上訴案第734/2017號 － 聲明異議
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
本案裁判書製作人於2017年10月31日基於上訴人a的上訴理由明顯不能成立而依刑事訴訟法典第407條的規定作出了以下的簡要裁判：
“一、案情叙述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯a為直接正犯，其既遂之行為觸犯了：
- 一項澳門《刑法典》第211條第1款、第3款、第4款、b)項及c)項結合第196條a)項所規定及處罰的「詐騙罪」，並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節；
- 三項澳門《刑法典》第211條第1款及第4款b)項所規定及處罰的「詐騙罪」，並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節。
並請求初級法院以合議庭普通程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR4-17-0113-PCC號普通刑事案件中，經過庭審最後判決：
1. 檢察院指控嫌犯觸犯之一項澳門《刑法典》第211條第1款、第第3款、第4款b)項及c)項結合第196條a)項所規定及處罰的「詐騙罪」，改變法律定性，改為判處嫌犯以直接正犯及既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第l款、第3款結合第196條a)項所規定及處罰的一項「詐騙罪」(針對第一被害人)，並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處一年六個月徒刑；
2. 檢察院指控嫌犯觸犯之三項澳門《刑法典》第211條第1款及第4款b)項所規定及處罰的「詐騙罪」，改變法律定性，改為判處嫌犯以直接正犯及既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的三項「詐騙罪」，再因第二及第三被害人撤訴及被確認，故只餘一項澳門《刑法典》第211條第1 款所規定及處罰的「詐騙罪」(針對第四被害人)，並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處六個月徒刑；
3. 二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；
4. 本案對嫌犯判處之刑罰應與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑；
5. 本案判處嫌犯需向下述各被害人支付財產損失賠償：
- 被害人B澳門幣78,200元；
- 被害人C澳門幣10,000元；
- 被害人D澳門幣9,400.00元(當中包括其姪女E的澳門幣8,400.00元)。
上訴人A不服判決，向本院提起上訴，並提出了上訴理由：
1. 被上訴之裁判對上訴人判處以直接正犯及既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a)項所規定及處罰的一項「詐騙罪」(針對第一被害人)，並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處一年六個月徒刑。及一項澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的「詐騙罪」(針對第四被害人)，並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處六個月徒刑；二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；及
2. 刑罰與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑；
3. 被上訴之裁判中，已詳盡記載已證事實、未證明事實、事實之判斷及法律部份；我們保持一向以來對法院所作裁判之尊重態度，尤其是本卷宗之合議庭。但上訴人對被上訴之裁判不服，故提請如下之理據，以期望法院接納；
4. 第一，上訴人不能認同針對第一被害人事宜而被判處罪名成立；上訴人僅能認同有關第一被害人所支付之金額屬借貸款項性質，而不是基於介紹工作予第一被害人女兒而生款項；
5. 在本部份中，認定上訴人實施不法行為之主要證據為第一被害人之證言，當中第一被害人指稱總共給予了上訴人約十萬澳門幣的金額，當中只有小部份是借款，但第一被害人女兒即使獲介紹成功入職，並月薪亦只有澳門幣13,000元；
6. 此外，第一被害人並本身亦為外地勞工，知悉有關澳門申請外地勞工程序，其沒有任何合理理由會相信上訴人被指稱之能介紹工作之能力，及沒合理理由會支付超過月薪7倍之數而尋找工作機會；
7. 故上訴人認為，不應相信第一被害人之證言，這亦符合澳門的一般經驗法則，及應宣告有關之指控事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴有關第一被害人之控罪；
8. 然而，被上訴之裁判沒有這樣認為，故被上訴之裁判在有關涉及有關第一被害人之事實列之認定，即被上訴裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵，故應被宣告被撤銷；
9. 上訴人認為，在檢視整個卷宗下，法院應宣告被上訴裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人這一項控罪；
10. 第二，上訴人對被上訴之裁判中判處上訴人一項針對第四被害人之詐騙罪罪名成立表示不服；
11. 上訴人認為，第四被害人與上訴人之間僅為借貸關係，並沒有欺騙任何人，及認為倘若第四被害人親臨法院作證言，亦會不追究有關刑事責任；
12. 第四被害人於卷宗第57中聲稱與上訴人同住，上訴人相信第四被害人所指稱的欺騙，實際上亦是因著其知悉第一至第三被害人報警下，害怕有關借貸金額無法獲償還而作出報警行為；
13. 故上訴人認為，只要綜合第一至第三被害人於庭上之證言、與及第四被害人曾被宣言貴之口供筆錄內全部資料，再結合一般經驗法則，應宣告上訴人針對第四被害人所實施之詐騙罪罪名不成立；
14. 然而，被上訴之裁判沒有這樣認為，故上訴人認為，被上訴之裁判在已證事實列第19條至第24條之認定方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤＂之瑕疵，故應被宣告被撤銷；
15. 上訴人認為，在檢視整個卷宗下，法院應宣告被上訴裁判可書狀中已證事實列第19條至第24條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人這一項控罪；
16. 第三，倘法院不如上認為時，上訴人仍然不服，並提交如下理據；
17. 上訴之裁判中，宣告合併第一及第四被害人有關之控罪時二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；及與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑。在上述兩次判處刑罰之時均沒有結合緩刑這一優惠；
18. 上訴人在觸犯本卷宗內被指控之罪行時於澳門沒有刑事記錄。於卷宗內社會報告書中，已表現一定悔意。及現懷有身孕。及需要扶義二名未成年人，具中學學歷；
19. 上訴人並非澳門永久性居氏，並已沒有任何合法逗留澳門之許可或權利，上訴人將會被行政上禁止進入澳門一段非常長之時間，故在澳門再次進行任何犯罪行為之可能情極低；
20. 然而，上訴人認為被上訴之裁判對於上訴人於本案中合併第一及第四被害人有關之控罪時二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；及與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑；
21. 在量刑部份未有更完整及更好地考慮上述事宜，及沒有更全面地考慮上訴人應符合《刑法典》第40條及第48條之規定，而不給予緩刑：存在了《刑事訴訟法典》第400條第1款規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵＂，故應被宣告被撤銷；
22. 上訴人認為，仰仗尊敬的 中級法院的高見，應宣告上訴人符合了《刑法典》第40條及第48條之規定，並宣告上訴人之罪名成立，判處一年十一個月徒刑，但准予不超過為期3年之暫緩執行徒刑；
23. 最後，上訴人向法院聲請審查本卷宗內一切可依職權審理之法定瑕疵，並一如既住，作出公正裁判。
請求：
上述分析，懇請尊敬的法官閣下宣告如下：
1) 接納本上訴；及由尊敬的中級法院：
2) 宣告被上訴之裁判在有關涉及有關第一被害人之事實列之認定，即被上訴裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤＂之瑕疵，故宣告被撤銷；及
3) 宣告被上訴裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人在本卷宗內有關第一被害人之一項控罪。
4) 宣告被上訴之裁判在已證事實列第19條至第24條之認定方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤＂之瑕疵，故被撤銷；及
5) 宣告被上訴裁判書狀中已證事實列第19條至第24條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人於本卷宗內有關第四被害人之一項控罪。
倘法院不如上認為時，則
6) 宣告被上訴之裁判中，在量刑部份未有更完整及更好地考慮、 上述事宜，及沒有更全面地考慮上訴人應符合《刑法典》第40條及第48條之規定，而不給予緩刑；存在了《刑事訴訟法典》第400條第l款規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵＂，故被撤銷。及
7) 宣告上訴人符合了《刑法典》第40條及第48條之規定，並宣告上訴人之罪名成立，判處一年十一個月徒刑，但准予不超過為期3年之暫緩執行徒刑。
及
8) 接納上訴人向法院聲請審查本卷宗內一切可依職權審理之法定瑕疵，並一如既往，作出公正裁判。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
2. 根據上述內容以及分析被上訴之判決認定及未認定的事實，我們未發現被上訴之判決認定的事實之間以及認、定的事實與未認定的事實之間存在互不相容的情況。事實上，原審判決所認定的上述事實是有經過庭審辯論的相關證據予以佐證且進行了充分的理由說明的。
3. 本院認為，在本案中，根據已認定的事實能夠合理地得出被上訴之判決所認定的結論，而這一結論是在對庭審中出示的證據進行了逐一審查分析之後得出的。就證據審查及認定而言，我們也看不出其違反了自由心證原則和經驗法則。
4. 上訴人在此問題上實際上是對原審法官閣下審查證據後得出的認定結論不滿，旨在質疑法官心證形成的過程。
5. 然而，根據《刑事訴訟法典》第114條的規定，評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外。換言之，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時，才會構成在審議證據上的明顯錯誤。
6. 就本案而言，本院認為，原審法官閣下就其對事實審的結果所發表的判案理由說明，對任何一個能閱讀原審判決書內容的人士，均會在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，認為原審的事實審結果並非不合理。相反，被上訴之判決定罪證據和事實皆充份，且符合邏輯和一般經驗，並沒有違反自由心證原則和疑點利益歸被告原則。
7. 上級法院過往多次表示，在原審法院分析審查證據不存在明顯的錯誤的情況下，原審法院的自由心證是不能受到質疑，上訴法院更不能以自己的心證代替原審法院的心證。
8. 因此，本院認為，上訴人指稱被上訴之判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定的“審查證據方面明顯有錯誤＂的瑕疵的理由並不成立。
9. 在本案中，原審判決對上訴人實施的一項澳門《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條的項所規定及處罰的一項「詐騙罪」(針對第一被害人)，基於具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處了一年六個月徒刑；對上訴人實施的一項澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的「詐騙罪」(針對第四被害人)，基於具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處六個月徒刑；二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；本案刑罰與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑。
10. 的確，就刑量而言，上訴人確已符合了緩刑的形式要件。
11. 但是，《刑法典》第48條明確規定，適用緩刑應同時具備形式和實質要件。
12. 本院認為，被上訴之判決已考慮了對上訴人有利和不利的各種量刑情節。就刑量而言，比較前述各罪之法定刑，我們不認為原審所判之各單罪的具體刑罰存在過重問題，而數罪並罰後的單一刑罰--一年十一個月實際徒刑亦是一個適中的刑罰。
13. 關於緩刑問題，本院一貫認為，緩刑並非一項對罪行較輕的行為人(所判刑罰不超過3年徒刑的情形)當然適用的制度。
14. 上級法院的司法見解也認為，“《刑法典》第48條的規定，緩刑並不是只需所處刑罰低於3年徒刑就會自動適用的機制，它的採用進取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所適用的徒刑暫緩執行。
15. 對於本案來講，對上訴人適用緩刑是否足以實現處罰目的才是至為關鍵的。在綜合分析量刑情節的基礎上，本院認為，單純的適用緩刑無助於改善上訴人不良之人格；同時也無助於使社會上其他人產生警戒作用。因此，本院認同原審合議庭的立場：僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇不足以實現處罰之目的。那麼結果只有一個---實際執行刑罰。
16. 我們可以清楚見到，被上訴之判決依法定要求定出了刑量及刑罰 執行方式，符合罪過原則及預防犯罪的要求，不存在失衡偏重問題。既然本案最終的量刑結果不存在對法定限制規範---如刑罰幅度---或經驗法則的違反，具體刑罰也未顯示出完全不過度，作為以監督法律良好實施作為主旨的上級法院就不應介入具體刑罰的確定。
17.基於此，本院認為，上訴人認為應適用緩刑的理由亦不成立。
基於維護合法性及客觀原則的要求，茲提請中級法院，判定上訴理由不成立，駁回上訴，維持被上訴之判決。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，應予駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《形式訴訟法典》第407條第6款b）項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
- 嫌犯A是越南居民，其於2014年至2015年12月期間多次在不知名人士協助下偷渡進入本澳。嫌犯經他人介紹而分別認識了四名被害人B、C、F及D。
- 2016年7月6日，嫌犯在本澳向被害人B訛稱嫌犯有能力介紹被害人B在越南的女兒到澳門星際酒店任職電梯服務員，月薪約澳門幣一萬三千元(MOP$13,000.00)，而被害人B須要先向嫌犯支付澳門幣二萬元(MOP$20,000.00)的介紹費，以及向嫌犯交付被害人B的女兒的越南護照複印本、越南身份證複印本及照片。嫌犯向被害人B承諾會在2016年8月5日前為被害人B的女兒成功辦理來澳工作的簽證。
- 被害人B對嫌犯的謊言信以為真，且被害人B有意透過嫌犯介紹其女兒來澳工作。
- 2016年7月8日，被害人B在澳門水坑尾麥當勞餐廳外向嫌犯支付了澳門幣二萬元(MOP$20,000.00)，作為被害人B的女兒申請來澳當外地僱員的介紹費，同時，被害人B向嫌犯交予了其女兒的越南護照複印本、越南身份證複印本及照片。
- 2016年7月下旬(準確日期不詳)，嫌犯要求被害人B向嫌犯支付澳門幣二萬元(MOP$20,000.00)，作為被害人B的女兒來澳工作的保證金。同日B在亞馬喇前地巴士站將前述澳門幣二萬元(MOP$20,000.00)交付予嫌犯。
- 2016年8月5日，由於嫌犯仍未能為被害人B的女兒成功辦理來澳工作的簽證，於是被害人B向嫌犯致電查詢。通話中，嫌犯向被害人B訛稱仍未能為其女兒成功辦理簽證的原因是由於其女兒尚未購買保險，遂要求被害人B向嫌犯支付澳門幣一千七百元(MOP$1,700.00)，作為被害人B的女兒購買保險的費用。同日，被害人B在亞馬喇前地巴士站將前述澳門幣一千七百元 (MOP$1,700.00)交付予嫌犯。
- 2016年8月6日，嫌犯要求被害人B向嫌犯支付澳門幣七千八百元(MOP$7,800.00)，作為被害人B的女兒的工作制服費。同日，被害人B在本澳某地點將前述澳門幣七千八百元(MOP$7,800.00)交付予嫌犯。
- 2016年8月17日，嫌犯向被害人B訛稱為了令越南當局加快審批被害人B的女兒的簽證申請，要求被害人B將越南幣三千一百萬元(VND$31,000,000.00)寄到越南某地址。2016年8月18日，被害人B指示其在越南的胞姊將前述越南幣三千一百萬元(VND$31,000,000.00)寄到嫌犯指定的地址，有關款項折合約澳門幣一萬一千二百元(MOP$11,200.00)。
- 2016年8月18日，嫌犯再次要求被害人B向嫌犯支付澳門幣一萬七千五百元(MOP$17,500.00) ，作為被害人B的女兒簽證費。同日，被害人B在本澳某娛樂場的洗手間內將前述澳門幣一萬七千五百元(MOP$17,500.00)交付予嫌犯。
- 直至2016年8月下旬，嫌犯沒有為被害人B的女兒成功辦理外地僱員的申請，於是被害人B向越南有權限當局查詢，並得悉有關部門一直沒有收到其女兒的簽證申請，被害人B懷疑被騙，於是報警求助。
- 2014年年中(準確日期不詳)，嫌犯在本澳向另一名被害人C訛稱嫌犯有能力介紹被害人C到澳門的酒店工作，而被害人C須要向嫌犯支付澳門幣一萬元(MOP$10,000.00)的介紹費。
- 被害人C對嫌犯的謊言信以為真，且被害人 C有意透過嫌犯介紹而在澳門找到工作。
- 其後，被害人C在嫌犯本澳的住所將澳門幣一萬元(MOP$10,000.00)交付予嫌犯，作為被害人C能在澳門的酒店工作的介紹費。
- 直至2016年，嫌犯也沒有成功介紹被害人C在本澳的酒店工作，亦沒有將上述款項退予被害人C。於2016年9月，被害人C的從朋友處得知嫌犯以介紹工作為藉口來騙取金錢，被害人C也懷疑被騙，於是報警求助。
- 2016年8月7日，嫌犯在本澳向另一名被害人F訛稱嫌犯有能力介紹被害人F的姪女到澳門工作，而被害人F須要向嫌犯支付澳門幣一萬一千元(MOP$11,000.00)的介紹費。
- 被害人F對嫌犯的謊言信以為真，且被害人F有意透過嫌犯介紹其姪女到澳門工作。
- 其後，被害人F在嫌犯本澳的住所將澳門幣一萬 一千元(MOP$11,000.00)交付予嫌犯，作為被害人F的姪女申請到澳門工作的介紹費。
- 直至2016年8月底，嫌犯也沒有成功介紹被害人F的姪女到本澳工作，亦沒有將上述款項退予被害人F。於2016年9月，被害人F從朋友處得知嫌犯以介紹工作為藉口來騙取金錢，被害人F也懷疑被騙，於是報警求助。
- 2016年8月下旬至9月上旬(準確日期不詳)，嫌犯在本澳向另一名被害人D訛稱嫌犯有能力幫被害人D在澳門找到另一份家庭備工工作，月薪約澳門幣四千五百元(MOP斜，500.00)，而被害人D須要向嫌犯支付澳門幣九千四百元(MOP$9,400.00)的介紹費。
- 被害人D對嫌犯的謊言信以為真，且被害人D有意透過嫌犯找到另一份家庭傭工工作。
- 其後，被害人D透過其姪女E在本澳某地點將澳門幣九千四百元(MOP$9,400.00)交付予嫌犯，作為被害人D找到另一份家庭傭工工作的介紹費。前述的澳門幣九千四百元(MOP$9,400.00)中，其中澳門幣一千元(MOP$1,000.00)屬被害人D所有，餘下的澳門幣八千四百元(MOP$8,400.00)屬被害人D的姪女E所有。
- 直至2016年9月中旬，嫌犯沒有成功為被害人D安排另一份工作及辦理相關外地僱員的申請，亦沒有將上述款項退予被害人D，被害人D懷疑被騙，於是報警求助。
- 事實上，嫌犯沒有能力介紹外地居民來澳當外地僱員，亦沒有能力介紹他人到澳門星際酒店工作(參閱卷宗第142頁)。
- 事件中，嫌犯的行為令到被害人B損失了約澳門幣七萬八千二百元(MOP$78,200.00)；嫌犯的行為令到被害人C損失了澳門幣一萬元(MOP$10,000.00)；嫌犯的行為令到被害人C損失了澳門幣一萬一千元(MOP$11,000.00)；嫌犯的行為令到被害人D損失了澳門幣一千元(MOP$1,000.00)；嫌犯的行為令到被害人D的姪女E所損失了澳門幣八千四百元(MOP$8,400.00)。
- 警方截獲嫌犯後，在司法警察局內，司警人員對嫌犯進行搜查，並在嫌犯的身上搜獲一部手提電話。有關手提電話是嫌犯作出上述犯罪行為的犯罪工具(詳見卷宗第38頁的搜查及扣押筆錄)。
- 嫌犯在作出上述行為時處於非法逗留狀態(參閱卷宗第33頁)。
- 嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
- 嫌犯意圖為自己不正當得利，分別向四名被害人訛稱其有能力介紹外國居民來澳當外地僱員或為彼等找尋工作，令四名被害人對嫌犯具有介紹工作的能力產生錯誤，遂分別向嫌犯支付介紹費、保證金、保險費、制服費及簽證費，從而分別造成四名被害人的財產損失，其中一人的損失達到巨額。
- 嫌犯清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
- 此外，庭審聽證亦證實以下事實：
- 刑事紀錄證明顯示嫌犯在案發時為初犯，紀錄如下：
- 於2017年3月11日，因觸犯一項非法再入境罪，被初級法院第CR4-17-0030-PSM號卷宗判處三個月實際徒刑。有關判決於2017年4月3日轉為確定。
- 於2017年6月5日，因觸犯一項違令罪，被初級法院第CR4-16-0614-PCS號卷宗判處二個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期一年六個月。基於嫌犯、檢察院代表及辯護人都表示同意放棄針對該案提出上訴的權利及有關期間，因此，該案判決已於2017年6月5日轉為確定。
- 嫌犯稱於羈押時無固定職業，無固定收入，須扶養二名未成年人，具中學畢業學歷。
- 未證事實：
- 經審判聽證，本案不存在與控訴書已證事實不符之其他事實。
- 嫌犯使被害人B在經濟上陷於困境。
- 由於嫌犯在本澳無法尋找工作，故此，嫌犯在本澳非法逗留期間一直以騙取他人款項作為其生活方式。
三、法律部份
上訴人在其上訴理由中，認為被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵；以及不給予緩刑的決定是違反《刑法典》第40條及第48條的規定。
上訴人的上訴理由明顯不能成立。
1、關於《刑事訴訟法典》第400條第2款C項規定的瑕疵
上訴人指出其跟被害人之間僅存在民事債務關係，從而指責被上訴的合議庭裁判存在“審查證據方面明顯有錯誤＂的瑕疵。
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤＂的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭裁判書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。1
在本案中，被上訴的合議庭亦已在裁判中(參見卷宗第374頁及其背頁)，正如上訴人所提出的，認同其跟被害人之間確存在民事債務關係，但並非本案涉案的詐騙金額。因此，上訴人指責被上訴的合議庭裁判存在“審查證據方面明顯有錯誤＂瑕疵實在不知從何談起。
至於上訴人提出第一被害人也為外地勞工，沒合理理由會因為上訴人介紹其女兒工作而支付超過月薪7倍的費用的上訴理由，很明顯，正因為上訴人使用詭計，以各種不同的名目，包括工作介紹費、保證金、保險費、制服費及簽證費，不同時期要求被害人支付有關費用，讓被害人深信不疑，陷入錯誤而交出巨額的財產給付；這正符合一般經驗法則及沒有違反自由心證原則。
另外，上訴人又提出第四名被害人D與上訴人同住，不排除實際上因著其知悉第一至第三名被害人報警下，害怕有關借貸金額無法獲償還而作出報警行為。然而，這種指責是子虛烏有的，因為上訴人此等論點完全是推測，沒有任何事實的根據，更無何任跡象顯示他們間存在借貸關係。
2、緩刑
根據《刑法典》第48條第1款的規定，在一定的形式及實質前提之下，法官得暫緩執行具體量刑不超逾3年的徒刑。這個決定應建基於對行為人有利的社會評價之上，即法院要冒一個險，期待行為人將因受制於有關刑罰的威嚇而不再實施犯罪；當然，對於行為人是否會珍惜這個有利其重返社會的緩刑決定，倘法院存有嚴重的質疑的話，就等於否定了上述有利訴行為人的社會評價。
要適用緩刑必須符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提及實質前提。形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提起指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
在本案中，被上訴的合議庭在裁判中就是否適用《刑法典》第48條所規定的緩刑，詳盡說明了理由（見卷宗第338頁及其背頁）。
原審法院判處上訴人1年11個月徒刑的單一刑罰，已符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式要件。
在實質要件方面，雖然上訴人A非為本澳居民，且符合非法逗留期間犯罪的加重情節，加上其刑事前科，其已在初級法院第CR4-17-0030-PSM號卷宗及第CR4-16-0614-PCS號卷宗兩次被判刑，實在未能看見其有真誠的悔意。雖然本案所涉及的是一般侵犯財產權的犯罪，儘快恢復被害人所蒙受的損受是刑罰必須考慮的重點，但是，並未見上訴人在此方面有提出任何將來的還款計劃。
另外，載於卷宗第292頁及第293頁的於2017年6月5日製作之社會報告已提及當時上訴人已懷孕約5個月，上訴人在庭審後判決前也曾以書面方面親自提出（見卷宗第315頁），可見，被上訴合議庭在判處上訴人實際徒刑時已經充分考慮此項因素。
很明顯，單純以監禁作威嚇係不足以令上訴人將來不實施犯罪，致使有關刑事政策欲透過緩刑制度來達到的目的可預見將不能順利運作，上訴人並未符合《刑法典》第48條所規定的實質要件，僅對上訴人以徒刑的刑罰作威嚇并不能預防其不再實施犯罪的目的。
因此，上訴人所提出的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
四、決定
綜上所述，中級法院裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
上訴人必須支付上訴程序的訴訟費用，支付4個計算單位的司法費以及《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定的同樣的計算單位的懲罰性金額。
上訴人還須支付委任辯護人的費用為2,500澳門元。
澳門特別行政區，2017年10月31日”
上訴人A對上述簡要裁判不服，依《刑事訴訟法典》第407條第8款的規定，向本合議庭提出聲明異議，其異議理由載於卷宗第418至423頁，最後作出如下結論：
1. 被異議之裁判以上訴人之上訴理由明顯不成立，故駁回上訴人針對初級法院第四刑事法庭合議庭普通刑事案編號CR4-17-0113-PCC於2017年6月9日作出之合議庭裁判(以下簡稱“第壹審級裁判”)而提請之上訴；及支付相關金額之司法費用。
2. 上述第壹審級裁判之裁判為宣告上訴人觸犯澳門《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a)項所規定及處罰的一項「詐騙罪」（針對第一被害人），並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處一年六個月徒刑；及一項澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的「詐騙罪」（針對第四被害人），並具有第6/2004號法律第22條所規定之加重情節，判處六個月徒刑；二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；及本案對上訴人判處之刑罰應與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑。
3. 被異議之裁判中，已詳盡記載案情敘述、事實方面、法律部人份、及決定。我們保持一向以來對法院所作裁判之尊重態度，尤其是被上訴之第壹審級裁判、及被異議的裁判。但上訴人其個人仍然對被判處駁回上訴之裁判不服，即維持第壹審級裁判之判決不服，並提請如下理據，以期望法院接納本異議。
4. 第一；上訴人僅能認同有關第一被害人所支付之金額屬借貸款項性質，只要從卷宗內第一被害人之多份口供筆錄可見、與及在審判聽證時之證言亦可見，其說法有著出入及矛盾；
5. 第一被害人並本身亦為外地勞工，知悉一切有關澳門申請外地勞工程序，其沒有任何合理理會相信上訴人被指稱之能介紹工作之能力，及沒合理理由會支付超過月薪7倍之數而尋找工作機會。
6. 故應宣告有關之指控事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴有關第一被害人之控罪。然而，被上訴之第壹審級裁判、及被異議之裁判均沒有這樣認為。
7. 故被上訴之第壹審級裁判、及被異議之裁判均在有關涉及有關第一被害人之事實列之認定，即被上訴裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款C)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵，故應被宣告上述兩個裁判均被撤銷；
8. 上訴人認為，在檢視整個卷宗下，法院應宣告被上訴裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人這一項控罪。
9. 第二，被上訴之第壹審級裁判中判處上訴人一項針對第四被害人之詐騙罪罪名成立表示不服；上訴人表示與第四被害人之責任僅為借貸關係，並沒有欺騙任何人。
10. 上訴人亦相信，實際上亦是因著其知悉第一至第三被害人報警下，害怕有關借貸金額無法獲償還而作出報警行為。只要綜合第一至第三被害人於庭上之證言、與及第四被害人曾被宣讀之口供筆錄內全部資料，再結合一般經驗法則，則應宣告上訴人針對第四被害人所實施之詐騙罪罪名不成立。
11. 然而，被上訴之第壹審級裁判、及被異議之裁判均沒有這樣認為，故上訴人認為，被上訴之第壹審級裁判、及被異議之裁判均在已證事實列第19條至第24條之認定方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤＂之瑕疵，故應被宣告撤銷；
12. 上訴人認為，在檢視整個卷宗下，法院應宣告被上訴之第壹審級裁判書狀中已證事實列第19條至第24條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人這一項控罪。
13. 第三；倘法院不如上認為時，上訴人仍然不服，並提交如下理據，
14. 被上訴之第壹審級裁判、及被異議之裁判均中，宣告及維持合併第一及第四被害人有關之控罪時二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；及與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑。在上述兩次判處刑罰之時均沒有結合緩刑這一優惠。
15. 上訴人在觸犯本卷宗內被指控之罪行時於澳門沒有刑事記錄、已表現一定悔意、及於第壹審級裁判時懷有身孕、需要扶養二名未成年人，具中學學歷。
16. 上訴人並非澳門永久性居民，並已沒有任何合法逗留澳門之許可或權利。倘在澳門觸犯任何刑事罪行，即使僅被判處罰金，該名刑事不法行為人均會被行政上禁止進入澳門一段非常長之時間。故上訴人在澳門再次進行任何犯罪行為之可能情極低。這對澳門或其他社會的安寧，有著一定的保障。
17. 上訴人認為，被上訴之第壹審級裁判對於本案中合併第一及第四被害人有關之控罪時二罪並罰，合共判處一年九個月實際徒刑；及與第CR4-17-0030-PSM及CR4-16-0614-PCS號卷宗判處的刑罰作出競合處罰，合共判處一年十一個月實際徒刑。
18. 在量刑部份未有更完整及更好地考慮上述事宜，及沒有更全面地考慮上訴人應符合《刑法典》第40條及第48條之規定，而不給予緩刑；而被異議之裁判維持了上述裁判。
19. 故被上訴之第壹審級裁判及被異議之裁判，均存在了《刑事訴訟法典》第400條第l款規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵＂，故應被宣告上述兩個裁判均被撤銷。
20. 上訴人認為，仰仗尊敬的 中級法院合議庭評議會的高見，應宣告上訴人符合了《刑法典》第40條及第48條之規定，並宣告上訴人之罪名成立，判處一年十一個月徒刑，但准予不超過為期3年之暫緩執行徒刑。
21. 最後；上訴人向法院聲請審查本卷宗內一切可依職權審理之法定瑕疵，並一如既住，作出公正裁判。
請求，基於上述分析，懇請尊敬的 法官閣下宣告如下：
1) 接納本異議書狀；及
由尊敬的中級法院評議會：
2) 宣告被上訴之第壹審級裁判及被異議之裁判在有關涉及有關第一被害人之事實列之認定，即被上訴之第壹審級裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款C)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤＂之瑕疵，故宣告上述兩個裁判均被撤銷；及
3) 宣告被上訴裁判書狀中已證事實列第2條、第4條至第9條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人在本卷宗內有關第一被害人之一項控罪。
4) 宣告被上訴之第壹審級裁判及被異議之裁判在已證事實列第19條至第24條之認定方面，違反一般經驗法則，存在《刑事訴訟法典》第400條第2款C)項所規定“審查證據方面明顯有錯誤＂之瑕疵，故宣告上述兩個裁判均被撤銷；及
5) 宣告被上訴之第壹審級裁判書狀中已證事實列第19條至第24條之事實列不獲證實；及宣告無罪開釋上訴人於本卷宗內有關第四被害人之一項控罪。
倘法院不如上認為時，則
6) 宣告被上訴之第壹審級裁判及被異議之裁判中，在量刑部份未有更完整及更好地考慮上述事宜、及沒有更全面地考慮上訴人應符合《刑法典》第40條及第48條之規定，而不給予緩刑；存在了《刑事訴訟法典》第400條第1款規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵＂，故宣告上述兩個裁判均被撤銷；及
7) 宣告上訴人符合了《刑法典》第40條及第48條之規定，並宣告上訴人之罪名成立，判處一年十一個月徒刑，但准予不超過為期3年之暫緩執行徒刑。
及
8) 接納上訴人向法院聲請審查本卷宗內一切可依職權審理之法定瑕疵，並一如既往，作出公正裁判！
檢察院對上訴人提出的聲明異議作出答覆：
上訴人A對初級法院於2017年6月9日裁判不服向中級法院提出上訴，認為被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所規定之瑕疵；以及不給予緩刑之決定是違反《刑法典》第40條及第48條之規定（見卷宗第355頁至第363頁)。
2017年10月31日，中級法院裁判書制作人認為上訴理由明顯不成立而以簡要判決駁回上訴(見卷宗第405頁至第412頁背頁)。
2017年11月19日，上訴人A請求向評議會提出異議（見卷宗第418頁至第427頁)。
根據《刑事訴訟法典》第407條第8款之規定，上訴人可向評議會提出異議。
因此，在本具體個案中，我們認為，上訴人A有權就其申請要求評議會的介入並作出決定。
此外，根據《刑事訴訟法典》第407條第9款及第10款之規定，有關合議庭裁判書草案應在法定期限內送交評議會，以便就本異議及上訴一併進行審判。
而對於有關上訴及異議，我們維持於卷宗第398頁至第399頁背頁所申明的立場，一切有關效力在此視為已轉錄。
經過助審法官的檢閱，召集合議庭，對異議作出了審理，經過表決，作出了以下的裁判：
異議人仍然堅持在上訴狀所主張的原審法院的判決存在的事實審理的瑕疵，合議庭認為，正如裁判書製作人駁回上訴所提到的，僅僅不同意原審法院的事實的認定，或者單純作出對事實的否認，這些都是本院一直用以認為明顯不成立的上訴理由，或者徒勞無功的上訴陳述。被異議的裁判沒有任何的不妥。
最後，關於異議人所提出的量刑問題的裁判，符合中級法院一貫的司法見解，一方面，量刑上也是遵循法院自由選擇法定刑幅內的刑罰的原則，而根據犯罪的情節，以及上訴人的故意程度，上訴人在沒有任何減輕的情節的情況下，單純質疑原審法院的沒有任何明顯不合適的量刑，包括不給予緩行的决定，也是明顯不能成立的。因此，被異議的簡要裁判在這方面也沒有任何可以質疑的地方，應該予以維持。
駁回上訴人的異議。
異議人應該支付本附隨事件的訴訟費用以及分別支付4個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為2000澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2017年11月23日
蔡武彬
司徒民正(José Maria Dias Azedo)
陳廣勝
1 參見中級法院於2014年6月19日在第191/2014號上訴案件、於2014年6月19日在第116/2012號及第65/2012號上訴案件、於2014年6月5日在第623/2013號上訴案件、2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
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TSI-734/2017 P.1