卷宗編號：727/2020
日期: 2021年04月29日
關鍵詞: 通常居住地、合法性原則、善意及無私原則、受羈束的行政活動
摘要：
- 司法上訴人作為“法律顧問”，我們不認為其工作性質必須長期留在內地工作，即使有時需要和內地官員作出一些交流溝通工作。司法上訴人完全可以居於澳門，有需要時再返回內地作出該等溝通工作。
- 在此前提下，當司法上訴人於2015年01月01日至2018年12月31日期間留澳天數分別只有5、0、7及3天，被訴行為認定其沒有以澳門為通常居住地，繼而不批准相關的臨時居留許可續期申請是正確的，沒有任何錯誤，更沒有違反合法性原則。
- 在已確定司法上訴人沒有以澳門為通常居住地的情況下，被訴實體必須依法不批准其及其家團成員的臨時居留續期申請，相關決定不存在任何自由裁量的空間，屬受羈束(限定)的行政活動，因此善意和無私原則並不適用於該類別的行政活動中。
裁判書製作人
何偉寧
司法上訴裁判書
卷宗編號: 727/2020
日期: 2021年04月29日
司法上訴人: A
被訴實體: 澳門經濟財政司司長
*
一. 概述
司法上訴人A，詳細身份資料載於卷宗內，不服澳門經濟財政司司長不批准其及其家團成員的臨時居留許可續期申請，向本院提出上訴，理由詳載於卷宗第2至第20頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被訴實體就上述上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第87至98頁，在此視為完全轉錄。
檢察院認為應判處上訴理由不成立，有關內容載於卷宗第108至109 頁，在此視為完全轉錄2。
*
二.訴訟前提
本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題。
*
三. 事實
根據卷宗及行政卷宗的資料，本院認定以下事實：
1. 司法上訴人於2012年07月02日向澳門貿易投資促進局提出在澳門特別行政區臨時居留(管理人員/具特別資格技術人員類別)的申請，卷宗編號為0369/2012。
2. 司法上訴人擬在澳門從事的業務為“法律顧問”，申請臨時居留的理由是“喜愛澳門的居住環境”。
3. 司法上訴人作為臨時居留的主申請人，連同的家團成員有:
* 配偶：C;
* 女兒：D。
4. 時任行政長官於2013年03月28日作出批示，批准司法上訴人的臨時居留許可申請，許可期限直至2016年03月28日。
5. 司法上訴人於2015年11月30日提出了第一次的臨時居留許可續期申請，卷宗編號為：0369/2012/01R。
6. 行政長官授權經濟財政司司長於2017年02月27日作出批示，批准司法上訴人及其家團成員的臨時居留許可續期的申請，許可期限直至2019年03月28日。
7. 司法上訴人於2019年01月31日提出了第二次的臨時居留許可續期申請，卷宗編號為：0369/2012/02R。
8. 澳門貿易投資促進局於2019年09月04日作出建議書編號0369/2012/02R，有關內容如下：
“….
1. 利害關係人身份資料如下:。
序號
姓名
關係
證件/編號
證件有效期
臨時居留許可有效期至
首次提出惠及申請日期
1
A
申請人
中國護照
XXX
2026/12/07
2019/03/28
不適用
2
C
配偶
中國護照
XXX
2026/12/07
2019/03/28
不適用
3
D
卑親屬
中國護照
XXX
2021/12/22
2019/03/28
不適用
2. 申請人於2013年3月28日首次獲批臨時居留許可申請。
3. 根據卷宗資料顯示，暫未發現申請人有刑事違法的情況。
4. 為續期目的，申請人提交僱用合同證明文件及有關文件，顯示如下(見第30至44頁):
聘用機構：B有限公司(見第30頁)
聘任職位：Consultor(見第30頁)
基本月薪：32,000.00澳門元(見第30頁)
聘用日期：自2013年4月3日起任職，合約有效期至2021年4月2日(見第30頁)
5. 於是次續期文件審查，顯示申請人仍於“B有限公司”任職，職位由 “Jurista”變更為“Consultor”，其基本月薪不變，並已依法申報/繳納職業稅。
6. 為核實申請人在臨時居留許可存續期間，以澳門為生活中心，並確切履行其僱用合同，保持獲批時的重要法律狀況，本局於2019年2月27日透過第00970/DJFR/2019號公函向治安警察局索取申請人的出入境紀錄及有關資料如下(見第47至55頁):
期間
留澳日數
2015年1月1日至2015年12月31日
5
2016年1月1日至2016年12月31日
0
2017年1月1日至2017年12月31日
7
2018年1月1日至2018年12月31日
3
7. 按照上述申請人之留澳狀況資料，並經分析申請人提交的補充文件，認為申請人並不以澳門為常居地和生活中心，沒有在澳門特別行政區通常居住，基於此，不利於申請人是次臨時居留許可續期申請，故本局對利害關係人進行了書面聽證程序(見第135至141頁)，其後，申請人提交了回覆意見及相關文件(見第142至143頁文件)，有關回覆意見的主要內容如下:
1) 申請人指其具有豐富的工作經驗，對中國及澳門事務甚為了解，故此獲B有限公司聘任，為其提供在中國內地事務的顧問工作;
2) 由於申請人的工作性質，合同中規定了其工作地點可為B有限公司可能轉換、設立或分設的其他辦公地點，申請人被其公司委派在中國內地處理公司與內地相關的業務;
3) 除日常諮詢、調研及顧問工作外，申請人近年為B有限公司相關之律師事務所與北京培黎職業學院簽定移民業務諮詢協定，及負責在北京開設辦公室的籌備工作;
4) 申請人的社保、薪金、報稅一直由B有限公司支付及負責。
8. 就申請人的回覆意見，茲分析如下:
1) 根據治安警察局的出入境資料顯示，申請人於2015年1月1日至2018年12月31日期間，其留澳天數分別為5、0、7及3天;
2) 以管理及專業技術人員為依據獲批臨時居留許可的申請人為本澳作出的貢獻源自在本澳工作中體現其專業技術及經驗的傳承，在澳門停留的天數可為申請人本澳的工作中對澳門作出的貢獻作出引證;
3) 按申請人提交的回覆意見所述，申請人雖受聘於澳門僱主，但被其公司委派在中國內地處理公司與內地相關的業務;
4) 根據申請人提交的回覆意見，當中並無說明及證實申請人以本澳為常居地和生活中心;
5) 經綜合考慮第8/1999號法律第4條第4款所指之各種情況，認為申請人並沒有在澳門通常居住。
9. 審閱完畢，利害關係人在澳門特別行政區通常居住是維持居留許可的條件，然而，按治安警察局的出入境資料顯示，申請人大部份時間均不在本澳，經綜合考慮第8/1999號法律第4條第4款所指之各種情況，認為申請人並沒有在澳門通常居住。經進行聽證程序，亦未能證實申請人以本澳為常居地和生活中心，故建議根據第3/2005號行政法規第23條補充適用第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號行政法規第22條第2款之規定，不批准是次的臨時居留許可續期申請。
…”。
9. 澳門經濟財政司司長同意上述建議書的內容，並於2020年06月01日作出以下批示：
“根據第3/2020號行政命令所授予之權限，並根據第3/2005號行政法規第23條補充適用的第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號法規第22條第2款規定，同意本建議書的分析，不批准申請人及惠及的家團成員的臨時居留許可續期”。
10. 司法上訴人於2015年01月01日至2018年12月31日期間留澳天數分別為5、0、7及3天。
11. 司法上訴人於2019年07月31日去函澳門貿易投資促進局，當中表示：“…基於工作合約的要求，本人自2012年以來，主要在北京負責B有限公司有關的中國事務顧問工作，待完成相關工作以後，本人可能會根據公司的安排駐澳門或葡國工作…”(見卷宗第60頁)。
*
四. 理由陳述
司法上訴人認為，其雖不居於澳門，但並不代表其不以澳門為通常居住地，理由在於其被澳門公司委派到內地工作，故不能在澳門居住。
基於此，被訴行為以司法上訴人不以澳門作為通常居住地為由，否決其及其家人的臨時居留許可續期，違反了合法性原則、善意原則及無私原則。
現就有關問題作出審理。
根據第4/2003號法律第9條第3款的規定：“利害關係人在澳門特別行政區通常居住是維持居留許可的條件”。
根據第5/2003號行政法規第24條(二)項的規定，“出現按原則性法律及本行政法規規定引致許可不能維持的任何情況，尤其利害關係人沒有在澳門特別行政區通常居住”是引致居留許可失效的原因。
終審法院於2021年01月27日在卷宗編號182/2020內作出以下司法見解：
“一、“通常居住”(為確定某人是否在澳門通常居住之目的)屬於一項可進行司法審查的“不確定概念”，確認其存在(與否)的決定應基於已認定的“事實”和“事實事宜的裁判”中所列明的事實而作出。
二、“通常居住者”的身份必須代表一個具有一定時間跨度及質量程度的“事實狀況”，因為該身份還要求具備某種“連結因素”的性質，顯示出“與某地”(或地區)“具有緊密且實際的聯繫”，有在此地居住以及擁有和維持居所的真正意圖。
三、因此，並不僅僅要求“親身出現”在某一地區作(單純的)“逗留”(即所謂的“體素”)，而且還要求在逗留時具有(真正的)“成為該地區居民的意圖”(“心素”)，這個意圖可以通過其個人、家庭、社會及經濟日常事務等多個能夠顯示“切實參與及分享”其社會生活的方面予以評估。
四、由於已確認提出臨時居留許可續期的聲請人並沒有在澳門特區“通常居住”，因此行政當局必須作出不予批准的決定，而該決定並不違反“善意原則” ”。
在本個案中，司法上訴人受僱於“B有限公司”，職位是法律顧問(consultor)。
司法上訴人為中國內地人，初次申請臨時居留許可時所申報的居所位於北京，於2015年01月01日至2018年12月31日在澳的逗留日數分別為：
- 2015年：5天
- 2016年：0天
- 2017年：7天
- 2018年：3天
另一方面，根據司法上訴人的書面陳述，其“自2012年以來，主要在北京負責B有限公司有關的中國事務顧問工作，待完成相關工作以後，本人可能會根據公司的安排駐澳門或葡國工作”(見卷宗第60頁)。
既然司法上訴人居於內地(北京)，而聘用其的目的是為了讓其幫助公司拓展內地在北京業務，那為何需要這麼曲折，透過澳門的公司在澳門作出聘用，再為其以專業技術員身份辦理澳門居留許可，然後再派其回內地工作？為何不在內地直接作出聘用？
作為“法律顧問”，我們不認為其工作性質必須長期留在內地工作，即使有時需要和內地官員作出一些交流溝通工作。司法上訴人完全可以居於澳門，有需要時再返回內地作出該等溝通工作。司法上訴人沒有證明其必須長期在內地工作而不能回澳居住。
如真的像司法上訴人在申請臨時居留所寫的理由(喜愛澳門的居住環境)那樣，為何在2015年至2018年期間，在澳逗留的日數那麼少？難道司法上訴人沒有年假，需全年365天工作？既然熱愛澳門的居住環境，為何在2016年可以全年不回澳？
從上可見，被訴行為認定司法上訴人沒有以澳門為通常居住地，繼而不批准相關的臨時居留許可續期申請是正確的，沒有任何錯誤，更沒有違反合法性原則。
就違反善意及無私原則方面，由於已確定司法上訴人沒有以澳門為通常居住地，被訴實體必須依法不批准其及其家團成員的臨時居留續期申請，相關決定不存在任何自由裁量的空間，屬受羈束(限定)的行政活動，因此善意和無私原則並不適用於該類別的行政活動中3。
*
五. 決定
綜上所述，裁判本司法上訴不成立，維持被訴行為。
*
訴訟費用由司法上訴人承擔，司法費定為8UC。
作出適當通知及採取適當措施。
*
2021年04月29日
何偉寧
唐曉峰
李宏信
米萬英
1 司法上訴人的上訴結論如下:
i. 對於貿促局製作出第0369/2012/02R號建議書，被訴實體同意建議書的內容，並於2020年6月1日作出了被訴決定，不批准司法上訴人及其家團的臨時居留許可續期申請。
ii. 對於被訴決定，司法上訴人並不同意，因為沾有“違反合法性原則”、“違反善意原則”、“違反無私原則”的可撤銷瑕疵。
iii. 透過第03783/DJFR/2019號公函可知，被訴實體清楚並不能單純依據司法上訴人在2016年至2018年期間留澳的天數、司法上訴人的出入境紀錄資料作為分析司法上訴人在澳門“通常居住”的情況，尤其需要考慮司法上訴人不在澳門的原因以及是否受僱於澳門機構等內容。
iv. 透過司法上訴人提交的文件及陳述中，被訴實體清楚司法上訴不在澳門的原因以及是否受僱於澳門機構等內容，卻仍然認為司法上訴人的情況不符合“通常居住”的定義。
v. 誠然，於2015年至2018年間，司法上訴人遵照其與“B有限公司”簽訂的勞動合約第一條的規定向該公司提供關於國內事務的顧問工作，並按照該公司的安排而需要長期在內地開展工作，故司法上訴人留澳時間較短。
vi. 承上，司法上訴人在中國內地的工作包括:
* B有限公司的林笑雲大律師自2012年3月起擔任全國人大代表，黃顯輝大律師自2018年3月起擔任全國協委員。由於他們需要經常往返於內地參政議政，司法上訴人作為B有限公司的中國事務顧問，從2012年至今，為他們提供在中國內地收集並研究資料、當面向他們提供中國事務的諮詢服務、為他們在內地參政議政提供必要的法律方面的說明;
* 在中國首家內地、港、澳三地聯營的律師事務所“中銀-方氏-力圖(橫琴)聯營律師事務所”的籌備中，司法上訴人為其設立提供資訊及協助，最終成功組成聯營體及獲得中國司法部的設立批核;
* 2018年至今，為該公司的關聯律師事務所在北京設立辦事處的籌備，以及拓展內地業務的工作一直持續;
* 司法上訴人為B有限公司將澳門特區及葡語系國家法律服務領域的合作模式及市場資訊向中國內地法律的企業介紹，探討合作的可行性；繼而，B有限公司在葡國的關聯律師事務所已於2018年成立，旨在對接司法上訴人在內地市場的法律服務推廣，使本地中小企業能以澳門特區作為中國與葡語國家的商貿合作服務平台的定位發揮作用。
vii. 司法上訴人根據僱主的委派，長期在中國內地開展工作，而根據上述工作的內容及複雜性，亦顯示相關工作有必要在中國內地進行。
viii. 重點在於，司法上訴人在中國內地開展的工作，實際的既得利益者實屬澳門特區，為澳門特區的政治、法律服務業、中葡平台的發展起到顯著及實質的作用。
ix. 尤其，相對比中國市場及澳門的市場來說，有關貢獻顯然使澳門特區獲益更大，不但為澳門的市場打通國內及葡語系國家的聯繫的渠道，也為澳門律師業向中國內地的發展創設了關鍵的平臺。
x. 即使被訴實體認為“以管理及專業技術人員為依據獲批臨時居留許可的申請人為本澳作出貢獻源自在本澳的工作中體現其專業技術及經驗的傳承”，但司法上訴人透過其專業技術及經驗，為澳門特區的公司工作，且工作內容致使有關工作有必要在內地開展，目的及實際效果的確為本澳作出貢獻。
xi. 因此，被訴實體認為“在澳門停留的天數可為申請人於本澳工作中對澳門作出的貢獻作出引證”顯然忽略了司法上訴人工作的實際情況及為澳門特區帶來相應的貢獻，錯誤地選用了以“在澳門停留的天數”作為“司法上訴人為澳門作出的貢獻”的標準。
xii. 此外，司法上訴人經已多番向貿促局說明其與澳門的關係:
* 司法上訴人於1991年7月至2001年6月擔任國務院港澳事務辦公室公務人員，負責澳門過渡期及回歸等時期的事務，參與了澳門基本法起草委員會秘書處，澳門回歸領導小組等專項工作。
* 期間，司法上訴人經常赴澳門參加與葡方的談判、協商及籌組特區政府相關工作，更於1997年至2000年長時間常駐澳門。
* 司法上訴人曾任新華社澳門分社法律部部長高級助理，中葡聯合聯絡小組中方駐澳門代表處三秘、二秘，較長時間從事澳門工作使異議人熟悉澳門事務，特別是法律事務。
xiii. 因此，司法上訴人對澳門特區充滿了感情，也熱愛澳門，希望為澳門的長期繁榮穩定作出貢獻，同時亦希望能在此地方定居。
xiv. 即使在中國內地開展工作，為的卻是澳門特區的公司提供服務。
xv. 以上可以反映司法上訴人是以澳門作為常居地和生活中心。
xvi. 因此，被訴決定顯然:
* 錯誤選用“在澳門停留的天數”作為“司法上訴人為澳門作出的貢獻”的標準;
* 忽略考慮司法上訴人與澳門地區的背景關係;
* 在承認司法上訴人與B有限公司之間的勞動關係的前題下，無視根據合同規定獲委派於中國內地開展工作的情況。
xvii. 換言之，被訴決定所依據的建議書的分析內容的第(2)、(4)、(5)項存有錯誤。
xviii. 被訴決定的作出顯然違反了第8/1999號法律第4條第4款規定第1項及第3項的規定，繼而違反第4/2003號法律第9條第3款、第5/2003號行政法規第22條2款以及《行政程序法典》第3條第1款的“合法性原則”。
xix. 根據第8/1999號法律第4條第4款規定認定司法上訴人是否在澳門具有通常居住，屬被訴實體的自由裁量權範疇。
xx. 司法上訴人在首次臨時居留許可及第一次續期申請中，所依據的基礎及文件至今沒有實質的改變，尤其司法上訴人與B有限公司之間的勞動關係。
xxi. 上述兩次的申請分別於2013年3月28日及2017年2月27日獲得批准。
xxii. 事實上，對於異議人2015年至2017年期間留澳的日數，貿促局在2017年批准續期時經已充分掌握，卻未曾提出任何反對或質疑。
xxiii. 但是，司法上訴人在第二次臨時居留許可續期申請依據相同的事實，被訴決定卻以司法上訴人在澳居留時間不足作為理由駁回。
xxiv. 顯然，上述轉變源自於被訴實體對理解“通常居住”標準的改變。
xxv. 值得強調的是，依據第一次臨時居留許可續期申請的事實，被訴實體批准司法上訴人的續期申請，此行為令司法上訴人信賴有關事實經已獲行政當局接納並認之為符合法律的情況，尤其“通常居住”的法律概念。
xxvi. 繼而，在第一次續期及第二次續期期間，基於信賴行政當局的認定，司法上訴人在申請澳門居留所依據的事實方面沒有作出任何實質改變。
xxvii. 然而，在事實依據方面沒有任何實質改變的第二次續期申請中，被訴實體卻在不能預見的情況下突然改變事實認定的標準，且沒有解釋前後理解不同的原因。
xxviii. 基於以上，出現違反 “princípio da tutela da confiança” 的情況，被訴實體的行為破壞了司法上訴人對被訴實體所信賴的事實理解基礎及標準，且準則的改變並不符合“從舊兼從輕”的法律準則，隨意提高了適用“門檻”，背離了法律執行的連續性和一慣性的基本精神。
xxix. 因此，被訴決定違反了《行政程序法典》第8條的“善意原則”。
xxx. 本案中，儘管司法上訴人已提交足夠文件及陳述以證明其在中國內地工作的必要性，但對於當中內容，被訴決定僅簡單地提及“經綜合考慮第8/1999號法律第4條第4款所指之各種情況”，而不認同司法上訴人在澳門通常居住。
xxxi. 事實上，被訴實體並沒有切實分析及說明為何認為司法上訴人的理據不合理或文件不充分，僅偏執地考慮留澳日數不足的情況，導致被訴決定流於片面。
xxxii. 因此，被訴決定違反《行政程序法典》第7條規定的無私原則(積極層面)。
2 檢察院之意見如下:
在起訴狀中，司法上訴人請求撤銷經濟財政司司長於2020年6月1日在第0369/2012/02R號建議書上所作之批示（參見卷宗第22-25頁），為支持其訴求，他提出該批示違反合法性原則、善意原則與無私原則，因為沒有適當考量他不居住在澳門的原因、突然改變事實認定的標準且沒有解釋原因。
*
卷宗第22頁之文件清晰確鑿顯示，被上訴批示全文是：根據第3/2020號行政命令所授予之權限，並根據第3/2005號行政法規第23條補充適用的第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號行政法規第22條第2款規定，同意本建議書的分析，不批准申請人及惠及家團成員的臨時居留許可續期。由此可見，它的法律依據是第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號行政法規第22條第2款。
按照『治安警察局』出具的資料，司法上訴人於2015至2018年在澳門居住的時間分別是：五天、零天、七天、三天。鑑於『治安警察局』是出入境管制的有權限行政部門（第14/2018號法律第3條第1款第6）項和第6條第1款第14）項，及第5/2003號行政法規第3條），上述資料具有“公文書”屬性（《民法典》第356條第2款和第363條第1款）。職是之故，且由於司法上訴人未質疑這些資料的真實性，所以，上文提及的居住時間（五天、零天、七天、三天）獲得證實。
在第473/2019號（司法上訴）程序中，中級法院列舉的獲證實事實之一是：根據治安警察局發出的出入境紀錄顯示，於2016年1月1日至2016年12月31日，司法上訴人的留澳天數為241天（見行政卷宗第320頁至409頁）。此外，行政當局也承認：根據本個案行政卷宗所載，證實申請人與澳門一間企業訂立了勞動合同，且每日有規律地往返澳門。另外，從申請人自己的聲明中亦證實申請人非但沒有在澳門居住，也從未在澳留宿。下班後他會返回珠海的家，與家人和太太相聚。其兒子雖然就讀本澳一所學校，但每天放學也是返回珠海的家。再者，申請人也是以其珠海的居所來接待偶爾來訪的親朋戚友。
終審法院在上訴審裁判中（見第182/2020號程序，其對應於中級法院第473/2019號程序），完全維持中級法院對事實之認定，然則變更了其裁決。質言之，終審法院宣判：第473/2019號程序之司法上訴人不符合“通常居住”的要件，且他提出的訴訟理由皆不成立，因此，經濟財政司司長否決他“臨時居留許可”續期申請的批示不存在事實前提錯誤、不觸犯第4/2003號法律第9條第3款或其它法律規範、亦不抵觸（因對該批示不適用）善意原則。
仔細比較這兩個個案，我們的拙見是：第473/2019號程序的司法上訴人每日有規律地往返澳門，所以，他與澳門的聯繫更加密切。這意味著，依據終審法院在其於第182/2020號程序中確立之司法見解及其一貫立場，本案之司法上訴人同樣不符合“通常居住”的要件。再者，被訴批示也毫無疑問地不存在權限及目的方面的瑕疵。職是之故，符合法律與邏輯的結論只能是被訴批示不違反合法性原則。
*
須知，終審法院和中級法院其實一致認為，第4/2003號法律第9條第3款與第5/2003號行政法規第24條賦予行政當局的僅是受羈束權力；其實質含義是：任何申請人如果不符合不符合“通常居住”的要件，那麼，只能採取（僅有的）一種解決方法：不批准現被上訴人居留許可的續期申請。
可以坦然指出，理論學說與司法見解的共識是：行政法一般原則僅適用於裁量權和裁量性行政行為，不適用於受羈束權力之行使。對此，終審法院精闢指出：這樣，行政當局就是在（履行法律規定）行使一項“被限定的”行政權力時作出的相關行為，因此認為前述“善意行政原則”具有重要性並裁定違反了該原則的做法是不恰當的（舉例而言，參見終審法院在第182/2020號程序中的裁判）。毋庸置疑，這一原理也完全適用於《行政程序法典》第7條規定的無私原則。
至此，在充分尊重任何不同觀點前提下，我們傾向於認為起訴狀中提出的訴訟理由不成立。
***
綜上所述，謹此建議法官閣下宣判司法上訴人之訴求不成立。
3 就同一司法見解，可見終審法院分別於2016年06月08日、2016年06月22日及2018年05月23日在卷宗編號9/2016、32/2016及7/2018作出之裁判，以及中級法院分別於2016年07月07日、2018年02月01日及2018年03月15日在卷宗編號434/2015、26/2017及299/2013作出之裁判。
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727/2020