打印全文
--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) --
--- 日期:18/12/2018 -----------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官:蔡武彬法官 -------------------------------------------------


第1088/2018號上訴案
上訴人:A





澳門特別行政區中級法院裁判書製作人

一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告第一嫌犯A、第二嫌犯B和第三嫌犯C為直接共同正犯,彼等以既遂方式觸犯了一項澳門《刑法典》第211條第1款、第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的相當巨額詐騙罪,並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。

初級法院刑事法庭的合議庭在第CR3-18-0200-PCC號案件中,經過庭審,最後作出了以下的判決:
1. 第一嫌犯A為直接正犯(不認定為共犯),以既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第211條第1款、第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪,判處三年九個月實際徒刑。
2. 第二嫌犯B被控告為直接共同正犯,以既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第211條第1款、第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的相當巨額詐騙罪,罪名不成立。
3. 第三嫌犯C被控告為直接共同正犯,以既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第211條第1款、第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的相當巨額詐騙罪,罪名不成立。
4. 判令第一嫌犯支付被害人D財產損害賠償:人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600.00)財產損害,相當於澳門幣柒拾玖萬壹仟貳佰貳拾捌元(MOP$791,228.00),並附加自本判決作出之日起直至完全支付時之法定利息。

第一嫌犯A不服判決,向本院提起上訴。
1. 本上訴是針對尊敬的初級法院刑事法庭第三庭合議庭於2018年10月12日判處上訴人為直接正犯,以既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第211條第1款、第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪,判處三年九個月實際徒刑;並需向被害人D支付人民幣RMB¥681,600.00(相當於澳門幣MOP$791,228.00)之財產損害賠償,並附加自判決作之日起直至完全支付時之法定利息而提起的。
2. 被上訴之初級法院合議庭裁判沾染了量刑過重,違反《刑法典》第65條以及第40條之規定:以及獲證明之事實不足以支持裁判之瑕疵。
3. 關於量刑過重,違反《刑法典》第65條以及第40條之規定的瑕疵方面,根據被上訴之裁判中獲證明之事實部份第8條及第9條之內容,獲證實的只是被害人D以及其親友E、F及G將分別為人民幣拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥181,600.00)以及人民幣伍拾萬元(RMB¥500,000.00)的款項轉帳至一個戶名為H且編號為XXX的中國建設銀行帳戶,但未有證實該筆人民幣伍拾萬元的款項為被害人D所有,亦並未證實有關款項是由E、F及G三人向被害人借出,而其後被害人需要向他們作出償還(即存在消費借貸的關係)。
4. 鑒於E、F及G未有在本案中作出任何陳述,且題述卷宗內亦未有任何的文件能夠顯示上述三人曾要求被害人須就該筆人民幣伍十萬元的款項負責,故對於被害人D的實際損失是否為人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600.00)是存有疑問的,而被上訴之裁判中獲證明之事實部份第16條之內容僅為結論性事實,欠缺任何具體事實予以支持。
5. 原審法院現對上訴人判處三年九個月的實際徒刑,當中必然是考慮到上訴人對被害人造成的財產損害高達人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600.00),屬相當巨額。然而,獲證明的事實僅能證實被害人D損失的金額為人民幣拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥181,600.00),即使按照《刑法典》第211條第4款a)項配合第196條b)項的規定,被害人所損失的金額仍超過澳門幣十五萬元,不會改變本案的法律定性,但考慮到兩者的金額相差人民幣五十萬元,無疑對事實的不法程度之判斷有很大的影響。
6. 對比同類型案件,中級法院第601/2017號裁判中,兩上訴人並非本澳居民,為取得不正當的利益,向兩名被害人訛稱可協助其兌換金錢,欺騙兩名被害人的金錢,從而令兩名被害人遭受合共人民幣235,000元相當巨額財產的損失,其間更故意向被害人使用暴力襲擊。原審法院裁定第一嫌犯觸犯一項《刑法典》第211條第4款a)項結合同一法典第196條b)項規定及處罰的相當巨額詐騙罪,判處二年九個月徒刑;亦裁定第二嫌犯觸犯《刑法典》第211條第4款a)項結合同一法典第196條b)項規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪,被判處二年六個月徒刑。
7. 在本案中,上訴人亦為初犯,而且獲證實上訴人對被害人造成的金額亦較上述援引的裁判所指的為低,加上上訴人並沒有對被害人使用任何暴力手段。而且,涉案的編號為XXX的中國建設銀行帳戶之持有人並非上訴人,故亦未能證實上訴人有獲得任何的實際利益。
8. 綜上所述,原審法院對上訴人判處三年九個月實際徒刑明顯過度,應予廢止,並應按照《刑法典》第211條第1款及第4款a)項之規定,結合《刑法典》第65條、第40條規定,對上訴人科處不高於兩年六個月的徒刑,並在考慮一切對上訴人有利的因素後,根據《刑法典》第48條之規定,給予上訴人緩刑的機會。
9. 關於獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵方面,除了表示應有的尊重外,上訴人對於原審法院作出判處上訴人須向被害人D支付人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600.00)作為財產損害賠償,相當於澳門幣柒拾玖萬壹仟貳佰貳拾捌元(MOP$791,228.00),並附加自被上訴裁判作出之日起直至完全支付時之法定利息之裁判並不同意。
10. 正如本理由闡述之結論部份第3條及第4款所述,獲證明之事實上之事宜並不足以作出上訴人須向被害人支付人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600.00)的財產損害賠償之裁判,從而應廢止被上訴之裁判之有關部份,並改判為僅向被害人支付人民幣拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥181,600.00),折合為澳門幣貳拾壹萬捌佰零捌元肆角(MOP$210,808.40)的財產損害賠償。
  請求,綜合以上所列舉的法律及事實理由,同時不妨礙尊敬的中級法院合議庭諸位法官 閣下對法律理解的高見,懇請裁定本上訴得直,並作出如下公正裁判:
1) 按照《刑法典》第211條第1款及第4款a)項之規定,並結合《刑法典》第65條、第49條規定,對上訴人科處不高於兩年六個月的徒刑,並在考慮一切對上訴人有利的因素後,根據《刑法典》第48條之規定,給予上訴人緩刑的機會。
2) 基於被上訴之裁判中獲證明之事實上之事宜並不足以作出上訴人須向被害人支付人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600.00)的財產損害賠償之裁判,從而應廢止有關部份之裁判,並改判為上訴人僅須向被害人支付人民幣拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥181,600.00),折合為澳門幣貳拾壹萬捌佰零捌元肆角(MOP$210,808.40)的財產損害賠償。

檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆,其內容如下:
1. 上訴人不認同原審法庭對「獲證明之事實」第8條、第9條及第16條的認定,認為由E、F及G轉帳的人民幣伍拾萬元(RMB¥500,000),未有證據顯示為被害人D所有,且為被害人的損失,而被害人D的損失,只有其轉帳的人民幣壹拾捌萬壹仟陸陌元(RMB¥181,600)。因此,原審法庭考慮上訴人導致被害人D的損失是人民幣陸拾捌萬壹仟陸陌元(RMB¥681,600),該不法程度提高了,因而判處三年九個月實際徒刑明顯過度,應判處不高於兩年六個月徒刑,並給予暫緩執行徒刑。因此,原審判決違反《刑法典》第40條、第48條及第65條的規定。
2. 上訴人實質是質疑原審法庭對上述各條事實的認定。
3. 在本案,上訴人向被害人D訛稱欲將現金港幣捌拾萬元兌換成人民幣,並要求被害人D將兌換所得的人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600)轉帳到上訴人指定的中國建設銀行帳戶。被害人D同意交易,但是沒有足夠的人民幣用作兌換,於是被害人要求其三名中國內地親友E、F及G分多次先後合共轉帳人民幣伍拾萬元(RMB¥500,000)到上訴人指定的中國建設銀行帳戶。同時,被害人D自己分多次先後合共轉帳人民幣壹拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥181,600)到上訴人指定的中國建設銀行帳戶。
4. 由此可見,一直與上訴人接觸的只有被害人D,其三名中國內地親友E、F及G並沒有與上訴人有過任何溝通,甚至沒有證據顯示該三名親友知悉、同意或介入相關交易。換言之,彼等作出上述轉帳,全因被害人D的要求及對被害人的信任,才給予被害人D便利。一般情況下,該事件的全額損失必然由被害人D承擔。
5. 而被害人D報案時已聲稱損失人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600),由此顯示,被害人從一開始起已承擔全額損失。隨後,亦向司警提供了銀行流水帳資料(參閱卷宗第143-147頁及第168頁-169),以證明損失。
6. 因此,原審法庭認定被害人D的損失是人民幣陸拾捌萬壹仟陸佰元(RMB¥681,600),符合按經驗法則的判斷。
7. 原審法庭在量刑時明確指出考慮《刑法典》第40條及第65條之規定,以及案中各項情節,才決定現時的刑罰。
8. 上訴人觸犯的《刑法典》第211條第1款、第4款a項及第196條b項所規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪,可被判處二年至十年徒刑,現時被判處三年九個月徒刑,亦屬適當。
9. 上訴人之徒刑超過三年,不符合給予暫緩執行徒刑的形式要件。因此,原審法庭不給予暫緩執行徒刑,完全正確。
  基此,上訴人應理由不成立,原審法庭之判決應予維持,請求法官 閣下作出公正判決。

駐本院助理檢察長提出法律意見書,認為上訴人的上訴理由不能成立,應予以駁回,並維持原審法院的裁決。

本院接受上訴人提起的上訴後,裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立,故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能,對上訴作出簡要的審理和裁判。

二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實:
- 被害人D是一名從事外幣兌換活動之人士。
- 2016年6月28日約凌晨時分,第三嫌犯聯絡到被害人D,聲稱第一嫌犯欲與被害人D兌換外幣。
- 2016年6月28日約凌晨零時20分,被害人D應第三嫌犯的要求到達澳門銀河娛樂渡假村內的“翠華餐廳”門外與第三嫌犯見面,之後,被害人跟隨第三嫌犯前往澳門銀河娛樂渡假村內的“亞洲美食城”商討兌換外幣之事宜。當時,第一嫌犯及第二嫌犯己在“亞洲美食城”內等候被害人D。
- 接着,第一嫌犯向被害人D訛稱欲將現金港幣八十萬元(HKD$800,000.00)兌換成人民幣,並要求被害人D將兌換所得的人民幣轉帳到彼等指定的中國內地銀行帳戶。
- 第一嫌犯為了令被害人D相信上述謊言,於是第一嫌犯打開一個斜孭袋,並由第三嫌犯向被害人D展示有關斜孭袋內存放着的合共八疊現金港幣一千元(HKD$1,000.00)鈔票。
- 被害人D相信上述斜孭袋內存放着現金港幣八十萬元(HKD$800,000.00),且相信第一嫌犯會以有關現金作出兌換,於是同意向第一嫌犯兌換款項。
- 經商議後,被害人D與第一嫌犯同意以港幣一百元(HKD$100.00)兌換成人民幣八十五元二角(RMB¥85.20)的兌換率作出兌換。
- 由於被害人D沒有足夠人民幣用作兌換,於是被害人D要求其三名中國內地的親友E、F及G先後多次將合共人民幣五十萬元(RMB¥500.000.00轉帳到第一嫌犯指定的戶名為H且編號為XXX的中國建設銀行帳戶(參閱卷宗第17至21頁)。
- 同時,被害人D亦先後多次將合共人民幣十八萬一千六百元(RMB¥181.600.00)轉帳到第一嫌犯指定的戶名為H且編號XXX的中國建設銀行帳戶(參閱卷宗第16頁)。
- 完成上述轉帳後,第一嫌犯突然大叫一聲「跑」,隨即,第一嫌犯拔足逃跑並成功逃離現場,並沒有向被害人D交付任何款項(參閱卷宗第90至96頁的翻閱光碟筆錄)。
- 事實上,第一嫌犯從來沒有打算向被害人D以港幣兌換人民幣。
- 其後,三名嫌犯相繼被司警人員截獲。
- 司警人員對第一嫌犯進行搜查,並在第一嫌犯的身上搜獲現金港幣三千元。(HKD$3,000.00)、現金人民幣四百元(RMB¥400.00)及一部手提電話。有關現金是第一嫌犯的犯罪所得;有關手提電話是第一嫌犯作出上述犯罪行為時的通訊工具(參閱卷宗第236頁的搜查及扣押筆錄)。
- 司警人員對第二嫌犯進行搜查,並在第二嫌犯的身上搜獲現金港幣四千元。(HKD$4,000.00)及一部手提電話。
- 司警人員對第三嫌犯進行搜查,並在第三嫌犯的身上搜獲兩部手提電話。
- 事件中,第一嫌犯的行為令到被害人D損失了人民幣六十八萬一千六百元(RMB¥681,600.00)。
- 第一嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
- 第一嫌犯意圖為自己及他人不止當得利,達成協議,共同合作,向被害人訛稱要求以現金港幣兌換成人民幣,及要求被害人先將兌換所得的人民幣轉帳到指定的中國內地銀行帳戶,並向被害人展示大量現金,使被害人對第一嫌犯要求兌換外幣的真確性產生錯誤,從而向第一嫌犯指定的銀行帳戶轉帳相當巨額的款項,但第一嫌犯沒有按照承諾向被害人交付任何兌換款項,因而對被害人造成相當巨額的財產損失。
- 第一嫌犯清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁。
- 另外證明下列事實:
- 根據刑事紀錄證明及卷宗資料,三名嫌犯無犯罪記錄。
- 第一嫌犯聲稱具小學畢業程度學歷,為農民,每月收入約為人民幣3,000元,需供養父母及兩名孩子。
- 第二嫌犯在檢察院被訊問時聲稱具初中三年級程度學歷,為司機,月收入約為人民幣6,000元,需供養父母及一名兒子。
- 第三嫌犯在檢察院被訊問時聲稱其受教育程度為中學二年級,為扒女,沒有固定收入,需供養一名兒子及一名女兒。
- 未獲證明之事實:
- 控訴書中其他與上述獲證事實不符之重要事實未獲證明屬實,特別是:
- 未獲證明:2016年6月,第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C與涉嫌人I達成協議,共同合作,決定向他人假裝要求以現金港幣兌換成人民幣,並要求有關人士先將兌換所得的人民幣轉帳到指定的中國內地銀行帳戶,待該名人士作出轉帳後,各名作案人不向有關人士交付任何款項,並迅速逃離現場,藉此將他人轉帳到各名作案人指定的中國內地銀行帳戶的款項不正當據為己有。
- 未獲證明:2016年6月下旬,涉嫌人I將現金港幣數十萬元交給第一嫌犯,目的是由第一嫌犯、第二嫌犯及第三嫌犯利用有關現金來實行上述計劃。
- 未獲證明:第二嫌犯亦向被害人D訛稱欲將現金港幣八十萬元(HKD$800,000.00)兌換成人民幣,並要求被害人D將兌換所得的人民幣轉帳到彼等指定的中國內地銀行帳戶。
- 未獲證明:第二嫌犯和第三嫌犯從來沒有打算向被害人D以港幣兌換人民幣。
- 未獲證明:事後,三名嫌犯與涉嫌人I將上述人民幣六十八萬一千六百元(RMB¥681,600.00)以不確定比例瓜分,並將之不正當據為己有。
- 未獲證明:在第二嫌犯身上發現的現金是第二嫌犯的犯罪所得;有關手提電話是第二嫌犯作出上述犯罪行為時的通訊工具。
- 未獲證明:在第三嫌犯身上發現的手提電話是第三嫌犯作出上述犯罪行為時的通訊工具。
- 未獲證明:第二、第三嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
- 未獲證明:第二、第三嫌犯意圖為自己及他人不正當得利,達成協議,共同合作,向被害人訛稱要求以現金港幣兌換成人民幣,及要求被害人先將兌換所得的人民幣轉帳到指定的中國內地銀行帳戶,並向被害人展示大量現金,使被害人對三名嫌犯要求兌換外幣的真確性產生錯誤,從而向三名嫌犯指定的銀行帳戶轉帳相當巨額的款項,但三名嫌犯沒有按照承諾向被害人交付任何兌換款項,因而對被害人造成相當巨額的財產損失。
- 未獲證明:第二、第三嫌犯清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁。

三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中,認為被上訴的判決量刑過重,應改判不高於2年6個月的徒刑,並給予其緩刑。同時,其亦指出,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵,應廢止被上訴判決的有關部份,並改判僅向被害人支付人民幣181,600元,折合為澳門幣210,808.40元的財產損害賠償。
理由明顯不能成立。

獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵
由於上訴人提出了原審法院事實的瑕疵的上訴理由,因此,這個問題應該首先予以審理。
在這個問題上,上訴人指出,根據本案的已證事實,被害人D將人民幣181,600元轉帳至其所指定的帳戶內,而被害人D的三名親友E、F,以及G合共將人民幣500,000元的款項轉帳至上述帳戶內,但根據司法警察局所制作的報告,未能成功邀約到該三名親友對本案協助調查,因而三人均未能成為本案的證人,故未能證實其中的人民幣500,000元為被害人D所有,又或由該三名親友向被害人D借出,非為後者所有。因此,上訴人A認為,獲證明之事實上之事宜不足以支持作出其須向被害人D支付人民幣681,600元的財產賠償的裁判,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵,應廢止被上訴判決的有關部份,並改判為僅向被害人D支付人民幣181,600元,折合為澳門幣210,808.40元的財產損害賠償。
我們知道,《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵是指法院在調查事實時出現遺漏,所認定的事實不完整或不充份,以至依據這些事實不可能作出有關裁判中的法律決定。1
另外,獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵是指法院所認定的事實存在遺漏,或者沒有調查所有應該調查的事實,而令法院沒有辦法作出合適的決定。這裡所說的事實不足,不是指證據的不足。2
很明顯,上訴人實際上所質疑的是“證據不足”以證實涉案款項全屬被害人D所有。法律賦予法官可以自由審理證據並形成心證,從而認定事實的自由;我們知道,一般而言,這種自由心證是不能受到質疑的,包括上訴法院也不能以自己的心證代替原審法院的心證。除非,發現案中出現明顯錯誤。
然而,在本案中,正如“已證事實”第8點中所載,原審法院既然在評價相關證據之後形成了心證,認定被害人D沒有足夠人民幣用作兌換,於是要求其三名親友E、F,以及G先後多次將合共人民幣500,000元轉帳到上訴人A所指定的銀行帳戶內(詳見卷宗第428頁背面)。
而在被上訴的合議庭裁判中,確已一一列載了所有已證實的控訴書重要事實及未證事實,亦載有另外兩名嫌犯B及C在審判聽證所作之聲明、被害人D的供未來備忘用之聲明,結合在審判聽證中調查的人證,以及所審查的書證、扣押物及其他證據,該合議庭經過綜合分析才形成心證,未見在評價證據方面有明顯違反一般經驗法則及常理。

量刑以及緩刑
在這部分的上訴理由,一方面,基於其所主張的在本案中未能證實其中的人民幣500,000元為被害人D所有,又或由該三名親友向被害人支出而其對被害人D所造成的財產損失應為人民幣181,600元的上訴理由的;另一方面,基於認為其為初犯,沒有對被害人D使用任何暴力手段,且被害人把相關款項轉帳至H的戶口,未能證實上訴人獲得任何實際利益。
關於第一個論點,基於上述的決定,無需再贅述。
至於第二點,我們知道,《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由,只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時,上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
上訴人A雖為初犯,但非為本澳居民,以旅客身份進入澳門實施本案所針對的犯罪行為,其故意程度亦高。
上訴人所實施的犯罪行為屬本澳常見的罪行,其性質、不法性及後果嚴重,其行為亦對相關被害人的財產造成巨額的損害;此外,上訴人在本澳娛樂場內實施相關犯罪,對作為本澳龍頭產業的旅遊博彩業造成負面的影響,一般預防的要求極高。
原審法院在綜合考慮犯罪預防的需要及上訴人的罪過程度,在可判處2年至10年徒刑的法定刑幅中決定判處上訴人3年9個月的徒刑並不為過,無明顯違反罪刑相適應原則。
基於此,沒有可以適用《刑法典》第48條第1款所規定的緩刑的條件,上訴人此部份的上訴理由也是明顯不能成立的。
  
四、決定
綜上所述,中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由明顯不成立,予以駁回。
本案訴訟費用由上訴人支付,並應繳納4個計算單位的司法稅以及刑事訴訟法典第410條第3款所規定的相同計算單位的懲罰性金額。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為2,500澳門元,由上訴人支付。
澳門特別行政區,2018年12月18日
蔡武彬
1 參見中級法院於2014年6月26日在第748/2011號上訴案所作的裁判。
2 參見中級法院於2014年7月17日在第316/2014號上訴案所作的裁判。
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------



1


TSI-1088/2018 P.12