編號：第68/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
B
日期：2017年10月12日
主要法律問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 法律定性
- 量刑過重
摘 要
1. 具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了兩上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中宣讀了證人C的聲明，聽取了案中其餘證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關事實做出判斷。
2. 根據已證事實兩名上訴人提議受害人借款賭博，在賭場內在受害人輸掉款項後借出賭本，受害人未能還款，兩上訴人要求受害人交出其身份證明文件及銀行卡作為有關債務之擔保，意圖藉此強制被害人償還債務。
兩上訴人的行為已滿足第6/97/M號法律第6條所規定及處罰的不當扣留證件罪的所有主客觀要件。
3.兩上訴人藉受害人輸光款項後借出賭本，以其在無力償還欠下債務而處於經濟上的困厄狀況，要求受害人交出其身份證明文件及銀行卡作為上述債務之擔保，意圖籍此強制被害人償還債務。
經分析有關事實及所有對兩上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院判處四個月徒刑，緩刑二年，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第68/2016號 (刑事上訴案)
上訴人：A
B
日期：2017年10月12日
一、 案情敘述
於2015年11月12日，第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR1-15-0307-PCS號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第216條所規定及處罰的勒索文件罪，被判處四個月徒刑，暫緩執行上述徒刑，為期二年。
同判決中，第二嫌犯B被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第216條所規定及處罰的勒索文件罪，被判處一百二十日的罰金，罰金的日額為澳門幣100元，合共罰金澳門幣12000元(澳門幣壹萬貳仟圓)最為適合，倘若不支付罰金或不以工作代替，則須服八十日徒刑。
兩嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 被上訴之判決裁定兩名上訴人觸犯《刑法典》第216條之“勒索文件罪”。
2. 然而，兩名上訴人之行為並不符合上述犯罪罪狀的客觀及主觀構成要件。
3. 《刑法典》第216條規定：“利用他人之困厄狀況，獲得某文件，作為債務之擔保，而該文件係可導致進行刑事程序者，處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。”
4. 首先，本案中，兩名上訴人的行為尤其是不符合“該文件係可導致進行刑事程序者”這一客觀構成要件。
5. 被上訴之判決在對兩名上訴人的定罪分析(見被上訴之判決第6頁有關“定罪”部分)中並沒有就有關文件(本案中是指被害人的身份證明文件和銀行卡)是否屬“可導致進行刑事程序者”作出任何分析。
6. 根據Américo Taipa de Carvalho作出的解釋，“可導致進行刑事程序”的文件是指：“que se tenha disposto a produzir o documento de forma criminalmente ilícita em favor do devedor necesstiado do credito, ou que se tenha disposto a entregar um documento que pode, no futuro, vir a fundamentar um procedimento criminal.”
7. 簡單而言，被索取的文件必須是債務人或第三人透過犯罪的方式製作或取得，因而具有可導致針對債務人或第三人提起刑事程序或承擔刑事責任的性質。
8. 毫無疑問的是，本案中無論是被害人的身份證明文件，還是銀行卡都根本不會導致被害人本人或第三人被提起刑事程序，因此，並不具備有關犯罪所要求的性質。因此，即使兩名上訴人曾獲取上述文件，但單純獲取這些文件本身絕不應構成《刑法典》第216條所規範及處罰的“勒索文件罪”。誠然，相同見解亦得到本澳刑法學者M. Leal-Henrique及Manuel Simas-Santos的支持。
9. 除此之外，從犯罪的主觀構成要件方面考慮，兩名上訴人亦不符合有關要件。“勒索文件罪”要求行為人對有關犯罪行為存有“故意”，而“或然故意”並不足夠，即要求行為人須在“直接故意”或“必然故意”方式下明知有關用以擔保債務的文件是透過犯罪方式取得。
10. 且在另一層面上，行為人亦須對有關文件可導致刑事程序存有故意，而行為人亦必須正是為此目的而要求被害人交出有關文件作為要是挾的手段。
11. 然而，正如上述，本案中所涉及的身份證明文件及銀行卡均不屬“可導致進行刑事程序者”，而且，亦無任何事實或證據證明兩名上訴人在這方面存有直接或必然故意。
12. 基於此，被上訴之判決在沒有考慮所涉文件是否具備犯罪構成要件的性質及有關犯罪的主觀構成要件下，對兩名上訴人作出有罪判決，明顯違反《刑法典》第216條之規定。
13. 此外，本案中，被上訴之判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵，在認定事實方面出現明顯的錯誤。
14. 被上訴之判決認定“第一及第二嫌犯在賭場內藉被害人輸光款項後借出賭本……”(見被上訴之判決第4頁第4段)，但根據由被上訴之判決所採納及載於卷宗第43頁之借款憑證收據清楚顯示，被害人用以賭博的款項，是被害人透過D在E貴賓廳之帳戶向F博彩中介有限公司借取的，兩名上訴人及D都無向被害人借出賭本。
15. 第一上訴人僅協助被害人取得D的同意而使用其賬戶，因此，被上訴之判決在被證實的事實部分中指出“由第一嫌犯從D的賬戶(編號XXX)內借出港幣30萬元籌碼予被害人賭博(參見卷宗第43頁之借款憑證收據)”(見被上訴之判決第3頁第6段倒數第4行起)，亦是明顯對有關事實作出錯誤的認定。
16. 另外，需指出，被害人交出其護照和銀行卡，是為了使第一上訴人協助其借取賭場籌碼，且對於第一上訴人保管其護照和銀行卡，被害人是明確表示同意的(見被上訴之判決第3頁第6段)，並非是在被害人無力償還欠款而處於經濟上困厄時被強迫交出的。
17. 而經庭審宣讀的被害人“供未來備忘用之聲明筆錄”所確認的詢問筆錄中表示“嫌犯D曾提供一內地銀行賬戶要求陳述人將欠款存入該銀行，但由於被害人未能確定原本的戶口內的款項是否被人取去，因此陳述人不願存款到D提供的銀行戶口”(見卷宗第79頁背頁第3段及第4頁背頁最後一段)。
18. 可見，被害人當時是由於未能確定銀行戶口款項是否已被提取而不願再償還欠款，而非如被上訴之判決所述是因無力償還而處於經濟困厄的狀況，本案中並不存在利用被害人之困厄而要求交出文件的情況。
19. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不認同上述見解，被上訴之判決亦沾有量刑過重之瑕疵。
20. 根據《刑法典》第40條第1款之規定：“科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會。”同一法典第65條規定量刑之準則及考慮的情節。
21. 被上訴之判決認定兩名上訴人均為初犯，但對於第一上訴人的刑罰選擇，被上訴之判決指出“鑒於第一嫌犯非為本澳居民，因此需選科徒刑方足以實現處罰的目的，達至預防犯罪”。
22. 需要指出的是，是否本澳居民並非作為選擇刑罰的考慮因素，被上訴之判決僅因第一上訴人非為本澳居民而對其選科徒刑，並無法律依據。
23. 而同一法典第44條第1款明確規定“科處之徒刑不超逾六個月者，需以相等日數之罰金或以其他科科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者……”。因此，就第一上訴人之情況，亦應選擇科處罰金或非剝奪自由的刑罰。
24. 另外，正如上述第26條所述之內容，第一上訴人是在被害人明確同意下才取得其護照及銀行卡的，而其後兩名上訴人取得被害人的身份證明文件，亦只是由於被害人拒絕還款，在擔心因此導致D因擔保責任而需承擔該項債款的情況下，才要求被害人交出的，過程中並無作出任何強迫行為(見上述第27及28條)，亦沒有為著取得任何不當利益。
25. 但被上訴之判決在作出量刑時並無充分考慮這些對上訴人有利之情況。
請求
綜上所述，請求尊敬的法官閣下裁定本上訴理由成立，撤銷被上訴之判決，繼而開釋兩名上訴人。
倘若尊敬的法官閣下不認同上述請求，亦請求考慮本案中對兩名上訴人之有利情況，對其等作出重新量刑。
最後，懇求尊敬的中級法院法官閣下，一如既往，作出公正判決！
檢察院對兩嫌犯的上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 本人基本同意兩名上訴人所提出的案中已證事實不構成勒索文件罪之見解，但是不同意應判定兩名上訴人無罪，而是應根據已證事實判定兩名上訴人之行為觸犯了第6/97/M號法律第6條所規定及處罰之一項不當扣留證件罪。
2. 澳門《刑法典》第216條規定：“利用他人之困厄狀況，獲得某文件，作為債務之擔保，而該文件係可導致進行刑事程序者，處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。”從上述條文的規定理解，本人認為，構成勒索文件罪的客觀要件之一，必須是行為人所獲得並扣留的文件本身具有可導致針對他人(債務人)提起刑事程序的性質。
3. 本案中，根據已證事實，兩名上訴人在賭場內在被害人輸掉款項後借出賭本，要求被害人交出其身份證明文件及銀行卡作為上述債務之擔保，意圖藉此強制被害人償還債務，而有關文件(通行證、護照、身份證及銀行卡等)本身並非可導致進行刑事程序之文件。因此本人認為，兩名上訴人所實施之行為事實不符合澳門《刑法典》第216條所規定及處罰之勒索文件罪之構成要件。
4. 雖然如此，本人並不贊同兩名上訴人所提出的無罪辯護的主張。本人認為，兩名上訴人的行為事實觸犯了七月三十日第6/97/M號法律第6條所規定的不當扣留證件罪。
5. 本案卷宗內檢察院控訴書之控罪定性及一審法院獨任庭在已證事實的前提下所作的判罪定性或法律定性是存有瑕疵，此瑕疵應屬《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的“可審理之任何法律問題”的範疇，上級法院應可以直接予以改判。
6. 第6/97/M號法律第6條規定：“凡扣留他人的身分或旅遊證件，意圖為自己或他人取得不法利益，或對他人造成損害或強迫他人作為或不作為或容忍某種活動者，處一至五年徒刑”。參照此規定可知，在本案中，兩名上訴人借出賭本供他人賭博(不收取利息)同時扣留他人(被害人)證件(通行證、護照、身份證及銀行卡等)，目的是藉此強迫被害人作出某種行為，即強迫被害人還錢，否則就不歸還該等證件。而強迫他人(被害人)還錢，很顯然是屬於“強迫他人(被害人)作為”所界定者。因此本案之已證事實正正符合上述法律第6條(不當扣留證件罪)所規定之犯罪構成要件。
7. 必須指出，上述第6/97/M號法律第6條所規定的“意圖為自己或他人取得不法利益、或對他人造成損害”、“或強迫他人作為或不作為或容忍某種活動者”，這幾種事實情況屬於並列擇一事實要件，亦即符合其中任何一個事實要件就足以構成有關不當扣留他人證件罪。
綜上所述，本人認為兩名上訴人所提出的上訴請求及理由屬部分成立，即已證事實不符合澳門《刑法典》第216條所規定之勒索文件罪之構成要件之理由成立，但需駁回兩名上訴人所主張之無罪判決或開釋他們兩人之請求，同時應改判兩名上訴人以共同直接正犯及既遂形式觸犯第6/97/M號法律第6條所規定及處罰之一項不當扣留證件罪。至於針對兩名上訴人所觸犯之犯罪(不當扣留證件罪)之量刑事宜，自然需要根據此新的犯罪定性而重新給予量刑，但需考慮《刑事訴訟法典》第399條(不利益變更之禁止)之規定。
請中級法院法官閣下依法公正裁定！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為兩上訴人提出的上訴理由部分成立，應廢止原審法院以《刑法典》第216條的勒索文件罪作為歸罪條文，並適用第6/97/M號法律第6條所規定及處罰之不當扣留文件罪，但維持原有處罰的幅度。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
隨後，本院就兩上訴人之行為是否可被界定為一項第6/97/M號法律第6條所規定及處罰之不當扣留文件罪邀請兩上訴人作出陳述，兩嫌犯辯護人沒有對有關問題作出了書面陳述。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 約於2011年，被害人C在本澳認識第一嫌犯A並成為朋友。
2. 2012年7月13日被害人獨自來澳門賭博。三日後約晚上8時，第一嫌犯應約在銀河娛樂場與被害人見面並知悉被害人輸掉大量金錢及其手持之銀行卡帳戶內有叁拾多萬港元存款，遂向其提議借出賭本且不用支付利息及費用，但須由第一嫌犯進行兌碼以賺取碼佣並要求被害人交出其護照及銀行卡予以保管，若被害人輸掉借款後，第一嫌犯立即利用該銀行卡提款以償還債務，被害人同意。二人遂到銀河娛樂場E貴賓廳，由第一嫌犯從D的帳戶(編號XXX)內借出港幣30萬元籌碼予被害人賭博(參見卷宗第43頁之借款憑證收據)，被害人則交出其本人第XXX號中國護照及一張編號不詳農業銀行的銀行卡予第一嫌犯保管。
3. 之後，二人前往娛樂場賭博並由第一嫌犯進行兌碼，賭博至翌日即7月17日凌晨約2時，第二嫌犯B到達並由第一及第二嫌犯進行兌碼。
4. 同日早上約8時，被害人輸掉約18萬港元後便停止賭博，當時被害人將餘下約港幣12萬元籌碼交予第一嫌犯存回帳戶內。第一嫌犯遂拿著被害人的銀行卡到財神酒店附近一不知名商舖刷卡提款，而第二嫌犯則陪同被害人返回酒店休息。但第一嫌犯未能成功提款及被告知該卡已被報失，於是第一嫌犯返回酒店找被害人，期間，第一嫌犯再次嘗試持卡在娛樂場中場之櫃員機提款時被沒收該卡。因此，第一嫌犯即時要求被害人簽下借據，被害人按指示簽下借據(參見卷宗第11頁)及由第二嫌犯拿取被害人所有證件(包括第XXX號的中國往來港澳通行證、第XXX號的中國居民身份證及第XXX號中國護照)並向其說直至被害人清還欠款，才向其返還證件。
5. 7月18日上午約11時45分，被害人伺機報警求助因而揭發此事。調查期間，司警偵查員在第二嫌犯身上起回上述三張屬被害人的證件。
6. 第一及第二嫌犯屬嬸姪關係，而第二嫌犯與D則為夫妻。
7. 第一及第二嫌犯在賭場內藉被害人輸光款項後借出賭本，以其在無力償還欠下債務而處於經濟上的困厄狀況，要求被害人交出其身份證明文件及銀行卡作為上述債務之擔保，意圖籍此強制被害人償還債務，兩名嫌犯的行為違背了正當債權人與債務人之間的關係。
8. 兩名嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下實施上述行為。
9. 兩名嫌犯清楚知道其行為是法律所禁止並會受法律制裁。
同時，證實下列事實:
10. 根據刑事紀錄證明，嫌犯A為初犯。
該嫌犯的個人狀況如下:
11. 嫌犯無收入。
12. 須供養一名子女及母親。
13. 嫌犯學歷為高中畢業。
14. 根據刑事紀錄證明，嫌犯B為初犯。
該嫌犯的個人狀況如下:
15. 每月收入約為澳門幣一萬元。
16. 須供養一名兒子、老爺、奶奶及父母。
17. 嫌犯學歷為初一。
未獲證實之事實:沒有。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 法律定性
- 量刑過重
1. 兩上訴人認為根據被上訴之裁判所採納及載於卷宗第43頁之借款憑證收據清楚顯示，被害人用以賭博的款項，是被害人透過D在E貴賓廳之賬戶向F博彩中介有限公司借取的，兩名上訴人及D都無向被害人借出任何賭本。另外，被害人當時是由於未能確定銀行戶口款項是否已被提取而不願再償還欠款，而非如被上訴之判決所述是因無力償還而處於經濟困厄的狀況。基於此，本案中亦不存在兩名上訴人利用被害人之困厄而要求交出文件的情況。
因此，原審法院判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面，原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“兩名嫌犯在審判聽證中否認犯罪，並於庭上作出了聲明，兩名嫌犯就其個人及家庭狀況作出了聲明。
證人就其所知作出了聲明。於庭上宣讀了證人C的供未來備忘用之聲明。
本法院在綜合分析了嫌犯的聲明、證人證言及本卷宗內的書證及扣押筆錄內容而作出事實的判斷。本庭認為足以認定以上事實。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了兩上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中宣讀了證人C的聲明，聽取了案中其餘證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關事實做出判斷。
雖然卷宗內存有有關D所提交的供據文件(見第42、43頁)，但是考慮兩上訴人與D的關係(第二嫌犯與D為夫妻，而第一嫌犯與第二嫌犯為嬸姪)，原審法院採信兩上訴人涉案的認定沒有錯誤。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，兩上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 兩名上訴人又提出，已證事實並未完全滿足勒索文件罪的所有罪行組成要素，因此，原審決定違反《刑法典》第216條之規定。
《刑法典》第216條規定：
“利用他人之困厄狀況，獲得某文件，作為債務之擔保，而該文件係可導致進行刑事程序者，處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。”
勒索文件罪有三個罪行構成要件：1
- 獲得可導致進行刑事程序的文件；
- 利用他人之困厄狀況；以及
- 作為債務的擔保。
其中獲得文件的要件中，對於被勒索的文件的性質有特別要求，該文件必須是具備能夠可導致進行刑事程序的文件而非一般的文件。
本案中，被害人被上訴人所取去的是其所有證件，包括通行證、身份證和護照，以及銀行卡，而上述文件的確不符合可導致進行刑事程序的要求。
第6/97/M號法律第6條規定：
“凡扣留他人的身分或旅遊證件，意圖為自己或他人取得不法利益，或對他人造成損害或強迫他人作為或不作為或容忍某種活動者，處一至五年徒刑。”
根據已證事實兩名上訴人提議受害人借款賭博，在賭場內在受害人輸掉款項後借出賭本，受害人未能還款，兩上訴人要求受害人交出其身份證明文件及銀行卡作為上述債務之擔保，意圖藉此強制被害人償還債務。
兩上訴人的行為已滿足第6/97/M號法律第6條所規定及處罰的不當扣留證件罪的所有主客觀要件。
因此，本院需要對原審法院的已證事實作出不同的法律定性，上述法律定性的更改並不屬於《刑事訴訟法典》第340條所規定的事實的實質變更，亦已通知了訴訟各方作出陳述，以保障雙方的辯論原則。
故此，本院改判兩上訴人觸犯了一項第6/97/M號法律第6條所規定及處罰的不當扣留證件罪。但是，根據《刑事訴訟法典》第399條規定，由於本上訴僅由嫌犯提起，本院不得對兩上訴人作出使其受損害的裁決。
3. 兩上訴人又認為原審判決量刑偏重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定，應予以減輕。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
兩上訴人被原審法院判處的一項澳門《刑法典》第216條所規定及處罰的勒索文件罪，可被判處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金，但被本院改判的一項第6/97/M號法律第6條所規定及處罰的不當扣留證件罪，可被判處一至五年徒刑。
對兩上訴人有利的情節是上訴人為初犯。
兩上訴人藉受害人輸光款項後借出賭本，以其在無力償還欠下債務而處於經濟上的困厄狀況，要求受害人交出其身份證明文件及銀行卡作為上述債務之擔保，意圖籍此強制被害人償還債務。
經分析有關事實及上述所有對兩上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院判處四個月徒刑，緩刑二年，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
因此，兩上訴人的上述上訴理由也不成立。
四、 決定
綜上所述，合議庭裁定兩上訴人的上訴理由部分成立，本院改判兩上訴人觸犯一項第6/97/M號法律第6條所規定及處罰的不當扣留證件罪，但維持原審量刑判決。
判處兩上訴人各繳付4個計算單位之司法費，三分之二上訴的訴訟費用。
著令通知。
2017年10月12日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
(Face à “matéria de facto provada”, que dá conta da uma “exigência” e “retenção” de documentos – passaporte e documento de identificação – do ofendido no âmbito de um “empréstimo para jogo”, afigura-se-me que em causa está o crime de “empréstimo para jogo com aceitação de documento”, p. e p. pelos art°s 13° e 14° da Lei n.° 8/96/M).
1 Manuel de Oliveira Leal-Henriques e Manuel José Carrilho de Simas-Santos, “Código Penal de Macau”, 1997, pág. 624:
“ São os seguintes os elementos deste delito:
a) – obtenção de documento que pode dar causa a procedimento criminal ;
b) – abuso da situação de necessidade de outrem ;
c) – garantia de dívida.
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68/2016 p.18/19