上訴案第247/2018號 － 向合議庭提出的異議
異議人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
本案裁判書製作人於2018年3月29日基於上訴人A的上訴理由明顯不能成立而依刑事訴訟法典第407條的規定作出了以下的簡要裁判：
“一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A以實行正犯及既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。並請求初級法院以庭審程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭在第CR5-17-0300-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
嫌犯A被指控以實行正犯及既遂方式觸犯一項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，罪名成立，判處七年實際徒刑。
上訴人A不服上述判決，向本院提起了上訴：
1. 就原審法院在確定刑罰份量方面，在保持充分尊重下，上訴人認為是偏高(重)的，其違反了《刑法典》第40條及第65條之規定；
2. 首先，上訴人在庭審中作出毫無保留的自認，除此之外，其在案件偵查期間、在首次司法訊問中均承認作出涉案的犯罪事實及坦白交代案情，提供涉及本案的“B”的身份資料予司警作偵查之用；
3. 另一方面，從卷宗第159頁及161頁可見，上訴人經尿液檢驗後顯示對毒品測試是陰性反應，故上訴人並無吸毒的習慣，上訴人在庭審中亦表示因在澳門賭輸了700萬元方挺而走險進行販毒活動以賺取報酬抵償賭債，然而，上訴人進行是次販毒活動時仍未收到任何不法報酬；
4. 事實上，上訴人是次為初犯，已證事實第1條證實至少至2017年5月起上訴人方開始按照“B”的指示下販毒，至2017年6月9日被治安警揭發，可見上訴並非販毒的慣犯；
5. 上訴人被羈押至今已有8個月時間，其在獄中行為良好，時刻反省自己所作的不法行為，其亦承諾戒賭，上訴人於庭審中亦表示對自身所犯下的罪行感到後悔，且承諾不再作出任何犯罪行為；
6. 此外，上訴人已年屆56歲，有長期胃病及高血壓，家裡的經濟狀況低下，其母親已年屆86歲，有一8歲的兒子，實在需要人照顧；
7. 被上訴裁判表示本次犯罪後果嚴重屬中等，故意程度屬高，行為不法性屬中等，但同時表示考慮該類犯罪之一般預防之要求等因素認為應判處上訴人7年徒刑最為適合，然而，根據《刑法典》第40條及第65條之規定，在量刑割除了需考慮對犯罪的一般預防外，還需考慮特別預防，且在一般預防和特預防當中找到一個平衡點；
8. 經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪刑幅為5至15年，上訴人認為原審法院判處上訴人7徒刑明顯是偏重的，其沒有全面考慮《刑法典》第65條的規定，尤其是上訴人認罪、後悔、初犯和犯罪目的等等的情節；
9. 基於此，請求，閣下重新考慮上述事實和對上訴人重新量刑，繼而處以較輕的刑罰，應判處不多於6年之徒刑。
請求，綜上所述，和依賴，法官閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，並對本案犯罪重新量刑，並判處被指觸犯的經第10/2016號法律修改第17/2009法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，少於6年徒刑。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，認為上訴人的上訴理由不成立(其葡文答覆狀載於卷宗第241－242頁)。
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
經分析上訴人提出的上訴理由後，我們認為上訴明顯不成立並完全贊同駐原審檢察院司法官的立場。
本上訴的唯一爭議點是關於具體量刑部分。上訴人不認同原審法院的量刑決定，認為刑罰過重。
首先，我們不反對在庭審上上訴人表現出悔意，因為其能勇於作出毫無保留的自認。這樣，清楚看到從罪過的角度分析，上訴人的態度已起到一定減低其行為可譴責性的程度。
可是，我們認為這種屬於對嫌犯有利的因素其實已經在刑幅上得到充分考慮及不應被過份誇大。
需知道，並不是上訴人事後的一個自認態度便能把刑罰的預防犯罪功能及目的全部抹殺掉。因為預防犯罪的目標永遠是面向將來的，當中必然存在很多未知之數，實無人能絕對無誤地判斷嫌犯會以哪種態度面對將來的生活，又或守法的態度能維持多久。
再者，在預防犯罪的功能中，亦不能忽略一般預防的重要性。
眾所周知，販賣毒品的數量亦是另一個在量刑上極為重要的客觀標準，而且是不得不注意的標準，這是因為不同數量的毒品亦會很自然及客觀地反映出行為不法程度的高低。
在本案中，從檢獲的毒品“甲基苯丙胺”的數量考慮，總重量達11.3285克（經過定量分析後的純重量），這數量已遠遠超出法律規定的每日用量標準0.2克，超過了56日的參考用量。而另一個不爭的事實是上訴人在是次犯罪行為中的不法程度實屬不低的，因為從這些毒品所帶來的禍害必然與其數量成正比。
的確，當前社會遇到的一個極大問題是毒品問題，因為不但毒品（尤其是新型軟性毒品）的製造及販賣日見猖獗，最重要的一點是主要的吸食群體乃社會年輕的一代，這不單對吸食者個人身心造成嚴重不良影響，同時，毒品販賣的擴散更會摧毀整個社會的年青一代，對現今，以至將來社會的穩定帶來莫大的負面影響。更甚者，當中受影響的層面不單單是個人健康及公共衛生，以致社會倫理、家庭、經濟各個層面都會受到不必要的衝擊。
因此，販毒行為的打擊必須嚴肅，而這種嚴肅性亦應當延伸到一般預防的層面上。只有這樣，才能讓社會公眾對法律的嚴肅性抱有信心及對社會當中其他的犯罪人起著足夠的震懾力。
事實上，從上訴人被判處的販毒罪實際刑罰可以看到，該處罰(七年徒刑)只佔抽象刑幅的五分之一，而只要注意本案當中所涉及的毒品數量、上訴人的自認態度及其他具體情節，馬上能反映出該處罰實屬一個恰當的、平衡的處罰。
至於上訴人的認罪態度方面，的確上訴人作出了完全及毫無保留的自認，但是，不要忘記上訴人是被警方人員當場抓獲，證據充分。因此，上訴人的自認實難以起到明顯的減輕罪過的作用。
至於是否初犯方面，我們認為根本意義不大，因為從實際判處的刑罰中已反映出這些有利因素已經得到考慮及體現。
綜上所述，我們認為原審法院處罰已充分考慮所有有利及不利情節，實在已沒有任何下調的空間。因此，上訴理由不成立及應駁回上訴。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《形式訴訟法典》第407條第6款b）項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 至少自2017年5月起，A開始按照一名自稱“B”的男子的指示在澳門將毒品出售予他人圖利，“B”與A主要出售含有“甲基苯丙胺”成份的毒品“冰毒”及“麻古”。
- “B”與A的販毒模式是：“B”會先相約A到指定地點並將毒品交予A，A提取毒品後會將毒品收藏在其住處，之後A再按照“B”的電話指示將指定份量的毒品帶到指定地點交予他人，A每成功運送一包“冰毒”可獲得澳門幣150元作為報酬，每成功運送一包“麻古”可獲得澳門幣50元作為報酬。
- 2017年6月9日約20時，治安警員巡經澳門新馬路新大豐銀行門外時發現形跡可疑的A，遂對A進行截查，結果當場在A的兩個褲袋內發現4粒用紙巾包裹的紅色藥丸、l包白色晶體及四張錫箔紙；在A手持的外套的衣袋內發現2粒用紙巾包裹的紅色藥丸及3包白色晶體。
- 隨後，治安警員帶同A到其租住的一間位於新口岸布魯塞爾街169號南岸花園第四座X樓，室單位內的房間進行調查，結果在房間的衣櫃內發現一個手挽袋，袋內藏有一個煙盒，盒內藏有9包白色晶體；在房間的電視櫃面上發現一卷錫箔紙以及一個煙盒，盒內藏有2包白色晶體及2粒紅色藥丸；在房間的電視櫃抽屜內發現l包白色粉末。
- 經化驗證實，上述紅色藥丸及白色晶體均含有第17/2009號法律附表二B所列的“甲基苯丙胺”成份，其中紅色藥丸共淨重0.753克(0.565+0.188)，白色晶體共淨重15.286克(2.933+1.015+5.127+6.211)，經定量分析，“甲基苯丙胺”的含量共有11.3285克(2.16+0.743+0.0797+0.0258+3.81+4.51) ，數量超過法定每日用量參考表內所載數量的五倍；另外，上述白色粉末含有第17/2009號法律附表二C所列的“氯胺酮”成份，淨重1.018克，經定量分析，“氯胺酮”的含量有0.782克。
- 上述毒品是A在澳門從“B”處取得，A取得、收藏及持有該等毒品，目的是按照“B”的指示伺機將之出售予他人圖利；上述錫箔紙是A販賣上述毒品時一併提供予他人的吸毒用具。
- 另外，治安警員在A身上搜獲兩部手提電話及港幣2,500元現金，是A從事上述活動的通訊工具。
- A在自由、自願及有意識的情況下故意作出上述行為。
- A清楚知悉上述毒品的性質及特徵。
- A的上述行為未得到合法許可，且明知法律禁止及處罰上述行為。
- 在庭上還證實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
- 證實嫌犯的個人及經濟狀況如下：
- 嫌犯聲稱具有初中畢業的學歷，每月收入約人民幣兩萬元，需供養母親及1名孩子。
- 經庭審未查明的事實：
- 上述現金是A從事上述活動的資金。
三、法律部份
上訴人僅對原審法院的量刑部分提起上訴，認為原審法院的量刑過重，因為：在案件偵查期間、在首次司法訊問中均承認作出涉案的犯罪事實及坦白交代案情，提供涉及本案的“B”的身份資料予司警作偵查之用，在庭審上上訴人也表現出悔意，另外上訴人為初犯，並無吸毒的習慣，因在澳門賭輸了700萬元方挺而走險進行販毒活動以賺取報酬抵償賭債，然而，上訴人進行是次販毒活動時仍未收到任何不法報酬。
上訴人的上訴理由明顯不能成立。
關於量刑的問題，我們知道，《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑幅及最高刑幅之間，根據罪過及預防犯罪的要求而作出選擇具體刑罰決定的，在沒有任何明顯的錯誤或者罪刑不相適應的情況下，上述法院不應該有介入的空閒。
我們完全同意尊敬的助理檢察長在意見書中認為的，上訴人庭審上表現出悔意，顯示其能勇於作出毫無保留的自認。對此，雖然從罪過的角度分析，上訴人的態度已起到一定減低其行為可譴責性的程度，但是，首先，上訴人作出完全及毫無保留的自認，是被警方人員當場抓獲，證據充分的情況下作出的，這情節難以起到明顯的減輕罪過的作用，其次，原審法院對這種屬於對嫌犯有利的因素已經在刑幅上作出充分的考慮，包括初犯的情節，而不應該過份予以誇大。因為，在本案中最重要的因素仍然是刑罰的預防犯罪功能及目的，尤其是不能忽略的犯罪的一般預防的重要性。
在本案中，從檢獲的毒品“甲基苯丙胺”的數量考慮，總重量達11.3285克（經過定量分析後的純重量），這數量已遠遠超出法律規定的每日用量標準0.2克，超過了56日的參考用量。另外，上訴人在是次犯罪行為中的不法程度實屬不低的，因為從這些毒品所帶來的禍害必然與其數量成正比，原審法院在可判處五年至十五年徒刑的刑幅之內僅判處七年徒刑的量刑沒有任何下調的空間。
上訴人的上訴應該予以駁回。
四、決定
綜上所述，應裁定上訴法人提出的上訴理由明顯不能成立，予以駁回。
上訴人必須支付上訴程序的訴訟費用，支付5個計算單位的司法費以及《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定的同樣的計算單位的懲罰性金額。
確定委任辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2018年3月29日”
上訴人A對上述簡要裁判不服，依《刑事訴訟法典》第407條第8款的規定，向本合議庭提出聲明異議：
透過2018年1月25日初級法院的合議庭裁判，上訴人因觸犯了一項經第10/2016號法律修改第17/2009號法律第8條第1款所規定和處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪而被判處7年實際徒刑。
上訴人不服裁判，認為量刑過重，並向貴院提出上訴，但貴院認為上訴人的上訴理由明顯不成立，故根據《刑事訴訟法典》第407條第6款之規定作出批示及簡要判決駁回上訴。
就貴院作出的批示及簡要判決，在保持充分尊重下，上訴人認為是違反了《刑法典》第40條及第65條之規定。
貴院認為上訴人的上訴理由明顯不成立的理據主要為：
我們完全同意尊敬的助理檢察長在意見書中認為的，上訴人庭審上表現出悔意，顯示其能勇於作出毫無保留的自認。對此，雖然從罪過的角度分析，上訴人的態度已起到一定減低其行為可譴責性的程度，但是，首先，上訴人作出完全及毫無保留的自認，是被警方人員當場抓獲，證據充分的情況下作出的，這情節難以起到明顯的減輕罪過的作用，其次，原審法院對這種屬於對嫌犯有利的因素已經在刑幅上作出充分的考慮，包括初犯的情節，而不應過份予以誇大。因為，在本案中最重要的因素仍然是刑罰的預防犯罪功能及目的，尤其是不能忽略的犯罪的一般預防的重要性。
在本案中，從檢獲的毒品“甲基笨丙胺”的數量考慮，總重量達11.3285，克（經過定量分析後的純重量），這數量已遠遠超出法律規定的每日用量標準0.2克，超過了56日的參考用量。另外，上訴人在是次犯罪行為中的不法程度實屬不低的，因為從這些毒品所帶來的禍害必然與其數量成正比，原審法院在可判處五年至十五年徒刑的刑幅之內僅判處七年徒刑的量刑沒有任何下調的空間。
首先，就上訴人作出毫無保留的自認方面，貴院認為上訴人當時是被警方人員當場抓獲，且在證據充分的情況下作出的，這情節難以起到明顯的減輕罪過的作用，然而，無可否認的是，上訴人的確作出了自認，不論在案件偵查期間、在首次司法訊問中均承認作出涉案的犯罪事實及坦白交代案情，提供涉及本案的“B”的身份資料予司警作偵查之用，可見，上訴人的行為是反映其認罪態度，良好及表示悔意的，從罪過的角度分析，其態度明顯能起到減輕的作用。
另一方面，貴院認為從犯罪的一般預防角度分析，從檢獲的毒品數量可見已遠遠超出法律規定的每日用量標準56日的參考用量，繼而認為上訴人在是次犯罪行為中的不法程度實屬不低的，因為從這些毒品所帶來的禍害必然與其數量成正比。
上訴人如果提出以毒品的數量作為犯罪嚴重性的考量標準時，不應不同時考慮有關毒品是否能構成在澳門散布或被第三者接觸，因為這是將毒品數量與刑罰成正比的理由基礎。
案中所檢獲的毒品均是由警員當場檢獲，上訴人並未成功販賣案中的毒品，可見，上訴人的行為不能對澳門社會產生實質的危害，因為其行為不存在任何或然成功的可能性，既然上訴人的行為的實際危害後果不會發生，在量刑方面便不應單純考慮有關數量。
另一方面，從卷宗第159頁及161頁可見，上訴人經尿液檢驗後顯示對毒品測試是陰性反應，故上訴人並無吸毒的習慣，上訴人在庭審中亦表示因在澳門賭輸了700萬元方挺而走險進行販毒活動以賺取報酬抵償賭債，然而，上訴人進行，是次販毒活動時仍未收到任何不法報酬。
事實上，上訴人是次為初犯，並非販毒的慣犯。
此外，正如上述，上訴人在案件偵查期間已承認有關行為、坦白交代案情及提供涉及本案的“B”的身份資料予司警作偵查之用，第17/2009號法律第18條規定：屬實施第七條至第九條、第十一條所敍述的事實的情況，如行為人己意放棄其活動、排除或相當程度減輕該活動所引起的危險或為此認真作出努力，又或對在收集證據方面提供具體幫助，而該等證據對識別其他應負責任的人的身份或將其逮捕起著決定性作用，尤其屬團體、組織或集團的情況者，則可特別減輕刑罰或免除刑罰。（底線為上訴人加上）
根據《刑法典》第40條規定，刑罰的目的是旨在保護法益及使行為人重新納入社會，根據《刑法典》第65條之規定，量刑時需要按照上訴人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之，同時亦須考慮所有對上訴人有利或不利而不屬罪狀之情節。故於量刑時尤其須考慮犯罪的一般預防和特別預防，以及為預防犯罪之要求，亦需考慮上訴人能重返社會的要件。此外，本澳刑罰其中一個目的是為教育犯罪行為人並給予其改過自身的機會。
終審法院於第68/2016號案件中亦認為：根據澳門《刑法典》第65條的規定，刑罰的確定須“在法律所定之限度內”及“按照行為人之罪過及預防犯罪之要求”（無論是一般預防還是特別預防之要求）來作出，並要考慮所有在卷宗內查明的相關因素，尤其是那些於該條第2款所列明的因素。如果法院考慮了具體個案中的所有情節後，認為適用於被告的刑罰屬不過度，則應予以減刑。
經第1012016號法律修改的第17/2009號法律第8條第l款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪刑幅為5至15年，上訴人認為結合上述情節，對其作出的量刑是不適度的，上訴人認為應判處其較低的刑期，以不多於6年最為適合。
可見，上訴人的上訴理由並非明顯不成立。
基於此，請求閣下裁定本異議理由成立，並重新對上訴人的上訴作出審理，考慮上述事實和對上訴人重新量刑，繼而處以較輕的刑罰，判處不多於6年之徒刑。
檢察院對上訴人提出的聲明異議作出答覆：
上訴人A對初級法院於20181年1月25日裁判不服向中級法院提出上訴，認為該裁判量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條之規定。
2018年3月29日，中級法院裁判書制作人認為上訴理由明顯不成立而以簡要判決駁回上訴（見卷宗第254頁至第257頁)。
2018年4月16日，上訴人A請求向評議會提出異議（見卷宗第273頁至第274頁）。
根據《刑事訴訟法典》第407條第8款之規定，上訴人可向評議會提出異議。
因此，在本具體個案中，我們認為，上訴人A有權就其上訴要求評議會的介入並作出決定。
此外，根據《刑事訴訟法典》第407條第9款及第10款之規定，有關合議庭裁判書草案應在法定期限內送交評議會，以便就本異議及上訴一併進行審判。
而對於有關上訴及異議，我們維持於卷宗第251頁至第252頁所申明的立場，一切有關效力在此視為已轉錄。
鑒於此，應裁定異議人/上訴人A之異議理由及上訴理由全部不成立，予以駁回。
經過助審法官的檢閱，召集合議庭，對異議作出了審理，經過表決，作出了以下的裁判：
異議人所提出的量刑問題的裁判，符合中級法院一貫的司法見解，一方面，量刑上也是遵循法院自由選擇法定刑幅內的刑罰的原則，而根據犯罪的情節，以及上訴人的故意程度，上訴人在沒有任何減輕的情節的情況下，單純質疑原審法院的沒有任何明顯不合適的量刑，是明顯不能成立的。
即使考慮上訴人所提到的提供涉及本案的“B”的身份資料予司警作偵查之用，然而，并沒有事實顯示這個提供沒有具體身份資料的“B”等證據對識別其他應負責任的人的身份或將其逮捕起著決定性作用。上訴人在庭審之時的自認的作用相當有限。
因此，被異議的簡要裁判在這方面也沒有任何可以質疑的地方，應該予以維持。
駁回上訴人的異議。
異議人應該支付本附隨事件的訴訟費用以及支付3個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為1000澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2018年4月26日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝
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TSI-247/2018 P.12