案件編號:1205/2019
日期: 2021年5月6日
重要法律問題：
- 「文件的索取或接受罪」
- 犯罪中止
- 定罪與量刑
裁判書內容摘要
一、 以謀利為目的、向他人提供用於賭博的款項或其他資源、且索取或接受債務人之法定身份證明文件作為還款保證的，即構成「文件的索取或接受罪」之犯罪既遂。至於債務人是否部分或全部償還借款、甚麼時間或甚麼地點償還借款，均不屬於「文件的索取或接受罪」的構成要件。
二、 換言之，一旦行為人在借款給他人賭博的行為中成功索取了賭客的證件作為還款的保證，而不論事後有沒有以該證件去脅迫賭客還款，亦不論行為人事後有沒有歸還證件予賭客，該罪即為既遂，因為符合罪狀的結果已經出現，即：賭客對自己的證件已失去了其處分權。
三、 自願的犯罪中止只對未遂行為具有刑事重要性，對某法定罪狀而實行完畢的行為不具重要性。
四、 第二嫌犯將被害人的證件交還，但並非出於己意放棄用該證件追討欠款，而是其有了其他可替代的方式，因此，第二嫌犯的行為不屬於因己意防止進一步的結果發生。
五、 本案，第一嫌犯及第二嫌犯向被害人借出賭資、接受被害人交出的其本人之中國護照作為還款的“抵押”，由此，「文件的索取或接受罪」即已達至既遂；其後，第二嫌犯於禁錮過程中將被害人的護照返還予被害人的行為，既不構成“因己意放棄繼續實行犯罪”或“因己意防止犯罪既遂”，亦不屬於“犯罪雖既遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生”的情形。
裁判書製作人
________________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第1205/2019號(刑事上訴案)
上訴人：檢察院
被上訴人/第一嫌犯：A
被上訴人/第二嫌犯：B
日期：2021年5月6日
一、 案情敘述
在CR1-18-0236-PCC合議庭普通刑事案中，2019年7月12日初級法院合議庭判決裁定：
第一嫌犯A，以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了第8/96/M號法律第13條第1款結合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博的高利貸罪(由第8/96/M號法律第14條結合同法律第13條第1款所規定及處罰的一項「文件的索取或接受罪」改判)，判處九個月徒刑，暫緩二年執行及禁止其進入本特區各賭場三年。
第二嫌犯B，以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了第8/96/M號法律第13條第1款結合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博的高利貸罪(由第8/96/M號法律第14條結合同法律第13條第1款所規定及處罰的一項「文件的索取或接受罪」改判)，判處九個月徒刑及禁止其進入本特區各賭場三年；及觸犯了《刑法典》第152條第1款所規定及處罰的一項「剝奪他人行動自由罪」，判處一年六個月徒刑；兩罪競合，合共判處二年徒刑，暫緩三年執行及禁止其進入本特區各賭場三年。
第三嫌犯C ，以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下，觸犯了《刑法典》第152條第1款所規定及處罰的一項「剝奪他人行動自由罪」，判處一年六個月徒刑，暫緩二年執行。
*
檢察院不服，向本院提起上訴（上訴理由之闡述載於卷宗第259頁至第270頁）。
上訴人提出了以下上訴理由（結論部分）：
1. 本檢察院認為原審法院裁判違反了第8/96/M號法令第14條結合同法律第13條第1款所規定之「文件的索取或接受罪」及《刑法典》第23條第1款之「犯罪中止」規定，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
2. 根據原審法院裁判，合議庭對第一嫌犯A的判罪量刑如下﹝底線為我們所加﹞：
- 以直接共犯身份及在犯罪既遂的情況下，觸犯了第8/96/M號法令第13條第1款結合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博的高利貸罪﹝由第8/96/M號法令第14條結合同法律第13條第1款所規定之「文件的索取或接受罪」改判﹞，判處九個月徒刑，暫緩二年執行及禁止其進入本特區各賭場三年。
3. 合議庭對第二嫌犯B的判罪量刑如下﹝底線為我們所加﹞：
- 以直接共犯身份及在犯罪既遂的情況下，觸犯了第8/96/M號法令第13條第1款結合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博的高利貸罪﹝由第8/96/M號法令第14條結合同法律第13條第1款所規定之「文件的索取或接受罪」改判﹞，判處九個月徒刑，暫緩二年執行及禁止其進入本特區各賭場三年；
- 觸犯了《刑法典》第152條第1款所規定及處罰的一項剝奪他人行動自由罪，判處一年六個月徒刑；
- 兩罪競合，合共判處二年徒刑，暫緩三年執行及禁止其進入本特區各賭場三年。
4. 關於原審法院對第三嫌犯C判處剝奪他人行動自由罪及相關量刑，本檢察院予以認同，而本檢察院亦認同原審法院判處第一嫌犯A之剝奪他人行動自由罪罪名不成立及判處第三嫌犯C之文件的索取或接受罪罪名不成立。﹝詳見第247頁第一、二及三段﹞
5. 但是，本院不予認同：原審法院將第一嫌犯及第二嫌犯被控以的「文件的索取或接受罪」改判予為賭博的高利貸罪，其理由如下：
6. 按被上訴裁判中「定罪與量刑」﹝見第245頁背頁﹞，即根據「已證事實」第1至4項，第一嫌犯與第二嫌犯在XX貴賓會內與被害人傾談借款條件及達成協議，而被害人除被扣除港幣5,000元作為利息，還交出了其中國護照作為還款的“抵押”；根據「已證事實」第5至7項，在賭博過程中，被害人被第二嫌犯按協議抽取了約港幣80,000元的利息，而第一嫌犯亦在旁監視及徘徊；根據「已證事實」第8至10項，被害人賭敗後，交由第二嫌犯及第三嫌犯在某一足浴店內看守被害人，在禁錮過程中，第二嫌犯將被害人的護照返還予被害人，但取去了被害人的手提電話，且明示不容許其離開房間，最後警方在翌日下午左右救出被害人及截獲第二嫌犯及第三嫌犯。
7. 換言之，原審法院是基於「已證事實」第9項的內容，從而認定了第二嫌犯交還護照予被害人的行為符合「犯罪中止」的法律概念，從而開釋了第二嫌犯之「文件索取罪」，改判為「為賭博之高利貸罪」，亦因此惠及第一嫌犯，使第一嫌犯亦獲改判為「為賭博之高利貸罪」。
8. 但是，我們認為原審法院錯誤理解《刑法典》第23條第1款「犯罪中止」的法律規定。
9. 根據中級法院第261/2013號的司法見解，「犯罪中止」發生於三種情況，分為：行為人因己意放棄繼續犯罪﹝適用於任何犯罪﹞、行為人因己意防止犯罪既遂﹝適用於結果犯﹞、犯罪雖既遂但因己意防止不屬該罪狀之結果發生﹝適用於危險犯﹞。
10. 也可以按此而劃分：將犯罪中止﹝廣義﹞分為─犯罪中止﹝狹義，即第23條第1款前部份﹞、防止犯罪既遂/積極的後悔﹝即第23條第1款第二部份及第2款﹞、因己意防止結果發生﹝即第23條第1款後部分﹞。1
11. 故此，實在必要先分析「為賭博之高利貸罪」及「文件之索取罪」屬危險犯與否。
12. 根據第8/96/M號法律的理由陳述2部份，不法賭博及在賭場的高利貸的法律管制載於及源於第9/77/M號法律。
13. 正如中級法院第224/2003號裁判內容─
「第8/96/M號法律第13條之規定，不處罰澳門《民法典》第1070條及第1073條規定的﹝民事﹞“消費借貸”或“暴利”，立法者關注的動機也非制裁澳門《刑法典》第219條的消費借款人。立法者希望的是只處罰那些“意圖獲得財產利益，向人提供賭資任何其他賭博資源”者。
…
立法者不希望的是，在博彩方面開展意在向博彩提供借款而牟利的其他活動。
雖然似乎並非如此，但第8/96/M號法律第13條規範的目的已經明確限定。
只要借款非用於博彩，提供借款者亦無牟利意圖（即使其目的是用於博彩），便無意以此犯罪要求提供借款之行為人負擔刑事責任（即使以牟利為意圖提供借款）。所懲處的，是那些向他人提供“財務手段”進行博彩並使之成為一種牟利活動的人。
因此，只要行為人的行為符合這兩個要素 — 透過為博彩提供借款而取得財產利益之意圖 — 便構成第13條所規定者，相應地應在刑事上追究責任，而關於該財產的“合法性”或“不合法性”問題，（姑且言之）則是“虛假問題”。
現在應當研究這樣做的理由。
我們認為（在此只是一種研究上的嘗試），答案與“要求博彩在本地區起到的經濟發展及旅遊功能”有關；（參閱第8/96/M號法律之“理由闡明”，載於《澳門特區立法會單行刑事法律彙編》），並與下列事實有關：此乃黑社會“典型”實施之罪（參閱舊《博彩法》序言，載於1977年8月25日第35期《澳門政府公報》）。
事實上，一項明顯的事實是：為賭博的高利貸罪是黑社會或與之有關的人士觸犯的典型不法行為（《有組織犯罪法》第1條j項規定，作出為賭博的高利貸罪，是顯示黑社會存在的例子之一）。在此情況下，立法者試圖打擊其財務手段之一，從而嘗試“抵銷”甚至消滅之。同時，避免因所給予的“借款”而給消費借貸借用人帶來的災難性後果，試圖提供最宜於發展及經營上述博彩活動之“環境”。
因此，我們認為，儘管隨著舊《博彩法》之引入，有關制度變得“冷酷”（參閱第9/77/M號法律序言）人們已感覺到需要“簡化”規定有關犯罪的規範，使它“更有效力”，因為其以前的版本中，訴諸的是“有償之消費借貸”及“利息”的概念（參閱第13條及第14條），而在現行版本中則使用更為包容的提法 —“為博彩提供款項或任何其他資源，意圖取得財產利益。”」
14. 由此可見，第8/96/M號法律第13條的立法目的，是為了阻止有人透過借款予他人賭博而獲取財產利益。這一政策明顯考慮到在賭場內頻繁的高利貸的行為，會導致到博彩業的不健康發展，亦會使賭場不可避免地成為犯罪的溫床，所以，有關規定旨在透過懲處行為人的借貸行為﹝刑事後果為判刑及附加刑─禁止進入賭場﹞，達到阻止賭客因借取高利貸而欠下巨債的情況，因此，我們可以推論出，該罪狀所欲保護的法益並是博彩業的良好發展，以及公共和平(a paz pública)，而非借款人/賭客的財產﹝相反，《刑法典》第219條「暴利罪」所保護的法益為他人的財產﹞。
15. 立法者並不希望任何人可以從「因賭博而借款」的行為中獲利，甚至不鼓勵「因賭博而借款的行為」，因為賭客賭輸後會衍生各式各樣的社會問題，這一切都會為社會的安寧及穩定帶來不可控的風險，將會對社會造成危險。
16. 而以索取證件作為借款條件此一做法，更是進一步誘發該等風險，使其具體地轉化為對社會的傷害及實害。
17. 立法者將「文件之索取罪」為「為賭博之高利貸罪」之加重模式，其原因有二：第一，立法者並不鼓勵一人持有他人的證件，即使他人屬「自願」交付亦然；第二，出資人一旦以扣押賭客的證件作為借款條件，出資人將會有更強的還款保證，其對賭客的控制程度亦會加深，例如賭客在賭博過程中更不能自由停止賭博了。
18. 綜上分析，「為賭博之高利貸罪」屬危險犯(crime de perigo)﹝就欲保護法益的受損程度而言﹞，一旦出資者向賭客提供用於賭博的款項，則本罪視為既遂；
19. 但是，就「文件之索取罪」而言，該法定要件是出資者取去賭客的證件，且其目的是將證件作為還款的保證，也就是說，有關的構成要件卻屬實害犯(crime de dano)，亦即出資者成功取去賭客的證件之時，則賭客已失去對證件的實際處分權，該加重情節中欲保護的法益﹝證件所有權人對證件的所有權、處分權及享益權﹞已受損。換句話來說，「文件之索取罪」為一複合罪狀，其既為「為賭博之高利貸罪」之加重模式，而該加重模式「取去他人證件」本身亦為一項犯罪。
20. 那麼，就可以得出以如下結論了：
21. 第8/96/M號法律第13條之犯罪中止模式，屬於《刑法典》第23條第1款的以下內容─「犯罪雖既遂但因己意防止不屬該罪狀之結果發生」。
22. 而第14條「文件之索取或接受罪」之犯罪中止模式，屬於《刑法典》第23條第1款的以下內容─「或因己意防止犯罪既遂」。
23. 所以，一旦出資者在借款行為中成功索取賭客的證件作為還款的保證，而不論事後有沒有以該證件去脅迫賭客還款，亦不論出資者事後有沒有歸還證件予賭客，則該罪亦視為既遂，因為符合罪狀的結果已經出現─賭客對自己的證件已失去了其處分權。
24. 應當注意的是，第14條之罪狀中已包括行為及結果，前者為出資人取去他人的證件，後者為即持證人失去證件之事實；
25. 所以，原審法院是錯誤地將第13條「賭博之高利貸罪」中不構成罪狀之結果與第14條「文件之索取罪」中構成罪狀之結果混為一談。
26. 按原審法院的理解，倘第14條屬危險犯，即使出資者在賭博完成後歸還證件﹝如本案情節﹞、如出資者在賭客償還部份款項時歸還證件，也算是犯罪中止的情況？！但是，按現時賭博高利貸罪的「抽成數規則」，出資人在賭博過程中已抽取了大量的利息，但因賭客尚欠本金而未歸還證件則倘仍視為犯罪中止，則意味著賭客因失去證件所受到損害﹝例如出行自由﹞不被保障，即立法者任由他人剝奪管有證件人之正當權利？！亦不禁要問，難道要等到賭客完全償還債務但出資人仍不肯返還證件之時，才可確實無訛地認為沒有出現犯罪中止，從而控告第14條罪行？！
27. 以第14條為例，出資人借出貸款賭博，但過程中收取了賭客的證件作為還款保證，那麼，犯罪要件已完全成立，即使事後因己意返還證件也只能視為「自我後悔及彌補的表現」﹝即類似於《刑法典》第197條及第201條之關係﹞。
28. 正如與第14條罪行相類似的第6/97/M號法律第6條之「不當扣留證件罪」，此罪行也是實害犯(crime de dano)，當行為人一旦扣留他人證件即視為既遂，若行為人事後返還也不會視為犯罪中止，因為欲保護之法益「證件持有人的所有權」已被行為人所破壞，尤如一般盜竊罪的既遂模式：不視行為人返還物品為犯罪中止，只視為彌補。
29. 為此，可將《刑法典》第219條之「暴利罪」與「為賭博之高利貸罪」相類比3：
-「暴利罪」所保護的法益為他人的財產，被害人是負有義務或作出承諾去滿足該明顯不相稱之對應給付之人。4
-「暴利罪」屬具體危險犯﹝就欲保護法益的受損程度而言﹞，而第4款c項﹝即澳門《刑法典》第219條第3款c項﹞則為實害犯(crime de dano)。5
-「暴利罪」的未遂可予處罰，而該罪在被害人承諾予金錢利益或給予金錢利益之時，即視為既遂；亦不需要被害人在財產上有實際的變少。
30. 亦可將《刑法典》第248條之「損壞或取去文件或技術註記罪」與「文件之索取罪」相類比6：
-「損壞或取去文件或技術註記罪」所保護的法益是文件或技術註記的證明力。此法益的持有人是受取去及損毀文件或技術註記而受侵害之人，亦可以是因該等文件或技術註記之證明力而獲益之人。7
- 該罪為實害犯(crime de dano)及結果犯(crime de resultado)。8
-「取去文件罪」之成立在於行為人奪去所有權人、占有人或正當持有人對文件之事實上的可處分權，行為人阻礙了該等人士使用文件或技術註記作為證據方法。9
31. 如上所述，即使第二嫌犯在警員到場前已自願將證件交還予被害人，仍不能視為出現「文件之索取罪」之犯罪中止，基於該條文之犯罪要件及結果已發生，即第二嫌犯在之前已從被害人手中取得證件，則不適用犯罪中止之「犯罪雖既遂但因己意防止不屬該罪狀之結果發生」之部份，且因不符合犯罪中止之「行為人因己意防止犯罪既遂」之部份，則應以維持第8/96/M號法律第14條之「文件之索取及接受罪」。
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32. 另一方面，原審法院錯誤理解《刑法典》第24條「共同犯罪情況下之犯罪中止」的法律規定，從而錯誤惠及第一嫌犯之「為賭博的高利貸罪」。
33. 正如中級法院第222/2013號合議庭裁判中對「共犯之犯罪中止」，以及共犯當中所奉行的“部分行為，全部責任”原則之理解，在共同犯罪之模式中，其中一人成功處於犯罪中止狀態，不等於其他共犯必受惠於該人的犯罪中止狀態，其他共犯必需至少曾認真努力去防止犯罪既遂或防止結果發生下才可享有不予處罰的成果。
34. 葡國里斯本中級法院合議庭裁判10亦有相似見解─「放棄犯罪目的，是一個人的情節，不對共犯互通，只有犯罪中止人可受惠。」11
35. 根據「已證事實」第一項及第二項，第一嫌犯主要負責遊說被害人及商討借款條件，當成功商議及借款後，第一嫌犯已離開，從未在賭博期間及足浴店內出現﹝「已證事實」第六至十項﹞，則第二嫌犯在足浴店內返還證件之行為完全與第一嫌犯無關，亦沒有任何證據證明第一嫌犯促使了第二嫌犯的返還行為。
36. 故此，不論「文件之索取或接受罪」屬於危險犯(crime de perigo)或實害犯(crime de dano)，返還證件屬第二嫌犯的個人行為，案中無已證事實證明第一嫌犯曾認真努力地要求第二嫌犯返還證件，或第二嫌犯是因第一嫌犯而返還證件予被害人，即第一嫌犯本身沒有進行犯罪中止的行為，其不符合《刑法典》第23條第1款及第2款的規定，另外，第一嫌犯從沒有幫助由他人實行的犯罪中止行為，則其亦不符合同一法典第24條中關於共犯之犯罪中止的規定。
37. 因此，原審法院是錯誤地將犯罪中止適用於第一嫌犯，這是基於沒有正確地理解《刑法典》第23條及24條的法律規定，則第一嫌犯應被判處第8/96/M號法律第14條之「文件之索取或接受罪」。
38. 為此，根據已證事實，以及《刑法典》第23條及第24條的正確法律理解，第一嫌犯及第二嫌犯應被判處一項第8/96/M號法律第14條之「文件之索取或接受罪」罪名成立。
*
39. 最後，就量刑方面，「文件之索取或接受罪」之刑幅為2至8年徒刑，附加刑刑期為2至10年。
40. 基於第一嫌犯為初犯，就其觸犯之「文件之索取或接受罪」，認為僅對事實作讉責並以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰之目的，則應被判處不低於2年6個月徒刑，緩刑期不低於3年，以及禁止進入賭場不低於3年。
41. 基於第二嫌犯亦為初犯，且事後有將證件返還予被害人，則「文件之索取或接受罪」，就應被判處不低於2年徒刑，及禁止進入賭場不低於3年；至於另一項「剝奪他人行動自由罪」則可按原審法院的原量刑為之﹝即判處1年6個月徒刑﹞；則兩罪競合，判處3年徒刑，亦可給予不低於4年之緩刑及禁止進入賭場不低於3年。
42. 根據《刑法典》第71條及第48條的規定，本檢察院認為：
第一嫌犯A應被判處不低於2年6個月徒刑，可科以不低於3年之緩刑及禁止進入本特區賭場不低於3年；
第二嫌犯B在兩罪競合下應被判處3年徒刑，可科以不低於4年之緩刑及禁止進入本特區賭場為期3年；
維持原審法院對第三嫌犯C的判罪及量刑，即判處1年6個月徒刑，緩刑2年。
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第一嫌犯A沒有作出答覆。
第二嫌犯B的辯護人對上訴作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決；倘上訴法院認為本案不適用《刑法典》第23條之犯罪中止之規定，則請求根據《刑法典》66條第1款及第2款c項，在第67條之特別減輕的限度內重新予以定罪量刑（詳見卷宗第275頁至第278頁）。
第二嫌犯B的辯護人在答覆狀中提出下列理據（結論部分）：
a.針對檢察院提起的上訴，當中認為第二嫌犯之情況不符合《刑法典》第23條之犯罪中止，故請求廢止第二嫌犯被上訴裁判中涉及第8/96/M號法律第13條「為賭博的高利貸罪」部份，改判為該法律第14條「文件之索取及接受罪」，並與第二嫌犯觸犯之「剝奪他人行動自由罪」重新作出犯罪競合的量刑之主張，第二嫌犯不予認同。
b.關於犯罪中止，《刑法典》第23條第1款規定了:“行為人因己意放棄繼續實行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪雖既遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生者，犯罪未遂不予處罰。”
c.除對檢察院之見解給予應有之尊重外，倘若從《刑法典》第23條的字面解釋出發，我們認為《刑法典》第23條第1款第一部分所規定之“因己意放棄繼續實行犯罪”應包括在整個犯罪過程中(包括從犯罪預備、實施犯罪、犯罪行為實施終了而犯罪結果尚未發生以及犯罪行為已實施但其既遂狀態並未終結的過程中)，行為人因己意自願停止繼續犯罪的情況。
d.「已證事實」第8至10項指出，被害入賭敗後，交由第二嫌犯及第三嫌犯在某一足浴店內看守被害人，在禁錮過程中，第二嫌犯將被害人的護照返還予被害人，而警方是在翌日下午左右才救出被害人及截獲第二嫌犯及第三嫌犯。由此可見，第二嫌犯是在犯罪行為已實施但其既遂狀態並未結束(“繼續犯”，亦即是不只強調索取證件的那一瞬間，還包括扣押證件行為仍存續的時間段)的過程中，自願地向被害人交還其中國護照，亦即是自願地放棄以被害人的中國護照作為收回有關借款的保證。
e.儘管索取被害人證件的行為早在眾嫌犯與被害人達成借款協議之時已達至既遂，但既然《刑法典》第23條第1款第三部分接受“犯罪已既遂下的犯罪中止”(“...犯罪雖既遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生者，犯罪未遂不予處罰”)，我們看不到任何理由要排除將犯罪中止之規定適用於本案之情況。
f.另一方面，倘若不認定第二嫌犯向被害人交還中國護照之行為構成犯罪中止，也與刑法鼓勵犯罪分子自動放棄本可以繼續實施的犯罪的精神相悸。
g.倘若法院並不認同上述主張，作為補充主張，第二嫌犯認為，第8/96/M號法律第14條的犯罪是只是在第13條的基礎上加上“索取文件作為保證”這一情節作為一項新的罪名，除對尊敬的檢察院的見解給予應有之尊重外，第二嫌犯這一罪名並沒有實質改變第13條作為危險犯的性質;再者，既然第8/96/M號法律第13條允許犯罪中止，而第14條只是在第13條的基礎上加上“索取文件作為保證”這一情節，似乎不應因而便排除該項控罪對《刑法典》第23條第1款最後部分所規定之犯罪中止之適用。
h.倘若法院認為本案中並不適用《刑法典》第23條關於犯罪中止之規定，因此應按照第8/96/M號法律第14條對第二嫌犯作出處罰，則鑑於第二嫌犯在禁錮被害人的過程中主動及自願地將被害人的護照返還予被害人，從而自願地放棄以被害人的中國護照作為收回有關借款的保證的這一行為，構成《刑法典》第66條第1款及第2款c項的特別減輕的情節，故謹請求法院根據《刑法典》第67條之規定重新定罪量刑，並與第二嫌犯觸犯之「剝奪他人行動自由罪」重新作出犯罪競合的量刑。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由成立（詳見卷宗第305頁至第306頁）。
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隨後，裁判書製作人對卷宗作出初步審查，本合議庭兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗。
本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，並作出評議及表決。
***
二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
（一）查明屬實之事實：
1.
2016年3月18日約5時，被害人D在澳門XX娛樂場附近被第一嫌犯A遊說借款賭博，被害人表示有意。第一嫌犯便召來第二嫌犯B與被害人以傾談借款事宜。
2.
第一嫌犯及第二嫌犯帶同被害人前往XXX娛樂場XX貴賓會休息區與兩名不知名男子“B”及“D”會合及商談借款事宜。
3.
男子“B”表示可借出港幣拾萬元(HKD 100,000.00)予被害人賭博，借款條件是先扣起港幣伍仟元(HK5,000.00)作為利息，每局勝出時，需被抽取投注額百分之十作為利息，同時被害人需交出中國護照作“抵押”。
4.
被害人同意借款條件，按要求交出其中國護照，並簽署了借據，男子“B”取去該證件及借據作保管。
5.
第二嫌犯將港幣玖萬伍仟元(HKD 95,000.00)的籌碼交予被害人賭博。
6.
賭博期間，被害人自行投注，第二嫌犯在被害人身旁抽取利息，第一嫌犯及男子“D”在附近徘徊及監視。
7.
於同日約17時，被害人輸清所有借款，過程中被抽取了合共約港幣捌萬元(HKD80,000.00)的利息。
8.
之後，第二嫌犯及第三嫌犯看守被害人，直至還清款項。第二嫌犯及第三嫌犯於同日約17時30分便帶被害人到新口岸XX足浴店一房間看守。
9.
在上述房間內，第二嫌犯將上述中國護照返還予被害人，以及取去被害人的手提電話，被害人曾要求離開，但遭第二嫌犯及第三嫌犯拒絕，被害人因而感到人身自由受到限制。
10.
於3月19日約15時許，有警員去到上述足浴店調查案件，並在上述房間救出被害人及當場截獲第二嫌犯及第三嫌犯。
11.
由2016年3月18日約17時多至同年3月19日約15時多的時段內，第二嫌犯及第三嫌犯分工合作，強迫被害人逗留在上述足浴店房間內，剝奪被害人的行動自由。
12.
第一嫌犯及第二嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，意圖為自己及他人取得不法的財產利益，聯同他人共同決意，分工合作，借出籌碼予被害人賭博，並索取被害人的身份證明文件作為保證，藉此收取遠高於法律容許的利率的金錢利益。
13.
第二嫌犯及第三嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，聯同他人共同決意，分工合作，強迫被害人逗留在上述足浴店房間內，剝奪被害人的行動自由。
14.
第一嫌犯、第二嫌犯及第三嫌犯均清楚知道其行為違法，會受法律處罰。
*
同時，亦證明下列事實：
根據刑事紀錄證明，三名嫌犯均為初犯。
*
未獲證明之事實：載於控訴書內的其他事實，尤其：
第一嫌犯召來第三嫌犯C與被害人傾談借款事宜。
第三嫌犯帶同被害人前往XXX娛樂場XX貴賓會休息區。
賭博期間，第三嫌犯在附近徘徊及監視。
第一嫌犯吩咐第二嫌犯及第三嫌犯看守被害人。
第三嫌犯將上述中國護照返還予被害人。
第一嫌犯強迫被害人逗留在上述足浴店房間內，剝奪被害人的行動自由。
第三嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，意圖為自己及他人取得不法的財產利益，聯同他人共同決意，分工合作，借出籌碼予被害人賭博，並索取被害人的身份證明文件作為保證，藉此收取遠高於法律容許的利率的金錢利益。
第一嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，聯同他人共同決意，分工合作，強迫被害人逗留在上述足浴店房間內，剝奪被害人的行動自由。
***
三、法律方面
除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且在其上訴理由闡述的結論中所界定的問題，結論中未包含的問題已轉為確定。（參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判,中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判）
*
本上訴涉及之問題為：
- 「文件的索取或接受罪」
- 犯罪中止
- 定罪
- 量刑
*
（一）關於「文件的索取或接受罪」與犯罪中止
檢察院不認同原審法院將第一嫌犯A及第二嫌犯B被控之「文件的索取或接受罪」改判為「為賭博的高利貸罪」，認為被上訴判決違反了第8/96/M號法令第14條結合同法律第13條第1款所規定之「文件的索取或接受罪」及《刑法典》第23條第1款之“犯罪中止”的規定，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
檢察院於上訴狀中指出，原審法院基於“已證事實”第9項而認定第二嫌犯交還護照予被害人的行為符合“犯罪中止”的法律概念，從而開釋第二嫌犯的「文件的索取或接受罪」，改判為「為賭博之高利貸罪」，並因此惠及第一嫌犯，使第一嫌犯亦獲改判為「為賭博之高利貸罪」；根據中級法院第261/2013號的司法見解，“犯罪中止”發生於三種情況：行為人因己意放棄繼續犯罪（適用於任何犯罪）、行為人因己意防止犯罪既遂（適用於結果犯）、犯罪雖既遂但因己意防止不屬該罪狀之結果發生（適用於危險犯）；但是，「文件的索取或接受罪」的法定要件是出資者取去賭客的證件，且其目的是將證件作為還款的保證，有關的構成要件屬於實害犯(crime de dano)，亦即出資者成功取去賭客的證件之時，則賭客已失去對證件的實際處分權，該加重情節中欲保護的法益（證件所有權人對證件的所有權、處分權及享益權）已受損。一旦出資者在借款行為中成功索取賭客的證件作為還款的保證，而不論事後有沒有以該證件去脅迫賭客還款，亦不論出資者事後有沒有歸還證件予賭客，則該罪亦視為既遂，因為符合罪狀的結果已經出現，即：賭客對自己的證件已失去了其處分權。故此，即使第二嫌犯在警員到場前已自願將證件交還予被害人，仍不能視為出現「文件的索取或接受罪」之犯罪中止。基於該條文之犯罪要件及結果已發生，即第二嫌犯在之前已從被害人手中取得證件，則不適用犯罪中止之“犯罪雖既遂但因己意防止不屬該罪狀之結果發生”之部份，且因不符合犯罪中止之“行為人因己意防止犯罪既遂”之部份，則應以維持第8/96/M號法律第14條之「文件的索取或接受罪」。另一方面，第二嫌犯返還證件之行為完全與第一嫌犯無關，亦沒有任何證據證明第一嫌犯促使了第二嫌犯的返還行為。第一嫌犯本身沒有進行犯罪中止的行為，其不符合《刑法典》第23條第1款及第2款的規定，另外，第一嫌犯從沒有幫助由他人實行的犯罪中止行為，則其亦不符合同一法典第24條中關於共犯之犯罪中止的規定。
檢察院認為，根據已證事實以及對於《刑法典》第23條及第24條的正確法律理解，第一嫌犯及第二嫌犯應被判處一項第8/96/M號法律第14條之「文件的索取或接受罪」罪名成立。
*
第二嫌犯B的辯護人對上訴作出答覆，認為應裁定檢察院之上訴理由不成立，維持原審法院的判決。
第二嫌犯指出，《刑法典》第23條第1款第一部分所規定之“因己意放棄繼續實行犯罪”應包括在整個犯罪過程中(包括從犯罪預備、實施犯罪、犯罪行為實施終了而犯罪結果尚未發生以及犯罪行為已實施但其既遂狀態並未終結的過程中)，行為人因己意自願停止繼續犯罪的情況；第二嫌犯是在犯罪行為已實施但其既遂狀態並未結束(“繼續犯”，亦即是不只強調索取證件的那一瞬間，還包括扣押證件行為仍存續的時間段)的過程中，自願向被害人交還其中國護照，亦即是自願地放棄以被害人的中國護照作為收回有關借款的保證；作為補充主張，第二嫌犯認為，第8/96/M號法律第14條的犯罪只是在第13條的基礎上加上“索取文件作為保證”這一情節作為一項新的罪名，並沒有實質改變第13條作為危險犯的性質，故此，不應排除該項控罪對於犯罪中止之適用。
*
《刑法典》第23條（犯罪中止）規定：
一、行為人因己意放棄繼續實行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪雖既遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生者，犯罪未遂不予處罰。
二、防止犯罪既遂或防止結果發生之事實雖與犯罪中止人之行為無關，但犯罪中止人曾認真作出努力防止犯罪既遂或防止結果發生者，犯罪未遂不予處罰。
《刑法典》第24條（共同犯罪情況下之犯罪中止）規定：
如屬由數行為人共同作出事實，其中因己意防止犯罪既遂或防止結果發生之行為人之犯罪未遂不予處罰，而其中曾認真作出努力防止犯罪既遂或防止結果發生之行為人之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續實行犯罪或使之既遂，亦不予處罰。
7月22日第8/96/M號法律第13條規定：
一、凡意圖為自己或他人獲得財產利益，向人提供用於賭博的款項或任何其他資源者，處相當於高利貸罪的刑罰。
二、在賭場作出的高利貸或消費借貸，推定是為博彩提供。為著有關效力，所有特別用於經營博彩的附屬設施及其他從事藝術、文化、康樂、商業或與旅業相關的活動的鄰接設施，均視為賭場。
三、消費借貸借用人之行為不受處罰。
同法律第14條規定：
倘向有關債務人索取或接受澳門刑法典第二百四十三條c項所規定的身份證明文件作為保證，以作出上條所指的犯罪，行為人被處二至八年徒刑。
同法律第15條規定：
因第十三條所規定的犯罪而被判罪者，處以禁止進入賭博場地的附加刑，為期二至十年。
*
根據卷宗資料顯示，第一嫌犯和第二嫌犯與被害人商談賭博借款條件並達成協議，被害人除被扣除港幣5,000元作為利息之外，還交出了其中國護照作為還款的“抵押”；在賭博過程中，被害人被第二嫌犯按協議抽取了約港幣80,000元的利息，而第一嫌犯亦在旁監視及徘徊；被害人賭敗後，交由第二嫌犯及第三嫌犯在某一足浴店內看守被害人。在禁錮過程中，第二嫌犯將被害人的護照返還予被害人，但取去了被害人的手提電話，且明示不容許其離開房間；最後，警方在案發翌日下午救出被害人，並截獲第二嫌犯及第三嫌犯。
原審法院於被上訴判決之“定罪”部分指出：
根據已證事實，第一及第二嫌犯明知以牟利為目的而貸款予他人作賭博之用屬於違法，但仍聯同他人共同決意，分工合作，在賭場內向被害人借出港幣95,000元籌碼供其賭博，並從借貸中為自己及他人取得了不法的財產利益，期間更取去了被害人的身份證明文件作為上述借款的還款保證；基於此，第一及第二嫌犯以共犯方式觸犯了控訴書所指控的一項「文件的索取或接受罪」。
然而，雖然第二嫌犯一直保管被害人的中國護照以迫使其還款，但第二嫌犯於警員到場前已自願將被害人的中國護照歸還被害人，放棄藉此強迫其清還欠款，本合議庭認為第一及第二嫌犯雖觸犯「文件的索取或接受罪」，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生，已符合犯罪中止的情況(據《刑法典》第23條第1款)，因此，第一及第二嫌犯的行為應改以第8/96/M號法律第13條第1款結合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的為賭博的高利貸罪處罰。
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作為制止不法賭博（當中包括不法借款）的專門法律，立法者設立第8/96/M號法律第13條（為賭博的高利貸罪）的目的在於，防止行為人為獲得財產利益而向他人以借款形式提供賭資或其他賭博資源。同法律第14條（文件的索取或接受罪）則為第13條之加重情節，意在防止行為人透過索取或扣留他人身份證明文件的方式為相關之賭博高利貸提供還款保證。
第8/96/M號法律第13條「為賭博的高利貸罪」的構成要件包括：意圖為自己或他人獲得財產利益；向他人提供用於賭博的款項或任何其他資源者。
第8/96/M號法律第14條「文件的索取或接受罪」的構成要件包括：向有關債務人索取或接受澳門《刑法典》第243條c項所規定的身份證明文件；將相關身份證明文件作為還款保證；作出同法律第13條所指的犯罪。
根據上述法律，當行為人以謀利為目的、向他人提供用於賭博的款項或其他資源、且索取或接受債務人之法定身份證明文件作為還款保證的，即構成「文件的索取或接受罪」之犯罪既遂。至於債務人是否部分或全部償還借款、什麼時間或什麼地點償還借款，均不屬於「文件的索取或接受罪」的構成要件。
正如檢察院於上訴狀中所指出的，一旦出資者在借款行為中成功索取賭客的證件作為還款的保證，而不論事後有沒有以該證件去脅迫賭客還款，亦不論出資者事後有沒有歸還證件予賭客，則該罪亦視為既遂，因為符合罪狀的結果已經出現,即：賭客對自己的證件已失去了其處分權。
此外，我們也看不到第二嫌犯所主張的“繼續犯既遂狀態未結束，犯罪雖既遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生者”的情況。根據獲證事實，第二嫌犯將被害人的證件交還，但並非出於己意放棄用該證件追討欠款，而是其有了其他可替代的方式，因此，第二嫌犯的行為不屬於因己意防止進一步的結果發生。
*
自願的犯罪中止只對未遂行為具有刑事重要性，對某法定罪狀而實行完畢的行為不具重要性。（1985年3月9日葡萄牙埃武拉中級法院合議庭裁判，《司法見解匯編》，第十冊，5，第310頁）12
具體到本案，第一嫌犯及第二嫌犯向被害人借出賭資、接受被害人交出的其本人之中國護照作為還款的“抵押”，由此，「文件的索取或接受罪」即已達至既遂；其後，第二嫌犯於禁錮過程中將被害人的護照返還予被害人的行為，既不構成“因己意放棄繼續實行犯罪”或“因己意防止犯罪既遂”，亦不屬於“犯罪雖既遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生”的情形，尤其是第二嫌犯雖返還了護照，卻取去被害人的手提電話，且明確告知其不得離開房間。
故此，第二嫌犯的行為並不構成「文件的索取或接受罪」之犯罪中止，而應以「文件的索取或接受罪」既遂論處。
至於第一嫌犯，根據卷宗資料，沒有證據顯示第一嫌犯本人作出犯罪中止的行為，亦未作出幫助他人實行犯罪中止的行為，因此，應以「文件的索取或接受罪」既遂論處。
藉此，本合議庭裁定檢察院之相關上訴理由成立，原審法院適用法律錯誤，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵，合議庭依法作出法律定性之改判：
第一嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立；
第二嫌犯B以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立。
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（二） 量刑
檢察院認為，根據本案已證事實以及對於《刑法典》第23條及第24條的正確法律理解，第一嫌犯應被判處不低於2年6個月徒刑，可科以不低於3年之緩刑及禁止進入本特區賭場不低於3年；第二嫌犯在兩罪競合下應被判處3年徒刑，可科以不低於4年之緩刑及禁止進入本特區賭場為期3年。
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第二嫌犯認為，鑑於其於禁錮過程中主動及自願地將被害人的護照返還予被害人，從而自願地放棄以被害人的中國護照作為收回有關借款之保證的行為，構成《刑法典》第66條第1款及第2款c項的特別減輕的情節，請求根據《刑法典》第67條之規定重新定罪量刑，並與其觸犯之「剝奪他人行動自由罪」重新作出犯罪競合的量刑。
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承上，由於原審法院適用法律錯誤，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵，故此，合議庭依法作出法律定性之改判：第一嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立；第二嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立。故此，須針對兩名嫌犯重新予以量刑。
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量刑須根據《刑法典》第40條及第65條之規定。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
綜上而言，按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
在犯罪競合之量刑方面，根據《刑法典》第71條規定，二項以上犯罪實際競合者，僅科處一單一刑罰，可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰之總和，在量刑時，應一併考慮行為人所作事實及其人格。
所有競合之犯罪事實均一併作為行為人被歸責之犯罪行為進行審查，考慮其整體程度與嚴重性、違反所保障法益的程度、當中是否存在共通或關聯性，以及藉此所反映的行為人之人格、個性及其生活模式。
*
如上所述，第二嫌犯主動將被害人護照歸還的情節，並非出於己意防止進一步的負面結果發生，其行為不能構成《刑法典》第66條第2款c項之特別減輕刑罰情節。
按照上述法定量刑標準，根據刑罰之目的，同時考慮所有對第一嫌犯和第二嫌犯有利和不利的情節，特別是，第一嫌犯、第二嫌犯均為初犯，犯罪故意程度高，其等的犯罪行為未造成嚴重後果，案中涉及之借款數額巨大，判處第一嫌犯和第二嫌犯以下刑罰，最為適宜：
第一嫌犯被控告以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條所規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立，判處2年6個月徒刑，緩期3年執行，並禁止其進入本澳賭場為期3年；
第二嫌犯被控告以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條所規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立，判處2年徒刑，並禁止其進入本澳賭場為期3年。
第二嫌犯上述判刑與其以直接共同正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第152條第1款所規定及處罰之一項「剝奪他人行動自由罪」所判之1年6個月徒刑競合；兩罪競合，合共判處3年徒刑，緩期3年執行，並禁止其進入本澳賭場為期3年。
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四、決定
綜上所述，檢察院上訴理由成立，對原審判決針對第一嫌犯A、第二嫌犯B所作之判決作出部分改判，如下：
1. 第一嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條所規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立，判處2年6個月徒刑，緩期3年執行，並禁止其進入本澳賭場為期3年；
2. 第二嫌犯B以直接共同正犯及既遂方式觸犯：
- 一項第8/96/M號法律第14條所規定及處罰之「文件的索取或接受罪」，罪名成立，判處2年徒刑；
- 維持就一項「剝奪他人行動自由罪」的裁判，即：以直接共同正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第152條第1款所規定及處罰之一項「剝奪他人行動自由罪」，罪名成立，判處1年6個月徒刑，並禁止其進入本澳賭場為期3年；
- 兩罪競合，合共判處3年徒刑，緩期3年執行，並禁止其進入本澳賭場為期3年。
3. 維持原審判決之其他決定。
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判處第二嫌犯支付訴訟費用，其中司法費定位3個計算單位，其辯護人的辯護費定為澳門幣1,800元。
著令通知。
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澳門，2021年5月6日
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周艷平 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝(第二助審法官)
1 見《澳門刑法典註釋及評述 第一冊﹝第一條至第三十八條﹞》，Manuel Leal-Henriques著，盧映霞及陳曉疇譯，第291頁
2 見《單行刑事法律彙編─不法賭博》，澳門特別行政區立法會出版，第19頁
3 «COMENTÁRIO DO CÓDIGO PENAL»，Universidade Católica Editora出版社，Paulo Pinto de Albuquerque著，見第622至624頁中關於第226條﹝即對應澳門《刑法典》第219條﹞之註釋
4 原文為：O bem juridíco protegido pela incriminação é o património de outra pessoa. O ofendido é a pessoa que se obriga a conceder ou promete satisfazer contraprestação manifestamente desproporcional.
5 原文為：O crime de usura é, em regra, um crime de perigo concreto (quanto ao grau de lesão do bem jurício protegido). No caso do n.º4, al.ª c), existe um crime de dano. Em qualquer caso, a questão da imputação objectiva do resultado à acção, uma vez que o tipo é um crime de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção).
6«COMENTÁRIO DO CÓDIGO PENAL»，Universidade Católica Editora出版社，Paulo Pinto de Albuquerque著，見第679至680頁中關於第259條﹝即對應澳門《刑法典》第248條﹞之註釋
7 原文為：O bem jurídico protegido pela incriminação é valor probatório do documento ou notação técnica. Este valor é protegido mesmo contra o proprietáio do documento ou da notação técnica. O portador do bem jurídico é a pessoa (física ou jurídica) prejudicada pela danificação ou subtracção do documento ou notação técnica ou, de outra perspectiva, é a pessoa beneficiada pelo valor probatório do documento ou notação técnica.
8 原文為：O crime de danificação ou subtracção do documento ou notação técnica é um crime de dano (quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção).
9原文為：A subtracção do documento ou notação técnica só é típica quando o agente os retira da disponibilidade fáctica do proprietário, possuidor ou detentor legítimo, impedindo-os usar o documento ou notação técnica como meio de prova.
10 見Ac. Rel Lisboa, Portugal, de 24.04.85, Col. Jur., 2, pág. 174
11 原文為：A desistência do propósito criminoso é uma circunstância pessoal, não comunicável caso co-agentes, que só beneficia o desistente.
12 《澳門刑法典註釋及評述》第二冊，盧映霞 陳曉峰 譯，第297頁
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1205/2019 33