第61/2017號案 日期：2020年3月4日
(司法裁判的上訴)
主題：前任行政長官和前任經濟財政司司長以證人身份作證
澳門特區行政長官和政府主要官員的身份
保密義務
行政長官的許可
公共利益
行使政治職能時所作的行為
不可上訴性
摘要：
一、根據訂立《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》的第22/2009號法律的第4條，“離任行政長官及主要官員對在職時獲悉的機密或非公開的事實，如非屬向外公開者，須予以保密，但獲行政長官許可者除外”。
二、行政長官所作的－許可或不許可的－“決定”並不是一項具備“行政行為”之形式和內容的措施，而是一項“行使－從本質上講屬於－政治職能時作出的管治行為”。
三、根據第9/1999號法律(《司法組織綱要法》)第19條的規定，“涉及下列事項的問題不屬行政……司法爭訟範圍”：“……行使政治職能時作出的行為”。
裁判書制作法官
司徒民正
第61/2017號案
(司法裁判的上訴)
澳門特別行政區終審法院合議庭裁判
概述
1. 中級法院於2017年5月18日在第892/2016號司法上訴案(該案的上訴人為“匯業銀行股份有限公司”等，被上訴人為行政長官)中作出合議庭裁判，裁定所提出的被上訴決定不具可上訴性的抗辯理由成立，繼而駁回了針對被上訴實體的起訴；(參閱第249頁至第253頁，連同將在下文提及的頁碼一樣，相關內容全部視為轉錄於此)。
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眾上訴人對這一裁決不服，提起了本上訴，並在其理由陳述中提出以下結論：
“1. 本上訴所涉及的根本問題，是要知道行政長官面對行政法院的請求，根據第22/2009號法律第4條的規定所作的行為，具有何種法律性質。
2. 眾上訴人在行政法院所進行的第1241/15-ADM號撤銷性司法上訴案中，將前任行政長官和前任經濟財政司司長列為證人，以便此二人就其等在職時發生的事實作證。
3. 行政法院請求行政長官作出第22/2009號法律第4條所指的許可，行政長官在答覆中作出批示，不批准眾上訴人提出的要求作證的請求。
4. 被上訴裁判認為，該行為因不具有行政性質而不可被提起司法上訴，因為該行為不對第三人的權利義務範圍產生效力，只是對法院請求的單純回覆。
5. 我們認為被上訴裁判的思路前後矛盾，這些矛盾不可挽回地導致了最終裁判出現錯誤。
6. 被上訴裁判一方面主張，只有經行政長官許可，才能進行眾上訴人所要求的作證，但另一方面又指，應由負責卷宗的法官審查行政長官決定的有效性。
7. 被上訴裁判首先說，未經許可不得採取相關措施，但在下文，似乎又將權力交予負責卷宗的法官，認為其有權決定是否接受行政長官所作的決定，而且無論行政長官許可或是不許可所要求的作證，該權力都存在。
8. 如果未獲得第22/2009號法律第4條所指的許可就不能採取詢問證人的措施，那麼行政長官的相關行為便具有對外效力，因為該行為將必然導致行政法院基於這一理由駁回眾上訴人的請求。
9. 因此，該行為必須具有可上訴性，因為它約束了負責卷宗之法官的選擇，倘若負責卷宗的法官在欠缺上述許可的情況下批准要求作證的聲請，則將違反第22/2009號法律第4條的規定。
10. 而在此情況下，被列出且獲適當通知出庭作證的證人有拒絕作證的正當性，否則他們也將違反上述法律規定，這樣便對證人造成真正且不能容忍的義務衝突。
11. 如果像被上訴裁判中明確提到的那樣，沒有上述許可就不能進行眾上訴人所聲請的作證，那麼行政長官的決定對提出聲請的私人的權利義務範圍是有影響的，因為，接納相反的觀點會在法律制度內造成不能容忍的矛盾，況且，負責第1241/15-ADM號案的法官在一開始便已批准這項措施。
12. 所以，行政長官的決定必然具有可上訴性，因為這是一項由行政機關作出的行為，其目的為在一個別具體情況中，以及對第三人的權利義務範圍，依據公法之規定產生法律效果(見《行政程序法典》第110條和《行政訴訟法典》第28條第1款的規定)。
13. 因此，我們認為被上訴裁判違反了《行政程序法典》第110條的規定，以及《行政訴訟法典》第2條和第28條第1款的規定。
14. 在作出被上訴裁判的中級法院第892/2016號上訴案中，眾上訴人對被上訴行為欠缺理由說明等內容提出反對。
15. 在本案中，如果像被上訴裁判所說的那樣，針對拒絕作出第22/2009號法律第4條所規定之許可的行為提出質疑的適當方式是對負責卷宗的法官就拒絕給予許可作出的批示提起上訴，則將會導致出現迫使眾上訴人必須用一項行政行為有可能存在的瑕疵作為理據去針對一個從其自身內部因素而言屬有效的司法批示提出質疑的異常情形。
16. 原因在於，根據第22/2009號法律第4條的規定，該批示本身是完全合法的，所以任何以違反法律為由針對該批示提起的上訴都註定要面臨敗訴的結局，因為瑕疵出現在源頭。
17. 所以我們認為，被上訴裁判在這一點上也陷入了自相矛盾，所採取立場的法律後果將會是無法容忍的實體和程序方面的矛盾，繼而違反《行政程序法典》第110條以及《行政訴訟法典》第2條和第28條第1款的規定”；(參閱第263頁至第275頁)。
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被上訴實體作出回應，稱：
“a) 被質疑的行為並非源自任何行政程序，也不具有行政行為的性質，所以根據《行政訴訟法典》第28條第1款的規定不能成為司法上訴的標的；
b) 目前所涉及的是針對法院依職權提出的一項請求所作的答覆，其目的是確保澳門特別行政區兩位前任主要官員作為證人參與程序的合法性，這種合法性根據第22/2009號法律第4條，並結合經《行政訴訟法典》第1條準用的《刑事訴訟法典》第124條第3款和《民事訴訟法典》第442條第4款的規定而確定；
c) 根據《民事訴訟法典》第442條第4款的規定，如以澳門特別行政區機密為依據提出推辭提供協助之請求，則刑事訴訟法中關於審查推辭的正當性及免除履行所援引的保密義務的規定，因應所涉利益的性質經作出配合後，適用於此情況；
d) 法律沒有規定對不批准證人在行政法院作證的決定提出質疑的任何機制，也不必作出規定，因為該決定不可上訴；
e) 第22/2009號法律僅規定了在第3條所指情況下提起上訴的可能性，所以無法透過獨立的司法上訴來對行政長官作出的確認屬澳門特別行政區機密的決定提出質疑；
f) 假如立法者真想為第22/2009號法律第4條、第5條規定的情況設立提出質疑的可能性，則一定會透過明示方式作出；
g) 被上訴裁判不存有任何矛盾之處；
h) 也不違反《行政程序法典》第110條或《行政訴訟法典》第28條第1款和第2款；
i) 原審法院認定被上訴實體所作的行為不具可上訴性的抗辯理由成立，這一裁決是正確的”；(參閱第296頁至第304頁)。
基於此，主張裁定上訴理由不成立。
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在檢閱卷宗階段，檢察院代表出具意見書，認為：
“在行政法院待決的第1241/15-ADM號司法上訴案中，前任行政長官何厚鏵先生和前任經濟財政司司長譚伯源先生被列為證人。
在案件的進行過程中，行政法院向行政長官發出了載於案卷第328頁及其背頁的公函，相關譯本載於第342頁至第344頁。在該公函中目前我們所關心的部分是，行政法院根據第22/2009號法律第4條的規定請求行政長官告知其是否批准前述二人以證人的身份就司法上訴案中擬調查的問題作證。
在2016年10月26日的答覆中，行政長官告知，由於擬查明的問題具有機密性或非公開性，而且是他們在之前任職時所獲悉的，因此不批准前任行政長官何厚鏵先生和前任經濟財政司司長譚伯源先生以證人的身份作證。
這個不給予許可的決定被提起了司法上訴，中級法院透過2017年5月18日的合議庭裁判裁定行為不具可訴性的抗辯理由成立，駁回了針對被上訴實體的起訴。
本司法裁判的上訴就是針對這一合議庭裁判提起的，眾上訴人在其上訴理由陳述和相關結論中主張該行為具有可訴性，指被上訴裁判存有審判錯誤，違反《行政程序法典》第110條和《行政訴訟法典》第2條和第28條第1款的規定。
我們來看被上訴裁判如何論證其觀點。該裁判稱，由於行政長官所作的決定是其就在某司法程序中所提出的一項請求而給予行政法院的一個答覆，因此它只能在相關司法程序中發生作用，沒有對外效力，無法對第三人的權利義務範圍造成影響。因此它不具備狹義上的行政行為的特點，不能成為司法上訴的標的。另外該裁判還認為，對眾上訴人利益的有效司法保護總是可以通過對法官在行政法院第1241/15-ADM號案件中作出的確認或不確認“許可”之有效性的批示提出質疑的可能性予以保證。
我們不同意這一見解。
正如檢察院在第244頁及後續數頁中所強調的，行政長官不批准前任行政長官和前任經濟財政司司長作證的決定具備行政行為的全部實質要件和要素。由於這是一個不批准澳門特區政府的兩名前任主要官員在某個他們被其中一方當事人列為證人的行政司法程序中作證的官方決定，因此不可避免地會使得該當事人無法從其認為必要甚至不可或缺的這兩位證人的證言中得到幫助，這點從卷宗第34頁及後續數頁內所載錄的訴訟文書中可以清楚地看到。因此，該行為的潛在侵害性是顯而易見的，同時可以肯定的是，其效果並不僅限於這一作為實現公平正義的單純工具而存在的訴訟程序的範圍之內，而且由於它對證據的調查構成了限制，並進而導致無法使用該證據的一方當事人遭受損失，因此它還有可能會對雙方當事人爭執的實體關係的解決方案本身造成影響。
另外，不能說對眾上訴人利益的有效司法保護可以通過對法官在行政法院第1241/15-ADM號案件中作出的確認或不確認“許可”之有效性的批示提出質疑而予以保證。行政法院不必確認該許可或不許可的有效性，而且也不能這樣做，原因在於它不具備確認有效性的權限，因為兩名前任政府主要官員被列為證人之案件的主理法官不能就行政長官給予或不給予許可的決定作出裁決或發表意見。案件的主理法官在許可的問題上必須尊重行政長官所作的決定。法官充其量只可以在已取得相關許可的證人在法庭上基於保守澳門特別行政區秘密的理由拒絕作證的情況之下(但其實嚴格來講這已經與許可的行為沒有任何關係)，才能啟動《民事訴訟法典》第442條第4款及其所轉用的刑事訴訟的相關條文所規定的機制。
因此我們的結論是，這是由行政長官作出的一項無需經必要行政申訴且可產生對外侵害效果的行政行為，因此可按正常程序對其提起司法上訴，並由中級法院對其作出審查。
第22/2009號法律並沒有就該行為可否被質疑作出規定的情節並不影響我們得出以上結論。的確沒有規定，但也無需規定。另外，所提出的不存在行政程序的理由也完全不妨礙該行為被定性為行政行為。
因此上訴理由成立，應撤銷被上訴裁判，並命令繼續進行司法上訴的後續步驟”；(參閱第353頁至第354頁背頁)。
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沒有任何妨礙審理的問題，現予以裁決。
理據
事實
2. 已確定的重要事實如下：
“在行政法院進行的第1241/15-AM號司法上訴案中，眾上訴人將前任行政長官和前任經濟財政司司長等人列為證人。
行政法院透過2016年10月13日第535號公函，要求被上訴實體就是否許可上述證人在第1241/15-AM號案件中作證作出說明。
2016年10月20日，被上訴實體在就這一請求所作的答覆中告知行政法院，根據第22/2009號法律(《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》)第4條的規定，不批准前任行政長官何厚鏵先生和前任經濟財政司司長譚伯源先生以證人身份作證，因其認為擬查明的事實具有機密性或非公開性，而且是他們在職時獲悉的”；(參閱第251頁至第251頁背頁)。
法律
3. 本上訴所針對的是中級法院2017年5月18日的合議庭裁判中認定被上訴實體所作的－不批准眾上訴人提出的要求證人作證之請求的－行為是一項“不可訴的行為”，並繼而駁回針對被上訴實體的起訴的裁決。
眾上訴人持與之相反的觀點，主張撤銷這一裁決。
我們來看。
關於向其所提出的這一問題，中級法院的觀點如下：
“……
我們認為，相關行為不可被提起司法上訴。
實際上，這只不過是根據第22/2009號法律第4條的規定對一項司法請求所作的答覆，因為詢問證人的措施只有在取得行政長官為相關效力所給予之許可的情況下才能進行。
不難發現，並不存在任何最終以作出上述行為而宣告終結的行政程序，由於這是就行政法院的一項請求所給予該院的一個答覆，因此，在這樣的背景之下所作的決定也就只能在相關司法程序中發生作用，即不是一項產生對外效力的行為，因為它無法僅憑自身對第三人的權利義務範圍造成影響。
(……)
既然如此，那麼上訴就應該以法官對眾上訴人所提之請求作出審查的批示，而非行政長官對行政法院的答覆作為其標的，因為該答覆不是一個狹義上的行政行為，根據對《行政訴訟法典》第28條第1款的反義解釋，它不能被提起訴願或司法上訴。
(……)”；(參閱第251頁至第253頁)。
如何解決？
在承認關於這個問題可能會存在不同見解的前提下，我們認為被上訴裁判應予確認，儘管所依據的理由與被上訴裁判內所載的理由並不完全一致。
這是我們的觀點。
要釐清的問題是，認定被上訴實體所作的不批准前任行政長官和前任經濟財政司司長在行政法院所進行的(第1241/15-ADM號)司法上訴案中以證人身份作證的行為“不具可訴性”的裁決是否恰當。
－首先，我們認為有必要作以下說明。
眾上訴人認為，被上訴的合議庭裁判因其－概括而言－認為被上訴實體的上述行為是一項不產生“對外效力”的行為，從而“不具可訴性”，但與此同時卻又指出證人作證的問題本應在針對相關聲請所在的程序(行政法院第1241/15-ADM號案)中將作出的裁判提起的上訴中提出而存在“前後矛盾”。
為了說明存在所指的“前後矛盾”，眾上訴人稱“導致出現了迫使眾上訴人必須用一項行政行為有可能存在的瑕疵作為理據去針對一個從其自身內部因素而言屬有效的法官批示提出質疑的異常情形 ”，進而得出結論認為，“針對這個將要作出的裁判提起的上訴註定要面臨敗訴的結局”；(參閱結論第15條至第17條)。
我們可以理解眾上訴人的憂慮。
但對這一觀點，我們不予認同。
要強調的是，中級法院就“針對行政法院將作出的裁判提起的上訴”所闡述的內容無非是以“建議”之名所作的一項(單純)提述，甚至不構成該院依職權理應發表(且已發表)之觀點的一項“補充性論據”，(從而也就更加談不上對它具有根本性或決定性)，而且也(恰恰)是針對被上訴實體提出的上述“行政行為”(不)具可上訴性的觀點所作的說明，此外還要指出的是，在該院(就該上訴)所作的這一說明中，我們並沒有發現存在任何有違針對行政法院的裁判提起上訴的制度之處；(參閱《行政訴訟法典》第148條及後續數條)。
至於(行政法院)將作出怎樣的裁判，以及眾上訴人(有可能提起)的上訴將會面臨何種結局，這些都是“程序性問題”－如果將來出現的話－只能在合適的地方和時間去接受審查，並不是在本上訴案中要裁決的事宜。
這樣，由於不存在所指的“前後矛盾”，我們來看其他問題。
－從前文所載錄的已認定事實中可以看到，為支持其決定，被上訴實體援引了第22/2009號法律－《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》－的第4條，當中規定：
“離任行政長官及主要官員對在職時獲悉的機密或非公開的事實，如非屬向外公開者，須予以保密，但獲行政長官許可者除外。”
另外根據第2/1999號法律(《政府組織綱要法》)第4條和上指法律(第22/2009號法律)的第1條，“司長”是澳門特區政府的主要官員，那麼下面我們就嘗試來說明我們所持之前述觀點的理由。
首先要強調的是，澳門特區行政長官及主要官員的“保密義務”是源自設立《澳門特別行政區主要官員通則》的第24/2010號行政法規的第4條第8款，以及訂定《澳門特別行政區主要官員守則》的第112/2010號行政命令的第3條第2款(三)項和第12條。
從中可以輕易地發現，第22/2009號法律第4條希望將這個“保密義務”延續到官員離任之後，唯一的例外是，行政長官可通過(明示)許可免除該義務。
同時還要考慮將該“保密義務”延伸至“刑事程序”的第22/2009號法律的第5條－該條規定“離任行政長官及主要官員在未經行政長官預先許可前，不得在刑事程序中作為證人、鑑定人或聲明人就其在職時獲悉的機密或非公開的事實被詢問”，那麼下面我們就來探究規定這一義務的理由。
首先要知道的是，該“保密義務”(以及免除該義務的相應及必要許可)僅涉及純粹“機密或非公開的事實”，而且是“在職時獲悉的”。
考慮到這些“特點”，我們可以毫不費力地得出結論認為，規定該“保密義務”的理由－實際上－只能是“公共/集體利益”，(只有這樣才能理解為何該義務在“刑事程序”中仍然適用)；(關於“公共利益”的內涵與外延，可參閱Lino Ribeiro與Cândido Pinho合著的《Código de Procedimento Administrativo de Macau Anotado e Comentado》第68頁及後續數頁，當中引用了大量的理論學說)。
可能有人會說，這個解釋的幫助不大，或者說根本沒有幫助，因為“公共利益”是一個“不確定概念”，因此是可變的，且與每個時期(時代)的社會價值密切相關，很多時候對它的引用都可能是與現實背景脫節的。
但我們認為，即便應該－或者可以－接受這樣的理解，也不能承認其(或有)效力，因為基於類似的考慮而給予這一理解的尊重不能產生完全否認“公共利益”是具有管治權或管理權的機關所擬實現的真正原則(及價值)的後果。
無論如何，我們都認為以上所述的內容(至少)可以用來(嘗試)說明，並非是出於“(單純)需要的原因”(或是其他“什麼原因”)才(依法)要求上述實體在相關事宜(且僅限於那些在職時所獲悉的機密或非公開的事實)上必須遵守“保密義務”。
行文至此，在澄清了(我們認為已經解釋清楚)這個問題之後，接下來我們來討論被上訴實體所作的“不批准作證這一行為的性質”問題。
根據我們對這個問題的思考，我們認為，相關行為不具可訴性的裁決所依據的恰當理由(其實)應該是“在行使－從本質上來講屬於－政治職能時所作的管治行為”的性質，而也正是基於此，根據第9/1999號法律(《司法組織綱要法》)第19條第1款的規定，它被排除了接受司法審查的可能性。
事實上，考慮到相關行為所涉及的事宜，它不應被視為“行政行為”，(不論是“狹義上”的行政行為還是“行政事宜”上的行為)，從而也就不可被提起司法爭訟，因為在我們看來，它並不是在進行一項(典型的)公共管理的(行政)活動的過程中被作出的，(不論它是否處於某個特定程序之中)－參閱《行政程序法典》第102條，該條將行政行為定義為“行政當局之機關之決定，其目的為在一個別具體情況中，依據公法之規定產生法律效果”，關於這個概念的起源與發展，還可參閱L. Ribeiro與C. Pinho合著的前述著作的第552頁及後續數頁－相反，我們認為它是在行使“管理及本質上的政治職能”的過程中被作出的，而在這個職能中，理所當然地包括在極大的自由裁量空間內初步及全面確定為維護(前文所提及之)“公共以及整個集體的利益”而擬採取的最佳政策及解決方案的權力，而也正是出於這個原因，該權力被授予了澳門特區的最高代表，只有他才擁有行使該權力的正當性，正如本案所涉及的情況一樣；(與此相近甚至類似的情況還有《澳門特別行政區基本法》的第50條第15款，該款規定，澳門特別行政區行政長官行使“根據國家和澳門特別行政區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其所屬的委員會作證和提供證據”的職權，要留意的是，楊允中在其著作《澳門基本法釋要》(中文版)第96頁中指出，本條是對“作為行政主導型政權主要負責人……”的澳門特別行政區行政長官的職權的規定。此外關於“政治行為”的性質和概念，可參閱由Marcello Caetano所著的《Manual de Ciência Política e Direito Constitucional》的第172頁和《Manual de Direito Administrativo》的第一卷第5頁；由Afonso Queiró所著的《A função administrativa》，載於《Revista de Direito e Estudos Sociais》雜誌第24年度第1-2-3期的第46頁； 由G. Canotilho所著的《Direito Constitucional e Teoria da Constituição》的第565頁及後續數頁；由Sérvulo Correia所著的《Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos》的第280頁及第768頁和《Noções de Direito Administrativo》的第29頁；由Vieira de Andrade所著的《A Justiça Administrativa》的第14頁； 由M. Rebelo de Sousa所著的《Lições de Direito Administrativo》的第9頁及第10頁； 由J. Miranda所著的《A Competência do Governo na Constituição de 1976》，載於《Estudos sobre a Constituição》的第637頁和《Órgãos e Actos de Estado》的第24頁；由M. Esteves de Oliveira所著的《Noções de Direito Administrativo》的第29頁；由F. do Amaral所著的《Curso de Direito Administrativo》第二版的第45頁及後續數頁；由Cristina M. M. Queiros所著的《Os actos políticos no Estado de Direito - o problema do controlo jurídico do poder》的第146頁及後續數頁；以及由Jorge de Sousa所著的《Poderes de cognição dos Tribunais Administrativos relativamente actos praticados no exercício da função política》，載於《Julgar》雜誌第3期的第119頁及後續數頁)。
事實上，相關行為，(特別是)考慮到其所涉及的“事宜”－嚴格來講涉及到澳門特區政府主要官員的“身份”，在本案中涉及到其“保密義務”－以及作出該行為的“原因”及“目的”，它並不是一項具備“行政行為”之形式和內容的措施，(因為若想成為行政行為，不僅要求它是針對某一“個別及具體情況”作出的，而且還要求它必須是在行使“行政職能”時作出的)，而是一項“政治選擇”，所謂“政治選擇”可被理解為“以追求和維護整個集體的利益為宗旨的職能的整體”；(關於行為的“目的性”或“動機”，可參閱Aroso de Almeida的著作《Manual de Processo Administrativo》的第283頁)。
當然我們也沒有忽略持相反意見者可能會認為不應如此，因為相關行為有可能是在錯誤或誤解的基礎之上作出的，如果承認它具有“不可上訴行為”的性質，那麼將無法對其提出質疑。
這是一個乍看上去(在某種程度上)“令人印象深刻”的論據，但在我們看來，不應予以採納。
實際上，“不具有被提起上訴的可能性”是法律賦予此類“行為”的獨有及典型特點，(參閱前文引用之《司法組織綱要法》第19條的規定)，但這並不意味著不可以通過適當的途徑、形式和程序對其進行政治上的審查。
基於此，必須裁定本上訴理由不成立。
決定
4. 根據以上所述的理由，合議庭裁定上訴敗訴。
訴訟費用由眾上訴人承擔，司法費訂為10個計算單位。
作出通知。
澳門，2020年3月4日。
法官：司徒民正(裁判書制作法官)－岑浩輝－宋敏莉
出席評議會的檢察院司法官：蘇崇德
(譯本)
第61/2017號案 第11頁