上訴案第1215/2019號
日期：2020年1月16日
主題： - 共同販毒罪中的未遂
- 法律問題
- 共同犯罪
- 較輕販毒罪的認定
摘 要
1. 共同犯罪的罪主要的特征就是每個共犯具有對犯罪行為的共同協議的意志和犯罪的認知。相對犯罪而言，共同正犯（包括間接正犯及從犯）均具從屬性質。對每一參與人的歸罪取決於第三人作出的事實。對於同樣實施了部分犯罪的共同正犯而言，如無另一共同正犯實施前者實行的犯罪的其中一部分，則該共同正犯也就不告存在，兩個犯罪人的活動（共同）構成了犯罪之法律概念。
2. 只有在某一嫌犯的行為沒有上述的對犯罪的從屬性，而是顯示為獨立意志的行為，才不屬於共同犯罪。
3. 共同犯罪並不是要求每一個嫌犯都必須參與犯罪計劃中的全部行為，只要存在共同實施犯罪的決意，即使實施了犯罪計劃當中的部分行為，便足以使其對整個犯罪行為負全部責任。
4. 既然原審法院在第26點已證事實中認定了第一至第五嫌犯是在自由、自願、有意識之情況下，以共同協議、分工合作的方式實施本案的犯罪行為，那麼，就應該且必須認定自第四嫌犯持有港幣17,000元為販毒所得的款項起，及第五嫌犯曾協助第一嫌犯販賣毒品起，便成為了本案犯罪活動的一員，正式參與了本案的販毒行為，原審法院不能僅基於沒有證據證實第四嫌犯曾親身接觸毒品及無法知悉第五嫌犯所持的販毒數量而排除了彼等實施販賣行為的共同責任。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第1215/2019號
上訴人：檢察院
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告下列嫌犯，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理：
- 第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D及第五嫌犯E為共同正犯，以既遂方式分別觸犯了：
- 一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。
- 建議適用第17/2009號法律第21條第1款第1項第7目的規定，對上述嫌犯採取禁止進入澳門的附加刑。
- 第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D及第五嫌犯E、第六嫌犯F及第七嫌犯G為直接正犯，以既遂方式分別觸犯了：
- 一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪。
- 第一嫌犯A、第四嫌犯D為直接正犯，以既遂方式分別觸犯了：
- 一項經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第15條所規定及處罰的不適當持有器具或設備罪。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-18-0472-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 第一嫌犯A，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款結合第14條第2款及第3款所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處七年徒刑；觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四個月徒刑；及觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第15條所規定及處罰的一項不適當持有器具或設備罪，判處四個月徒刑；三罪競合，合共判處七年三個月實際徒刑。
- 另外，根據第17/2009號法律第21條第1款第1項第7目的規定，禁止第一嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年。
- 第二嫌犯B，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處五年三個月徒刑；及觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處五年五個月實際徒刑。
- 另外，根據第17/2009號法律第21條第1款第1項第7目的規定，禁止第二嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年。
- 第三嫌犯C，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款結合同法律第18條及《刑法典》第67條所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處三年三個月徒刑；及觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處三年五個月實際徒刑。
- 另外，根據第17/2009號法律第21條第1款第1項第7目的規定，禁止第三嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年。
- 第四嫌犯D，以直接正犯身分及在犯罪未遂的情況下，觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款結合《刑法典》第21條、第22條第1款及第2款以及第67條所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處二年九個月徒刑，暫緩四年執行。立即對嫌犯發出釋放命令狀。
- 另外，根據第17/2009號法律第21條第1款第1項第7目的規定，禁止第四嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年。
- 第四嫌犯D，被控觸犯經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第14條所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪及經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第15條所規定及處罰的一項不適當持有器具或設備罪，獲判處無罪。
- 第五嫌犯E，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了第17/2009號法律第11條第1款(1)項所規定及處罰的一項較輕的生產和販賣罪（由經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪改判），判處二年徒刑；及觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處二年二個月徒刑，暫緩三年執行。立即對嫌犯發出釋放命令狀。
- 第六嫌犯F，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處120日的罰金，罰金的日額為澳門幣100元，合共罰金澳門幣12,000元，若不繳交罰金或不以工作代替，將處80日徒刑。
- 第七嫌犯G，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四個月徒刑，暫緩一年執行。
檢察院不服判決，向本院提起了兩個上訴，第一個上訴針對原審法院對第四嫌犯D的判決提起的上訴，第二個上訴是針對原審法院對第五嫌犯的判決部分提起的上訴，並提出了以下的上訴理由：
（一）對第四嫌犯D的判決提起的上訴
1. 本檢察院認為原審法院判處第四嫌犯D的裁判內容違反《刑法典》第21條及第22條之「未遂」規定，因而沾有《刑事訴訟法典》第 400條第1款的瑕疵。
2. 根據原審法院裁判，合議庭對第四嫌犯D的判罪量刑如下［底線為我們所加］；以直接共犯身分及在犯罪未遂的情況下，觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款結合《刑法典》第21條、第22條第1款以及第67條所規定及處罰的一項為不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處二年九個月徒刑，暫緩四年執行。立即對嫌犯發出釋放命令狀。
3. 關於原審法院開釋針對第四嫌犯D之「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」及「不適用持有器具或設備罪」，本檢察院予以認同。［詳見第600頁最後一段］但是，本院不予認同：原審法院將第四嫌犯的販賣毒品行為定性為「未遂行為」，其理由如下：
4. 根據「已證事實」第二項及第七項，第一嫌犯A是本案的犯罪主腦，其招攬了第二嫌犯至第五嫌犯加入其犯罪活動，並安排了他們的具體分工，後來由於第一嫌犯將會離開澳門几天，所以才找到第四嫌犯暫時頂替他的工作崗位--即管理在澳門如何出售毒品及處理販毒後的金錢所得；可想而知，第四嫌犯的工作之一便是收取毒款，及將之交予香港的接頭人“H”。
5. 同時，根據「已證事實」第三、四及第八項，可知第一嫌犯在被警方截獲前，第二嫌犯B及第五嫌犯E按第一嫌犯的命令成功銷售了毒品，第一嫌犯身上自然會有販毒所得款項。那麼，按「已證事實」第十九項，為什麼原審法院會認定「第四嫌犯D身上發現的港幣中有17,000元屬於販毒所得」？
6. 原審法院的自由心證來源自庭審時所宣讀之第一嫌犯A在刑事起訴法庭之聲明--「稱嫌犯D是於2018年7月18日乘坐凌晨2時半的船從香港來澳，嫌犯已與D協商好是次來澳負責有關售賣毒品進行紀錄及收取毒資，以及將有關毒資帶回香港，而有關報酬為每日港幣1,000元。稱警方在嫌犯D上所搜出港幣現款中有港幣17,000元是嫌犯在本澳出售可卡因毒品的所得，只有上述港幣17,000嫌犯著嫌犯D將之交回香港的H」[見第154頁背頁第4段及第7段]
7. 亦可見於被上訴裁判中「事實之判斷」［見第594頁背頁］
「雖然A試圖為D及E的指控辯解，但根據B的供述，E確曾協助A販毒及A曾向其說D會在澳門協助其收取毒資，再結合警方對D及E的手提電話紀錄所作的分析，顯示A於刑事起訴法庭作出的相關聲明較為符合事實。
……
針對嫌犯D及E部分，雖然彼等對被指控的犯罪事實保持沉默，但根據A於刑事起訴法庭所言，D與A協商好是次來澳負責就有關售賣毒品進行紀錄及收取毒資，以及將有毒資帶回香港，唯未有實質證據顯示D已開始替A在本澳管理出售毒品的事宜及將毒資帶回香港交予“H”；另外，根據A及B所言，張債榕確實曾協助A販毒；配合警方的調查結果、彼等的電話內存有與販毒有關的通訊紀錄及被扣押毒品的鑑定報告，本院認為證據充分，足以認定對該兩嫌犯指控的重要犯罪事實；……。」
8. 原審法院又認為，由於第四嫌犯「未開始」取代A的工作，加上第一嫌犯又未離開澳門［其本打算7月18日早上離開]，故此第四嫌犯的販毒罪僅構成未遂。
9. 但是，應如何定性第四嫌犯持有販毒所得的行為？雖然，原審法院並不認為第四嫌犯已經參與了第一嫌犯的販毒計劃之中，即使第四嫌犯已持有販毒所得［詳見被上訴裁判中「定罪與量刑」，第597及其背頁］
10. 然而，販毒罪可存在「未遂」狀態？在此援引2006年4月19日葡萄牙最高法院合議庭裁判，卷宗編號773/06-3a--「販毒罪是具有持續性質的犯罪，屬持續實行的犯罪，但普遍被稱為著手犯（o crime exaurido）。在德國的詞彙，上稱為促進性的違法行為，就像偽造文件及其他犯罪那樣，只要僅作出一項行為，犯罪即告完成，即著手作出行為，即符合罪狀結果。即眾多不同行為聯合在一起，對此，法律及司法見也如此認為。
著手犯是一刑事上的概念，指當行為人作出最初的實行行為時，即可入罪，它不取決於事實是否已實行完畢，以及對多個行為及續後行為的歸責是否具單一實行目的。」1
11. 換言之，「著手犯」不存在未遂之狀態--「同樣地，對於因本身性質而不存在未遂的問題，尤其指著手犯，這種犯罪因實施唯一引致罪狀結果的行為而使犯罪既遂，例如有：性脅迫罪［第158條」、偽造貨幣罪[第252條]以及販賣麻醉藥品罪[由8月10日第17/2009號法律規定及處罰]。…換言之，：“犯罪結果是透過最初實施的罪狀行為而出現，這樣，之後續後作出的行為，即使與原有目的不相同，亦未必構成對相關法定罪狀的重新違反”。在上述罪狀中，一旦作出唯一的行為，犯罪即既遂。」2
12. 第17/2009號法律第8條第1款是以一種寬闊的罪狀事實求描述販毒罪，務求能夠包括販毒流轉的所有時刻，無論在毒品交易活動前，抑或正在交易、甚至交易已完結的狀態下，有關的販毒罪視為既遂；當套入本案的犯罪事實中，第一嫌犯的販賣毒品及收取毒款的行為已持續了一段時間，並非只發生在2019年7月17日晚上及18日凌晨，所以，第一嫌犯在第一次持有毒品之時在法律上已視為既遂，而及後將毒品交易之時及取得販毒款項之時亦是既遂狀態，那麼，當第一嫌犯將不法犯罪所得交予第四嫌犯D，有關的販毒的既遂狀態便會延伸至第四嫌犯身上［只要第四嫌犯明知這些錢款販毒行得］，該既遂的狀態並不會完結，因為第四嫌犯仍需要將錢款交予上線“H”。「將販毒所得交予上線」此一工作本就只往往出現在整個販毒流程的較後部份，所以第四嫌犯自然只會在較後期出現，但這不會妨礙法律上對販毒罪視作既遂的認定。
13. 原審法院的裁判無疑是將整個販毒流程斬斷成兩部份，由於第四嫌犯身上的毒款是先前販毒所得，而第四嫌犯又未開始處理第一嫌犯身上及房間內的毒品，所以才會將第四嫌犯視為「未遂」而處罰，這一點也可從原審法院的「已證事實」第二十六項3得知。
14. 但是，如上述犯罪理論所言，販毒並不是一個短暫的犯罪行為，而是一整個時間較長的過程，而其中每一個獨立行為［例如持有毒品、出售毒品、收取貨款］都會在法律上被視為犯罪，但不會將過程中的每個行為叠加去計算罪數，只會視為一個販毒罪，則我們不能「割斷式」凝視第四嫌犯的行為，不能將第四嫌犯收取毒款的行為僅僅視為第一嫌犯之前販毒過程的一部份，然後，由於第一嫌犯身上及房間內的毒品未交予第四嫌犯，就視第四嫌犯未開始進行販毒活動。
15. 與上相反，本檢察院控訴書之「控訴事實」第二十六項的內容則將眾嫌犯在販毒活動中的每個行為視為一個整體的販毒活動的一部份，且當中的具體事實亦獲得證明；
16. 根據「已證事實」第十六項及第6頁之實況筆錄，第一嫌犯與第四嫌犯於7月18日時30分欲離開酒店XXX號房間時被警方查獲，可見第一嫌犯當時順利接觸了第四嫌犯［按照卷宗第76至77頁關於第一嫌犯與第四嫌犯的短訊內容，第四嫌犯已知道自己的角色，最後於當日3:06與第一嫌犯交談，其交談的內容是關於第二嫌犯B在本次的販毒情況，按第185頁之出入境紀錄，第四嫌犯於當日3:40入境]，其已經交接好工作，第四嫌犯接過17,000元的毒款就是工作的一部分。可見在警方拘捕之時，第四嫌犯已經正式就任管理毒款及毒品的角色，否則，按原審法院的邏輯，豈不是要等候至第一嫌犯離開澳門當刻，才可以視第四嫌犯正式接任，則第四嫌犯的行為才算既遂？！
17.眾所周知，多少人為了可觀的金錢才走上販毒一路，毒款可謂販毒者「命根」，第一嫌犯將如此重要的毒款都交予第四嫌犯，當第四嫌犯接下毒款一刻，其已經成為了犯罪活動的一員，其已經正式參與了販毒。
18. 綜觀本案的販毒過程，亦與一般的外來人士到澳進行的販毒活動大致相同，他們的特色是以各人分工合作，一些人負責將毒品帶來澳門，另外一些人則負責聯絡買家，之後又由不同的人去與買家交收，另外亦有人負責將毒款帶往香港的接頭人。
19. 所以，這類型個案中會有不用接觸毒品，例如負責將毒款帶往香港之人，但是這類人清楚知道這些金錢是毒品販賣所得，讓我們假設以下一種情況：香港犯罪團伙已經將毒品全數販賣完畢，其中甲只負責將毒款帶離澳門時被捕，但甲不負責其他的工作，香港的犯罪團伙又未開展新一期的販毒活動［例如未有足夠的毒品來澳］，則按照原審法院的邏輯，則甲的行為是否連「未遂」也不成立！
20. 由此我們可以得知原審法院的謬誤所在，就是原審法院只重視此一刻［即7月18日凌晨時分發生的事實］被扣押的毒品及誰人實際持有這些毒品，而忽略了法律上關於整個販毒過程［指7月18日之前］中「已被第一嫌犯、第二嫌犯、第三嫌犯、第五嫌犯販賣的其他毒品」的價值4，所以，原審法院才會在「已證事實」第二、第三及第八項下的基礎下還視第四嫌犯的行為為未遂，而忽略了第四嫌犯持有的毒款正是「已被販賣之毒品的成果」，所以法律上第四嫌犯與上述嫌犯應一起就「已被販賣的毒品」承擔販毒罪！
21. 這個錯誤也導致了原審法院選擇判處第五嫌犯較輕之販賣罪，而非判處正確的第8條第1款的販毒罪[詳見本檢察院針對第五嫌犯E提出之上訴]。
22.另一方面，需要探討的是，第四嫌犯是否如原審法院所言，其尚未參與案中淨量10.702克可卡因的販賣部份？倘證實第四嫌犯已參與其中，則原審法院判處「未遂」的理由更不能成立了。
23. 這一點，讓我們援引案中的證據；亦見於「已證事實」第二十一項：
(1) 根據第73頁的分析報告［第一嫌犯的手機內容］，第一嫌犯與第四嫌犯［D(XX伙記)］早有聯繫，第一嫌犯早於7月18日0時4分要求第四嫌犯過來澳門幫忙，［見第73至77頁]--因第二嫌犯前去販毒後表示被跟縱，之後第一嫌犯再不能聯絡到第二嫌犯，而第一嫌犯早上9時需搭飛機離開；第一嫌犯需要第四嫌犯來澳門接手其工作；“第四嫌犯在短訊中承諾會負責聯絡第二嫌犯(見第77頁圖八)。
(2) 根據第185頁之出入境記錄，第四嫌犯於同日3:40入境。
(3) 根據第88頁之分析報告，［第四嫌犯的手機內容］，第四嫌犯除了第一嫌犯聯繫外［見第89至90頁之圖一至圖三］；第四嫌犯更與第二嫌犯（+85365XXXXXX）聯絡5，時間由3時5分至4時06分，其中更問電話中人是第三嫌犯或第二嫌犯，其至表明自己的身份，又說自己「無門入」，而4時06分第四嫌犯已身處澳門！［見第90頁之圖四］。
(4) 實況筆錄第6頁顯示，司警人員於同日(7月18日)4時見到兩男兩女進入房間，於後4時30分離開房間，司警人員隨即行動，該兩男兩女正是第一嫌犯及第四嫌犯、第五嫌犯及第七嫌犯G。隨後在第四嫌犯的棕色背包內搜出毒款［第7頁］。
24. 從以上證據，可證明第一嫌犯與第四嫌犯約於4時已見面，且其中有30分鐘可以讓第一嫌犯向其交待工作及交付毒款，而第四嫌犯甚至已透過手機嘗試與第二嫌犯聯繫（但當時第二嫌犯已被司警截查），則第四嫌犯還不算已參與了販毒的工作？！難道還必需等到第四嫌犯完全接收毒品才可認定其正在販毒？！
25. 綜上所述，原審法院對第17/2009號法律第8條第1款的販毒罪中的「未遂」狀態的法律理解存有錯誤，基於「著手犯」不存在未遂狀態，且按「已證事實」第二、七、十九及二十一項的已證事實，第四嫌犯D已參與了販毒活動，且已從第一嫌犯手上接受毒款，及將會交予香港的上線，第四嫌犯亦曾嘗試與因販毒而失蹤的第二嫌犯聯絡，則第四嫌犯的行為已完全符合了「販毒罪」既遂的主客觀構成要件，應判處第四嫌犯以「既遂」方式觸犯罪行及量刑，而非以「未遂」方式量刑。
26. 針對「既遂之販毒罪」，有關刑幅為5至15年徒刑；而「未遂之販毒罪」，有關刑幅為1至10年徒刑。
27. 為此，根據已證事實及正確之法律理解，按《刑法典》第40、65條之規定，第四嫌犯為初犯，但其在庭上保持沉默，顯示沒有任何悔意，其到澳門之目的僅為販毒，加之販賣毒品乃嚴重罪行，且香港不法分子以金錢利誘香港人到澳門販毒的案件在近年有上升的趨勢，其中又以販賣可卡因為甚，可見澳門法院有必要重點打擊此類罪行，且判處有阻嚇性之判刑。
28. 另外，考慮到其角色與第一嫌犯相同，除收取及交付毒款外，倘無司警揭發罪行，第四嫌犯將會管理在澳門的販毒事宜，則其罪過遠高於第二嫌犯［該販毒罪被判處五年三個月］及第三嫌犯［該販毒罪因配合偵查而獲特別減輕至三年三個月］，但略低於第一嫌犯［七年三個月］；為此，第四嫌犯應被判處不低於六年徒刑。
29. 即使上級法院不如此理解，仍認為應以「未遂」定罪量刑，則亦不應以給予緩刑，尤其考慮到第四嫌犯將承擔的販賣過程中的角色，且其專門到澳門犯罪，且本案的毒品十分多，且為著一般預防之目的，單以監禁作威嚇根本不足以實現處罰之目的。
30. 就判處第四嫌犯之附加刑部份，本檢察院認為可予維持原審法院之量刑--即維持「禁止第四嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年」。
綜上所述，本檢察院請求中級法院裁定上訴理由成立，廢止第四嫌犯D在被上訴裁判中涉及以未遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」之部份，改判為：第四嫌犯D在被上訴裁判中涉及以既遂方式觸犯第17/2009號法律第8條第1款之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處不低於六年徒刑，及維持原審法院關於附加刑之量刑--即維持「禁止第四嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年」。
即使上級法院不如此理解，即維持判處原審法院之定罪，就量刑方面，請求中級法院廢止其中緩刑的部份，改判以二年九個月之實際徒刑。
（二）對第五嫌犯E的判決提起的上訴
1. 本檢察院認為原審法院判處第五嫌犯E的裁判內容違反經10/2016號法律修改之第17/2009號法律11條第1款(1)項及第8條第1款之規定，因而沾有《刑事訴訟法典》第 400條第1款的瑕疵。
2. 根據原審法院裁判，合議庭對第五嫌犯E的判罪量刑如下［底線為我們所加］：
以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了第17/2009號法律第11條第1款(1)所規定及處罰的一項較輕的生產和販賣罪［經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥品罪改判]，判處二年徒刑；及觸犯經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥品罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處二年二個月徒刑，暫緩三年執行。立即對嫌犯發出釋放命令狀。
3. 關於原審法院判處第五嫌犯E之「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」之定罪量刑，本檢察院予以認同。但是，本院不予認同：原審法院將第五嫌犯的販賣毒品行為定性為「較輕的販毒罪」，其理由如下：
4. 根據「已證事實」第二項及第八項，第一嫌犯A是本案的犯罪主腦，其招攬了第二嫌犯至第五嫌犯加入其犯罪活動，並安排了他們的分工，其中第五嫌犯早於2018年7月16日［即被截獲前兩天］已開始替第一嫌犯運送毒品予買家，而第一嫌犯亦早已給予「冰毒」作為報酬。
5. 的確，誠如原審法院所言，我們無法得知第五嫌犯在該四次的販毒中運送了多少克的毒品，但是，這不是判處較輕販毒罪的合理理由！
6. 相反，既然已證事實證明了第一至第五嫌犯是一個販毒共同體，而第五嫌犯直到被司警截獲前也沒有離開第一嫌犯的身邊［見實況筆錄第6頁，第五嫌犯與第一嫌犯於當天4時一起進入酒店房間，半小時離開房間時被捕］，那麼，這個販毒共同體所持有的毒品量也需由所有涉案嫌犯共同承擔，所以，無論是第一嫌犯身上所搜獲的淨量5.03克之可卡因、第三嫌犯C身上找到的淨量5.22克之可卡因［由第二嫌犯交予之］、以及已由第二嫌犯B販賣予第六嫌犯F的可卡因淨量共0.452克［見「已證事實」第十八項第二點6、第十四項第一點第2列7、第十五項8結合第二十三項9而計得之淨量］，這些總量達10.702克的可卡因就是第一嫌犯至第五嫌犯的販毒份量！
7. 按照共犯的犯罪理論，在此援引中級法院第222/2013號裁判10中，對共同犯罪之人實施犯罪計劃中的部份行為的刑事責任程度作出了精闢司法見解--「2.共同犯罪的決意乃共同犯罪的根基及本質，因為只有在主觀上各行為人之間存在共同決意才能解釋為何雖然各行為人只實施犯罪計劃當中的部分行為，但仍然需要為整個犯罪行為的全部負責。」
8. 中級法院確立了：在共犯之法律制度中，所奉行的“部分行為全部責任”原則，即所有共同犯罪人應完整地承擔因為他們的共同故意及行為所衍生的刑事責任，而考慮的犯罪金額就是各人實施犯罪行為的總和［該案為相當巨額詐騙罪］。
9. 套入本案的具體情節中，雖然各名嫌犯各自負責某些份量的毒品，例如第三嫌犯身上的5.22克可卡因是源自第一嫌犯及第二嫌犯，似乎第四嫌犯及第五嫌犯無需接觸之；又例如由第二嫌犯販賣予第六嫌犯的可卡因0.452克，似乎第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯無需接觸之；但是，根據共犯中“部分行為全部責任”原則，在第一嫌犯至第三嫌犯身上找到的毒品總份量 ,由整個販毒團伙共同承擔；第五嫌犯不能以沒有接觸/販賣過上述毒品而逃脫責任。
10. 所以，在具體量刑時，應以可卡因淨量10.702克統一作為第一嫌犯至第五嫌犯的量刑基礎，且在衡量各名嫌犯的故意及罪過程度時，才考慮到各名嫌犯具體販毒的份量及角色（根據《刑法典》第28條之規定）：例如第一嫌犯作為主腦，該10.702克毒品全由其主持分配，所以其故意及罪過程度最高；而第二嫌犯主要是販賣了0.452克毒品及曾持有了5.22克毒品，且不排除將來會負責販賣第一嫌犯身上剩下的5.03克毒品，其罪過程度頗高；第三嫌犯持有5.22克毒品（從第二嫌犯手上接過該毒品，見「已證事實」第十一及第十四項），且不排除將來會負責販賣第一嫌犯身上剩下的5.03克毒品，但考慮到其被捕後主動供出第一嫌犯，則其罪過程度一般。
11. 同樣地，當衡量第四嫌犯及第五嫌犯的刑責，也應以淨量10.702克可卡因作為量刑標準。
12. 即使第五嫌犯沒有直接參與第二嫌犯及第三嫌犯往新馬路販毒的部份，但是，第五嫌犯作為販毒團伙的一員，不能說該兩名嫌犯的販毒部份與其無關，也不能說第一嫌犯身上還存有的5.03克可卡因與其無關，因為按照他們的犯罪計劃，第五嫌 犯是因為分工的理由才不與第二嫌犯一起販毒，更可況，第五嫌犯還是會繼續參與販賣該5.03克可卡因的工作。
13. 另一方面，案中無任何證據顯示第五嫌犯將不再販毒，尤其是倘他們沒有被司警拘捕，則第四嫌犯取代了第一嫌犯的角色，第二至第五嫌犯將會繼續在澳門販毒，至少會販賣餘5.03克可卡因，以及由第四嫌犯將所得毒款帶往香港予H。
14. 由此可見，原審法院錯誤理解了「共犯」的法律概念，其基於第五嫌犯沒有接觸過該10.702克可卡因，則她不用承擔持有該等份量毒品的刑責，但考慮到其先前曾作出四次販毒行為，故此改判為較輕販賣罪；然而，第一嫌犯、第二嫌犯及第三嫌犯身上搜獲的毒品份量共10.702克可卡因應由販毒團伙的所有成員同時及共同承擔，因此第五嫌犯也應被判處第17/2009號法律第8條第1款的罪名，但不妨礙在量刑時考慮以下兩個因素：第一，「她先前已多次販毒」此一導致其罪過高的情節；第二、她雖在法律上持有了10.702克毒品，但考慮到她未實際販賣之，其罪過又會比第一嫌犯至第三嫌犯低。
15. 綜上所述，原審法院對《刑法典》第25條之「某人與某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者」［即「共犯」］的法律概念存有錯誤，且按「已證事實」第二、八、十六項的已證事實，第五嫌犯E自7月14日入境［見第189及190頁之出入境記錄及第103至106頁關於第五嫌犯與第二嫌犯（化名之“幺兒”）的通訊分析報告］後一直參與了販毒活動，直至被司警揭發為止；則從第一嫌犯至第三嫌犯身上搜獲的可卡因也是販毒罪之標的，則第五嫌犯仍需為該10.702克可卡因負上刑事責任，則第五嫌犯的行為已完全符合了第17/2009號法律第8條第1款罪行之主客觀構成要件，而非以同一法律第11條之較輕的販毒罪之方式定罪量刑。
16. 針對「販毒罪」，有關刑幅為5至15年徒刑；而「較輕之販毒罪」，有關刑幅為1至5年徒刑。
17. 根據已證事實及法律理解，及按《刑法典》第40、65條之規定，第五嫌犯為初犯，其到澳門之目的僅為販毒，加之販賣毒品乃嚴重罪行，且香港不法分子以金錢利誘香港人到澳門販毒的案件在近年有上升的趨勢，其中又以販賣可卡因為甚，可見澳門法院有必要重點打擊此類罪行，且判處有阻嚇性之判刑。
18. 另外，考慮到其角色與第二嫌犯頗為相同，主要負責將毒品交予賣家，量刑時應考量以下因素：第一，「她先前已多次販毒」；第二、她雖在法律上持有了10.702克毒品，但她未實際販賣之；第三、第五嫌犯在在庭上保持沉默，顯示沒有任何悔意；綜合而言，其罪過會比第二嫌犯［判處五年三個月徒刑］低。
19. 為此，第五嫌犯應被判處不低於四年六個月徒刑；
20. 結合原審法院已判處觸犯之同一法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處不低於四年八個月徒刑。
21. 就附加刑部分，本檢察院亦曾在庭審時聲請對第五嫌犯判處第17/2009號法律第21條第1款第1項第7目之禁止嫌犯進入澳門特別行政區的規定［見第556頁及588頁背頁］。
22. 原審法院最終判處了第一嫌犯至第四嫌犯的附加刑，但沒有對第五嫌犯判處附加刑，理由應是根據第17/2009號法律第21條第1款第1項的適用條件是行為人觸犯同一法律第7至9條的犯罪，則第五嫌犯被判處觸犯第11條之犯罪，故不適用附加刑。
23.但如前所述，本案中應對第五嫌犯判處同一法律第8條的犯罪，則亦應按第21條第1款第1項的規定判處禁止進入澳門特別區，為期6年。
24. 即使上級法院不如此理解，仍認為應以「較輕的販毒罪」及「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」定罪，則兩罪競合下之二年二個月徒刑亦不應予以緩刑，尤其考慮到第五嫌犯已多次成功將毒品交予買家，且本案搜獲的毒品十分多，為著遏止外來人士來澳販毒的不良風氣，有必要加強一般預防之目的，則單以監禁作威嚇難以警戒嫌犯及其他人士，緩刑之刑罰根本不足以實現處罰之目的。
綜上所述，本檢察院請求中級法院裁定上訴理由成立，廢止第五嫌犯E在被上訴裁判中觸犯第17/2009號法律第11條第1款之「較輕的生產和販毒罪」之部份，改判為：第五嫌犯E在被上訴裁判中觸犯一項第17/2009號法律第8條第1款之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處不低於四年六個月徒刑；結合原審法院已判處觸犯之同一法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處不低於四年八個月徒刑。另外，判處附加刑--即「禁止第五嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年」。
即使上級法院不如此理解，即維持判處第17/2009號法律第11條第1款之「較輕的生產和販毒罪」及第14條第1款之「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」之定罪，就量刑方面，請求中級法院廢止其中緩刑的部份，改判以二年二個月之實際徒刑。
第五嫌犯E就檢察院提起的上訴，現向本院提出答覆：
1. 尊敬的初級法院第一刑事法庭合議庭(原審法庭)就題述卷宗所作出之第一審合議庭裁判，判處第五嫌犯以直接正犯及既遂的情況下觸犯第17/2009號法律第11條第1款1)項所規定及處罰之一項較輕的生產和販賣罪（由經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪改判），判處兩年徒刑；及觸犯第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰之一項不法吸食麻醉藥品及精神罪，判處四個月徒刑；兩罪競合，合共判處二年二個月徒刑，緩刑三年。
2. 檢察院因不服該被上訴合議庭裁判中關改判而提起上訴，在上訴之理由闡述中指出不認同被上訴合議庭裁判的理由，為原審法庭對於共犯的錯誤理解，連帶有關法律錯誤及附加刑之適用。具體的理由闡述載於該上訴狀中。
3. 除了表示應有的尊重外，該上訴不應被判處得直，因原審法庭並沒有沾染上訴狀中所力陳的瑕疵，在此強調的是，縱然第五嫌犯於審判聽證中對被指控之事實保持沉默，本來辯方一直以未有足夠證據顯示其曾參與有關犯罪為由作無罪辯護，然而第五嫌犯在尊重被上訴合議庭裁判而未有提起上訴。是故本答覆以維持被上訴合議庭裁判而闡述。
4. 首先，有關被上訴合議庭裁判改判的理由，為未能證實第五嫌犯出售的毒品量已超過上述法定五日用量，而根據第17/2009號法律第11條第2款規定作出，此乃本澳刑法的重大原則之一--罪疑唯輕（“in dubio pro reo”）。
5. 以及，共犯或共同犯罪涉及超過一名行為人，各不同人士為某一多個不法罪狀的既遂而共同努力，然而在本案，（至少有關第五嫌犯的部份）在已證事實中並沒有一個共同決定、合意、共同實行、分工、甚至是有意義合作，只是以第一嫌犯為主腦，包括第五嫌犯的其餘被指控的嫌犯各自屬下作出被指控的事實（多個不同的共同決定），因此不能單以共同體的所有成員所持有的毒品數量之總和作為標準。
6. 即使第五嫌犯為第一嫌犯之其中一名（獨立於其他嫌犯）「下屬」，但在卷宗內的任何資料及所有的聲明當中，均不能證實甚至顯示後者被搜出的可卡因與第五嫌犯有關；同樣地，不能證實甚至顯示如上訴狀所言之第五嫌犯還是會繼續參與該等販賣工作此等籠統且不能再發生的事實；在此必須強調的是，在尊重不同見解下，不是「案中無任何證據顯示第五嫌犯不再販毒」而應是「案中無任何證據顯示第五嫌犯再販毒」，意即，不是要證明被告沒有作出被指控的事實才不獲罪，而是要證明曾作出才能獲罪。
7. 綜上所述，原審法庭對於共犯的概念沒有錯誤，而被上訴合議庭裁判在此沒有可被指責之處。另外，有關連帶法律錯誤及附加刑之適用方面，上訴狀所力陳的是鑑於上指理由之前提而應將第五嫌犯改判回原先的控罪，是故本答覆亦以上文所述的理由反駁而不在此覆述，再加上—
8. 在表示應有的尊重下，上訴狀中所力陳的理據，僅是以從本身角度出發對證據所作的理解或判斷，以質疑原審法院對證據所作的自由心證。只是原審法庭按照法律規定及一般經驗法則，所作出有別於檢察院對於審查證據方面的理解、推論及判斷，亦沒有任何可被爭議的地方。
9. 承上所述，在表示絕對尊重檢察院的不同見解下，被上訴合議庭裁判並無沾染任何瑕疵亦無任何不當之處，因此該上訴應無可避免地被駁回或被判處不獲得直，並且完全確認並維持原審法庭所作之合議庭裁判。
請求，承上所述，以及有賴尊敬的中級法院合議庭諸位法官 閣下對法律理解的高見，由於被上訴合議庭裁判並無沾染任何瑕疵亦無任何不當之處，以及檢察院的上訴理據並不充份及對法律的理解存在錯誤，該上訴應無可避免地被駁回或被判處不獲得直，並完全確認原審法庭所作之合議庭裁判，並懇請法庭一如既往地作出公正裁判！
檢察院駐本院的尊敬的助理檢察長提出了以下的法律意見，認為檢察院所提出的上訴理由全部成立，改判第四嫌犯D及第五嫌犯E均以直接正犯及既遂方式觸犯l項經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處第四嫌犯D不低於6年的徒刑，第五嫌犯E不低於4年6個月徒刑及根據同一法律第21條第1款第1項第7目的規定，禁止彼等進入澳門特別行政區，為期6年。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 第一嫌犯A受僱於香港販毒集團，負責運送毒品來澳及在本澳進行販賣毒品的工作。根據與香港販毒集團成員“H”達成的協議，每在本澳出售一包（連包裝約0.3克）毒品，“可卡因”，可獲得港幣80元的報酬，每次由香港將毒品“可卡因”帶入本澳（毒品份量為70至110小包），可獲得港幣4000元的報酬。
2. 第一嫌犯A還招攬了第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D及第五嫌犯E，協助其運送及販賣毒品的工作。根據分工，第三嫌犯C負責協助第一嫌犯A運送毒品來澳，第二嫌犯B、第五嫌犯E負責協助第一 嫌犯A在本澳販賣毒品，而第四嫌犯D則在第一嫌犯A不在澳門期間，負責澳門管理出售毒品的事宜和將販毒所得的款項帶回香港交予“H”。
3. 在2018年7月18日案發前，第一嫌犯A曾三次（第一次110小包，第二次80小包，第三次80小包）成功將毒品“可卡因”運送到本澳交予他人或自己進行販賣。
4. 2018年7月 17日晚，第一嫌犯A攜帶110小包毒品“可卡因”來澳，且入住澳門新馬路福隆新街XXX酒店XXX號房間。其後，將其中的約50至60小包交給第二嫌犯B在本澳進行販賣。
5. 第二嫌犯B約於2018年6月底在香港與第一嫌犯A相識，兩人除來本澳一同吸食毒品“冰”外，第二嫌犯B還多次在本澳按照第一嫌犯A的指示在不同地方販賣毒品“可卡因”，且一直以通訊軟件“WHATSAPP”（+853-65XXXXXX）與第一嫌犯A（+852-51XXXXXX）進行聯絡。
6. 第三嫌犯C負責協助第一嫌犯A運送毒品來澳，而第一嫌犯A每次支付港幣3,000元作為第三嫌犯C的報酬。
7. 第四嫌犯D負責協助第一嫌犯A在本澳對販毒下線進行管理，以及收取毒資，再將毒資轉交給香港的販毒集團，而第一嫌犯A每天支付港幣1,000元作為第四嫌犯D的薪金。
8. 第五嫌犯E於2018年7月16日，經第二嫌犯B介紹而被第一嫌犯A招攬來澳販毒，第五嫌犯E曾4次與第一嫌犯A一同到二龍喉、鏡湖醫院巴士站、環宇天下及海上居販賣毒品，每次販賣10小包至20小包不等。第一嫌犯A則以向第五嫌犯E提供免費吸食毒品“冰”作為回報。
9. 第六嫌犯F自2018年2月起，曾與微信名為“I”之人士聯絡購買毒品，以供個人吸食。
10.第七嫌犯G早前與第一嫌犯A相識，其後曾到新馬路福隆新街XXX酒店XXX號房間與嫌犯等人一同吸食毒品。第一嫌犯A也曾要求第七嫌犯G協助其在澳門從事販毒工作，但第七嫌犯G因害怕，暫未進行上述工作（參閱卷宗第309頁、附件1第96頁至120頁，並視為在此完全轉錄）。
11. 2018年7月17日約23時許，警方根據情報經跟蹤監視，發現第二嫌犯B在新馬路福隆新街XXX酒店附近乘坐的士前往筷子基海擎天中國銀行，其後在中國銀行外乘上由第六嫌犯F駕駛的私家車，約行駛數十米待兩人完成毒品交易後，第二嫌犯B便下車乘坐的士前往十六浦酒店附近接載第三嫌犯C，且在的士上將毒品及毒資交予第三嫌犯C後，便在金龍酒店附近下車。
12. 隨後，警方立即採取行動，分別將第二嫌犯B、第三嫌犯C、第六嫌犯F截獲。
13. 警方從第二嫌犯B身上，搜獲一部販毒時用作聯絡用的手提電話及款項：澳門幣4,000元、港幣1,000元（參閱卷宗第19頁扣押筆錄--扣押物編號(2)，並視為在此完全轉錄）。
14. 警方從第三嫌犯C身上，搜獲下列物品。
一、右邊褲口袋內（參閱卷宗第38頁扣押筆錄—扣押物編號(3)，並視為在此完全轉錄）：
1. 一個小透明膠袋，袋內藏有毒品“冰”，連包裝約重2.30克；
2. 36個小透明膠袋，袋內藏有毒品“可卡因”，連包裝合共約重11.10克。其中28小包均約重0.30克、7小包均約重0.35克及1小包均約重0.25克。
二、左邊褲口袋內（參閱卷宗第38頁扣押筆錄—扣押物編號(4)，並視為在此完全轉錄）：
1. 販毒所得的款項現金澳門幣面額1,000元1張、澳門幣面額500元2張、澳門幣面額100元5張，合共澳門幣面額2,500元；
2. 現金港幣面額100元3張，合共港幣300元；
3. 兩部販毒時用作聯絡用的手提電話。
15. 警方從第六嫌犯F所穿著的右腳白色鞋內，搜獲三個小透明膠袋，內裝有白色晶體毒品“可卡因”，連膠袋約重0.30克、0.32克、0.30克（參閱卷宗第55頁扣押筆錄--扣押物編號(1)，並視為在此完全轉錄）。
16. 之後，警方前往新馬路福隆新街XXX酒店，將返回該酒店XXX號房間的第一嫌犯A、第四嫌犯D、第五嫌犯E及第七嫌犯G截獲。
17. 警方從該酒店XXX號房間，搜獲下列物品。
一、在梳妝台上（參閱卷宗第21頁扣押筆錄—扣押物編號(5)，並視為在此完全轉錄）：
1. 兩張XXX酒店XXX號房間的收條（房間登記人為A）；
2. 一張由治安警察局發出的入境申請表（持證人：B，證件號碼：P9XXXXX(X)）；
3.一卷錫紙。
二、在梳妝台之小抽屜內（參閱卷宗第21頁扣押筆錄—扣押物編號(6)，並視為在此完全轉錄）：
2小包以透明膠袋包裝著的白色晶體毒品“冰”，連膠袋分別約重14.83克及1.78克；
二、在梳妝台之大抽屜內，搜獲下列專為吸食毒品之工具（參閱卷宗第21頁扣押筆錄—扣押物編號(7)，並視為在此完全轉錄）：
1. 一個透明圓柱型玻璃樽，樽內插有一段紅藍色的吸管，而綠色樽蓋上的兩個洞口分別插有一支白色長管及玻璃漏斗型吸嘴；
2. 兩個經改裝的銀色火機，其中一個插有一段紫色的吸管再駁上玻璃吸嘴，而一個插有一段藍色的吸管再駁上玻璃吸嘴。
18. 警方從第一嫌犯A，搜獲下列物品。
一、右邊褲口袋內（參閱卷宗第68頁扣押筆錄—扣押物編號(8)，並視為在此完全轉錄）：
1. 一部販毒時用作聯絡用的手提電話；
2. 一個XXX酒店XXX號房間的房卡。
二、在其黑色背囊內下列是毒品及專為吸食毒品之工具（參閱卷宗第68頁扣押筆錄—扣押物編號(9)，並視為在此完全轉錄）：
1. 兩段經裁剪過的黃色吸管，三段經裁剪過的透明吸管，一段經裁剪過的橙色吸管及兩個玻璃吸嘴；
2. 36小包以透明膠袋包裝著的白色顆粒毒品“可卡因”，連膠袋合共約重11.18克。其中約重0.26克1包、約重0.30克15包、約重0.31克10包、約重0.32克4包、約重0.33克及0.34克及0.35克各2包。
19. 警方從第四嫌犯D身上，搜獲下列物品。（參閱卷宗第84頁扣押筆錄—扣押物編號(10)，並視為在此完全轉錄）：
1. 兩部販毒時用作聯絡用的手提電話；
2. 一個透明膠袋，膠袋內裝有5支吸管；
3. 現金港幣27,900元、澳門幣6,700元（當中港幣17,000元為販毒所得的款項）。
20.警方從第五嫌犯E身上，搜獲下列物品（參閱卷宗第99頁扣押筆錄—扣押物編號(11)，並視為在此完全轉錄）：
1. 一部販毒時用作聯絡用的手提電話；
2. 現金澳門幣面額500元5張及面額100元3張，合共澳門幣面額2,800元；
3. 現金港幣面額500元1張，合共港幣500元。
21.案發後，警方從第一嫌犯A、第二嫌犯B、第四嫌犯D及第五嫌犯E的手提電話中，發現大量與販毒有關的對話內容（參閱卷宗第26頁至31頁、第73頁至77頁、第88頁至90頁、第103頁至106頁、第307頁至309頁電話分析報告，並視為在此完全轉錄）。
22.第一至第五及第七嫌犯均有吸食毒品“冰”的習慣，第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第五嫌犯E及第七嫌犯G曾一同在上述新馬路福隆新街XXX酒店XXX號房間內吸食毒品“冰”。2018年7月18日，警方在得到上述七名嫌犯同意及簽署聲明書下，帶上述七人前往澳門仁伯爵綜合醫院進行毒品尿液檢驗，其結果證實除第六嫌犯F外，其餘六名嫌犯均對第17/2009號法律所管制物質（毒品“冰”）呈“陽性”反應（參閱卷宗第32頁至33頁、第45頁至47頁、第78頁至79頁、第93頁至94頁、第107頁至108頁、第116頁至117頁、第113頁至139頁的醫生檢查筆錄，並視為在此完全轉錄）。
23. 經司法警察局鑑定證實，從上述扣押物中檢出受管制物質“甲基苯丙胺”的總含量為11.742克及“可卡因”的總含量為10.702克（參閱卷宗第360頁至366頁的監定報告，並視為在此完全轉錄）。其中：
1. 從第一嫌犯A身上搜獲的扣押物編號(9)中，檢出受管制物質“可卡因”的含量為5.03克；
2. 從第三嫌犯C身上搜獲的扣押物編號(3)中，檢出受管制物質“甲基苯丙胺”的含量為0.242克，檢出受管制物質“可卡因”的含量為5.22克；
3. 從XXX酒店XXX號房間搜獲的扣押物編號(6)中，檢出受管制物質“甲基苯丙胺”的含量為11.5克；
4. 第六嫌犯F身上搜獲的扣押物編號(1)中，檢出受管制物質“可卡因”的含量為0.452克。
24. 經司法警察局鑑定證實，上述被扣押的吸管、玻璃管等吸毒工具中檢出受管制物質“甲基苯丙胺”及“可卡因”的痕跡（參閱卷宗第327頁至336頁的監定報告，並視為在此完全轉錄）。且檢出的DNA均有可能來自第一嫌犯A（參閱卷宗第349頁至357頁的監定報告，並視為在此完全轉錄）。
25. 毒品“冰”即甲基苯丙胺屬於一種興奮劑，受經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第4條內表二B所管制（毒品）。毒品“可卡因”屬於一種局部麻醉劑，受經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第4條內表一B所管制（毒品）。
26. 第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D及第五嫌犯E清楚知悉“可卡因”的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，共同協議、分工合作，第一、第二、第三及第五嫌犯故意不法將受管制的麻醉藥品及精神藥物在澳門出售圖利，而第四嫌犯則準備接替第一嫌犯的販毒工作。
27. 第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第五嫌犯E、第六嫌犯F及第七嫌犯G，清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，故意不法吸食受管制的麻醉藥品及精神藥物。
28. 第一嫌犯A是在自由、自願、有意識之情況下，故意不適當持有專門用於吸服受管制的麻醉藥品及精神藥物的器具。
29. 七名嫌犯清楚知道其上述行為的違法性，會受到法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，七名嫌犯均為初犯。
- 第六嫌犯F自願承認被指控的犯罪事實。
- 第一至第六嫌犯的個人及家庭狀況分別如下：
- 嫌犯A：
- 被羈押前為兼職水電維修及酒樓侍應，月入平均港幣20,000元。
- 需供養父母親及二名未成年子女。
- 學歷為大學畢業。
- 嫌犯B：
- 被羈押前為老人院看護，月入平均港幣15,000元。
- 需供養父母親。
- 學歷為初中一年級。
- 嫌犯C：
- 被羈押前為餐廳侍應，月入平均港幣18,000元。
- 需供養母親。
- 學歷為預科程度。
- 嫌犯D：
- 被羈押前為裝修工人，月入平均港幣15,000元。
- 需供養母親。
- 學歷為中學三年級。
- 嫌犯E：
- 被羈押前為家庭主婦。
- 無需供養任何人。
- 學歷為高中畢業。
- 嫌犯F：
- 賭場公關，月入平均港幣15,000元。
- 需供養父母親。
- 學歷為初中一年級。
未獲證明之事實：載於控訴書內的其他事實，尤其：
- 第一嫌犯A欲將涉案的毒品“冰”出售。
- 第三嫌犯C負責協助收取其他嫌犯販賣毒品的毒資後，再轉交給第一嫌犯A，而第一嫌犯A每天支付港幣1,000元作為第三嫌犯C的薪金。
- 警方從第二嫌犯B身上搜獲販毒所得的款項。
- 警方從第三嫌犯C身上搜獲的現金港幣300元為販毒所得款項。
- 警方從第四嫌犯D身上搜獲的5支吸管為專為吸食毒品之工具及現金當中的港幣10,900元及澳門幣6,700元為販毒所得款項。
- 警方從第五嫌犯E身上搜獲販毒所得的款項。
- 第六嫌犯有吸食毒品“冰”的習慣。
- 第四嫌犯D清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，故意不法吸食受管制的麻醉藥品及精神藥物。
- 第四嫌犯D是在自由、自願、有意識之情況下，故意不適當持有專門用於吸服受管制的麻醉藥品及精神藥物的器具。
三、法律部份
在其上訴理由中，檢察院針對原審法院判處第四嫌犯D的裁判內容認為違反了《刑法典》第21條及第22條的「未遂」規定，而針對原審法院判處第五嫌犯E的裁判內容則違反經10/2016號法律修改的第17/2009號法律第11 條第1款第1項及第8條第1款的規定。
我們看看。
1、關於共同販毒罪中的未遂的問題
檢察院在其上訴理由中不認同原審法院將第四嫌犯D的販賣毒品行為定性為「未遂行為」，認為根據已證事實，自第四嫌犯D接下第一嫌犯A交予其的毒款一刻起已成為了犯罪活動的一員，正式參與了販毒行為，即構成既遂；加上，販毒罪為「著手犯」，不存在未遂的狀態，從而指責被上訴的合議庭裁判存在法律適用的錯誤。
經10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條規定：
“第八條 不法販賣麻醉藥品及精神藥物
一、在不屬第十四條第一款所指情況下，未經許可而送贈、準備出售、出售、分發、讓與、購買或以任何方式收受、運載、進口、出口、促成轉運或不法持有表一至表三所列植物、物質或製劑者，處五年至十五年徒刑。
二、已獲許可但違反有關許可的規定而實施上款所指行為者，處六年至十六年徒刑。
三、如屬表四所列植物、物質或製劑，則行為人處下列徒刑：
（一）屬第一款的情況，處一年至五年徒刑；
（二）屬第二款的情況，處二年至八年徒刑。”
從原審法院的定罪部分可見：
“鑑於第一、第二及第三嫌犯明知不可仍共同協議、分工合作，不法取得及持有毒品“可卡因”並欲將之在澳門出售圖利，以及第一嫌犯明知不可仍持有上述毒品“甲基苯丙胺”供其個人吸食，因此，該三名嫌犯已觸犯了控訴書所指控的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。
雖然第四嫌犯D欲在第一嫌犯不在澳門期間，負澳門管理出售毒品的事宜和將販毒所得的款項帶回香港，但其僅從第一嫌犯處取得港幣17,000元販毒所得，尚未開始管理出售毒品之事便被警方截獲，因此，第四嫌犯應以未遂方式觸犯了經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。”
我們知道，販毒罪是一個持續性質的犯罪，而整個販毒流程中可以包括持有毒品、出售毒品、收取毒資等行為，每個行為的作出都會在法律上視為已經進入了販毒罪的實行行為，而並非僅局限於毒品的販賣的行為，一方面，只要嫌犯單純的持有毒品的行為，即使沒有證實其販賣的行為，也可以按照上述法律第14條第2款的規定予以懲處。另一方面，只要犯罪計劃中的一員實施了上述其中一個行為，犯罪便即告既遂，並不會將沒有作出的行為再獨立開來視之為未遂，否則，無疑是將整個販毒流程斬斷成多個獨立行為，再以「割斷式」的方式去計算販賣罪的罪數。
而原審法院所持觀點的前提，必須是第4嫌犯的行為具有獨立意志，不屬於犯罪的計劃之內的行為。
我們知道，共同犯罪的罪主要的特征就是每個共犯具有對犯罪行為的共同協議的意志和犯罪的認知。正如Cavaleiro de Ferreira教授認為的，相對犯罪而言，共同正犯（包括間接正犯及從犯）均具從屬性質。對每一參與人的歸罪取決於第三人作出的事實。對於同樣實施了部分犯罪的共同正犯而言，如無另一共同正犯實施前者實行的犯罪的其中一部分，則該共同正犯也就不告存在，兩個犯罪人的活動（共同）構成了犯罪之法律概念。”11
也就是說，每一個嫌犯的行為都因共同的意志聯繫在一起，對所有共犯的行為共同承擔刑事責任，只是依照各自在共同犯罪中的各自罪過程度分別承擔罪責。而只有在某一嫌犯的行為沒有上述的對犯罪的從屬性，而是顯示為獨立意志的行為，才不屬於共同犯罪。
中級法院曾於2013年12月16日在第222/2013號刑事上訴案中寫道：“共同犯罪的決意乃共同犯罪的根基及本質，因為只有在主觀上各行為人之間存在共同決意才能解釋為何雖然各行為人只實施犯罪計劃當中的部分行為，但仍然需要為整個犯罪行為的全部負責。”
可見，共同犯罪並不是要求每一個嫌犯都必須參與犯罪計劃中的全部行為，只要存在共同實施犯罪的決意，即使實施了犯罪計劃當中的部分行為，便足以使其對整個犯罪行為負全部責任。
在本案中，根據第2點已證事實，證實了第一嫌犯A招攬了第二至第五嫌犯協助其運送及販賣毒品的工作，而結合第一嫌犯A及第四嫌犯D的手機內容，前者與後者早已有聯繫；第一嫌犯A安排第四嫌犯D在其不在澳門時接手其工作，而第四嫌犯D亦在短訊中承諾會負責聯絡第二嫌犯B，且事實上，我們的確也在其手機中找到第四嫌犯D嘗試與第二嫌犯B聯繫的證據。
此外，根據第19點已證事實，原審法院亦已經認定了在第四嫌犯D身上搜獲的港幣17,000元為販毒所得的款項，這無疑是認同第四嫌犯已經開始接手了第一嫌犯A的工作，負責接收毒資並將之交予香港的接頭人“H”。
至於第五嫌犯E的部分，既然根據第8點已證事實，證實了其曾4次與第一嫌犯A一同到二嚨喉、鏡湖醫院巴士站、環宇天下及海上居販賣毒品，申言之，第五嫌犯E即是該販毒團伙的一員，那麼，在第一嫌犯至第三嫌犯身上找到的毒品總份量，就應視為由整個販毒團伙共同持有，而不應僅因為未能證實第五嫌犯E所持的數量而將之排除。
既然原審法院在第26點已證事實中認定了第一至第五嫌犯是在自由、自願、有意識之情況下，以共同協議、分工合作的方式實施本案的犯罪行為，那麼，就應該且必須認定自第四嫌犯D持有港幣17,000元為販毒所得的款項起，及第五嫌犯曾協助第一嫌犯A販賣毒品起，便成為了本案犯罪活動的一員，正式參與了本案的販毒行為，原審法院不能僅基於沒有證據證實第四嫌犯D曾親身接觸毒品及無法知悉第五嫌犯E所持的販毒數量而排除了彼等實施販賣行為的共同責任。
因此，在本具體個案中，在第一嫌犯A身上所搜獲的淨量5.03克之可卡因、第三嫌犯C身上搜獲的淨量5.22克之可卡因，以及已由第二嫌犯B販賣予第六嫌犯F的淨量0.452克之可卡因，總淨量達10.702克之可卡因就是第一嫌犯至第五嫌犯的販毒數量。
基於此，我們認為被上訴的合議庭裁判確實違反了《刑法典》第21條及第22條，及經10/2016號法律修改之第17/2009號法律第11條第1款第1項及第8條第1款之規定，沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵，改判第四嫌犯D以直接正犯及既遂方式觸犯1項經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」。
2、較輕販毒罪的認定
決定了上述的上訴問題，題述的上訴問題也就迎刃而解了。因為，很明顯，既然根據已證事實證明了第一至第五嫌犯為一個販毒共同體，就應該根據共犯中“部分行為全部責任”原則，將在第一嫌犯至第三嫌犯身上找到的毒品總份量視為由整個販毒團伙共同持有，即根據第8點已證事實，證實了其曾4次與第一嫌犯A一同到二嚨喉、鏡湖醫院巴士站、環宇天下及海上居販賣毒品，第五嫌犯E必須被視為該販毒團伙的一員，而從第一嫌犯至第三嫌犯身上找到的毒品總份量，就應視為由整個販毒團伙共同持有，而不應僅因為未能證實第五嫌犯E所持的數量而將之排除。也就不存在原審法院認定第五嫌犯獨立觸犯較輕販毒罪的事實前提。
同樣道理，必須改判第五嫌犯E均以直接正犯及既遂方式觸犯1項經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」。
3、 關於量刑及附加刑
由於應改判第四嫌犯D及第五嫌犯E均以直接正犯及既遂方式觸犯1項經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，那必然會對量刑產生直接影響。
正如前述，由於被搜獲的總淨量達10.702克之可卡因就是第一嫌犯至第五嫌犯的販毒數量，那麼，就應以上述數量的可卡因作為第四嫌犯D及第五嫌犯E的量刑標準。
根據第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，有關刑幅為5至15年徒刑，同一法律第11條所規定及處罰之「較輕的生產和販賣罪」，有關刑幅為1至5年徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。
在本具體個案中，考慮到第四嫌犯D及第五嫌犯E均為初犯，但彼等在庭上保持沉默，沒有顯示存在任何悔意，是以旅客身份在本澳實施犯罪，且來澳的目的僅為販毒，可見彼等的故意及不法程度非常高。
而事實上，第四嫌犯D及第五嫌犯E所實施的犯罪行為不單止是本澳，更是全球致力打擊的犯罪行為，其性質、不法性及後果相當嚴重，毒品活動對於吸毒者的個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響；此外，從事跟毒品有關的行為在澳門所產生的社會問題十分嚴重，眾所周知，於2016年12月28日公佈之第10/2016號法律對第17/2009號法律第8條第1款作出了修改，將所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的可處罰刑幅增加為5年至15年徒刑，可見立法者對於打擊毒品犯罪的決心有增無減，一般預防的要求極高。
至於在罪過方面，考慮到第四嫌犯D的角色與第一嫌犯A類似，但其僅在第一嫌犯A不在澳門才協助管理，其罪過應略低於第一嫌犯A，但高於第二嫌犯B，我們認為判處6年9個月的徒刑比較合適；而考慮到第五嫌犯E的角色則與第二嫌犯頗為相同，雖曾在之前多次協助第一嫌犯A販賣毒品，但本案所搜獲的淨量10.702克之可卡因，其仍未實際協助販賣，因此其罪過應略低於第二嫌犯B，判處5年6個月徒刑比較合適。
與原審法院對第五嫌犯E的另一罪名的刑罰的並罰，處以5年8個月的徒刑的單一刑罰。
而針對附加刑的部分，亦應同樣對第五嫌犯E判處同一法律第21條第1款第1項第7目的規定，禁止進入澳門特別行政區，為期6年。
檢察院所提出的上訴理由全部成立，作出上述的改判。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由成立，改判：
- 第四嫌犯D以直接正犯及既遂方式觸犯l項經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處6年9個月的徒刑；
- 第五嫌犯E以直接正犯及既遂方式觸犯l項經第10/2016號法律修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處5年6個月的徒刑；
此罪與所判處的吸毒罪的並罰，處以5年8個月的徒刑。由於所判徒刑高於3年，沒有適用緩刑的空間。
- 根據第17/2009號第21條第1款第1項第7目的規定，禁止第五嫌犯E進入澳門特別行政區，為期6年。
本程序的訴訟費用由被上訴嫌犯共同支付，並分別支付6個計算單位的司法費。
確定第5嫌犯的委任辯護人的報酬為2500澳門元，由被上訴嫌犯本人支付。
澳門特別行政區，2020年1月16日
蔡武彬
陳廣勝
譚曉華
1 《澳門刑法典註釋及評述，第一冊［第一條至第三十八條］》，Manuel Leal-Henriques著，盧映霞及陳曉疇譯，法律及司法培訓中心出版，第353頁［所對應的葡文原文版第371及372頁］
2 上述同一著作，第284頁及285頁。
3 即「第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D及第五嫌犯E清楚知悉“可卡因”的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，共同協議、分工合作，第一、第二、第三及第五嫌犯故意不法將受管制的麻醉藥品及精神藥物在澳門出售圖利，而第四嫌犯則準備替第一嫌犯的販毒工作。」
4 只要翻開CR1-18-0472-PCC-B的通訊記錄，第一嫌犯A至少於7月已開始在澳門販毒，有關分析報告在主卷第307頁至309頁，亦見已證事實第21項。
5 「已證事實」第五點已證實（+85365XXXXXX）由第二嫌犯使用；而第二嫌犯在庭審時，亦承認使用此電話。
6 已證事實第十八項［見第591頁］--
「警方從第一嫌犯A身上，搜獲下列物品。
一、右邊褲口袋內（參閱卷宗第68頁扣押筆錄—扣押物編號(8)，並視為完全轉錄）：
1、……；
2、……；
二、在其黑色背囊內下列是毒品及專為吸食毒品之工具（參閱卷宗第68頁扣押筆錄—扣押物編號(9)，並視為完全轉錄）……；
1、……；
2、36小包以透明膠袋包裝著的白色顆粒毒品“可卡因”，連膠袋合共約重11.18克。其中約重0.26克1包、約重0.30克15包、約重0.31克10包、約重0.32克4包、約重0.33克及0.34克及0.35克各2包。」
7 已證事實第十四項［見第590頁］--
「警方從第三嫌犯C身上，搜獲下列物品。
一、右邊褲口袋內（參閱卷宗第38頁扣押筆錄—扣押物編號(3)，並視為在此完全轉錄）：
1、……；
2、36個小透明膠袋，袋內藏有毒品“可卡因”，連包裝合共約重11.10克。其中28小包均約重0.30克、7小包均約重0.35克及1小包均約重 0.25克。
二、……」
8 已證事實第十五項［見第590頁背頁］--
「警方從第六嫌犯F所穿著的右腳白色鞋內，搜獲三個小透明膠袋，內裝有白色晶體毒品“可卡因”，連膠袋約重0.30克、0.32克、0.30克（參閱卷宗第55頁扣押筆錄—扣押物編號(1)，並視為在此完全轉錄）。」
9 已證事實第二十三項［見第592頁］--
「經司法警察局鑑定證實，從上述扣押物中檢出受管制物質“甲基苯丙胺”的總含量為11.742克及“可卡因”的總含量為10.702克。（參閱卷宗第360頁至366頁的鑑定報告，並視為在此完全轉錄）。其中：
1、從第一嫌犯A身上搜獲的扣押物編號(9)中，檢出受管制物質“可卡因”的含量為5.03克；
2、從第三嫌犯C身上搜獲的扣押物編號(3)中，檢出受管制物質“甲基苯丙胺”的含量為0.242克，檢出受管制物質“可卡因”的含量為5.22克；
3、從XXX酒店XXX號房間搜獲的扣押物編號(6)中，檢出受管制物質“甲基苯丙胺”的含量為11.5克；
4、第六嫌犯F身上搜獲的扣押物編號(1)中，檢出受管制物質“可卡因”的含量為0.452克。」
10 http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d4c87c04.pdf
11 摘自《Direito Penal》，1962年版，第2卷，第321頁。
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TSI-1215/2019 P.33