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上訴案第391/2020號
上訴人:A




澳門特別行政區中級法院合議庭判決書

一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告三名嫌犯:A、B及C自以直接正犯及既遂方式觸犯一項「侵犯集會和示威的自由罪」(第3/2001號法律第157條第1款),並提請初級法院以普通訴訟程序對其進行審理。

初級法院刑事法庭的獨任庭在第CR2-19-0164-PCS號普通刑事案中,經過庭審,最後判決:
1) 嫌犯A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪」,決定判處一百二十日罰金,每日罰金金額訂為90澳門元,合共為10,800澳門元(壹萬零捌佰澳門元),倘不繳納罰金或不獲准以勞動代替,須監禁八十日。
2) 就兩名嫌犯:B及C各自被指控以直接正犯及既遂方式觸犯第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪」,裁定為罪名不成立,予以開釋。

嫌犯A不服判決,向本院提起了上訴:
1) 上訴人A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪,決定判處一百二十日罰金,每日罰金金額訂為90澳門元,合共為10,800澳門元(壹萬零捌佰澳門元),倘不繳納罰金或不獲准以勞動代替,須監禁八十日。」;
2) 上訴人認為現被上訴的合議庭裁判,實質違反了第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪」,因而存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所規定之「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判」,就量刑部份,亦實質違反了《刑法典》第40條、第65條之規定,因而存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之「違反任何法律規定」的瑕疵;
3) 第3/2001號法律《澳門特別行政區立法會選舉制度》第157條第1款(侵犯集會和示威的自由)規定如下:
4) 上訴人認為已證事實第二點中「擾亂第X組別的競選宣傳集會」是一結論性事實,因此,已證事實第二點中的上述部份不應接納入已證事實;
5) 上訴人否認知悉該地點正進
6) 因此,上訴人認為根據已證事實二,即「同日下午約5時20分,嫌犯A攜同宣傳車、揚聲器及一支以木材制成的纓槍來到上址,並使用麥克風高聲吶喊「假民主」及使用揚聲器不斷高聲播放立法會選舉組別第X組的口號,其聲浪覆蓋第X組別播放之口號及演講內容。及後,嫌犯A更在附近的街道上舞動上述纓槍。」,是不足以支持原審法院決定上訴人觸犯第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪」;
7) 因此,上訴人現請求中級法院法官閣下廢止現被上訴的判決,並重新決定上訴人罪名不成立;
8) 如尊敬的法官 閣下不認同上訴人以上所述,上訴人亦認為原審法院在確定具體刑罰時明顯過重;
9) 上訴人被原審法院裁定一項第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪」,判處一百二十日罰金,每日罰金金額訂為90日澳門元,合共為10,800澳門元(壹萬零捌佰澳門元),明顯過重;
10) 綜上所述,上訴人認為根據已證明之事實,被上訴之裁判量刑時明顯沒有考慮《刑法典》第40條和65條所規定之內容,因此,上訴人被原審法院裁定以直接正犯及既遂方式觸犯第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪」,判處一百二十日罰金,每日罰金金額訂為90澳門元,合共為10,800澳門元(壹萬零捌佰澳門元),明顯過重;
11) 因此,應對一項「侵犯集會和示威的自由罪」改判少於一百二十日罰金或改判較輕之刑罰,及對每日罰金金額判處少於澳門幣90元。

檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆,其內容如下:
1) 我們認為,事實上,在本案審判聽證中,原審法庭已查明做出正確裁判所必不可少的事實。在本案,原審法庭對事實的判斷主要建基於所有於審判聽證中提供的證據進行整體、積極分析及比較後而得出,尤其嫌犯聲明、證人證言以及在庭上對載於本卷宗內所有書證、有關筆錄資料、錄影播放的審閱。
2) 在本案庭審中,上訴人否認知悉案發現場正舉行競選宣傳集會,但承認在附近街上舞動纓槍,稱是給途人表演,並承認以揚聲器說話以反擊對方挑釁。
3) 在庭審中,證人均指稱上訴人用揚聲器大聲叫喊,令他們集會中斷,其中一名證人D及警方證人表示在現場已告訴上訴人,他們正進行競選宣傳集會,並請上訴人離開,但其仍不離開,留在現場繼續高聲叫減。
4) 根據庭審中播放的錄影,我們看到警員向上訴人示意現場有競選宣傳集會,但上訴人仍留現場用揚聲器講話。在鏡頭中,亦可看到有寫著正在進行集會的紙牌。
5) 綜合上述各種情況及案卷中有關資料等證據,我們可毫無疑問足以認定上訴人明知現塲正進行競選宣傳集會,仍用揚聲器及麥克風大聲叫喊。
6) 因此,根據已審理查明事實,原審法庭裁定上訴人實施了被控訴事實,觸犯了第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的一項「侵犯集會和示威的自由罪」是合理的,被上訴判決沒有沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項:獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵,同時,也沒有沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款:錯誤適用法律的瑕疵;
7) 在量刑方面,審判者須根據有《刑法典》第40條的規定,所科處的刑罰應旨在保護法益及使行為人重新納入社會。同時,還須根據《刑法典》第65條的規定,按照行為人的罪過及預防犯罪的要求,在法律所定的限度內為之,且也須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀的情節。
8) 在具體的量刑方面,根據上述 《刑法典》第40條及第65條規定,法院得考慮行為人的罪過和預防犯罪的要求,以及不屬罪狀的加重或減輕情況,尤其是:犯罪事實的不法程度、實施犯罪事實的方式、犯罪事實所造成的後果、犯罪的故意程度等。
9) 在本案,上訴人是澳門居民,但已非初犯,原審法庭仍給予其科處罰金,而非採剝奪自由刑,且罰金日數不到最高的一半,故量刑並非過重。因此,對上訴人(嫌犯)A觸犯的一項「侵犯集會和示威的自由罪」,原審法庭決定判處120日罰金,每日罰金金額訂為90澳門元,合共為10,800元澳門元(壹萬零捌佰澳門元),倘不繳納罰金或不獲准以勞動代替,須監禁80日,是恰當的,遵守了罪刑相稱原則,並沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
  基於此,檢察院建議判處上訴人上訴理由不成立,應予駁回,並維持原審法庭的決定。

駐本院助理檢察長提出法律意見書:
2019年12月10日,初級法院判處本案嫌犯A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯1項第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的「侵犯集會和示威的自由罪」,判處120日罰金,每日罰金金額訂為澳門幣90元,合共澳門幣10,800元,倘不繳納罰金或不獲准以勞動代替,須監禁80日。
上訴人A不服上述初級法院判決而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中,上訴人A認為被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵,應廢止被上訴的判決,並開釋上訴人;倘若法庭不認為存有上述瑕疵,則上訴人亦認為量刑過重,違反《刑法典》第40條及第65條規定,請求改判較輕的刑罰。
對於上訴人A所提出的上訴理由,我們認為全部不能成立,應予以駁回。
1)關於《刑事訴訟法典》第400條第2款a項之違反
上訴人A質疑被上訴的判決,認為已證事實第二點中“擾亂第X組別的競選宣傳集會”是一結論性事實,因此,已證事實第二點中的上述部份不應被納入已證事實。除去這部份後,上訴人認為案中已證事實並不足以支持原審法院決定上訴人觸犯第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的「侵犯集會和示威的自由罪」,因而存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵。
眾所周知,眾多司法見解就《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的瑕疵已作出過精辟的解讀,概念性質的表述可見中級法院第32/2014號上訴案件於2014年3月6日作出的裁判:
“所謂的事實不充分的瑕疵僅存在於法院沒有證實必要的可資作出適當法律適用以及決定案件實體問題的事實;法院在審判過程中必須在該刑事訴訟案件的標的包括控訴書或辯護詞所界定的範圍內,對這些事實作調查。”
我們同意駐原審法院尊敬的檢察官閣下在上述答覆中的見解,認為原審法院在審判聽證中已充分地對全部事實事宜進行調查,並作出了相關事實的認定,未發現存在任何遺漏;同時,我們認為原審法院已查明作出正確判決所必不可少的事實,且該等事實足以認定上訴人實施了被控訴的犯罪。
就上訴人所指的結論性事實問題,先讓我們重溫什麼是事實。事實是指生活的事件,在審判聽證中作為調查的對象及以證據證明的對象。經調查後,我們可以對事件作出“是”或“否”、“有發生”或“沒有發生”的認定。而結論性事實則是不能透過證據調查直接獲得答案,是透過對具體事實進行解釋或判斷後得出的結論。
我們認為,已證事實第2點中“擾亂第X組別的競選宣傳集會”中的“擾亂”兩字雖然帶有結論意味,但此兩字在該段文字的語境中並不是法律性用語,而是事實性用語。因為經進行證據調查後,法院可以對上訴人有否擾亂競選宣傳的集會,直接作出“是”與“否”的回應。因此,對該事實的認定並非結論性事實。
事實上,本案的重點是在於上訴人於競選集會中作出了哪些的具體行為,以及該等行為是否構成被指控的「侵犯集會和示威的自由罪」。在被上訴的判決書已證事實第1點,證實了案發時第X組正進行已申報及預告的競宣傳集會。而已證事實第二點,證實了當時嫌犯“攜同宣傳車,揚聲器及一支以木材及竹子制成的纓槍來到上址,並用麥風高聲吶喊「假民主」及使用揚聲器不斷高聲播放立法會選舉競選組別第X組的口號,其聲浪覆蓋第X組別播放之口號及演講內容。”已證事實第五點,證實了“嫌犯A的上述行為導致立法會選舉競選組別第X組的競選宣傳集會因多次受到擾亂而間歇性中斷。”
由此可知,被上訴判決中獲證明的事實已經能夠完全滿足侵犯集會和示威的自由罪的犯罪構成要件,並沒有任何事實不足以支持判決之情況發生。而已證事實第2點中“擾亂第X組別的競選宣傳集會”中使用的“擾亂”一詞並沒有對本案事實的認定構成結論性事實的影響。
事實上,上訴人只是不同意原審法院對相關證據作出審查後所形成的心證,認為有關證據不足以認定上訴人曾作出任何侵犯集會和示威的自由行為。然而,本案中各種證據的獲得及內容都屬合法時,怎樣評價它們已超越了上訴人個人認定的範圍,並進入了“自由心證原則”的範圍。
因此,我們認為被上訴判決中不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判”的瑕疵,上訴人A此部份的上訴理由不能成立。
2)關於量刑過重
在其上訴理由中,上訴人A認為被上訴之判決量刑時明顯沒有考慮《刑法典》第40條及第65條的規定內容,被上訴的判決的量刑過重,認為應將改判少於120日罰金或較輕之刑罰,及對每日罰金金額判處少於澳門幣90元。
《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及刑罰目的作出決定。
在本具體個案中,嫌犯A非為初犯,且由始至終否認控罪,在庭上亦沒有如實交代其所實施的犯罪事實,並無悔悟可言,守法意識薄弱。
此外,在犯罪預防的要求上,嫌犯作出的行為擾亂了競選宣傳集會的進行,侵害了市民集會自由的權利。對公眾利益和澳門治安造成負面影響,故一般預防的要求亦高。
事實上,我們看見被上訴的判決在量刑部分已根據《刑法典》第40條及第65條規定考慮了必須的事實及其他情節,才會於上訴人觸犯的1項「侵犯集會和示威的自由罪」最高3年徒刑或科最高360日罰金的刑幅中,判處上訴人120日罰金,而該罰金日數只是最高罰金日數的三分之一。同時原審法院根據上訴人的個人經濟狀況,將每日罰金訂為澳門幣90元。我們認為該處罰與嫌犯A的罪過相適應,原審法院對上訴人A的刑罰是合適的。
加上,一如我們所認同,法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由,只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時,上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
因此,我們認為被上訴的判決無量刑過重,尤其無違反了《刑法典》第40條及第65條的規定,上訴人A此部份的上訴理由不能成立。
綜上所述,應裁定上訴人A所提出的上訴理由全部不成立,予以駁回,並維時原審法院的裁決。

本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。

二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實:
1. 2017年9月13日下午約5時,立法會選舉競選組別第X組「XXXX」之候選人D及E在黑沙環新街與涌河新街交界進行已申報及預告的競選宣傳集會。
2. 同日下午約5時20分,嫌犯A攜同宣傳車、揚聲器及一支以木材及竹子制成的纓槍來到上址,並使用麥克風高聲吶喊「假民主」及使用揚聲器不斷高聲播放立法會選舉競選組別第X組的口號,其聲浪覆蓋第X組別播放之口號及演講內容,擾亂第X組別的競選宣傳集會。及後,嫌犯A更在附近的街道上舞動上述纓槍。
3. 同日下午約5時40分,嫌犯C來到上址向上述兩名第X組別候選人叫罵:「基佬,澳獨分子,漢奸、賣國賊」等字句。
4. 同日下午約6時,嫌犯B來到上址叫罵,並向上述兩名第X組別候選人叫罵:「民主反骨仔」等字句,更吶喊第X組的政綱口號及舉起一張寫上「第X組XXXX」的紙牌。
5. 嫌犯A的上述行為導致立法會選舉競選組別第X組的競選宣傳集會因多次受到擾亂而間歇性中斷。
6. 嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下,藉著喧嘩的行為擾亂立法會選舉競選組別第X組的競選宣傳活動。
7. 嫌犯A清楚知道其行為是法律所不容,且會受法律制裁。
另外亦證實下列事實:
- 第一嫌犯A在庭審中聲稱具有初中一年級的學歷,為養鴨戶,月入人民幣30,000元,須供養五名子女。
根據刑事紀錄證明,第一嫌犯A有以下犯罪紀錄:
1) 該嫌犯曾因觸犯一項「誹謗罪」,而在第CR2-16-0310-PCC號案(已與第CR3-16-0372-PCS號案合併處理)內被判處一百二十日罰金,每日罰金金額訂為60澳門元,合共為7,200澳門元,倘不繳納或不獲准以勞動替代,須服八十日徒刑。針對該嫌犯的裁判部份於2017年3月13日轉為確定。嫌犯已繳納上述罰金。
2) 該嫌犯曾因觸犯一項「侵入限制公眾進入之地方罪」及一項「撕除、破壞或更改告示罪」,而在第CR4-16-0454-PCC號案內合共被判處四個月十五日徒刑,緩刑一年六個月執行。上述載判於2018年4月9日轉為確定。有關刑罰已因緩刑期滿而被宣告消滅。
- 第二嫌犯B在庭審中聲稱具有初修業的學歷,長期失業,沒有收入,不需供養任何人。
根據刑事紀錄證明,第二嫌犯B在澳門沒有犯罪紀錄。
- 第三嫌犯C在庭審中聲稱具有小學五年級的學歷,為廣告公司技術員,月入10,000多澳門元,須與從事兼職的妻子一同供養三名子女。
根據刑事紀錄證明,第三嫌犯C沒有犯罪紀錄,但根據法院電腦系統資料(並經該嫌犯在庭審中確認),該嫌犯有以下前科案件:
1) 該嫌犯曾因觸犯一項「違令罪」及一項「抗拒罪」,而在第CR4-11-0145-PCC號案內合共被判處九個月徒刑,緩刑兩年執行。
嫌犯提出上訴,但被中級法院駁回。上述裁判於2012年4月17日轉為確定。有關刑罰已因緩刑期滿而被宣告消滅。

未獲證明的事實,與控訴書內已獲證明的部份不符的事實,尤其:
三、
- 同日下午約5時40分,嫌犯C來到上址大聲叫囂,擾亂第X組別的競選宣傳集會。
四、
- 同日下午約6時,嫌犯B來到上址大聲叫囂,並舉起一張寫上「第X組民主起動」的紙牌以遮擋第X組別的競選宣傳物品。
五、
- 兩名嫌犯:B及C的上述行為導致立法會選舉競選組別第X組的競選宣傳集會因多次受到擾亂而間歇性中斷。
六、
- 兩名嫌犯:B及C在自由、自願及有意識的情況下,藉著喧嘩的行為擾亂立法會選舉競選組別第X組的競選宣傳活動。
七、
- 兩名嫌犯:B及C清楚知道其行為是法律所不容,且會受法律制裁。

三、法律部份
在其上訴理由中,上訴人A認為:
- 已證事實第二點中“擾亂第X組別的競選宣傳集會”是一結論性事實,因此,已證事實第二點中的上述部份不應被納入已證事實。除去這部份後,上訴人認為案中已證事實並不足以支持原審法院決定上訴人觸犯第3/2001號法律第157條第1款所規定及處罰的「侵犯集會和示威的自由罪」,因而存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵,應廢止被上訴的判決,並開釋上訴人;
- 倘若法庭不認為存有上述瑕疵,則上訴人亦認為量刑過重,違反《刑法典》第40條及第65條規定,請求改判較輕的刑罰。
我們看看。

(一)事實瑕疵還是法律問題?
眾所周知,《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的所謂的事實不充分的瑕疵僅存在於法院沒有證實必要的可資作出適當法律適用以及決定案件實體問題的事實;法院在審判過程中必須在該刑事訴訟案件的標的包括控訴書或辯護詞所界定的範圍內,對這些事實作調查。1
這個瑕疵指的是事實層面的瑕疵,由於事實的認定存在漏洞以致無法作出合適的法律適用,而並非指不能確認犯罪的構成的某些要件的這個屬於法律層面的問題。而顯然上訴人所主張的是撇開不能視為陳述的結論性事實,原審法院所認定的事實就不足以支持所作出的法律適用了,就不應該作出有罪判決。
也就是說,上訴人所主張的是嫌犯行為是否構成被判處的罪名,重點是在於上訴人於競選集會中作出了哪些的具體行為,以及該等行為是否構成被指控的「侵犯集會和示威的自由罪」。
首先,上訴人主張第2點的已證事實中使用了“擾亂”這個結論性詞彙,而令此事實應該不被視為陳述。明顯沒有道理。
正如尊敬的助理檢察長在意見書所提到的,事實是指生活的事件,在審判聽證中作為調查的對象及以證據證明的對象。經調查後,我們可以對事件作出“是”或“否”、“有發生”或“沒有發生”的認定。而結論性事實則是不能透過證據調查直接獲得答案,是透過對具體事實進行解釋或判斷後得出的結論。已證事實第2點中“擾亂第X組別的競選宣傳集會”中的“擾亂”兩字雖然帶有結論意味,但此兩字在該段文字的語境中並不是法律性用語,而是事實性用語。因為經進行證據調查後,法院可以對上訴人有否擾亂競選宣傳的集會,直接作出“是”與“否”的回應。因此,對該事實的認定並非結論性事實。
其次,就可以適用法律的事實來說,第3/2001號法律第157條規定:
“第一百五十七條 侵犯集會和示威的自由
一、藉騷動、擾亂秩序或喧嘩而擾亂競選宣傳的集會、聚會、示威或遊行者,處最高三年徒刑,或科最高三百六十日罰金。
二、以同一方式妨礙集會、示威或遊行的舉行或繼續進行者,處最高三年徒刑,或科最高三百六十日罰金。”
已證事實的第1點,證實了案發時第X組正進行已申報及預告的競宣傳集會。而已證事實第二點,證實了當時嫌犯“攜同宣傳車,揚聲器及一支以木材及竹子制成的纓槍來到上址,並用麥風高聲吶喊「假民主」及使用揚聲器不斷高聲播放立法會選舉競選組別第X組的口號,其聲浪覆蓋第X組別播放之口號及演講內容。”已證事實第五點,證實了“嫌犯A的上述行為導致立法會選舉競選組別第X組的競選宣傳集會因多次受到擾亂而間歇性中斷。”
由此可知,被上訴判決中獲證明的事實已經能夠完全滿足侵犯集會和示威的自由罪的犯罪構成要件,並沒有任何事實不足以支持判決之情況發生。
而已證事實第2點中“擾亂第X組別的競選宣傳集會”中使用的“擾亂”一詞並沒有對本案事實的認定構成結論性事實的影響。
即使不使用上訴人所質疑的“擾亂”兩字,我們也從以上的事實可以得出結論,上訴人的行為已經足以得出“擾亂”選舉活動的結論。
事實上,上訴人只是以其個人的理解單純表示不同意原審法院對相關事實的解釋所作出的法律適用而已。但是,我們認為,原審法院的定罪並沒有任何可以之一的地方。

(二)量刑過重
關於量刑的問題,《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由,只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時,上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
在本案中,嫌犯A非為初犯,且由始至終否認控罪,在庭上亦沒有如實交代其所實施的犯罪事實,並無悔悟可言,守法意識薄弱。
此外,在犯罪預防的要求上,嫌犯作出的行為擾亂了競選宣傳集會的進行,侵害了市民集會自由的權利。對公眾利益和澳門治安造成負面影響,故一般預防的要求亦高。
事實上,我們看見被上訴的判決在量刑部分已根據《刑法典》第40條及第65條規定考慮了必須的事實及其他情節,才會於上訴人觸犯的1項「侵犯集會和示威的自由罪」最高3年徒刑或科最高360日罰金的刑幅中,判處上訴人120日罰金,而該罰金日數只是最高罰金日數的三分之一。同時原審法院根據上訴人的個人經濟狀況,將每日罰金訂為澳門幣90元。我們認為該處罰與嫌犯的罪過相適應,原審法院對上訴人的刑罰沒有任何過高之處。
上訴人A此部份的上訴理由不能成立。

四、決定
綜上所述,中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立,維持原判。
判處本程序的訴訟費用由上訴人支付,並需要支付4個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為2500澳門元,由上訴人支付。
澳門特別行政區,2021年3月18日


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蔡武彬 (裁判書製作人)


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陳廣勝 (第一助審法官)


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譚曉華 (第二助審法官)
1 中級法院第32/2014號上訴案件於2014年3月6日作出的裁判。
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