務活動牌照科之報告書，對被爭議行為之內容作出補充。事實上，不論在任職能力層面以至技術層面上，該等補充內容完全沒有由中醫師資格認可評審委員會及/或私人醫務活動牌照技術委員會提出討論及分析，從而導致被訴行為違反第84/90/M號法令第6條第2款e)項及第7款、以及第81/99/M號法令第26條第1款及第4款a)項之規定。故此，根據《行政程序法典》第124條及《行政訴訟法典》第21條第1款d)項之規定，被訴行為應予撤銷。
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針對司法上訴人主張被訴行為錯誤適用法律、行使自由裁量權出現明顯錯誤及存在事實認定錯誤之訴訟理由，均以被上訴實體在被訴行為中適用第84/90/M號法令第6條第3款至第5款規定提出之分析為基礎，考慮上述已證實之可撤銷瑕疵，本院認為，無需對餘下訴訟理由作出審理。
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綜上所述，本院裁定司法上訴人提出的訴訟理由部分成立，撤銷被訴行為。
免除訴訟費用，因被上訴實體獲得主體豁免。
登錄本判決及作出適當通知。
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2014年12月15日
法官
梁小娟
1 參閱中級法院於2011年7月7日在編號：965/2009卷宗作出之裁判。
2 參閱中級法院於2003年2月27日在編號：78/2001卷宗作出之裁判。
3 參閱中級法院於2014年3月20日在編號：326/2012卷宗作出之裁判。
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