上訴案第1047/2018號
日期：2018年12月13日
主題： － 販毒罪
－ 刑罰的特別減輕
－ 新的事實
－ 一般量刑
摘 要
1. 上訴人所陳述的事實沒有得到原審法院的認定為已證事實，上訴人不能在沒有質疑原審法院的事實審理存在瑕疵的情況下主張這個不存在的事實。既然如此，這些主張的事實就屬於新的事實，上訴法院不能予以作出考慮。
2. 雖然上訴人在本案中，坦白認實施了對其所歸責之事實，然而，其為在現行犯情況下被捕的自認，甚至毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，其自認、合作的表現能起到減刑作用一般，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用所提到的條文所規定的特別減輕情節。
3. 《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第1047/2018號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A以直接正犯(共同)及既遂方式觸犯了經第4/2014號法律以及第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」。並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-18-0234-PCC號案件中，經過庭審，最後判決嫌犯A為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成：第17/2009號法律第8條第1款（經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改）所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處8年6個月的實際徒刑。
上訴人A不服判決，向本院提起了上訴，在其上訴理由中作了簡要陳述：
1. 被上訴裁判違反刑法典第40條之規定。
2. 刑法之目的旨在保護法益（通過一般防及特別預防）及使人能重返社會。
3. 一般預防是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪。
4. 特別預防指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的（參見中級法院第507/2011號判決）
5. 而另外，被上訴裁判中，證實了上訴人收藏有“可卡因”總淨重1.96克，並協助警方偵獲犯罪指使者B所藏之“可卡因”總淨重為12.9克。
6. 在查閱過以往之類似犯罪之判決可知，當犯罪行為人被判處如此高的刑罰時，往往是已藏有淨重量為數百克的毒品。
7. 而本案，在整過偵查程序及審判的過程中，上訴人坦白承認一切事實，並交代了其他犯罪行為人之資料，已充份體現上訴人的悔意，對於特別預防的刑罰已達到。
8. 考慮嫌犯坦白承認本案事實，亦需供養父母。
9. 因此，上訴人認為被上訴之判決違反《刑法典》第40條第1款及第2款之規定。
10. 在本案中，有關上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款（經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改）所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處8年6個月實際徒刑，明顯地超越了上訴人所犯之罪過之程度。
11. 故此，上訴人認為上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款（經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改）所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪而被判處8年6個月實際徒刑是相當不適合的，理應適用更抵之刑罰。
12. 違反了第65條、第66條第2款a項及c項—刑罰之特別減輕的規定。
13. 刑法典第66條第2款a項“行為人在嚴重威脅之影響下，或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為”（反黑與底線為我們加上的）。
14. 同時刑法典第66條第2款a項“行為人作出顯示真誠悔悟之行為，尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補。”
15. 於案發後，上訴人主動、坦白交待一切，交待了他是因為被脅迫而作出犯罪行為。
16. 因此，上訴人之情形屬於刑法典第66條第2款a項所指之情況。
17. 另外，上訴人亦需供養父母。
18. 同時，上訴人在庭審中亦對其被控事實作出坦白承認，主動、坦白交待一切，表現出充份之悔改之意，同時，具有改過自身之積極期望及有真誠悔悟的心。
19. 故此，應適用《刑法典》第66條第2款C項之規定，因其已顯示真誠悔悟之行為，量刑時應作特別減輕。
20. 所以，上訴人認為被上訴之裁判未有充份考慮有關之特別減輕情節，被上訴之判決違反《刑法典》第65條、第66條第2款a項及c項之規定。
21. 對於犯罪事實的不法程度、實施犯罪的方式、犯罪事實所造成的後果、犯罪故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、上訴人的個人人身及經濟狀況及其犯罪後的表現等等考慮，及綜觀上述所述，應對上訴人適用更低之刑罰。
22. 因此上訴人以直接共同正犯及遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款（經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改）所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處8年6個月實際徒刑明顯過高，理應適用更低之刑罰。
23. 總結合部所述，對嫌犯判處8年6個月的實際徒刑，是不適當、違反法律的適用及刑法之目的，亦違反判決之公正性，應判處上訴人低於8年6個月的徒刑。
請求：
1) 按澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定，請求尊敬的中級法院法官 閣下廢止初級法院合議庭裁判，繼而根據《刑法典》第40條、第65條、第66條，對上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款（經第4/2014號法律以及第10/2016號法律所修改）所規定和處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處低於8年6個月實際徒刑。
2) 承上所述，僅請法官 閣下判上訴得直。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1) 原審合議庭對事實之判斷主要建基於所有於審判聽證中提供之證據進行整體之積極分析及比較後而得出，尤其是嫌犯所作的聲明、證人證言，以及在庭上對載於本卷宗內所有書證，包括司法鑑定化驗所之報告及扣押物之審閱。
2) 在本案偵查期間，上訴人主動和警方合作，在庭審中，上訴人認罪態度亦良好，坦白交待案件經過，並表現出真誠悔悟，原審法庭已對此作出考慮。
3) 然而，上訴人在庭審中表示不知道所應聘工作是為他人販毒，超初想拒絕，但害怕對方對其家人不利，才去犯案，並表示其“是在嚴重威脅的影響下，或在其所從屬或應服從的人權勢影響下作出行為”，但我們認為這是缺之證據支持的，同時，上訴人當時完全有機會報警求助的，但其沒選擇這樣做，有違常理。因此，不符合《刑法典》第66條第2款c)項的可獲特別減輕刑罰的規定。
4) 原審法院合議庭對上訴人量刑時沒有違反《刑法典》第40條，對上訴人作出量刑時沒有超逾上訴人作出事實時之罪過。
5) 原審法院合議庭已充分考慮對上訴人有利之事實，對上訴人作出量刑時沒有違反《刑法典》第65條及第66條，屬適當的量刑。
6) 毒品犯罪嚴重禍害國家社會，在全球大力打擊背景下，澳門原審法院合議庭在本案的裁決已非過重，而是依法在有關犯罪刑幅偏中間準線。
基於此，檢察院建議判處上訴人上訴理由不成立，應予駁回，並維持原審法庭的決定。
駐本院助理檢察長提出法律意見書認為單純的自認，以致是毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用特別減輕情節，而且卷宗亦沒有任何資料顯示上訴人A有任何深刻反省及悔悟的表現，並且被人威迫之說是不該被接納，上訴人A明顯不符合《刑法典》所規定的獲得刑罰特別減輕的“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”的實質要件；至於量刑方面原審法院在可以判處5-15年的刑幅之內選擇8年6個月的徒刑沒有任何的過重之處，應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，並維持原審法院的裁決。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 至少自2018年1月上旬起，一名微信帳號稱作“B”的人士（下稱“B”）負責將毒品偷運進入澳門，並透過“微信”指示嫌犯A前往澳門多處的洗手間內提取毒品，再由嫌犯在本澳販賣毒品，嫌犯每出售一小包毒品，會獲得澳門幣100元作為報酬。
- 於2018年1月15日晚上，嫌犯按照“B”的指示前往黑沙環第二街四角花園的傷殘人士專用廁所，其內藏有兩個大透明膠袋，每個袋內裝有數十小包的毒品“可卡因”，嫌犯從上述大透明膠袋內提取了小部分的毒品“可卡因”藏於身上作販賣，剩餘的大部分毒品“可卡因”則藏於該廁所的天花板內。
- 於2018年1月16日約23時30分，嫌犯按照“B”的指示前往黑沙環望廈附近欲出售毒品，期間嫌犯在黑沙環馬路信菱寶花園門外被司警人員截停調查。
- 司警人員當場在嫌犯所穿之右邊外套袋內搜獲1張紙巾包裹的6包乳白色顆粒；在嫌犯之隨身手提袋之暗袋內搜獲10包乳白色顆粒。
- 經化驗證實，上述合共16包乳白色顆粒均含有第17/2009號（經第4/2014號及第10/2016號修改）法律表一B所管制之“可卡因”成份；上述以1張紙巾包裹的6包乳白色顆粒的淨重為1.273克，經定量分析，“可卡因”的百分含量為85.2%，含量為1.08克；在上述手提袋之暗袋內搜獲的10包乳白色顆粒的淨重為2.193克，經定量分析，“可卡因”的百分含量為89.6%，含量1.96克（詳見卷宗第95頁至102頁及第127頁至第133頁的鑑定報告），超過法定每日參考用量的五位。
- 其後，司警人員帶同嫌犯前往黑沙環第二街四角花園的上述傷殘人士專用廁所內進行搜索，並在該廁所的天花板上搜獲兩個大透明膠袋，該兩個袋內分別裝有43包乳白色顆粒以及26包乳白色顆粒。
- 經化驗證實，上述43包以及26包乳白色顆粒均含有第17/2009號（經第4/2014號及第10/2016號修改）法律表一B所管制之“可卡因”成份；上述43包乳白色顆粒的淨重為9.179克，經定量分析，“可卡因”的百分含量為88.9%，含量為8.16克；上述26包乳白色顆粒的淨重為5.492克，經定量分析，“可卡因”的百分含量為86.3%，含量為4.74克(詳見卷宗第95頁至102頁及第127頁至第133頁的鑑定報告)，超過法定每日參考用量的五位。
- 隨後，在司法警察局內，司警人員在嫌犯身上搜獲：
1) 一部黑色手提電話連一張編號為XXX的SIM卡；
2) 一部黑色手提電話連兩張編號分別為XXX及XXX的SIM卡；
3) 現金港幣4,500元；以及
4) 澳門幣400元。
- 上述全部手提電話及SIM卡是嫌犯從事販毒活動時所使用的通訊工具；上述的澳門幣現金是嫌犯從事販毒活所獲得的款項。
- 嫌犯從“B”處取得、收藏及持有上述毒品，目的是向他人出售。
- 嫌犯清楚知悉上述毒品的性質及特徵，並在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為，目的是為自己獲得不法利益。
- 嫌犯清楚知道其行為違法，會受法律處罰。
此外，還查明：
- 嫌犯表示具有中學三年級的學歷，之前從事廚房工作，每月收入港幣15,000元，但被捕前處於失業的狀態，沒有人需要其供養。
- 嫌犯表示在16歲之後，沒有其他犯罪前科記錄。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯在本澳屬於初犯。
未能證明的事實：
- 案中被扣押的港幣現金是嫌犯從事販毒活動時所獲得的報酬。
- 控訴書與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律部份
上訴人在其上訴理由中，其坦白承認被指控的事實，且配合偵查，在案發後主動且坦白地交待一切事實，已作出真誠悔悟之行為；加上，其是在“B”威迫的情況下作出本案的犯罪行為，故認為其符合特別減輕的情節，原審法院未有充分考慮有關特別減輕的情節，原審法院對其判處8年6個月實際徒刑，明顯超越其所犯的罪過程度，違反了《刑法典》第56、66條第2款a項及c項的規定。
我們看看。
刑罰的特別減輕
《刑法典》第66條規定了刑罰特別減輕的實質要件及列舉了作出特別減輕刑罰時需要考慮的各種情節。根據該條文第1款的規定，刑罰的特別減輕的其中一項實質要件為“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”。
正如我們一直認為的，單純自認事實，僅應當並可以在根據《刑法典》第65條的規定進行刑罰量刑時才予以考慮，但不導致刑罰的特別減輕，因為，僅憑這個情節本身，不容許大大降低認定上訴人行為的不法性、罪過或者處罰的必要性。1
一方面，關於上訴人A所指，其在網上發現招聘信息，來澳後才發現是販毒的工作，其聲稱起初本想拒絕，但被對方威嚇對其家人不利，在被威迫的情況下繼續犯案。第一，這個事實並沒有得到原審法院的認定為已證事實，上訴人不能在沒有質疑原審法院的事實審理存在瑕疵的情況下主張這個不存在的事實；第二，正如原審法院所指，上訴人A並不是第一次協助他人販毒，上訴人A在多次犯案期間有很多報警求助的機會，但其沒有選擇報警，反而選擇繼續販賣毒品以賺取不法利益，其被人威迫之說不但不該被接納，這種事實的認定不存在任何的明顯錯誤；第三，既然如此，這些主張的事實就屬於新的事實，上訴法院不能予以作出考慮。
另一方面，雖然上訴人在本案中，坦白認實施了對其所歸責之事實，然而，其為在現行犯情況下被捕的自認，甚至毫無保留的自認以及承認控告書中的所有事實，只是在無可抵賴的事實面前作出的，其自認、合作的表現能起到減刑作用一般，並不能明顯減輕其行為的不法性和罪過，不能適用所提到的條文所規定的特別減輕情節。何況，卷宗亦沒有任何資料顯示上訴人A有任何深刻反省及悔悟的表現。
可見，上訴人A明顯不符合《刑法典》所規定的獲得刑罰特別減輕的“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過，或明顯減少刑罰之必要性”的實質要件。
一般的量刑情節
我們一直認為，《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
從被上訴的合議庭裁判中的已證事實以及定罪依據已經清楚顯示，司警人員在上訴人A的身上、隨身手提袋，以及由警方帶同上訴人前往的傷殘人士專用廁所內發現的物質所含的“可卡因”純淨重為15.94(1.08+1.96+8.16+4.74)克，依據第17/2009號法律所規定的參考用量，“可卡因”的日參考用量為0.03克，5天的參考用量為0.15克，換言之，上訴人A所持有的份量已超過531天的參考用量。即使以“鹽酸可卡因”來計算，有關份量也接近80日的參考用量。
另一方面，上訴人所實施的犯罪行為不單是本澳，更是全球致力打擊的犯罪行為，其性質、不法性及後果相當嚴重，毒品活動對於吸毒者的個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響；此外，從事跟毒品有關的行為在澳門所產生的社會問題十分嚴重，犯罪的一般預防的要求極高。
原審法院在這些犯罪情節基礎上，在綜合考慮犯罪預防的需要及上訴人A的罪過程度，在可判處5年至15年徒刑的法定刑幅中決定判處上訴人8年6個月的徒刑的刑罰沒有任何的過高之處，應該予以維持。
綜上所述，上訴人所提出的上訴理由不成立，予以駁回，並維持原審法院的裁決。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持被上訴的判決。
判處上訴人繳付6個計算單位的司法費以及訴訟費用。
確定嫌犯的辯護人報酬為1,500澳門元，由嫌犯支付。
澳門特別行政區，2018年12月13日
蔡武彬
陳廣勝
譚曉華
1 參見中級法院2003年3月13日在第220/2002號上訴案件中所做的判決。
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TSI-1047/2018 P.1