上訴案第96/2018號
日期：2018年2月13日
主題： - 緩刑
- 犯罪前科
摘 要
1. 緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所通用的徒刑暫緩執行。
2. 上訴法院對原審法院在訴訟的直接以及口頭原則之下進行的審判活動所形成的對嫌犯的印象的評分難於作出適當的糾正，只有在這些評分的明顯錯誤以及顯失平衡的情況下，法律仍然容許上訴法院作出介入。
3. 且不論上訴人其他眾多的犯罪前科，單論作為一個曾經有醉酒駕駛的犯罪前科的嫌犯（在此案被判處9個月徒刑，緩刑5年，判決於2013年4月8日生效），不但屬於因駕駛而引起的犯罪以外，更是在緩刑期間實施的犯罪行為，甚至找來本案另一嫌犯頂包以進一步逃避法律的懲罰，我們就難以形成對嫌犯被上訴人的人格特徵顯示單純判處緩刑足以實現刑罰的目的。
裁判書製作人
上訴案第96/2018號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院對第一嫌犯A以直接正犯及既遂方式觸犯：
- 一項第3/2007號法律（《道路交通法》）第89條規定及處罰之逃避責任罪；
- 並控告第二嫌犯B以直接正犯及既遂方式觸犯；
- 一項《刑法典》第331條第1款規定及處罰之袒護他人罪。
並提交初級法院以獨任庭普通訴訟程序作出審理。
初級法院刑事法庭的獨任庭在第CR4-17-0176-PCS號普通刑事案中，經過庭審作出了以下的判決：
針對第一嫌犯A：
- 第一嫌犯A以直接正犯及既遂的方式觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第89條規定及處罰的一項逃避責任罪，罪名成立，判處五個月實際徒刑。
- 根據第3/2007號法律《道路交通法》第94條第2項，第一嫌犯A須被禁止駕駛，為期一年，自服畢徒刑起計算。
針對第二嫌犯B：
- 第二嫌犯B以直接正犯及既遂的方式觸犯《刑法典》第331條第1款規定及處罰的一項袒護他人罪，罪名成立，判處四個月徒刑；並根據《刑法典》第48條第1款，暫緩執行上述徒刑，為期一年六個月。
- 經競合本案及第CR2-16-0146-PSM號案作所判處的刑罰後，判處第二嫌犯B五個月徒刑，並根據《刑法典》第48條第1款，暫緩執行上述徒刑，為期兩年。
- 按照《刑法典》第49條第1款c)項，第二嫌犯須於判決轉為確定後三十日內，向「澳門弱智人士服務協會」作澳門幣7,000元的捐獻作為暫緩執行徒刑之義務。
上訴人A不服裁判，向本院提起上訴：
1. 初級法院於本案中判處上訴人觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第89條規定及處罰的一項逃避責任罪，罪名成立，判處五個月實際徒刑。
2. 被上訴的裁判違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條、第65條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律之瑕疵”。
3. 被上訴的裁判在量刑及選擇刑罰時主要依據上訴人有多次犯罪紀錄，從而得出僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不足以對上訴人達到處罰的目的的結論，因而不給予上訴人暫緩執行刑罰的優惠。
4. 雖然卷宗內顯示上訴人在其他案中曾多次犯罪，但該等犯罪行為屬不同性質之犯罪，與本案的犯罪性質完全不同（此前的多項犯罪，均涉及毒品類型的犯罪及侵犯財產罪的犯罪行為），該等犯罪至今已相隔多年並且刑罰已消滅。
5. 本案的犯罪涉及的是在道路上駕駛車輛而衍生之犯罪，僅屬偶然性發生，並不同於其他案中上訴人所觸犯的毒品性質之犯罪，會因對毒品的依賴性而使行為人不斷重複犯罪。
6. 而上訴人在庭審中已清楚對其自身所實施的逃避責任罪感到後悔，並承諾不會再犯罪。
7. 再結合上訴人的人格及犯罪前後之行為（尤其主動到警察局自首），這樣，可預見上訴人不會再次進行犯罪。
8. 根據《刑法典》第48條規定之緩刑制度，規定緩刑的形式及實質要件。
9. 上訴人在本案所判處之刑罰已符合了上述法律之形式要件，而依據上訴人的人格及犯罪前後之行為態度及表現、以及在庭中的認罪態度亦已符合該法律實質要件的規定。
10. 但原審法院法官僅著重於上訴人有多次犯案紀錄，而沒有全面考慮上訴人上述的上述有利情節。
11. 而原審法院亦沒有任何證據及事實依據得出僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不足以對上訴人達到處罰的目的的結論。
12. 由於原審法院未能證明僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不足以對上訴人產生威嚇作用，相反，上訴人的行為及人格已證明其已滿足《刑法典》第48條規定之緩刑制度的實質要件。
13. 但被上訴的裁判未有給予上訴人非剝奪自由之優惠。
14. 故被上訴的裁判違反了《刑法典》第64條、及第48條及續後條文之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定之“錯誤適用法律之瑕疵”，故應被宣告廢止。
15. 上訴人認為，在量刑部份，正確適用《刑法典》第64條、及第48條及續後條文之規定下，應判處上訴人5個月徒刑並准以緩刑3年以代替徒刑之執行。
請求，綜上所述，現向法院請求如下：
1) 接納本上訴陳述書狀；及
2) 宣告被上訴之裁判在量刑部份，違反了《刑法典》第64條及、及第48條及續後條文之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定之“錯誤適用法律之瑕疵”，故被宣告廢止；及
3) 宣告根據 《刑法典》第64條及第48條及續後條文之規定下，判處上訴人5個月徒刑並准以緩刑3年以代替徒刑之執行。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下。1
駐本院助理檢察長提出了法律意見書，其內容如下：
2017年12月1日，初級法院判處嫌犯A以直接正犯及既遂方式觸犯1項第3/2007號法律（《道路交通法》）第89條所規定及處罰之「逃避責任罪」，處以5個月實際徒刑；同時，判處禁止駕駛1年，自服畢徒刑起計算。
嫌犯A不服上述初級法院判決，故向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A認為被上訴的判決不給予緩刑是違反了《刑法典》第40條、48條、第64條及第65條的規定，及沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
對於上訴人A之上訴理由，本院認為完全不成立，應予駁回。
在其上訴理由中，上訴人A認為被上訴的判決在量刑及選擇刑罰時主要依據上訴人有多次犯罪紀錄，從而得到僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不足以對上訴人達到處罰的目的的結論，因而不給予緩刑，指責被上訴的判決是違反了《刑法典》第40條、48條、第64條及第65條的規定，及沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
眾所周知，在考慮是否適用《刑法典》第48條第1款之規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的刑式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
根據卷宗資料，上訴人A是在自由、自願及有意識的情況下作出了本案所針對之犯罪。
量重要的是，上訴人A並非初犯，雖然上訴人A在其上訴狀中避重就輕地，僅指出本案所涉及的犯罪是在道路上駕駛車輛而衍生，屬偶發性事件，並與上訴人A在其他不同案件中所觸犯的毒品性質犯罪不同；然而，上訴人A是在另一個刑事前科案件（即初級法院第CR2-13-0052-PCM號刑事案件）的緩刑期間實施本案所針對的犯罪行為的，且其中一項犯罪更涉及在道路上駕駛車輛的犯罪--「受麻醉藥品或精神藥物影響下駕駛罪」。
此外，值得強調的是，本案還是一宗涉及「頂包」行為的案件，根據已證事實第7點顯示，上訴人不但酒後駕駛，並在失控造成交通事故後，故意讓本案另一嫌犯向警方冒認為肇事車輛駕駛者，可見，上訴人A實施有關犯罪行為的故意程度相當高，守法意識非常薄弱。
顯然地，對上訴人A而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的；換言之，倘上訴人A被判處之徒刑被暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，的確是不利整個社會安寧及秩序。
因此，雖然被上訴判決所判處上訴人A的5個月徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提，但並不符合該條所規定的實質前提，因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罰的目的了。
綜上所述，應裁定上訴人A的上訴理由不成立，並維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院認定了以下的已證事實和未證事實：
- 2016年6月7日 約3時，第一嫌犯A於XX飲酒消遣後，駕駛一輛編號MR-XX-X4之白色XX牌汽車沿XX大馬路往澳門XX方向行駛，當駛至近澳門XX圓形地時，所駕汽車失控撞及一支路旁燈柱，造成該燈柱和汽車均受損。該輪編號MR-XX-X4之白色XX牌汽車之車主是C。
- 第一嫌犯告知第二嫌犯上述交通意外。兩人相約在XX酒店會面，第二嫌犯知道第一嫌犯駕車前曾飲酒及過往有刑事紀錄，故提議到肇事現場替第一嫌犯將肇事汽車駛走，第一嫌犯接受該提議，亦接受由第二嫌犯頂替其為當時意外的汽車駕駛者。故此，第一嫌犯將上述汽車車匙及案發時所穿的黑白色外套交予第二嫌犯。
- 約於同日5時，第二嫌犯到達肇事地點時，已有治安警察局警員在現場，第二嫌犯於是向在場警員承認為意外的肇事者，但當警員問及意外情況時，第二嫌犯支吾以對，故警方將其帶回警局作調查。
- 第二嫌犯在警局時才向警方承記自己並非上述交通事故的肇事駕駛者，而真正的肇事駕駛者為第一嫌犯A。
- 第二嫌犯之後告知第一嫌犯頂包一事已被警方揭發，第一嫌犯自知無法隱瞞，遂於2016年6月23日向治安警察局自首並承認為上述意外的真正肇事者。
- 第二嫌犯清楚知道自己並非上述交通事故的肇事者，但為了使第一嫌犯免受法律懲處，頂替其為肇事汽車駕駛者，從而妨礙了警方對意外之偵查。
- 第一嫌犯則明知因其酒後駕駛並失控而造成交通事故，並引致他人財物受損，但事後故意讓第二嫌犯向警方冒認為肇事車輛駕駛者，意圖以其可採用之法定方法以外之方法，逃避可能引致之民事及刑事責任。
- 兩名嫌犯均是在自由、自願及有意識的情況下，故意實施作出上述行為，並清楚他們的行為觸犯法律，會受法律制裁。
在庭上還證實：
關於第一嫌犯：
- 第一嫌犯具有小學五年級學歷，入獄前為水族館員工，每月收入為澳門幣15,000元，需供養祖母、母親、姑姐、未婚妻及一名未成年女兒。
- 第一嫌犯尚未對電力公司賠償案中被撞毀的電燈柱，但有賠償意願。
- 第一嫌犯對作出涉案行為感到後悔，並承諾不會再犯罪。
- 第一嫌犯因觸犯一項盜竊罪，曾被第CR4-08-0231-PCS號卷宗(過往編號為CR3-08-0351-PCS)以《刑法典》第197條第1款結合《刑法典》第201條第1款及第67條第1款的規定判處六個實際徒刑。此案刑罰隨後合併了第CR4-09-0097-PSM號卷宗、第CR1-09-0216-PSM號卷宗、第CR3-09-0176-PCC號卷宗及第CR2-09-0181-PSM號卷宗所判處的刑罰，合共被判處兩年三個月實際徒刑。此刑罰競合的判決已於2010年4月12日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項不法持有違禁藥品供個人吸食罪，曾被第CR2-08-0312-PSM號卷宗以第5/91/M號法令第23條a)項判處澳門幣4,500元罰金，如不繳納罰金，亦不以工作代替，則轉為30日徒刑。此案判決已於2009年1月8日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項持有受管制藥物以作吸食罪及一項不適當持有煙槍及其他器具罪，曾被第CR3-08-0317-PSM號卷宗以第5/91/M號法令第23條a)項及同一法令第12條分別判處一個月徒刑及兩個月徒刑，兩罪競合共判處兩個月十五日徒刑，緩刑一年，條件是第一嫌犯須接受社工局戒毒治療。此案判決已於2009年1月12日轉為確定。隨後，此案的暫緩執行徒刑決定被廢止，第一嫌犯需服徒刑，有關批示於2009年2月16日轉為確定。此案隨後被競合至第CR2-08-0312-PSM號卷宗，並於2009年1月8日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項違令罪，曾被第CR3-09-0007-PSM號卷宗以《刑法典》第312條第1款b)項的規定判處一個月實際徒刑，此案判決已於2009年1月23日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項違令罪，曾被第CR2-09-0181-PSM號卷宗以《刑法典》第312條第1款b)項的規定判處三個月實際徒刑，此案判決已於2009年6月22日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項持有毒品供個人吸食罪及一項煙槍及其他器具之不適當持有罪，曾被第CR1-09-0216-PSM號卷宗以第5/91/M號法令第23條a)項及第12條的規定分別判處兩個月徒刑及三個月徒刑，兩罪合併共判處四個月實際徒刑。此案判決已於2009年7月16日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項持有毒品供個人吸食罪及一項煙槍及其他器具之不適當持有罪，曾被第CR4-09-0097-PSM號卷（過往為第CR1-09-0145-PSM號卷宗）以第5/91/M號法令第23條a)項及第12條分別判處兩個月徒刑及三個月徒刑，兩罪合併共判處四個月實際徒刑。此案期後被上訴至中級法院，中級法院就上述判罪分別判處兩個月的徒刑，合共判處四個月實際徒刑。此案判決已於2009年11月30日轉為確定。此案隨後被競合至第CR4-08-0231-PCS號卷宗，刑罰競合的判決已於2010年4月12日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項搶劫罪，曾被第CR3-09-0176-PCC號卷宗以《刑法典》第204條第1款的規定判處一年六個月實際徒刑。此案判決已於2009年8月3日轉為確定。隨後，此案所判刑罰被競合至第CR2-09-0181-PSM號卷宗及第CR1-09-0216-PSM號卷宗，合共判處一年十個月實際徒刑，之後已再被競合至CR4-08-0231-PCS號卷宗，刑罰競合的判決已於2010年4月12日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項違令罪，曾被第CR1-11-0282-PCS號卷宗以《刑法典》第312條第1款b)項的規定判處五個月徒刑，緩刑一年九個月，須附隨考驗制度、接受社工跟進，以及禁止進入本特別行政區所有賭場。此案判決已於2011年11月28日轉為確定。隨後，此案所判刑罰被競合至第CR4-12-0249-PCS號卷宗，並於2012年9月28日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯一項盜竊罪，曾被第CR4-12-0249-PCS號卷宗以《刑法典》第197條第1款的規定判處七個月實際徒刑，並與第CR1-11-0282-PCS號卷宗所判處之刑罰進行，合共判處十個月徒刑，緩刑三年，條件是須附隨考驗制度、接受戒毒治療以及禁止進入本特別行政區所有賭場。此案判決已於2012年9月28日轉為確定。隨後，暫緩執行刑罰的決定被廢止，第一嫌犯須服十個月徒刑，此批示已於2013年12月10日轉為確定。
- 第一嫌犯因觸犯不法吸食麻醉藥品或精神藥物罪及一項受麻醉品或精神物質影響下駕駛罪，曾被第CR2-13-0052-PSM號卷宗以第17/2009號法律第14條及第3/2007號法律第90條第2款分別判處三個月徒刑及七個月徒刑，兩罪合共判處九個月實際徒刑，緩刑五年，條件是第一嫌犯須接受戒毒治療，以及禁止駕駛兩年。此案判決已於2013年4月8日轉為確定。隨後，暫緩執行刑罰之決定被廢止，第一嫌犯須服九個月的徒刑，此批示於2017年6月22日轉為確定。第一嫌犯現正因此案而於路環監獄服刑。
- 第一嫌犯因觸犯一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪及一項不適當持有器具或設備罪，曾被第CR3-16-0532-PCS號卷宗以第17/2009號法律第14條及第15條規定分別各自判處兩個月的徒刑，兩罪合併共判處三個月實際徒刑，此案判決已於2017年4月6日轉為確定。
關於第二嫌犯：
- 第二嫌犯具有小學五年級學歷，現時為的士司機，每月收入為澳門幣17,000元，需供養父母。
- 第二嫌犯對作出涉案行為感到後悔。
- 第二嫌犯因觸犯一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪及一項不法吸食毒品罪及麻醉藥品及精神藥物罪，曾被第CR4-09-0131-PCC號卷宗以第17/2009號法律第8條1款及第14條規定分別判處四年八個月徒刑及四十五日徒刑，兩罪合併共判處四年九個月實際徒刑，此案判決已於2010年2月8日轉為確定。
- 第二嫌犯因觸犯一項加重侮辱罪，曾被第CR2-16-0146-PSM號卷宗以第《刑法典》第175條第1款結合第178條及第129條第2款h)項的規定判處兩個月徒刑，緩刑一年，條件為第二嫌犯須於判決確定後向澳門特別行政區作出澳門幣6,000元的捐獻，以及須向被害人支付澳門幣1,000元的損害賠償。此案判決已於2016年9月20日轉為確定，但刑罰至今倘未被宣告消滅。
經庭審未查明的事實：
- 第一嫌犯致電第二嫌犯告知上述交通意外。
- 第二嫌犯提議頂替第一嫌犯為當時意外的汽車駕駛者。
三、法律部份
上訴人僅就原審法院不予以緩刑的決定提出上訴，認為雖然卷宗內顯示上訴人在其他案中曾多次犯罪，但該等犯罪行為屬不同性質之犯罪，與本案的犯罪性質完全不同（此前的多項犯罪，均涉及毒品類型的犯罪及侵犯財產罪的犯罪行為），該等犯罪至今已相隔多年並且刑罰已消滅，而本案的犯罪涉及的是在道路上駕駛車輛而衍生之犯罪，僅屬偶然性發生，並不同於其他案中上訴人所觸犯的毒品性質之犯罪，會因對毒品的依賴性而使行為人不斷重複犯罪，應該予以緩刑。
我們看看。
《刑法典》第48條規定了緩刑的前提：
『一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。』
從這個規定我們可以看到，緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所通用的徒刑暫緩執行。
正如《刑法典》第40條所作的規定，科處刑罰的目的在於保護法益及使行為人重新納入社會，而適用緩刑也正是集中反映在犯罪的預防之上，條件是取決於法院對嫌犯的人格特徵、生活條件以及在犯罪前後的行為和犯罪情節的考量所形成的總體評價。
一般來說，上訴法院對原審法院在訴訟的直接以及口頭原則之下進行的審判活動所形成的對嫌犯的印象的評分難於作出適當的糾正，只有在這些評分的明顯錯誤以及顯失平衡的情況下，法律仍然容許上訴法院作出介入。
那麼，我們看看本案可供我們考量的情節。
第一，且不論上訴人其他眾多的犯罪前科，單論作為一個曾經有醉酒駕駛的犯罪前科的嫌犯（CR2-13-0052-PSM，在此案被判處9個月徒刑，緩刑5年，判決於2013年4月8日生效），不但屬於因駕駛而引起的犯罪以外，更是在緩刑期間實施的犯罪行為（現在正在該案服刑，顯然是因為緩刑已經被廢止了），甚至找來本案另一嫌犯頂包以進一步逃避法律的懲罰。
第二，嫌犯的其他犯罪前科雖然沒有再與駕駛車輛有關，但是犯罪的前科數量，充分顯示了上訴人的反社會的人格特徵，這無疑將極大提高對犯罪的預防的要求。
單憑這二點，我們就難以形成對嫌犯被上訴人的人格特徵顯示單純判處緩刑足以實現刑罰的目的。因此，上訴人的上訴理由不能成立，應該維持原審法院的不適用緩刑決定。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
嫌犯必須支付本案本級程序的訴訟費用，以及6個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2018年2月13日
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蔡武彬
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José Maria Dias Azedo (司徒民正)
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陳廣勝
1 葡文內容如下：
1. Facto é que a pena de 5 meses de prisão ora aplicada ao arguido situa-se dentro da moldura abstracta do crime em causa legalmente prevista e é menos de metade da respectiva moldura.
2. A suspensão ou não da execução da pena prevista no artigo 48º do Código Penal de Macau se trata de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os pressupostos legalmente previstos para o efeito.
3. Neste caso, a decisão de não suspensão da execução da pena aplicada ao arguido foi já ponderada e analisada, suficientemente, pelo Tribunal, tal como consta da sentença recorrida.
4. Nestes termos, entendemos que a douta sentença não padece do vício de erro na aplicação de direito previsto do disposto no artigo 400º, nº 1, do Código de Processo Penal de Macua, não violou o disposto nos artigos 40º, 48º, 64º e 65º, todos do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito deve V. Exas. Venerandos Juízes julgar o recurso improcedente, com que o arguido A deve cumprir a pena imposta pelo Tribunal recorrido.
Assim se fazendo a habitual justiça.
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TSI-96/2018 P.14