第88/2018號案 對行政司法裁判的上訴
上訴人： Polymar Internacional – Fibras Ópticas, Limitada
被上訴人：行政長官
主題：租賃批給合同．未對獲批土地進行利用．1980年《土地法》中臨時批給不可續期．新舊《土地法》的第166條．情事的非正常變遷．限定性行為．承批人過錯．2013年《土地法》第215條(三)項．不確定概念
裁判日期：2018年12月5日
法官：利馬(裁判書制作法官)、宋敏莉和岑浩輝
摘要：
一、從《基本法》第120條中可以看出，合同所規定的土地承批人的權利受到承認和保護。在合同未規定的事宜上，新法可以與當時生效的舊法所規定的制度有所不同。
二、將臨時批給不可續期作為一項原則予以確定的新《土地法》(第10/2013號法律)第48條第1款並非新創的規定。儘管舊《土地法》(第6/80/M號法律)中沒有像第48條第1款這樣的明確規定，但舊《土地法》期間實行的也是這種制度，從該法律第49條、第54條以及第55條的規定中便能看到，臨時批給不可續期。
三、在以租賃方式作出的都市性土地的臨時批給的失效方面，新《土地法》第166條與舊《土地法》第166條之間唯一的區別在於新《土地法》第1款(一)項結尾部分的規定(“且不論之前曾否被科處罰款”)。
四、應由土地承批人證明各當事人作出訂立合同之決定所依據之情勢遭受非正常變遷，要求其履行所承擔的義務嚴重違反善意原則，且提出該要求係超越因訂立合同所應承受之風險範圍，因而阻礙其在合同訂定的期限內完成土地的利用。
五、從1980年的《土地法》第105條第5款中可以得出，承批人本可以就未遵守期限的原因提交合理解釋。
六、行政長官根據2013年的《土地法》第166條的規定宣告因未利用土地而批給失效的行為屬於限定性行為。
七、2013年的《土地法》第 215條(三)項的過渡規定中規定的承批人過錯是不確定概念，屬於單純解釋法律的限定性活動，可受法院審查。
裁判書制作法官
利馬
澳門特別行政區終審法院
合議庭裁判
一、概述
Polymar Internacional – Fibras Ópticas, Limitada針對行政長官 2016年4月26日的批示提起撤銷性司法上訴，相關批示以未在合同訂定的期限內履行利用土地的義務為由，宣告一幅以租賃方式批出的面積2,170平方米，稱為“O4b”地段，位於氹仔島北安填海區，標示於物業登記局第22538號的土地的臨時批給合同失效。
中級法院透過2018年5月31日的合議庭裁判裁定司法上訴敗訴。
Polymar Internacional – Fibras Ópticas, Limitada不服，向終審法院提起司法裁判的上訴，稱被上訴裁判中存在以下違法情況：
－違反了《基本法》第120條的規定，因為，對於未開發土地的利用，新《土地法》第48條、第166條及第215條未能確保一個獨一的行動期間，因此未能承認亦未能保護1999年前訂立的合同所衍生的既得權利，違反了上述《基本法》的規定；換言之，法院應當保護按照1999年前的《土地法》規定訂立的批給合同所衍生的權利，不管相關土地是否已得到利用；上訴人不明白也不理解為何法院不認可其在合同訂定的期限過後利用土地的期待；
－違反了《民事訴訟法典》第571條第1款d項的規定，因為被上訴裁判沒有審理司法上訴狀第5點至第50點以及第163點至第207點所提出的司法上訴人是否有過錯的問題，以及違反平等原則、善意原則、公正原則及無私原則的情況；
－結合新《土地法》第215條第(二)項和第(三)項的規定，違反了同一法律第166條第(一)項的規定；
－違反了《行政程序法典》第11條規定的作出決定原則，因為行政當局沒有就其2009年5月7日提出的申請作出決定；
－違反了平等原則、善意原則、公正原則及無私原則，該等原則同樣適用於限定性行為，因為沒有絕對的限定性行為，也沒有絕對的自由裁量行為，而且審查承批人對未在期限內利用土地的情況是否負有過錯必須被視為一項自由裁量行為。
檢察院司法官發表意見，認為上訴理由不成立。
二、事實
被上訴的合議庭裁判認定了以下事實：
－透過公布於1994年8月3日的第104/SATOP/94號批示(第31期《政府公報》第二組)，以租賃及免除公開競投之方式向Polymar Internacional – Fibras Ópticas, Limitada批出一幅面積2,170平方米，稱為“O4b”地段，位於氹仔島北安填海區，信安大馬路及興隆街交界的土地。
－該土地用作興建一幢樓高一層，以設置由承批公司直接經營的生產光學纖維電纜廠房的工業樓宇及室外範圍。
－利用期限為24個月，已於1996年8月2日屆滿。
－1995年3月28日，承批人提交了對建築計劃草案的修改(T-1781)。
－1995年6月29日，土地工務運輸司向承批人發出第4086/DEUDEP/95號公函，通知其收件編號為T-1781的計劃已獲批准。
－1994年至2004年間，澳門經歷了一場史無前例的經濟金融危機，其開端為亞洲經濟危機，之後又是美國2001年911事件所引發的全球性衰退，此外，2003年至2004年間爆發的“亞洲流感”或急性呼吸道綜合症也影響了澳門經濟。
－2007年12月17日，承批人向土地工務運輸局提交了對建築計劃的修改(T-7711)。
－2008年1月2日，土地工務運輸局向承批人發出第00003/DURDEP/2007號公函，命其再遞交兩份建築修改計劃副本。
－承批人於2008年2月20日對第00003/DURDEP/2007號公函作出答覆，向土地工務運輸局另提交了兩份建築修改計劃的平面圖。
－2008年5月30日，土地工務運輸局向承批人發出第5604/DURDEP/2008號公函，要求承批人根據當時發出的數份意見書的內容修改相關計劃。
－2008年7月8日，土地工務運輸局向承批人發出第7106/DURDEP/2008號公函，並附同一份澳門電力股份有限公司的意見書，以補充先前發出的第5604/DURDEP/2008號公函。
－2009年5月7日，承批人對第5604/DURDEP/2008號公函作出答覆，向土地工務運輸局遞交了建築、結構、水電以及消防計劃的修改計劃(T-3278)。
－2009年7月10日，城市建設廳准照處編制了第4158/DURDEP/2009號報告書，其中第12點總結如下：
“面對上述情況，建議：相關建築修改計劃還應遵守本報告第6點、第8點、第10點以及本廳建築師即將發出的意見書中的說明，另外還應遵守民政總署、消防局、澳門自來水股份有限公司和澳門電力股份有限公司的意見，以及交通事務局即將出具的意見。此外，根據第104/SATOP/94號批示第4條的規定，相關土地的利用期限已於1996年8月3日屆滿。”
－2009年8月28日，城市建設廳准照處代處長向城市規劃廳廳長出具如下意見書：
“鑒於建築修改計劃未根據第5604/DURDEP/2008號公函第2點的要求附同有效的地籍圖和正式街道準線圖，而舊的正式街道準線圖是2007年10月23日發出的(第137頁……第一冊)，並鑒於第104/SATOP/94號批示第4條所訂定的土地利用期限已於1996年8月3日屆滿，所以，關於2009年5月7日遞交的收件編號為T-3278的建築修改計劃，建議尚應根據報告書結論部分第12點所述進行修改。”
－2009年9月4日，城市規劃廳廳長向副局長發表以下意見：
“考慮到城市規劃廳廳長所提出的土地利用期限的問題以及正式街道準線圖的問題，建議編號為T-3278的計劃應按照以下意見進行修改：(1)建築師報告書第12點；(2)工程師編制的第4251/DURDEP/09號報告書中第2點至第5點。”
－2009年9月24日，土地工務運輸局副局長於第4158/DURDEP/2009號報告書上作出如下批示：
“1、致城市規劃廳：就當前土地的城市規劃包括用途是否已變更出具意見書，抄送土地管理廳。
2、致土地管理廳：就承批人自1995年作出批示(第82頁)後至2008年遞交平面圖(T-7711)為止履行合同的狀況出具意見書，抄送城市規劃廳。”
－2010年3月23日，土地工務運輸局向承批人發出第196/6269.02/DSODEP/2010號公函，其中稱承批人“處於未履行利用義務的狀況”。
－2014年6月13日，土地工務運輸局向承批人發出第450/6269.02/DSODEP/2014號公函，通知其宣告失效的意向，並告知承批人可於10日內提交書面聽證答覆。
－2014年6月30日，承批人提交答覆。
－2015年10月16日，法律廳發出第141/DJUDEP/2015號報告書，認為“行政當局應維持其宣告臨時批給失效的決定意向”。
－2015年11月17日，土地管理廳編制了第343/DSODEP/2015號建議書，建議上級批准將案卷送交土地委員會發表意見及跟進後續程序。
－2016年1月7日，土地委員會發出第5/2016號意見書，其中指出：
“本委員會同意土地工務運輸局的建議，不反對按照土地批給合同第十四條款第一款a)項及第10/2013號法律《土地法》第一百六十六條第一款(一)項的規定，宣告一幅以租賃制度及免除公開競投方式批予“Polymar Internacional - Fibras Ópticas, Limitada”，位於氹仔島北安填海區，信安馬路及興隆街交界處，稱為“O4b” 地段，面積2,170平方米，由第104/SATOP/94號批示作為憑證的土地的批給失效。”
－2016年1月12日，運輸工務司司長發表同意意見，並請求行政長官宣告上述土地批給失效。
－2016年4月26日，行政長官作出同意批示，並宣告批給失效。
－2016年5月25日，第21期《澳門特別行政區公報》第二組刊登了第26/2016號運輸工務司司長批示，命令公布行政長官宣告失效的批示。
三、法律
1. 要審理的問題
要對上訴人提出的上述問題作出審理。
2. 《基本法》第120條
上訴人稱，被上訴裁判違反了《基本法》第120條的規定，因為，對於未開發土地的利用，新《土地法》(第10/2013號法律)第48條、第166條及第215條未能確保一個獨一的行動期間，因此未能承認亦未能保護1999年前訂立的合同所衍生的既得權利，違反了上述《基本法》的規定。
上訴人還提出，法院應當保護按照1999年前生效的《土地法》(7月5日第6/80/M號法律)的規定訂立的批給合同所衍生的權利，不管相關土地是否已得到利用；上訴人補充道，不明白也不理解為何法院不認可其在合同訂定的期限過後利用土地的期待。
這樣看來，上訴人的主張建立在誤解的基礎上，誤認為與訂立批給合同時生效的《土地法》相反，新《土地法》不允許臨時批給續期。現行《土地法》確實不允許臨時批給續期，但是，如我們下文將看到的，舊《土地法》同樣不允許。上訴人所作解釋的另一個錯誤在於假定舊《土地法》允許在合同訂定的期限過後利用土地。事實並非如此。
《基本法》第120條規定：
第一百二十條
澳門特別行政區依法承認和保護澳門特別行政區成立前已批出或決定的年期超過一九九九年十二月十九日的合法土地契約和與土地契約有關的一切權利。
澳門特別行政區成立後新批或續批土地，按照澳門特別行政區有關的土地法律及政策處理。
這項規定的意思是，澳門特區承認1999年12月20日之前訂立的土地批給合同，以及從中衍生的權利。而對於上述日期之後作出的批給續期，則適用當時所生效的法律。
這意味著對於臨時批給必須一直適用舊法，不受之後可能作出的修改的影響嗎？
我們認為這並非上述規定的含義。合同所規定的土地承批人的權利受到承認和保護。在合同未規定的事宜上，新法可能與當時生效的舊法所規定的制度有所不同。
那麼，我們來分析被上訴裁判對新《土地法》第48條、第166條及第215條所作的解釋是否違反了《基本法》第120條的規定。
上述條款規定：
第四十八條
臨時批給的續期
一、臨時批給不可續期，但不影響下款規定的適用。
二、如臨時批給的土地與確定批給的土地合併，且屬一併利用的情況，則應承批人的申請，經行政長官預先許可，相關的臨時批給可予以續期。
三、上款所指的申請須與相關土地的確定批給的續期申請一併提出，且二者的續期期間亦須相同。
第一百六十六條
批給的失效
一、除第七章及第十一章規定的情況外，如出現下列任一情況，都市性土地或具有都市利益的土地的臨時批給或正處於重新利用階段的確定批給亦告失效：
(一)未能在合同訂定的期間及按合同的規定完成土地的利用或重新利用，又或如合同未有訂明，在第一百零四條第三款所指的一百五十日期間過後未能完成土地的利用，且不論之前曾否被科處罰款；
(二)連續或間斷中止利用或重新利用土地的時間達合同所規定的期間；如合同未訂明，連續或間斷中止利用土地的時間超過對該利用所訂的完成期間的一半。
二、除第七章及第十一章規定的情況外，如出現下列任一情況，農用土地的臨時批給亦告失效：
(一)在批給後六個月內或合同所定期間內未開始利用；
(二)連續或間斷中止利用超過十二個月。
第二百一十五條
臨時批給
本法律適用於其生效之前的臨時批給，但有下列例外規定：
(一)如之前的法例所訂定的期間尚未屆滿，而本法律對該期間作出修改，則應適用較長的期間；
(二)承批人的權利及義務即時受本法律規範，但不影響有關合同所作的約定；
(三)如之前定出的土地利用的期間已屆滿，且因承批人的過錯而未進行該土地的利用，則適用第一百零四條第三款及第一百六十六條的規定。
我們先來看新《土地法》第48條第1款，該條款將臨時批給不可續期作為一項原則予以確定。
與上訴人的主張相反，這並非新創的制度。儘管第6/80/M號法律中沒有像第48條第1款這樣的明確規定，但舊《土地法》期間實行的也是這種制度，從該法律第49條、第54條以及第55條的規定中便能看到，臨時批給不可續期。
事實上，根據第49條的規定，以租賃方式的批出，首先為臨時性，並按其特徵訂定期限；如在所訂期限內履行預先定出的最低限度利用條款，且地段經確定劃分，則該批出方可轉換為確定性。第55條第1款規定，有償租賃批給當屬確定性時，將以十年為一期續期。第54條第1款和第2款確認道，租賃期應在有關批給的批示內訂明，不得超過二十五年。而隨後的續期，每次不應超過十年。這裡的續期指的是而且也只能是確定批給的續期。
至於新法第166條的規定，與之對應的是舊法的第166條，這兩條之間只有一點實質差異，但本案並沒有涉及這一點。正如我們在2018年5月23日第7/2018號案件的合議庭裁判中所指出的，在臨時批給方面，新法的第166條第1款(一)項和(二)項優先於舊法的第166條第1款a項和b項。兩部法律均規定，如未能在合同訂定的期間及按合同的規定完成土地的利用，則臨時批給即告失效。在合同未有訂明期間的情況下，新舊法所規定的失效條件有差異。本案中，合同訂定了利用期限，因此，對上訴人來說，新法第166條的規定與舊法無異。
新法的第215條第(二)項，就過去的臨時批給中承批人的權利及義務所適用的制度，規定有關合同所作的約定總是優先，這樣便完全保護了所有在新法生效之前，也就是2014年3月1日之前獲得臨時批給的承批人的既得權利。對於未約定的事宜，該條款規定新法優先，上述承批人的權利及義務改為受新法規範。
本案的合同中沒有規定臨時批給續期的可能性，而且這樣規定也不合法。
另一方面，本案中完全不存在新《土地法》損害權利的情況，因為－上訴人只提出了這一點－從第6/80/M號法律的第49條、第54條及第55條中便已看出臨時批給不能續期。在這方面，新法沒有剝奪過去的臨時批給承批人的任何權利。
因此，沒有任何違反《基本法》第120條規定的情況。
另外，不管根據舊法的規定(第166條)，還是根據新法的規定(第166條)，未在合同所訂期間內利用土地都會導致批給失效。無論是行政長官還是法院均無法如上訴人所願，批准在合同所訂期間過後利用土地。
3. 遺漏審理
上訴人稱，被上訴裁判違反了《民事訴訟法典》第571條第1款d項的規定，因為沒有審理司法上訴狀第5點至第50點以及第163點至第207點所提出的司法上訴人是否有過錯的問題，以及違反平等原則、善意原則、公正原則及無私原則的情況。
在司法上訴狀第5點至第20點中，上訴人陳述了1994年至2004年間所發生的與批給的核准和建築計劃的遞交相關的事實，以及澳門經歷的經濟危機。在司法上訴狀第20點至第50點中，上訴人陳述了2004年至今所發生的涉及獲批土地的建築計劃審批程序的事實。
上訴人沒有指責行政當局有任何違反行為，故被上訴裁判沒有要審理的問題。
在司法上訴狀第163點至第207點中，上訴人提出：訂立相關合同時所依據的情勢已變遷，其對土地未被利用一事並無過錯，以及行政當局因未就其2009年5月7日提出的申請作出決定而違反了善意和作出決定的法律原則。
被上訴裁判提到了經濟危機引致的情勢變遷，指出上訴人從未請求變更合同。關於上訴人對土地未被利用一事是否負有過錯，以及是否違反了善意法律原則的問題，被上訴裁判同樣表明了立場，稱這些原則僅適用於行政當局的自由裁量活動，認為一旦確定未遵守利用期限的責任可歸咎於承批人，那麼根據法律規定，只能宣告批給失效，為此，被上訴裁判援引了終審法院於2018年4月11日在第38/2017號案內所作的合議庭裁判。
關於行政當局因未就其2009年5月7日提出的申請作出決定而違反了作出決定原則的主張，被上訴裁判質問：上訴人怎能援用一件2009年發生的事情來解釋其在1996年8月2日未能完成土地利用的原因，還補充道“默示駁回的制度(《行政程序法典》第102條)正是針對行政當局不作為的情況所規定的，使私人利害關係人能夠透過行政及/或司法途徑對這種不作為採取行動”。
總之，沒有遺漏審理。
4. 承批人對未利用土地一事的過錯
上訴人提出，結合新《土地法》第215條第(二)項和第(三)項的規定，被上訴裁判違反了同一法律第166條第(一)項的規定，因其未審理被歸咎於上訴人的過錯。
被上訴裁判就上訴人對土地未被利用一事是否負有過錯表明了立場，認定其有過錯。
我們來看。
在本院2018年4月11日於第38/2017號案內作出的合議庭裁判中，我們得出以下結論：
十、從1980年的《土地法》第105條第5款中可以得出，承批人本可以就未遵守期限的原因提交合理解釋。
十一、行政長官根據2013年的《土地法》第166條的規定宣告因未利用土地而批給失效的行為屬於限定性行為。
十二、2013年的《土地法》第215條(三)項的過渡規定中規定的承批人過錯是不確定概念，屬於單純解釋法律的限定性活動，可受法院審查。
我們維持此見解，同時援引上述裁判中所作的理由說明。
同一裁判中，我們還提到了澳門經歷的上述危機以及這場危機對履行批給的影響，指出應由土地承批人證明當事人作出訂立合同之決定所依據之情勢遭受非正常變遷，要求其履行所承擔的義務嚴重違反善意原則，且提出該要求係超越因訂立合同所應承受之風險範圍，因而阻礙其在合同訂定的期限內完成土地的利用。
在上述裁判中我們表示：
「在我們看來，被上訴裁判沒有認定存在阻礙上訴人在合同規定的期限內利用土地的不可抗力情況，是正確的裁定。
批給合同是1998年訂立的，應於48個月內，也就是2002年7月21日之前，利用相關土地。
亞洲金融危機始於1997年泰國，1998年時已經存在，然而這並沒有阻止上訴人於1998年接受上述批給。
另一方面，由常識可知，1997年的金融危機對某些國家和地區的影響超過對其他國家和地區的影響。具體到澳門，不動產領域受到了影響，但本案的批給目的在於興建自用的工業樓宇和貨倉，看不出在上述危機和上訴人無法利用土地之間存在任何因果關係。
SARS於2002年11月在香港出現－當時相關土地應該已被利用－從2003年才開始產生影響。
另外，合同應予切實履行屬於一般性原則。幾乎所有合同都涉及風險，而風險由立約人承擔。只有在例外情況下才應當容許受影響的一方當事人解除或變更合同。
如《民法典》第431條第1款的規定(與1966年《民法典》第437條第1款相同)，“當事人作出訂立合同之決定所依據之情事遭受非正常變更時，如要求受害一方當事人履行該債務嚴重違反善意原則，且提出該要求係超越因訂立合同所應承受之風險範圍，則該受害當事人有權解除合同或按衡平原則之判斷變更合同。”
而上訴人沒有證明當事人作出訂立合同之決定所依據之情事遭受非正常變遷，致使其無法履行合同，或者履行合同使其負擔過重。譬如證明勞動力價格上漲過多，令其無法建造相關樓宇。
此外，2006年上訴人已經失去興建自用工業樓宇和貨倉的興趣，請求更改獲批土地的用途。」
本案中：
－透過公布於1994年8月3日的第104/SATOP/94號批示(第31期《政府公報》第二組)，以租賃及免除公開競投之方式批出涉案土地。
－該土地用作興建一幢樓高一層，以設置由承批公司直接經營的生產光學纖維電纜廠房的工業樓宇及室外範圍。
－利用期限為24個月，已於1996年8月2日屆滿。
－1995年6月29日，土地工務運輸司向承批人發出第4086/DEUDEP/95號公函，通知其收件編號為T-1781的計劃已獲批准。
－2007年12月17日，承批人向土地工務運輸局提交了對建築計劃的修改(T-7711)。
基於上述資料，很明顯上訴人對土地未被利用的情況負有過錯。
1994年至1997年間澳門沒有任何嚴重的經濟危機，有的只是不動產價格的下跌，而這不過是不動產投機週期中的一個下降階段。眾所周知，“上升的一切必將下跌”。
國際層面上沒有任何深度危機。亞洲經濟危機始於1997年的泰國，但當時土地利用的期限已經屆滿了。
即便認為不動產行業確實經歷了危機，但相關土地是用作興建由承批公司直接經營的生產光學纖維電纜廠房的，這場危機又跟這幅土地的批給有什麼關係呢？
5. 作出決定原則
上訴人稱，存在違反《行政程序法典》第11條所規定的作出決定原則的情況，因為行政當局沒有就其2009年5月7日提出的申請作出決定。
然而，針對建築計劃及其他專業計劃的修改計劃，行政當局作出了答覆：稱承批人處於未履行利用義務的狀況(2010年3月23日的公函)。
6. 違反平等原則、善意原則、公正原則和無私原則
上訴人提出，相關行政行為違反了平等原則、善意原則、公正原則和無私原則，因為該等原則同樣適用於限定性行為。
沒有爭議的是，上述原則被視為自由裁量行為或者行政行為中屬於自由裁量的部分所具有的內在限制，因此，在限定性行為或者行政行為中被限定的內容上，不存在違反這些原則的問題。本終審法院有大量持此觀點的司法見解。
如上文所述，在上述2018年4月11日作出的裁判中，我們認定，行政長官就承批人對土地未被利用一事是否負有過錯所作的決定可受法院審查，因為承批人過錯屬於無意賦予行政當局自由考量空間的未確定概念。
在本院的這一見解之下，承批人可以對於宣告失效的行為提出比單純指責自由裁量行為違反法律原則更為深刻的質疑，而上訴人也確實這樣做了，試圖證明其對未利用土地一事並無過錯，但如我們所見，未取得成功。對於自由裁量行為，或者更準確地說，行政行為中屬於自由裁量的部分，只能指稱其存有權力偏差的瑕疵或者違反了上述法律原則，而對於限定性行為，則能以任何違法情況為依據提出質疑。
司法裁判的上訴理由不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴敗訴。
訴訟費用由上訴人承擔，司法費訂為12個計算單位。
2018年12月5日，於澳門。
法官：利馬（裁判書制作法官）－ 宋敏莉 － 岑浩輝
出席評議會的檢察院司法官：蘇崇德
第88/2018號案 第3頁
第88/2018號案 第22頁