--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：30/08/2016 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 --------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第452/2015號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2016年8月30日
一、 案情敘述
於2015年3月25日，在初級法院刑事法庭第CR2-14-0544-PCS號卷宗內，原審法院裁定上訴人A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項《刑法典》第244條第1款b項所規定及處罰的一項「偽造文件罪」，被判處四個月實際徒刑。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人在本案之中，於2015年3月25日被尊敬的初級法院第二刑事法庭獨任庭判處以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項刑法典第244條第1款b項所規定及處罰之偽造文件罪，判處4個月徒刑， 且需實際執行。
2. 本上訴是以被上訴之初級法院第二刑事法庭獨任庭判決沾染徒刑 之暫緩執行，違反刑法典第244條第1款b項，結合同一法典第65條、第40條及第48條規定之瑕疵而提起(刑事訴訟法典第400條第1款)。
3. 首先有關於採用強制措施的建議，本上訴具中止效力，由於適用於 上訴人之強制措施的前提並沒改變，上訴人為澳門居民、需穩定的工作收入來分擔家庭開支，為使上訴人能繼續正常上班工作及照顧其家庭，現恭敬地懇請尊敬的中級法院法官閣下准許上訴人在非剝奪自由的情況下等待上訴結果。
4. 上訴人遵從被上訴判決中，判處上訴人以直接正犯、故意及既遂方 式觸犯一項刑法典第244條第1款b項所規定及處罰之偽造文件罪，判處4個月徒刑的部份。
5. 但上訴人請求尊敬的中級法院合議庭諸位法官閣下，考慮在維持上訴人觸犯一項刑法典第244條第1款b項所規定及處罰之偽造文件罪，判處4個月徒刑之決定的同時，給予上訴人暫緩執行刑罰的機會，有關理據如下：
6. 在本案中，上訴人被拘留後，由始至終均與警察機關及司法機關充分合作，坦白交代所有事實，態度良好；在審判聽證中，上訴人亦坦白且毫無保留地承認實施了被指控的事實；由此可見上訴人確有坦誠向法庭交待事實及真誠悔悟之意願。
7. 在被上訴判決中，被上訴法庭在陳述不給予暫緩執行徒刑之理由時 認為：“經衡量嫌犯過往曾兩次觸犯侵害他人財產的犯罪而分別被判處罰金或暫緩執行的徒刑，但嫌犯在第CR4-11-0079-PCC號案的緩刑期內因欲享樂而實施本案犯罪，顯示其没有從過往的審判及判刑中汲取教訓，本院認為緩刑並不足以實現刑罰之目的，故決定上述所判處的徒刑須實際執行。”
8. 透過載於卷宗上訴人的刑事紀錄證明書，可得悉自發生本案發生至今，上訴人一直保持行為良好、奉公守法、再無觸犯其他犯罪。
9. 無可否認，在本案之中上訴人已非初犯，但上訴人自此亦沒有其他 候審及正在偵查的刑事案件，因此，在其後沒有再觸犯刑事法律的情況下，相信仍然存在給予上訴人緩刑之空間。
10. 而且，就犯罪行為人存在犯罪前科之前提下，亦有司法見解認為尚 可給予緩刑的機會(參見中級法院案件編號611/2008、733/2007及142/2011)。由此可見，目前本澳之司法見解亦認為再次犯罪(相對刑期較短)，並非必然科處實際徒刑。
11. 根據刑法典第40條第1款規定：“科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會。”，及根據同一法律第48條第1款規定：“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
12. 在被上訴判決中，上訴人被判處4個月實際徒刑，屬短期徒刑，然而在達至被判刑者重新納入社會之目的上明顯存在落差，尊敬的Dr. Manuel Leal - Henriques亦曾提到：“…新的澳門法典須遵守特定的指導性原則，相關內容已載於序言法當中，包括：(…)強化教育方面的意義及體現為具重返社會意義的刑事制度 – 尊重被判刑者的權利及人格，並勸導其遵守法律規範；(…)規定徒刑僅作為最後採取的手段 - 僅當用盡其他侵害性較低的刑罰甚或短期的刑罰仍無法達到懲罰目的時，方適用徒刑；”
13. 針對一般預防和特別預防，上訴人既然已侵犯了法益，以何種方法 去教化或彌補日後重複出現同一的問題，使其自覺地奉公守法，對現時上訴人的真誠悔意，且自此再沒有觸犯刑事罪行，相信給予緩刑的機會比起實際執行短期徒刑更能使上訴人重新納入社會。
14. 被上訴判決考慮到上訴人有犯罪前科，而認為上訴人未能從過往的 刑罰中汲取足夠的教訓，而擔心上訴人會再次實施相同的犯罪；但從另一方面考慮，上訴人之前所處罰的性質屬於一個非剝奪自由的刑罰，代表著其之前從未真正面對過一個剝奪自由的刑罰所帶來的威嚇。
15. 以及，從上訴人的生活及家庭狀況方面考量：上訴人現時為的士司機，月薪約澳門幣15,000至20,000元。(參見被上訴判決第5頁)
16. 因此，若實際執行徒刑及禁止駕駛的附加刑，將會對作為職業司機 的上訴人造成重大的影響，且必會失去工作，直接影響維生。
17. 經過是次判刑後，上訴人已汲取足夠的教訓，深信若再觸犯刑法將 會被判處實際徒刑，故上訴人必定會為著維護其家人的生活而不再犯罪。
18. 經考慮上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節，確 實存在可給予上訴人緩刑之空間和依據，並且對上訴人給予緩刑仍將可以阻嚇其再犯罪及達至預防之目的。
19. 因此，上訴人在尊重被上訴判決的同時，認為被上訴判決並沒有全面考慮《刑法典》第40條1款、第48條、第65條及相關指導性原則的規定。
20. 綜上所述，被上訴判決對上訴人科處實際執行4個月的徒刑，明顯違反刑法典第244條第1款b項，結合同一典第65條、第40條及第48條規定，懇請尊敬的中級法院合議庭判處本上訴得直，廢止被上訴判決及准許給予上訴人緩刑；又或根據刑法典第49條第1款c)項規定，判處上訴人在暫緩執行徒刑時，於一定期限內履行捐款予本地區的義務，以彌補其犯罪之惡害。
請求
綜合以上所列舉的法律及事實理由，同時不妨礙尊敬的中級法院合議庭諸位法官閣下對法律理解的高見，懇請裁定本上訴得直，並作出如下公正裁判：
廢止被上訴判決有關對上訴人科處實際執行4個月的徒刑，及准許給予上訴人緩刑；又或根據刑法典第49條第1款c)項規定，判處上訴人在暫緩執行徒刑時，於一定期限內履行捐款予本地區的義務，以彌補其犯罪之惡害。
同時，請求命令將本案所有庭審錄音上呈予尊敬的中級法院，以便審理本上訴。
承上所述，及有賴尊敬的中級法院法官閣下對法律理解的高見，裁定本上訴得直，並一如既往地作出公正裁判!
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 首先，上訴人僅不服被上訴裁決中的量刑部分，可見，上訴人對被上訴裁決中的已證事實沒有爭議。
2. 根據《刑法典》第48條的規定，緩刑的給予，必須同時符合形式要件及實質要件。形式要件是指科處不超逾三年之徒刑；實質要件是指經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的。
3. 本案中，上訴人被判處四月徒刑，無疑是符合形式要件。為此，我們現需考慮上訴人的情況是否也同時符合實質要件。
4. 根據已證事實，結合上訴人於庭審中所作之聲明，顯示上訴人實施本案犯罪行為的目的主要為了籌措金錢供個人享樂，可見，上訴人的犯罪故意程度甚高。
5. 再者，根據已證事實，上訴人已非初犯，過往也曾兩次因觸犯侵犯他人財產法益的犯罪而被判刑，本案之犯罪事實更是發生在他案的緩刑期間。可見，上訴人不但沒有從過往的判罪中吸取教訓，也沒有因自己正處於緩刑期間而克己守法，反而因為“個人享樂”這一微不足道的原因而實施了另一不法性同樣嚴重的犯罪行為，更見其守法意識極度薄弱，甚至可以說是視法律如無物。
6. 雖然上訴人在庭審中作出了自認，但根據卷宗資料，我們認為其自認的減刑價值不高。相反，按照上訴人所實施行為的不法性，結合其人格及個人狀況，我們完全未能合理期望本案中單純以監禁作威嚇能使上訴人有所警惕而不再犯罪；我們甚至認為本案中倘不實際執行為有關徒刑，則絕不能達到刑罰的目的，也不能滿足預防犯罪的需要(尤其是特別預防)。
7. 綜上所述，經考慮上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，我們完全同意原審法院不給予緩刑的決定，故此，上訴人是次上訴理由明顯不能成立，應予以駁回。
懇請尊敬的中級法院法官閣下，一如既往作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴理由不成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確定了以下的事實：
1. 2012年12月8日，為了取得不正當利益，上訴人A以替朋友借款周轉為名，向被害人B要求借出港幣$96,000圓，並承諾將其一輛牌子為寶馬、編號為MI-XX-XX的汽車抵押予被害人，及以其母親C作為擔保人。
2. 被害人信以為真，並於2012年12月9日晚上約7時在澳門路氹連貫公路XX酒店門外將一張借據交給上訴人，並著上訴人填上還款日期及在下款簽署，同時要求上訴人找擔保人簽署。
3. 隨後，上訴人在上述借據上填寫相關資料，並在擔保人一欄上偽冒C簽名，並留下C的聯絡電話等資料。
4. 同日晚上約9時，被害人在上述酒店門外將港幣$96,000圓交給上訴人，上訴人則將上述借據、其本人與C的澳門居民身份證副本、上述編號為MI-XX-XX的汽車連車匙，以及一份上訴人已簽名的轉讓車輛登記申請書等文件交給被害人，並承諾於2012年12月24日前還款。
5. 上訴人收取上述款項後，將之全部用於旅行及償還汽車貸款上，但沒有依時還款。
6. 由於上訴人一直沒有還款，而上訴人在上述轉讓車輛登記申請書的簽名並沒有作筆跡鑑定，故被害人無法進行轉名手續，被害人遂於2012年12月24日開始多次致電上訴人，但一直無法與上訴人取得聯絡。
7. 2012年12月25日，被害人前往上訴人的住所找上訴人，並由上訴人的父親處得知上訴人自12月24日開始便沒有回家，而C則身處國內，並不知道有關事件，亦沒有簽署任何借據。
8. 被害人懷疑受騙，故於2012年12月26日向司法警察局報案求助。
9. 事實上，C並不知道自己替上訴人擔保借款一事，亦沒有將自己的澳門居民身份證交給上訴人複印，更沒有在上述借據的擔保人一欄上簽名及留下聯絡電話等資料。
10. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下，為取得被害人的借款，故意在借據上偽冒母親的簽名，蒙騙被害人使其借出上述金錢。
11. 上訴人清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
另外亦證實下列事實：
12. 上訴人在庭審中完全及毫無保留地承認被指控的事實。
13. B已獲上訴人歸還港幣96,000圓。
14. 根據刑事紀錄證明，上訴人並非初犯︰
15. 上訴人曾因觸犯《刑法典》第199條第1款所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」，而在第CR3-11-0058-PCS號案內被判處90天罰金，每日罰金金額定為澳門幣100圓，合共澳門幣9,000圓，倘不繳納或不以勞動代替，則須監禁60天，以及向被害人支付澳門幣10,000圓作損害賠償。上述判決於2011年7月18日轉為確定。上訴人已繳納有關罰金。
16. 上訴人曾因以連續犯的方式觸犯《刑法典》第340條第1款及第336條第2款c項所規定及處罰的一項「公務上之侵占罪」，而在第CR4-11-0079-PCC號案內被判處一年六個月徒刑，暫緩執行，為期兩年，條件為須於三個月內向澳門XX股份有限公司支付港幣六萬圓賠償。上述判決於2011年10月10日轉為確定。
17. 上訴人聲稱具有小學六年級的學歷，現時任職的士司機，月入約澳門幣15,000圓至20,000圓，不需要供養任何人。
未獲證明的事實︰没有其餘載於控訴書的事實有待證明。
三、法律方面
- 緩刑
1. 上訴人認為其在審判聽證中毫無保留地承認被指控之犯罪事實，且案發至今一直保持良好行為，故原審法院不給予緩刑的決定違反《刑法典》第48條的規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
根據原審法院判決中指出：“考慮到嫌犯並非初犯，同時考慮到其本次犯罪的故意程度，為預防嫌犯將來再犯罪，上述徒刑不得以罰金代替。
此外，經衡量嫌犯過往曾兩次觸犯侵害他人財產的犯罪而分別被判處罰金或暫緩執行的徒刑，但嫌犯在第CR4-11-0079-PCC號案的緩刑期內因欲享樂而實施本案犯罪，顯示其没有從過往的審判及判刑中汲取教訓，本院認為緩刑並不足以實現刑罰之目的，故決定上述所判處的徒刑須實際執行。”
根據已證事實，結合上訴人於庭審中所作之聲明，顯示上訴人實施本案犯罪行為的目的主要為了籌措金錢供個人享樂，可見，上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度甚高，特別預防的要求亦相應提高。
上訴人於2011年7月8日因觸犯信任之濫用罪被判處及繳付了九十天罰金；上訴人於2011年9月30日因觸犯公務上之侵占罪而被判處一年六個月徒刑，暫緩兩年執行。在緩刑期間，上訴人於2012年12月8日觸犯本案之偽造文件罪，被判處四個月實際徒刑。
雖然在三案中，上訴人所觸犯的罪行不同，但均是涉及侵犯他人財產法益的犯罪，屬於同類罪行。上訴人在緩刑期間再次故意觸犯相同法律所規範的犯罪，從中可明顯總結出原審法院通過緩刑的適用而對上訴人重返社會不再犯罪所寄予的期望已完全落空，是次判決處罰的目的已不可能通過緩刑的方式來達到。
眾所周知，緩刑的實質條件之一是法院對被判刑者將來的行為表現作出有利於被判刑者的判斷，期待其重新納入社會，以對社會負責的方式生活而不再犯罪；但上訴人的具體情況顯示這一目的已經不能達到，因此，原審法院不給予上訴人緩刑的決定是正確的。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
上訴人所觸犯的偽造文件罪雖不屬於嚴重罪行，但隨著近年博彩業的發展，同類罪行亦已經成為多發型的罪行，對社會秩序帶來一定的負面影響，所以，必須透過刑罰的執行來向社會發出正面訊息。
再者，在特別預防方面，本案中也未發現除了減刑作用不大的認罪態度外，存在其他明顯的減輕情節，故此，考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足一般及特別預防的需要。
故此，上訴人的上訴理由明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人所提出的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
訂定上訴人辯護人辯護費澳門幣2000圓。
著令通知。
2016年8月30日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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452/2015 p.12/12