打印全文
受害人u hai ren﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽上訴案第528/2021號
上訴人:A
B





澳門特別行政區中級法院合議庭判決書

一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯:
- 嫌犯A及嫌犯B為共同直接正犯,其既遂行為均觸犯了:澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之51項詐騙罪。
- 嫌犯A及嫌犯C為共同直接正犯,其既遂行為均觸犯了:澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之7項詐騙罪。
- 嫌犯A及嫌犯D為共同直接正犯,其既遂行為均觸犯了:澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之21項詐騙罪。
- 嫌犯A及嫌犯E為共同直接正犯,其既遂行為均觸犯了:澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之24項詐騙罪。
除此之外,嫌犯A為直接正犯,其既遂行為還單獨觸犯了:第11/2009號法律(《打擊電腦犯罪法》第10條第1款所規定及處罰之75項電腦偽造罪(參見本控訴書第103點);
嫌犯D作為直接正犯,其既遂行為還單獨觸犯了澳門:澳門《刑法典》第244條第1款b)項所規定及處罰之4項偽造文件罪(參見本控訴書第62點至67點)。
並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。

初級法院刑事法庭的合議庭在第CR4-20-0250-PCC號案件中,經過庭審,最後判決:
對第一嫌犯A的判處:
1. 檢察院指控第一嫌犯以共同直接正犯(聯同第二至五嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之8項詐騙罪(針對F、G、H、I、J、K、L、M),判處罪名不成立;
2. 以共同直接正犯(聯同第二至五嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之95項詐騙罪,結合第201條和221條以及第67條的減輕情節,每項判處五個月徒刑;
3. 以直接正犯和既遂方式觸犯第11/2009號法律(《打擊電腦犯罪法》)第10條第1款所規定及處罰之75項電腦偽造罪(參見本判決書第103點),每項判處六個月徒刑;
4. 數罪並罰,合共判處四年實際徒刑。
對第二嫌犯B的判處:
1. 檢察院指控第二嫌犯以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之1項詐騙罪(針對F),判處罪名不成立;
2. 以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之50項詐騙罪,結合第201條和221條以及第67條的減輕情節,每項判處五個月徒刑;
3. 數罪並罰,合共判處二年六個月實際徒刑。
對第三嫌犯C的判處:
1. 檢察院指控第三嫌犯以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之1項詐騙罪(針對G),判處罪名不成立;
2. 以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之6項詐騙罪,結合第201條和221條以及第67條的減輕情節,每項判處五個月徒刑;
3. 數罪並罰,合共判處一年徒刑,緩刑三年執行,緩刑條件為該嫌犯須在本案判決確定後的三個月期間內,向澳門特區支付澳門幣二萬元捐獻,以彌補其犯罪行為產生的負面後果。
對第四嫌犯D的判處:
1. 檢察院指控第四嫌犯以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之5項詐騙罪(針對H、I、J、K、L),判處罪名不成立;
2. 以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之16項詐騙罪,結合第201條和221條以及第67條的減輕情節,每項判處五個月徒刑;
3. 以直接正犯和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第244條第1款b)項所規定及處罰之4項偽造文件罪(參見本判決書第62點至67點),每項判處七個月徒刑;
4. 數罪並罰,合共判處二年徒刑,緩刑三年執行,緩刑條件為該嫌犯須在本案判決確定後的三個月期間內向澳門特區支付澳門幣六萬元捐獻,以彌補其犯罪行為產生的負面後果。
對第五嫌犯E的判處:
1. 檢察院指控第五嫌犯以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之1項詐騙罪(針對M),判處罪名不成立;
2. 以共同直接正犯(聯同第一嫌犯)和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之23項詐騙罪,結合第201條和221條以及第67條的減輕情節,每項判處五個月徒刑;
3. 數罪並罰,合共判處二年徒刑,緩刑三年執行,緩刑條件為該嫌犯須在本案判決確定後的三個月期間內,向澳門特區支付澳門幣六萬元捐獻,以彌補其犯罪行為產生的負面後果。
民事賠償:
1) 判處嫌犯A及嫌犯B須以共同連帶責任方式向澳門特別行政區政府支付澳門幣247,910元之賠償;
2) 判處嫌犯A及嫌犯C須以共同連帶責任方式向澳門特別行政區政府支付澳門幣32,800元之賠償;
3) 判處嫌犯A及嫌犯D須以共同連帶責任方式向澳門特別行政區政府支付澳門幣80,028元及澳門幣203,318元賠償;
4) 判處嫌犯A及嫌犯E須以共同連帶責任方式向澳門特別行政區政府支付澳門幣137,520元之賠償;
5) 另加自本案判決日起計至付清的法定延遲利息;
6) 於審判聽證前,嫌犯A及嫌犯B已存入澳門幣741,706元,作為向澳門特別行政區政府支付賠償金之目的(卷宗第2764頁),故此,當判決轉為確定後將作出適當支付。

第一嫌犯A及第二嫌犯B不服判決,向本院提起上訴:
1. 本上訴之標的是針對初級法院第四刑事法庭在2021年3月26日作出的合議庭判決,當中:
2. 判處第一上訴人以共同正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之95項詐騙罪,以及以直接正犯和既遂方式觸犯第11/2009號法律(《打擊電腦犯罪法》第10條第1款所規定及處罰之75項電腦偽造罪,並判處4年實際徒刑。
3. 判處第二上訴人以共同正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之50項詐騙罪,並判處2年6個月實際徒刑。
4. 另外,第一上訴人需以連帶方式向特區政府支付合共MOP741,706.00的賠償,而第二上訴人需以連帶責任方式向特區政府支付MOP247,910.00的賠償。
5. 除應有的尊重外,兩名上訴人認為被上訴判決針對第一上訴人及第二上訴人的決定存在違反法律問題、獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵、特別是違反經驗法則及證據方法方面均存在重大瑕疵(《刑事訴訟法典》第400條第1款、第2款a)至c)項之規定)。
6. 理由在於原審法院並沒有全面地分析各個證人的聲明及卷宗所載的所有資料,亦沒有全面地檢討兩名上訴人的行為是否完全滿足「詐騙罪」或「電腦偽造罪」的構成要件。
7. 另一方面,卷宗所載之資料及/或結合一般經驗法則,不足以支持被上訴判決的大部份結論。事實上,被上訴法庭沒有對本案的事實進行審查證據及衡量其價值(exame crítico de prova)。
8. 事實上,從庭審記錄及被上訴判決的依據中可看到,被上訴法庭在審查證據時,很多時候都缺乏良好的判斷力(bom senso)。
9. 另外,被上訴判決中存在多項不可彌補的無效情況,包括採納無效的證據。
10. 由於對歸責於兩名上訴人的事實進行錯誤判斷,被上訴判決違反了疑罪從無(in dubio pro reo)的原則,出現法律適用的錯誤。
11. 再者,被上訴法庭的依據很多都是基於廉政公署的結論性事實,而這些結論性事實並沒有實質事實支持。
12. 這樣,兩名上訴人認定此部分違反《刑事訴訟法典》第321條第1款及第336條第1款之規定。
13. 兩名上訴人被指控的事實達100多條、被指控的罪數分別是178項和51項,且卷宗內涉及的資料甚多,即使如此,亦絕不能在庭審過程中以舉例的方法對卷宗內的所有證據作出審查。
14. 按照《刑事訴訟法典》第336條第1款之含義,任何未在庭審中按照直接原則及辯論原則在法院面前所展示的證據,或未在庭審中審查及考慮的、在之前階段所調查的證據、載於卷宗的文件或報告,在有關審判中均為無效,尤其在法院形成心證上為無效力。
15. 然而,被上訴判決中第125頁卻指出“為此,庭審認定事實,由本庭依照經驗法則,對五名嫌犯在庭審上之聲明(保持沉默)、卷宗超過一百多名證人之證言及一名廉政公署調查主任之證言、一名教育暨青年局職員之證言,以及卷宗內的有關文件證明等證據方式進行邏輯分析並加以認定。”
16. 除了應有的尊重外,兩名上訴人認為上述的描述與實際情況不符!
17. 由於被上訴判決兩名上訴人所涉及每名學員或每一個課程均視為實施了一項犯罪(雖然上訴人不認同有關觀點),但仍需要指出的是,就每一項犯罪的事實及證據,均需在庭審中透過控辯雙方進行辯論,以及由合議庭法官透過直接原則對有關證據進行審查後,方得以此作為形成心證的依據,從而作出有關事實及法律認定。
18. 由於被上訴法庭未有完全審查涉案學員及課程的所有證據,因此,所有未經審查的證據均為無效,尤其在上訴法庭形成心證時無效。
19. 無論如何,兩名上訴人認為,被上訴法庭對他們的量刑過重。
20. 最後,兩名上訴人還認為,被上訴法庭在判處民事賠償方面沾有瑕疵。
21. 具體地說:
22. 關於先決問題方面,兩名上訴人認為本刑事程序的告訴權已消滅 - 檢察院缺乏提出控訴之正當性。
23. 被上訴判決的獲證事實第12條指出“嫌犯A便試圖利用其所經營的XX培訓中心及XX教育中心,連同嫌犯B、嫌犯C及嫌犯D,以給與金錢報酬(回佣)及無需實際上課作招徠,誘使原本無意使用該等資助報讀課程的本澳居民報讀由嫌犯A為此目的而在上述教育中心開設的課程,從而騙取教育暨青年局持續進修發展計劃的資助款項。”
24. 被上訴判決第127頁也指出:“另外,本合議庭經聽取100多名學員之證員,絕大部份學員均表示當時只是基於有金錢報酬才到涉案教育中心辦理報讀手續,而絕非有意去參加所報讀等課程,他們不知悉課程名字及內容,不知悉上課地點及時間,且他們沒有前往涉案學習中心上課,但該等學員承認收取了約澳門幣1000至1500元的金錢報酬。”
25. 雖然兩名上訴人認為上述事實不是真實及不應被認定為獲證事實(下述詳細解釋),然而,從上述獲證事實可以看到:由原本無意使用該等資助報讀課程的本澳居民虛假報讀了第一上訴人虛假開設的課程,從而收取了金錢報酬或回佣。
26. 而這些市民是指第3至52證人、第56至61證人、第65至77證人、第79至104證人(參見獲證事實第14條至第17條、第29條至第31條、第33條、第34條、第45條至第47條、第86條、第87條)
27. 另外,從上述一部分證人有報讀學員的證言(第4、5、26、29、31、34、39、40、42、43、44、61、69、70、71、92、100、102、104證人)可以看到,他們知道這樣做是不對、犯法、甚至是騙政府錢 – 為著讓上訴法院更好地了解庭審過程的內容,兩名上訴人整理及轉錄了原審法院的在庭審過程,詳見附於本上訴理由陳述的庭審錄音筆錄。
28. 而案中大部分證人除了自己有 報讀課程,也有介紹其他人報讀,從中收取佣金(第1、2、3、5、6、7、18、23、26、32、34、45、54、55、60、63、64、65、67、73、79等證人),事實上,他們和第二至第五嫌犯的角色一樣。
29. 甚至有證人說過是對自己不利,不想作聲明,尤其是第1及第2證人。
30. 按照獲證事實及上述證人的證明,可證明這些證人和5名嫌犯是有協議、有共識、有共同利益,也是直接參與有關事實,沒有這些證人的參與,第一嫌犯至第五嫌犯被指控的犯罪事實無法執行。
31. 即使不認為是各嫌犯和上述證人之間存在明示協議,也應該被視為是默示協議,參考Manuel Leal-Henriques著,“Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau” - Volume I (Artigos 1º a 38º), 2018年,第2版,第346頁),以及葡萄牙法院的司法見解,Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo no. 1792/14.5GBABF.E1, de 29/03/2016。
32. 即使不這樣認為,這些證人犯罪方法可以被定義為“無協議共同犯罪”(Comparticipação sem acodo)或“加入共同犯罪” (Comparticipação por adesão),參考Manuel Leal-Henriques著,“Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau” - Volume I (Artigos 1º a 38º), 2018年,第2版,第347頁,以及澳門法院的司法見解,澳門中級法院第123/2005卷宗,28.07.2005。
33. 另一方面,被上訴判決認為“回佣”或“報酬”均為犯罪所得,根據本澳中級法院在第1215/2019號判決中對「共犯」已作出精闢的理解,那麼,從被上訴判決的分析結合上述中級法院判決的精闢理解,兩名上訴人在沒有所謂的虛構報讀課程的市民參與下,根本不能單獨完成。
34. 而且該報讀課程的市民(主要是證人)均有分享有關犯罪成果,所以該等曾經有分享被上訴判決中的犯罪成果的合共81名證人均應列為本卷宗的嫌犯。
35. 同時,既然有上述一眾證人的協助,他們也有分享到被上訴判決中所指的“回佣”及“報酬”,他們亦應該返還所收取的款項,而不應該只有兩名上訴負起損害賠償義務。
36. 沒有上述一眾證人的參與和合作(尤其是作出提供身份證、報名、介紹的行為),五個嫌犯的犯罪(詐騙罪)根本不可能成就,亦不可能實現有關犯罪行為。
37. 這樣,無論如何,上述81名證人都應該是被告知成為本案的共同嫌犯,該81名證人都是自願、自由及有意識之情況下,故意實施本案所指的事實。
38. 然而,從案中資料顯示,當時教育暨青年局或澳門特區政府從來沒有針對上述81名證人提出告訴,這樣根據《刑法典》第107條第2款的規定,由於沒有適時針對該81名證人提出告訴,因此第一上訴人及第二上訴人也受益於告訴權的消滅。
39. 繼而,根據《刑事訴訟法典》第38條第1款的相反規定,檢察院缺乏正當性針對第一及第二上訴人(及其餘嫌犯)就「詐騙罪」進行刑罰追究,應理作出歸檔決定。
40. 基於此,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款違反法律規定的瑕疵,尤其是違反了《刑法典》第107條第1款及第2款、以及《刑事訴訟法典》第38條第1款之規定。
41.再者,上述81名證人身為共同犯罪人,根據《刑事訴訟法典》第120條第1款a)項之規定,根本不能以證人身份就本卷宗的指控事實作證言。
42. 而且,當在詢問上述81名證人的過程中,有理由懷疑該等證人曾經參與犯罪,檢察院有義務立即中止詢問程序,並根據同一法典第47條第2款之規定,告知該等證人成為嫌犯,以及說明及解釋其因成為嫌犯的權利及義務。
43. 很明顯地,在原審法院的聽證過程中,檢察院並沒有作出上述措施,那麼,根據同一條文第3款之規定,該等證人所作的聲明就不得針對其作為證據,並且屬於法律所禁止採納的證據。
44. 需要指出的是,在澳門的刑法及刑事訴訟法制度中,不容許選擇性提出告訴或起訴,也沒有“污點證人”的制度。
45. 由於,上述81名證人的詢問過程中,違反了《刑事訴訟法典》第47條及第48條之規定,沾有禁用證據的瑕疵,理應撤銷被上訴判決以該等證人證言所作出的事實判斷。
46. 即使不這樣認為,有關詢問過程亦違反了《刑事訴訟法典》第120條第1款a)項關於「證人障礙」的規定,因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款違反任何法律規定的瑕疵。
47. 舉例來說,我們從檢察院向第2證人N及第3證人O提出的問題可見,檢察院認為兩名證人作證時有可能牽涉在本卷宗的犯罪事實當中,從而在向兩名證人作出提問時,特別地指出本卷宗的審理標的並非針對二人。
48. 再結合控訴書第十四點至第十六點的指控事實來說,很明顯地,證人N、O、P、Q、R及S是曾經參與檢察院控訴61項「詐騙罪」的部分犯罪事實。
49. 這樣,根據《刑事訴訟法典》第48條第1款之規定,在兩名證人在審判聽證過程的證人詢問程序中,有理由懷疑二人曾經參與犯罪,檢察院有義務立即中止詢問程序,並根據同一法典第47條第2款之規定,告知二人成為嫌犯,以及說明及解釋其因成為嫌犯的權利及義務。
50. 然而,在原審法院的聽證過程中,檢察院並沒有作出上述措施,相反地,就第一嫌犯及第二嫌犯被指控的51項「詐騙罪」的犯罪事實,繼續向兩名證人作出詢問。
51. 既然立法者明確保護一些在詢問過程中有跡象懷疑曾實施犯罪的人的辯護權,在本卷宗而言,在原審聽證中檢察院沒有作出該措施,明顯地是削弱了該兩名證人的辯護權,違反了《刑事訴訟法典》第47條及第48條之規定。
52. 不得不提的是,正正因為控訴書第十四點至第十六點的指控事實是關於第一嫌犯、第二嫌犯、以及兩名證人N及O所作出的行為,因此,兩名證人所作的聲明與第一嫌犯及第二嫌犯被指控的事實亦有著密切的關聯,更加直接影響到有關被指控的事實可否歸責於兩名證人。
53. 那麼,根據《刑事訴訟法典》第119條第1款b)項及d)項之規定,N及O作為證人,二人便負有宣誓及據實作證的義務,否則,拒絕宣誓及作虛假證言,將會構成《刑法典》第324條的「作虛假證言罪」。
54. 換言之,在詢問過程中有跡象懷疑實施犯罪的證人在宣誓後,倘若該名證人如實回答被指控的事實時,這必然地令該名證人也陷入被判罪名成立的局面,相反,如該名證人否認或不回答被指控的事實,該名證人除了要面對原來被指控的犯罪,更加會被指控觸犯《刑法典》第324條的「作虛假證言罪」。
55. 那麼,這種局面就會與《基本法》第29條第2款及《刑事訴訟法典》第49條第2款所規定的「無罪推定原則」背道而馳,同時,亦會嚴重侵犯《刑事訴訟法典》第50條第1款c)項所規定的嫌犯基本權利 -「沉默權」。這樣,立法者才制定出《刑事訴訟法典》第48條第1款的規定,用作保護有跡象懷疑曾實施犯罪的證人的「辯護權」。
56. 再者,根據同一法典第47條第2款及第3款之規定,如在詢問過程中有跡象懷疑曾實施犯罪的證人,沒有根據《刑事訴訟法典》第48條第1款之規定被告知成為嫌犯,並被說明及解釋其因成為嫌犯具有的權利及義務時,該名證人所作的聲明就不得針對其作為證據。
57. 並且,根據同一法典第112條及第113條之規定,該等聲明為法律所禁止採納的證據。
58. 雖然《刑事訴訟法典》第47條第3款的規定中,並沒有規範如有關聲明針對共同犯罪的其他嫌犯的情況。
59. 然而,基於牽連管轄權之規定,尤其是《刑事訴訟法典》第15條第1款b)項之規定,控訴書第十四點至第十六點所指控的51項「詐騙罪」的犯罪事實,由第一嫌犯、第二嫌犯、以及兩名證人N及O共同實施,符合案件相牽連的前提。
60. 我們無法探究為何作出招徠的幾名證人(包括N及O)沒有被控訴,但從客觀的事實來看,該等被指控的事實是由第一嫌犯、第二嫌犯、以及幾名證人共同實施的。
61. 那麼,在符合上述法律前提的情況下,根據同一法典第120條第1款a)項之規定,N、O、P、Q、R及S不應以證人身份在原審法院的聽證過程中作證言。
62. 當然,我們不妨礙在該等證人成為嫌犯後,以嫌犯身份作出陳述(根據第1/2001號的統一司法見解),目前,我們亦無法預料到該等證人成為嫌犯時所採取的辯護策略。
63. 但回到本卷宗而言,檢察院在原審法院的聽證過程中沒有將該等證人告知成為嫌犯及說明其因成為嫌犯具有的權利及義務,那麼,該等證人所作的聲明除了不能針對他們外,還應延伸適用於第一嫌犯及第二嫌犯。
64. 綜上所述,在原審法院的聽證過程中,檢察院有理由懷疑證人N、O、P、Q、R及S曾經與第一嫌犯及第二嫌犯共同實施的51項「詐騙罪」的犯罪事實時,並在沒有對該等證人採取告知成為嫌犯及說明因成為嫌犯的權利和義務的前提下,繼續詢問上述證人。
65. 有關訴訟行為已違反《刑事訴訟法典》第47條、第48條、以及第120條第1款a)項之規定,同時,根據同一法典第47條第3款、以及第112條之規定,上述證人的證言屬於法律所禁止的證據,原審法庭不應予採納作為事實判斷依據。
66. 這樣,在控訴書第十四點至第十六點的指控事實沒有其他客觀證據支持的情況下,理應開釋第一嫌犯及第二嫌犯被指控的51項「詐騙罪」。
67. 接著,分析本卷宗所指控的事實,並不屬於「詐騙罪」- 違反罪型法定原則。
68. 除應有的尊重外,兩名上訴人認為,即使是根據已證事實,被上訴法庭不應判處兩名上訴人觸犯《刑法典》第211條規定及處罰的「詐騙罪」。
69. 「詐騙罪」所保護的法益是:財產(património),然而,正如上訴判決在第114及145頁也用了很大的篇幅講述有關澳門政府推出持續進修發展計劃的目的。
70. 事實上,特區政府是為了鼓勵市民持續進修以提升市民的素養和技能,從而配合經濟產業多元發展及營造學習型社會而制定的政策。
71. 而從獲證事實可看到,第一及第二上訴人被控訴的行為所損害或違反的是政府政策的目的和本意。
72. 與澳門非常相似的葡萄牙法律體制相比,葡萄牙政府也會發放資助,目的也是為了鼓勵市民持續進修以提升市民的素養和技能,從而配合經濟產業多元發展及營造學習型社會而制定的政策。
73. 鑑於葡萄牙也發生有關政府資助欺詐等情況,而在騙取政府資助的情況中,所需要保護的法益是保護及確保為發放資助而制定的政策的具體規則之維護及確保,因此上述情況不可以《刑法典》的「詐騙罪」等同處罰。
74. 這樣,葡萄牙早在1984年已就關於欺詐資助行為進行立法,DL no. 28/84, 20 de Janeiro,亦可參見葡萄牙法院的司法見解,Supremo Tribunal de Justiça, Processo nº 154/2004, de 17-06-2004。
75. 另一方面,根據我們的刑法基本原則,《刑法典》第1條第3款的規定,不能以不存在適合處罰的規定(如葡萄牙的獲取資助的欺詐罪),類推兩名上訴人作出的事實為符合「詐騙罪」。
76. 這樣,被上訴法庭根據《刑法典》第211條規定的「詐騙罪」處罰兩名上訴人違反了《刑法典》第1條的「罪刑法定原則」,因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款違反法律規定的瑕疵。
77. 接著,分析「詐騙罪」的犯罪構成要件,被上訴判決第126頁指出:“為此,庭審認為事實,由本庭依照經驗法則,對五名嫌犯在庭審上之聲明(保持沉默)、卷宗超過一百多名證人之證言及一名廉政公署調查主任之證言、一名教育暨青年局職員之證言,以及卷宗內的有關文件證明等證據方式進行邏輯分析並加以認定。”
78. 在詳細分析每一項罪名之前,值得指出的是,被上訴法庭在審查證據存在的錯誤及瑕疵。
79. 就證人方面,正如上文所指,第1、2、3、5、6、7、18、23、26、32、34、45、54、55、60、63、64、65、67、73、79等證人都是介紹人,應視為共同犯罪人,另外,被上訴判決載有有關他們證言的結論不全面及完全正確,且忽略了一些重要證言。
80.加上,上述大部分證人都不認識第一上訴人或第二上訴人。
81. 第129至133證人都是教育中心的職員,然而只有第130證人有出庭作證。
82. 至於廉政公署及教育暨青年局職員的證言(參見第112至115頁),兩名證人所作的聲明都是結論性的,只是以舉例方式說明,並沒有具體指出有關事實是涉及哪一個具體課程和哪一個具體學員。
83. 另外,有關書證方面,兩名上訴人認為,被上訴法庭沒有對書證作全面分析,例如課堂出席表、巡查、電話訪問等(參見附件一、二即CR4-20-0250-PCC-D),都是涉及不同課程,有些涉及的課程根本與本案涉及的課程無關!
84. 就卷宗第311-319頁,主要載有的是教育暨青年局的文件及行政卷宗和投訴人面談紀錄。
85. 從上述教育暨青年局的文件及行政卷宗可看到,主要提及都是指出關於回贈的事情。
86. 沒有指出與哪個具體課程和學員有關,亦即與本案控訴事實無關!
87. 另外,從投訴人和機構負責人及職員的對話可以看到,涉案教育機構的確有開辦課程、有學生上課,唯一的是存在佣金或回贈。
88. 至於微信紀錄方面,兩名上訴人認為,被上訴法庭沒有作出全面分析,並忽略了一些重要事實,例如,第二上訴人從來沒有說過“無需實際上課”,而是指出“得閑就上,唔得閑可以唔上”(卷宗第2069頁),又或是沒有事前已經被告知不用上課(第2097頁)等等,因此,從這些資料並沒有得出第二上訴人有以不用實際上課作招徠的結論。
89. 就第三嫌犯C與職員T的微信對話涉及以“純報名、不上課”的方式報讀涉案學習中心的課程方面,需要指出的是,是第三嫌犯跟T之間,從來沒有提及第一上訴人或第二上訴人。
90. 不要忘記,第三嫌犯都是該教育中心投資股東之一,其與職員之間的安排不能證明是與第一上訴人有關。
91. 另外,需要強調的是,涉案教育機構在政府提供資助之前已經在開辦課程,多年來開辦了過千個課程,因此需要嚴格及具體分析每一個涉案課程和每一個涉案學員的情況。
92. 這樣,兩名上訴人認為單憑存在“回佣和學員沒有上課,不足而構成「詐騙罪」的“詭計”。
93. 正如控訴書有關「詐騙罪」所指(第十二條):“以給予金錢報酬(回佣)及無需實際上課作招徠,誘使原本無意使用該等資助報讀課程的本澳居民報讀由嫌犯A為此目的而在上述教育中心開設的課程”。
94.這樣,符合「詐騙罪」需要同時存在:1)給予金錢報酬(回佣)及2)無需實際上課作招徠及3)原本無意使用資助的居民報讀。
95. 需要指出的是,比如只是給予回佣,但沒有以無需實際上課作招徠,不應視為存在詭計;
96. 另比如,在上述情況,學員原本無意使用資助,但因為有回佣而報讀,但嫌犯從來沒有以無需實際上課作招徠,都不應是為存在詭計。
97. 另外,由於本案存在“一轉十、十傳百”的情況,因此有需要證明最初是說了什麼,介紹人或中間人怎樣傳話和說了什麼。
98. 事實上,不難發現,從最初第一上訴人或第二上訴人指不上課不會有後果,卻最終被傳到“不用實際上課有錢收”,甚至有人是“公園的人”介紹而去報名!(參見被上訴判決第108至109頁,有關第105、108、109證人的證言)。
99. 由於兩名上訴人是按每一個證人(學員)去計算算犯罪。
100. 這樣應在每一個具體個案(犯罪事實)證明第一上訴人是否有直接或間接(透過第二上訴人、第三嫌犯、第四嫌犯、第五嫌犯或其他介紹人),以不用實際上課有錢收作招徠,誘使原本無心報讀的證人報讀課程。
101.然而,經過逐一分析後,不是每個證人都能符合犯罪事實的(詳細分析看下述內容)。
102. 關於「詐騙罪」的部分,被上訴法庭指出存在的客觀證據都是一些微信記錄的結論,然而,細心閱讀及分析有關的的微信記錄,可以看到,被上訴判決的上述結論不完全正確,並忽略了重要事實。
103. 首先,在「意圖為自己或第三人不正當得利」方面: 上訴人的意圖是開辦課程,想透過辦學及學員報讀課程收取政府資助,並非單純想不勞獲。
104. 事實上,有關教育中心是有租辦學地方、有聘用員工和導師、有交稅等,多年來,在政府推出資助計劃前,有關教育中心已開始提供服務、一直有投資並開辦過千萬甚至過萬個課程。
105. 另外,從卷宗的資料可以看到,「XX教育中心」是「XXX有限公司」轄下的教育機構。
106. 而「XXX有限公司」本身的股東有第一上訴人(佔股4%)及XXXX有限公司(佔股96%)。
107. 事實上,有關「XX教育中心」開辦課程而收取的政府資助是「XXX有限公司」的收入。
108. 而被上訴判決以及卷宗資料均沒有證明第一上訴人從「XXX有限公司」收取了任利潤或款項。
109. 這樣,就這部分,根本未能證實是第一上訴人為自己取得不法利益(參見獲證事實第99至102條)。
110. 另外,關於「不正當利益」方面,是應該參考民法的不當得利之定義,參見葡萄牙司法見解Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Processo nº 134/12.9TAPVL.G1, de 04/11/2013.
111. 事實上,第一上訴人是意圖透過辦學及學員報讀課程收取 政府資助,並非想獲得不正當利益或令政府有損失。
112. 基於此,兩名上訴人認為,不符合“意圖為自己或第三人不正當得利”的要件。
113. 接著,在「以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受騙」方面,首先,除應有的尊重外,兩名上訴人認為,本案情節中,不符合有“人”被詐騙的要件,事實上,詐騙罪屬於“一般侵犯財產罪”,針對的是“個人”,而不是“政府”。
114. 有法律學者認為政府不可以是受害者或受騙者,參見Fernanda Palma/Rui Pereira, O crime de Burla no Código Penal de 1982-95, RFDUL, Vol. XXXV, Lex., p. 330-331, 以及Bajo Fernández, A reforma dos Delitos Patrimoniais e económicos, RPCC, ano 3, Abr-Dez 1993.
115. 而在「詭計」方面,從被上訴判決可看到,整個審訊過程的重點放在有佣金或回贈和學院沒有上課上。
116.然而,兩名上訴人認為,本案需要看到第一及第二上訴人有直接或間接有說明不用實際上課、而報名人由一開始就沒有想過上課,而就佣金或回贈方面,單憑有佣金或回贈,不可以是詐騙。
117. 無可否認,給與回佣是不良的風氣,不應予以幸鼓勵,然而,其目的都是為吸納更多學生到其教育中心報讀,而不是詐騙。
118. 值得一提,被上訴判決的第136頁就回佣的合法性問題表明立場,並指出“已證事實已認定五名嫌犯的行為構成詐騙行為,而上述30%回佣或報酬均為犯罪所得,那就根本談不上回佣或報酬具合法性的問題”;
119. 然而,兩名上訴並不同意被上訴判決上述的理解,而認為有必要釐清有關回佣以及其合法性問題;
120. 因為在被上訴判決中一直指出,卷宗的各名嫌犯以“回佣”的方式吸引本澳市民吸引報讀,以騙取政府的持續進修資助;
121. 首先,被上訴判決指第一及第二嫌犯清楚知道《持續進修發展計劃》規定“教育中心不得把資金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員”;
122. 然而,參見持續第10/2014號及第10/2017號的行政法規,亦即對應本卷宗案件發生的年份(2013年至2018年),並沒有有關這方面的內容;
123. 事實上,這項規定只是屬於教育暨青年局的內部指引,根本不屬於行政法規,更遑論更高位階的法律,換言之,即使違反也只是屬於行政法上的法律責任;
124. 而透過上述詐騙罪部份的分析,兩名上訴人確實是如實地舉辦所有申報的課程,而有關課程均受到當時教育暨青年局的監察,直至2020年8月19日發佈的第34/2020號行政法規的第2條第2款,才出現“資助僅限用於支付課程的學費或證照考試費,且不得轉化為現金或任何形式的回贈”的規定;
125. 也就是說,有關禁止“教育中心不得把資金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員”目前只是一個行政法上的義務,仍然不具有刑事上的法律責任,因此,不能認為這是一個犯罪的手段或手法;
126. 況且,正如上述,兩名上訴人從來均沒有向學員表示報讀後可以得到回贈及/或回佣,不能以此認定是兩名上訴人以“回佣”或“回贈”去吸引本澳市民報讀。
127. 此外,根據第10/2014號行政法規及第10/2017號行政法規的相關規定,我們可以了解到在2014年的時候,違反教育暨青年局的指引也只不適可能導致資助不獲批准及退回款項;
128. 到了2017年的持續進修計劃作出了修訂,該行政法規(第17/2017號)才作出了修訂,並將違反教育暨青年局指引納入罰款的範內,要注意,這裡只是行政法上的罰款,所以根本不屬於刑事犯罪的內容,從進一步而言,被上訴判決所指“回佣”金額更不應該定義為所謂的犯罪所得;
129. 值得一提,教育暨青年局作監管持續進修計劃落實的實體,一直都有監督兩名上訴人透過其公司(XX培訓中心)所舉辦的課程,其中本案中爭議課程「長者營養學」也是受監督的課程之一,當時教育暨青年局也曾經派員去視察上課的情況;
130. 然而,最後只是發現當時課程“未有使用本局的出席表”,而對應的懲罰為以電郵作口頭勸喻(見本卷宗附件D第69頁),而且,當兩名上訴人向教局提交課程簽到表時,教育暨青年局是知識該等課程的出席人數,但從來教沒有懷疑,也沒有以出席人數太少,拒絕兩名上訴再次申請該等課程領取持續進修資助;
131. 可見,教育暨青年局一直有對兩名上訴人成立的機構所舉辦的持續進修課程進行監管,但並未沒有認為有任何的不當行為;
132. 總結而言,在庭審的過程中,沒有證人直接指出兩名上訴人以所謂的“回佣”或“報酬”方式招收澳門居民參加持續進修課程,即使認為兩名上訴人以“回佣”或“報酬”方式招收澳門居民參加持續進修課程,但正如上述,這只是屬於內部指引,不是一般法律規定,即使違反也只是罰款而已,不構成犯罪;
133. 而且,正如在上述詐騙罪的分析中所指出,兩名上訴人有為持續進修的課程聘請老師、提供場地、有為課程提供編制教學內容及上課時間,然而,從被上訴判決中我們可以看見,證人當中真的有願意報讀並上課,只是,某部份市民(學員)因為個人時間上的安排,而無法每次均能上課。
134. 就無需實際上課作招徠方面,需要強調的是,不用上課、和來不來上課都是有區別的,要是一開始就說不用實際上課,這便可能顯示有預謀、有詭計,然而,“來不來都可以或沒問題”,這只是說明事實:因為即使學員缺席,其也不需要退還資助,唯一的是學員會被扣保證金。但從被上訴判決中可看到,被上訴法庭沒有對這方面作出全面分析或分析存在錯誤,尤其是在分析證人證言方面。
135. 為著讓上訴法院更好地了解庭審過程的內容,兩名上訴人整理及轉錄了原審法院的在庭審過程,詳見附於本上訴理由陳述的庭審錄音筆錄。
136. 事實上,當中很多證人並不認識第一上訴人及第二上訴人,從有關根本無法證明第一或第二嫌犯直接或間接以給與金錢報酬(回佣)及無需實際上課作招徠,誘使原本無意使用資助報讀課程的證人U報讀涉案教育中心開設的課程,從而騙取教育暨青年局持續進修發展計劃的資助款項。
137. (原文本無內容)
138. 有關電腦偽造罪:第一嫌犯認為相關部份基於下述理由而存有《刑事訴訟法典》第400條第2款所指的瑕疵。
139. 關於虛假課程(課程名稱、課程內容):第一嫌犯認為,要證實相關電腦偽造罪,必須先證實有關75個課程均是虛假的(沒有地點、沒有老師、沒有學生);輸入電腦的出席率所依據出席表/簽到表完全是偽造的。
140. 必須指出,僅憑原審法庭的上述理由,是不足以證實相關75個課程都是虛構、沒有實際舉辦的。
141. 首先,根據已證事實第3點,所有獲批准開辦的課程內容均是經過教青局審批,而事實上,所有課程的學費亦是經過教青局的審核(第10/2014號行政法規第十條),亦即是說,75個課程的學費定價,教青局在當時均評定為合理,才會批准開辦。
142. 嫌犯們亦提供了相應的場地及導師,而在本案中,從沒有查證每個課程是否有確實開辦(有老師、有學生以及有上課)。
143. 更重要的是,在庭審中,有部份證人聲稱確實曾經有去上課,包括:第83名至第104名證人、第106名證人、第108名至第109名證人、第122名及第128名證人(見原審判決第102頁至111頁);
144. 而且,亦有部份證人聲稱確實是希望報讀有關課程,只是因為沒有時間或工作忙等原因而沒有去上課,包括:第110及第111名證人、第116、第118、第121名以及第127名證人(見原審判決第102頁至111頁);
145. 加上,曾經是XX教育中心的職員V(第130名證人)亦提及,涉案中心的所有課程均有老師亦有學生上課(見卷宗第111頁至112頁);
146. 由此可見,部份課程確實是有開辦,有老師、有學生、有上課。
147. 在沒有具體查證哪一個課程沒有開辦的情況下,僅憑有收受回佣、部份課堂有“坐堂”情況、部份課程的出席率不實,難以說明75項課程均為不真實的課程。
148. 因此,第一嫌犯認為,相關部份存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
149. 關於學員名單:此外,關於學員名單,我們不難發現,有出席庭審作證的證人(學員)當中,絕大部份均確認有報讀(不論基於何種動機而報讀)涉案中心的課程(見原審判決第85頁至第111頁);
150. 而在實際操作中,亦必須要有當事人的澳門身份證第一嫌犯才能協助登記報讀獲持續進修資助的課程。
151. 換言之,每一個課程的學員名單均是真實的,他們有的是為着報酬原因去報名,有的是真的希望報讀有關課程,但不論動機為何,他們確實是主動交出了身份證報名,並且清楚知道自己交出身份證是為了報讀涉案中心的課程,並非第一嫌犯透過不法途徑取得他們的證件。
152. 這樣,又怎能說75個課程的學員名單均是偽造呢?
153. 因此,第一嫌犯認為,相關部份亦存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
154. 關於出席率:在說明理由的部份中(原審判決第120頁及第130頁第3段)。原審法庭亦指出,結合庭上學員的證言,控訴書第72條所列的15個課程本身不可能有出席率。
155. 控訴書72條是這樣描述的:“基於學員的出席率過低將影響相關課程的續辦審批,而教青局亦可能會因此而不再批准開辦相關課程,故嫌犯A為避免其所經營的教育中心所開辦的《持續進修發展計劃》資助課程會因學員整體出席率過低而影響續後的審批程序,便透過電腦系統向教青局不實申報「XX培訓中心」學員完成課程狀況,其中十五個課程中,有的學員從未出席過該等課程,但仍被申報為完成課程,令教青局誤以為該等課程有充足的出席人數……”
156. 如果說第一嫌犯是為着上述目的而不實申報相關學員的出席率,有關講法明顯是矛盾的。
157. 理由在於,結合控訴書第72及第74點,我們可以得知,第72點所指的十五個課程均屬於《2014年至2016年持續進修發展計劃》的受資助課程。
158. 而根據教青局的證人W所述(見原審判決第115頁最後一段開始),在2017年後,學習中心才必須於網上申報學員的出席。
159. 那麼反過來說,在2017年之前,根本沒有強制要求涉案中心申報學員的出席率。
160. 而更重要的是,不論是《2014年至2016年持續進修發展計劃》還是《2017年至2019年持續進修發展計劃》,學員的出席率從來都不是辦學中心續辦相關課程的法定評分標準!(見第10/2014號行政法規第十條,以及第10/2017號行政法規第十二條)
161. 因此,原審法庭基於有關理由而認定控訴書第72點事實獲得證實,明顯是有違邏輯的。
162. 因為,在2014年至2016年間,學員的出席率對於有關課程是否能再次開辦,根本不具重要性。
163. 因此,第一嫌犯認為,相關部份亦存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
164. 除此之外,還必須指出,輸入學員的出席資料,必然是根據他們簽署的簽到表。
165. 在原審法庭中,從沒有查明將簽到表的資料輸入電腦究竟是何人操作。
166. 到底是第一嫌犯親自操作,故意不實申報?還是由其他員工操作,誤將部份學員的出席率輸入錯誤?
167. 需知道,透過控訴書第72點的描述,我們可以看到,每一個課程當中只有證實一個或幾個人的出席情況與事實不符,例如:
168. i創業計劃書編寫課程(編號1607270153)只有一名學員X的出席情況與事實不符(見控訴書第七十二點第1項,還需注意第1項的課程與第4項課程為不同的課程)。
169.ii國際旅遊管理課程,亦只有Y及Z的出席情況與事實不符(見控訴書第七十二點第2項);
170.iii簡單食物營養學入門級課程,只有AA的出席情況與事實不符(見控訴書第七十二點第3項);
171. 在這裡,我們難以相信只是虛報一個或兩個學員的出席率,便能影響到日後相關課程的審批,更何況,正如上述,在2014年至2016年間,學員的出席率對於日後審批同類課程根本不具重要性。
172. 為此可見,關部份亦存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
173. 補充地。
174. 除此之外,亦必須補充地指出,在理由說明部份,原審法庭只具體分析了如何認定控訴書第84-87、63-66、72點事實(涉及總共22個課程)(見原審判決第130頁第一至三段)
175. 然而,對於控訴書第16、33及46點所指事實,原審法庭是這樣分析的:“……第一嫌犯透過電腦系統向「教青局」申報不實學費金額、申報上述不實的學員完成課程情況以確保能從事後收到的資助款項中抽取30%給予辦理報讀手續的學員及介紹人。”
176. 必須強調,對於電腦偽造罪的指控,檢察院在起訴時一直依據的事實是學員整體出席率、學員名單、課程名稱及課程內容不實(控訴書第103點)
177. “申報不實學費金額”從來都不是指控相關罪名的所依據事實。
178. 而對於“申報上述不實的學員完成課程情況”,亦必須指出,整個卷宗中,原審法庭只在分析控訴書第72條時有分析了所羅列課程的出席率存在問題。
179. 而對餘其餘的53項課程(75項減去22項),整個庭審中從沒有探討過有關課程是否存在“學員沒有來上課卻完成課程”的問題。
180. 因此,目前已經審理的證據中,針對控訴書第16、33及46點所指的課程(合共53項),根本沒有證據證明第一嫌犯曾經將沒有完成課程的學員透過電腦向教青局申報為完成課程。
181. 綜上所述,有關本上訴判決及卷宗資料均沒有具體資料顯示,有關教育中心沒有開辦有關課程、沒有導師、沒有課室等。
182. 因此,相關部份亦構成《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
183. 有關對不法性的錯誤:第一上訴人支付佣金的目的是吸引更多學生報讀其教育中心開辦的課程。
184. 事實上,為了吸引學員來自己的教育中心報讀課程,有不少教育中心都會以支付佣金的方式,來增加報讀的學員人數。
185. 可以說,這種行為是違規的,但在第一上訴人及第二上訴人的認知中,所違反的極其量是行政法規的後果,而非違反刑事法律的規定。
186. 事實上,至事發之前,多年來教青局都有到第一上訴人及第二上訴人所營運的教育中心巡查,第一上訴人及第二上訴人亦有就彼等營運的教育中心所開辦的課程、學員出席率向教青局提交資料,以便教青局作出監督。
187. 一直以來,教青局都沒有說過有問題或應對第一上訴人及第二上訴人科處處罰。
188. 事實上,當時的法律存在不少漏洞及灰色地帶。
189. 導致後來需要中止,以便進行整改和優化!
190. 需要再次強調,透過回佣來吸引居民報讀課程是不正確的做法,是不值得鼓勵的行為,然而,有關行為不是犯法!
191. 事實上,第一上訴人及第二上訴人的課程都有經過教青局的審批,有關課堂實實在在是有開設的,有聘請老師、提供場地、有為課程編制教學內容及上課時間等。
192. 根據第10/2014號行政法規(有關二零一四年至二零一六年持續進修發展計劃)以及第10/2017號行政法規(有關二零一七年至二零一九年持續進修發展計劃),當時並沒有在有關法規內明確禁止回佣行為,當局只是透過指引的方式,指出不應作出回佣行為。
193. 從此可見,當時的法規是不清晰及不完善的,因此之後需要中止和修改。
194. 在對比新法與舊法的規定,直到第34/2020號行政法規生效(二零二零年至二零二三年持續進修發展計劃)時(第二條第二款及第二十條第(二)項的規定),才正式明確禁止作出回佣行為。
195. 因而,在第一上訴人及第二上訴人作出被指控及判處的行為,應視有關行為違反了當時的指引,但極其量只屬不規則的行為。
196. 而不是觸犯刑事法律的行為。
197. 根據《刑法典》第16條的規定,錯誤地相信事實為合法,屬可阻卻罪過的情況。
198. 在本案的情況中,多年來教青局從來沒有投訴過第一上訴人及第二上訴人所營運的教育中心所開辦的課程,經過教青局的巡查及監督,教青局都認為沒有問題。
199. 換言之,教青局是有作審查的,而且並沒有停過發放相關金額。
200. 而且,即使某些課程出席率低,第一上訴人及第二上訴人亦有作申報,亦都是有獲發放資助!
201. 經過庭審,在聽取多名證人的證言後,可以知道很多證人都說自己不知道這樣的行為是違法的!
202. 因此,按照《刑法典》第16條第1款的規定,應視第一上訴人及第二上訴人在作出本案的行為時,基於道德意識缺陷,使其認為本屬不法的事實為合法。
203. 而且,從以上所述事實可以反映出,兩名上訴人在行為時的行為方式,能顯示出他們曾為確保其行為具(合法性)法律性質而作出了努力,因此就該錯誤係不可譴責兩名上訴人行為人,其行為應屬無罪過。
204. 即使法院不認同有關錯誤是符合《刑法典》第16條第1款所規定的不可譴責行為人的情況,並認為該錯誤係可譴責行為兩名上訴人。
205. 根據《刑法典》第16條第2款的規定如,應對第一上訴人及第二上訴人作特別減輕刑罰的處理。
206. 有關連續犯方面,兩名上訴人認為,應以連續犯方式論處第一及第二上訴人分別被判處觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之95項詐騙罪及50項詐騙罪,以及應以連續犯方式論處第一上訴人被判處觸犯第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第10條第1款所規定及處罰之75項電腦偽造罪:
207. 在細看被上訴之合議庭裁判第134至136頁的內容,原審法院指出:“事實上,在本案中,並未能證明有關的犯罪行為之間存在可相當減輕行為人罪過之同一外在誘因,因此本院認為有關嫌犯多次重複實施的犯罪行為並未符合連續犯的要件”(底線及粗體為兩名上訴人所後加)。
208. 因而認定兩名上訴人的行為不可能構成連續犯,並以數罪並罰的方式,針對每一項罪行來處罰兩名上訴人。
209. 在給予原審法院應有尊重及尊重其他不同意見之前提下,兩名上訴人認為本案的情節已符合連續犯的前提。
210. 因此,被上訴之合議庭裁判沾有適用法律錯誤(連續犯制度的適用)之的瑕疵,違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款、《刑法典》第29條第2款及第73條之規定。
211. 在本案中,不論是第一上訴人與該案第二嫌犯(即第二上訴人)、第三嫌犯及第四嫌犯,還是第一上訴人與該案第五嫌犯所作出的“詐騙行為”,情節都是基本相同,各個行為都是以金錢報酬作招徠,誘使本澳居民報讀上述教育中心虛構開設的課程或為本澳居民開辦非他們已報讀的受教青局資助的課程,從而騙取教青局持續進修發展計劃的資助款項。
212. 上述提到之犯罪情節屬數次實現同一罪狀的情況,而所侵害的亦是同一人的財產法益 - 澳門特別行政區政府。
213. 至於實行之方式是否本質上相同,主要體現在本法行為客觀上的單一性,即相同的實施方式不僅指行為本身,亦要求各個不同的不法行為之間在空間及時間上有特殊的聯繫。
214. 在被上訴之合議庭裁判中已證事實之部份亦有指出,第一上訴人與該案第二嫌犯(即第二上訴人)、第三嫌犯及第四嫌犯分別作出的50個、6個及16個“詐騙行為”、分別發生在2016年年中至2016年9月起,而第一上訴人與該案第五嫌犯所作出的23個“詐騙行為”則發生在2018年上旬。
215. 可見,第一上訴人與該案第二嫌犯(即第二上訴人)、第三嫌犯及第四嫌犯所作出的“詐騙行為”正正在時間有著特殊的聯繫,發生的時間非常接近;
216. 而第一上訴人與該案第五嫌犯所作出的23個“詐騙行為”,發生時間可以說是同時發生的。
217. 除以上所論述之前提外,構成連續犯之關鍵在於是否存有單一的故意,以及可相當滅輕行為人罪過的外在因素。
218. 所謂單一故意,是指行為人的行為雖然從表面上看多次符合同一個構成要件,但從行為人主觀上的犯意考察,行為人只有一個犯罪故意,因而可認定為一罪的情況。
219. 亦即作出各個行為的決意雖屬不同,但仍保留著在同一條連續的心理線上,而最新的心理思想正是之前思想的延續。
220. 換言之,要判斷引致行為人主觀罪過程度減低的原因,就是要查看是否有一外在情況誘使、激發行為人實施該犯罪,若然有關在情況不存在,後續的犯罪很有可能不會發生。
221. 亦即是說,每一次犯罪的決意都是取決於前一犯罪,從而使行為人主觀罪過程度減低。
222. 有必要指出,第一上訴人所開辦的課程,在對外開辦之前,教青局都會作審查的,在其審查後,當教青局認為有不足的地方,是會要求第一上訴人作更改的,但當時教青局並沒有提出存有任何問題。
223. 隨後,當教青局審查批准後,第一上訴人才可以開始招生。
224. 而且,教青局亦曾到上課地點巡查,當時亦沒有提出存有任何問題。
225. 在本案情節中,涉案的報讀課程的學員名、甚至出席表的文件,第一上訴人都有呈交予教青局,當時教青局是有作審核並予以批准的。
226. 換言之,整個過程都是在教青局作巡查及監督後,認為沒有問題,才發放相關款項。
227. 而且,第一上訴人透過第二嫌犯(即現第二上訴人)、第三嫌犯至第五嫌犯所招攬的學員,他們在報讀後究竟有沒有意前來上課,是第一上訴人、第二上訴人、第三嫌犯至第五嫌犯不能控制的。
228. 同時,有必要指出,即使沒有學員前來上課,資助金額亦是會發出的。換句話說,欠缺出席率是不影響資助金額的發放,只是會影響到學員所提交的保證金受扣減。
229. 另一方面,在細看第10/2014號及第10/2017號的行政法規內容,當中並沒有明確禁止教育機構不得把資金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員,這項規定只是屬於教青局的內部指引。
230 . 故此,即使第一上訴人及第二上訴人違反相關規定,也只是屬於行政法上的法律責任。
231. 事實上,由始至終,他們只是想吸引多些學員來他們開設的教育中心報讀課程,並沒有欺騙政府的意思,理由是有關課堂實實在在是有開設的,有聘請老師、提供場地、有為課程編制教學內容及上課時間等。
232. 從以上種種顯示,當第一上訴人及第二上訴人作出第一個行為時,即開設課程以至招攬學員並向當局呈交相關文件,均受到當時教青局的監察。
233. 亦是基於教青局在審核、巡查及監督後,認為不存在任何問題並繼而批出相關款項,使第一上訴人及第二上訴人確信,他們所作的招攬行為並沒有觸犯刑事法律的規定。
234. 基於以上種種原因,在第一上訴人及第二上訴人作出第一個行為時,已存在有利於重建實行的機會,並驅使行為人以相同手法繼續實行,尤其是在經過教青局的查核、巡查、監督並由其發放款項,因而令第一上訴人及第二上訴人確信自己的行為並沒有觸犯法律的規定,因而以遞減方式逐次減輕其在每次重複犯罪時的罪過程度。
235. 由此可見,多次的詐騙行為之間均存在一個可在相當程度上,使第一上訴人及第二上訴人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
236 . 因此,不論是第一上訴人被判處的95項詐騙罪行為,還是第二上訴人被判處的50項詐騙罪行為,均應構成以連續犯方式作出,並應整體考慮將所有詐騙罪行為改判為一項以連續犯方式作出的「詐騙罪」。
237. 按照同一邏輯,既然詐騙行為構成連續犯,把上述不實資料輸入電腦,以為獲取教青局給予每個學員報讀每個課程的學費資助的電腦偽造犯罪行為,自然亦應構成連續犯。
238.同理,第一上訴人被判處的75項電腦偽造罪行為,均應構成以連續犯方式作出,並應整體考慮將所有詐騙罪行為改判為一項以連續犯方式作出的「電腦偽造罪」。
239. 有關量刑過重方面,倘若上訴法院不認同上文提出的所有上訴理據,為著謹慎辯護起見,兩名上訴人認為被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款,違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
240. 針對第一上訴人的量刑方面:第一上訴人亦認為被上訴判決對第一上訴人的量刑部分屬於過重。
241. 正如上文的其他上訴理據,第一上訴人並不認同被上訴判決的事實認定及法律適用的部分,應理將第一上訴人被指控的犯罪被改判全部或部分罪名不成立。
242. 被上訴判決指出,第一上訴人聯同案中其他嫌犯以不法手段招徠學員,違背了持續進修計劃原來的理念。
243. 然而,除了應有的尊重外,第一上訴人並不完全同意原審法院的理解。
244. 首先,從違法手段而言,各嫌犯的行為是以不符合道德方式作出,但從法律層面上,正如上文所指已經加以說明,有關行為僅僅屬於行政上違法或不合規範的情況。
245. 很明顯地,有關行為的罪過程度較輕微,甚至不應以刑法層面介入有關行為;
246. 另一方面,需要指出的是,第一上訴人被裁定95項「詐騙罪」及75項「電腦偽造罪」罪名成立。
247. 縱使罪名數目較多,但每項犯罪的不法程度、實施方式、犯罪造成的後果的嚴重程度均不高,尤其是每項犯罪所造成的財產損失數額僅為數千元。
248. 而本案所牽涉的總金額,只是澳門幣七十多萬元,在澳門目前社會而言,七十多萬元並非大數目,甚至是天文數字;
249. 況且,兩名上訴人於原審法院審判聽証開始之前,已經將被上訴判決中所涉及的全數金額存放於原審法院,可見兩名上訴人是認真悔過其所作出的行為,且盡力地為其行為帶來的後果作出彌補。
250. 根據《刑法典》第66條第2款c)項的規定,若果行為人顯示出真誠悔悟的行為,尤其是對造成之損害儘其所能作出補償,法院亦須要作出特別減輕;
251. 根據《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準,犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。
252. 對於一般預防方面,現時《持續進修發展計劃》的行政法規已得到完善,經過政府部門的重點宣傳及填補法律漏洞後,社會上市民都知道《持續進修發展計劃》的理念及作用。
253. 這樣,即使第一上訴人被判處的量刑得到下調,社會上其他人士亦會知道作出相關行為的後果嚴重性,足以回應刑罰一般預防的要求。
254. 對於特別預防方面,第一上訴人與第二上訴人為夫妻關係,現時分別被判4年及2年6個月的實際徒刑。
255. 第二上訴人目前身患癌症,需要長期接受治療,即使早前第二上訴人接受手術後,現時亦需要定期接受治療。
256. 加上,兩人均有一對未成年的子女需要供養。
257. 第一上訴人作為家庭的唯一經濟支柱,其入獄後必然令其整個家庭生活出現巨大變化,尤其是患癌的第二上訴人無法得到第一上訴人適當的照顧,且兩名未成年子女在成長時期沒有得到父親的愛護,必然對其童年成長過程造成很大程度的影響。
258. 更甚者,倘若兩名上訴人均服刑,兩名未成年子女將會即時失去父母的照顧,對其童年成長過程造成極大程度的影響。
259. 這些因素都會時常警惕第一上訴人要循規蹈矩,不能獨犯法律,這樣能夠回應刑罰特別預防的要求。
260. 同時,在獲得徒刑暫緩執行期間,第一上訴人清楚明白到如再次犯罪或違反緩刑義務及行為規則會導致需要服刑,其妻子及兩名未成年子女即時失去其照顧及經濟支柱,這樣能夠實現以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的。
261. 最後,更加需要指出的是,在前後兩次的《持續進修發展計劃》中,當時的教育暨青年局都有向第一上訴人的教育中心發放津點,當時亦有教青局人員作出監督,但並沒有提出不合規範的問題,有關行為已經成為典範和標準。
262. 綜觀原審法院對同類型的案件的判決,至今還沒有判處實際徒刑,都是判處暫緩執行徒刑,為此,亦懇請上訴法院考慮相類似或同類型的案件判決,給予第一上訴人緩刑的機會。
263. 綜上所述,懇請上訴法院在考慮上述理由後,按照本案的具體實際情下調原審法院針對第一上訴人科處的刑罰為3年,並根據《刑法典》第48條之規定,定出暫緩執行徒刑為4年。
264. 針對第二上訴人的量刑方面:除了上述第一上訴人相同的主張,還需要指出的是,控訴書所指第二上述人的角色跟第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯一樣,都是介紹人,收取金錢報酬。
265. 但與其他嫌犯不同的是,第二上訴人是第第一上訴人的妻子,然而,事實上,未能證明第一和第二上訴人之間有什麼作出犯罪事實的決定,以及具體約定的內容是什麼。
266. 另外,雖然第二上訴人為其中一間涉案教育中心的股東,但沒有證實到第二上訴人從這個機構獲得股東分紅或額外利益。
267. 假設認為,第二上訴人的丈夫(即第一上訴人)從有關行為中獲益,亦不必然令到第二上述人獲得個人利益。
268. 總的而言,第二上訴人與第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯一樣,都只是收取中介費。
269. 另一方面,需要指出的是,第二上訴人被裁定50項「詐騙罪」,縱使罪名數目較多,但每項犯罪的不法程度、實施方式、犯罪造成的後果的嚴重程度均不高,尤其是每項犯罪所獲得的利益數額僅為數百元。
270.從卷宗的佣金表可以看到,第二上訴人獲得的佣金實際金額是MOP$4,407.90(參見卷宗第2220至2224頁);
271. 第二上訴人每次所獲得的報酬甚至比所謂證人的報酬還要低!
272.而事實上,第二上訴人所實施的行為當中,只有涉及4名證人(即4項「詐騙罪」)是獲得個人利益,其餘45項「詐騙罪」都是為他人之利益。
273. 加上,第二上訴人在本案所牽涉的總金額為MOP$247,910.00,這數額比第四嫌犯還要少(MOP$283,346.00)。
274. 第四嫌犯的行為還觸犯其他犯罪,例如「偽造文件罪」,更是其作為公務人員時作出的行為。
275. 但是,第四嫌犯卻得到徒刑暫緩執行的機會,似乎與第二上訴人所適用的實際徒刑出現嚴重不相稱之處。
276 . 況且,兩名上訴人於原審法院審判聽庭開始之前,已經將被上訴判決中所涉及的全數金額存放於原審法院,可見兩名上訴人是認真悔過其所作出的行為,且盡力地為其行為帶來的後果作出彌補。
277. 根據《刑法典》第66條第2款c)項的規定,若果行為人顯示出真誠悔悟的行為,尤其是對造成之損害儘其所能作出補償,法院亦須要作出特別減輕;
278. 根據《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準,犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。
279. 對於一般預防方面,現時《持續進修發展計劃》的行政法規已得到完善,經過政府部門的重點宣傳及填補法律漏洞後,社會上市民都知道《持續進修發展計劃》的理念及作用。
280. 這樣,即使第二上訴人被判處的量刑得到下調並得到徒刑暫緩執行的機會,社會上其他人士亦會知道作出相關行為的後果嚴重性,足以回應刑罰一般預防的要求。
281. 對於特別預防方面,第二上訴人目前身患癌症,需要長期接受治療,即使早前第二上訴人接受手術後,現時亦需要定期接受覆診觀察病況。
282. 為著辯論的假說,假如第一上訴人入獄後,必然令其整個家庭生活出現巨大變化,尤其是患癌的第二上訴人無法得到第一上訴人適當的照顧,且第二上訴人因病無能力賺取收入照顧兩名未成年子女。
283. 再假如第一上訴人及第二上訴人均需均服刑,兩名未成年子女將會即時失去父母的照顧,頓時成為“孤兒”,這對其童年成長過程必然造成極大程度的影響!
284. 這些因素都會時常警惕第二上訴人要循規蹈矩,不能觸犯法律,這樣能夠回應刑罰特別預防的要求。
285. 同時,在獲得徒刑暫緩執行期間,第二上訴人清楚明白到如再次犯罪或違反緩刑義務及行為規則會導致需要服刑,其兩名未成年子女即時成為“孤兒”,這樣能夠實現以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的。
286. 最後,更加需要指出的是,在前後兩次的《持續進修發展計劃》中,當時的教育暨青年局都有向第一上訴人的教育中心發放津貼,當時亦有教青局人員作出監督,但並沒有提出不合規範的問題,有關行為已經成為典範和標準。
287. 綜觀原審法院對同類型的案件的判決,至今還沒有判處實際徒刑,都是判處暫緩執行徒刑,為此,亦懇請上訴法院考慮相類似或同類型的案件判決,給予第二上訴人緩刑的機會。
288. 綜上所述,懇請上訴法院在考慮上述理由後,按照本案的具體實際情下調原審法院針對第一上訴人科處的刑罰為2年,並根據《刑法典》第48條之規定,定出暫緩執行徒刑為3年。
289. 有關民事賠償方面:正如上所述,本案的證人(學員及介紹人)也有受過不正當利益,除了應被列為共犯外,也應就有關民事賠償負連帶責任。
290. 而「XXX有限公司」作為涉案教育中心的持有人也應判處XX公司負連帶責任。
291. 有關電腦偽造罪:第一嫌犯認為相關部份基於下述理由而存有《刑事訴訟法典》第400條第2款所指的瑕疵。
292. 關於虛構課程(課程名稱、課程內容):第一嫌犯認為,要證實相關電腦偽造罪,必須先證實有關75個課程均是虛假的(沒有地點、沒有老師、沒有學生);輸入電腦的出席率所依據出席表/簽到表完全是偽造的。
293. 必須指出,僅憑原審法庭的上述理由,是不足以證實相關75個課程都是虛構、沒有實際舉辦的。
294. 首先,根據已證事實第3點,所有獲批准開辦的課程內容均是經過教青局審批,而事實上,所有課程的學費亦是經過教青局的審核(第10/2014號行政法規第十條),亦即是說,75個課程的學費定價,教青局在當時均評定為合理,才會批准開辦。
295. 嫌犯們亦提供了相應的場地及導師,而在本案中,從沒有查證每個課程是否有確實開辦(有老師、有學生以及有上課)。
296. 更重要的是,在庭審中,有部份證人聲稱確實曾經有去上課,包括:第83名至第104名證人、第106名證人、第108名至第109名證人、第122名及第128名證人(見原審判決第102頁至111頁);
297. 而且,亦有部份證人聲稱確實是希望報讀有關課程,只是因為沒有時間或工作忙等原因而沒有去上課,包括:第110及第111名證人、第116、第118、第121名以及第127名證人(見原審判決第102頁至111頁)
298. 加上,曾經是XX教育中心的職員V(第130名證人)亦提及,涉案中心的所有課程均有老師亦有學生上課(見卷宗第111頁至112頁)。
299. 由此可見,部份課程確實是有開辦,有老師、有學生、有上課。
300. 在沒有具體查證哪一個課程沒有開辦的情況下,僅憑有收受回佣、部份課堂有“坐堂”情況、部份課程的出席率不實,難以說明75項課程均為不真實的課程。
301. 因此,第一嫌犯認為,相關部份存有《刑事訴訟法典》第400條第2條c項的瑕疵。
302. 關於學員名單:此外,關於學員名單,我們不難發現,有出席庭審作證的證人(學員)當中,絕大部份均確認有報讀(不論基於何種動機而報讀)涉案中心的課程(見原審判決第85頁至第111頁);
303. 而在實際操作中,亦必須要有當事人的澳門身份證第一嫌犯才能協助登記報讀獲持續進修資助的課程。
304. 換言之,每一個課程的學員名單均是真實的,他們有的是為着報酬原因去報名,有的是真的希望報讀有關課程,但不論動機為何,他們確實是主動交出了身份證報名,並且清楚知道自己交出身份證是為了報讀涉案中心的課程,並非第一嫌犯透過不法途徑取得他們的證件。
305. 這樣,又怎能說75個課程的學員名單均是偽造呢?
306. 因此,第一嫌犯認為,相關部份存有《刑事訴訟法典》第400條第2條c項的瑕疵。
307. 關於出席率:在說明理由的部份中(原審判決第120頁及130頁第3段),原審法庭亦指出,結合庭上學員的證言,控訴書第72條所列的15個課程本身不可能有出席率。
308. 控訴書第72條是這樣描述的:“基於學員的出席率過低將影響相關課程的續辦審批,而教青局亦可能會因此而不再批准開辦相關課程,故嫌犯A為避免其所經營的教育中心所開辦的《持續進修發展計劃》資助課程會因學員整體出席率過低而影響後的審批程序,便透過電腦系統向教青局不實申報「XX培訓中心」學員完成課程狀況,其中十五個課程中,有的學員從未出席過該等課程,但仍被申報為完成課程,令教青局誤以為該等課程有充足的出席人數…”
309. 如果說第一嫌犯是為着上述目的而不實申報相關學員的出席率,有關講法明顯是矛盾的。
310. 理由在於,結合控訴書第72及第74點,我們可以得知,第72點所指的十五個課程均屬於《2014年至2016年持續進修發展計劃》的受資助課程。
311. 而根據教青局的證人W所述(見原審判決第115頁最後一段開始),在2017年後,學習中心才必須於網上申報學員的出席。
312. 那麼反過來說,在2017年之前,根本沒有強制要求涉案中心申報學員的出席率。
313. 而更重要的是,不論是《2014年至2016年持續進修發展計劃》還是《2017年至2019年持續進修發展計劃》,學員的出席率從來都不是辦學中心續辦相關課程的法定評分標準!(見第10/2014號行政法規第十條,以及第10/2017號行政法規第十二條)
314. 因此,原審法庭基於有關理由而認定控訴書第72點事實獲得證實,明顯是有違邏輯的。
315. 因為,在2014年至2016年間,學員的出席率對於有關課程是否能再次開辦,根本不具重要性。
316. 因此,第一嫌犯認為,相關部份亦存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
317. 除此之外,還必須指出,輸入學員的出席資料,必然是根據他們簽署的簽到表。
318. 在原審法庭中,從沒有查明將簽到表的資料輸入電腦究竟是何人操作。
319. 到底是第一嫌犯親自操作,故意不實申報?還是由其他員工操作,誤將部份學員的出席率輸入錯誤?
320. 需知道,透過控訴書第72點的描述,我們可以看到,每一個課程當中只有證實一個或幾個人的出席情況與事實不符,例如:
i. 創業計劃書編寫課程(編號1607270153)只有一名學員X的出席情況與事實不符(見控訴書第七十二點第1點,還需注意第1項的課程與第4項課程為不同的課程)。
ii. 國際旅遊管理課程,亦只有Y及Z的出席情況與事實不符(見控訴書第七十二點第2項);
iii. 簡單食物營養學入門級課程,只有AA的出席情況與事實不符(見控訴書第七十二點第3項)
321. 在這裡,我們難以相信只是虛報一個或兩個學員的出席率,便能影響到日後相關課程的審批,更何況,正如上述,在2014年至2016年間,學員的出席率對於日後審批同類課程根本不具重要性。
322. 為此可見,有關部份亦存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
323. 補充地。
324. 除此之外,亦必須補充地指出,在理由說明部份,原審法庭只具體分析了如何認定控訴書第84-87、63-66、72點事實(涉及總共22個課程)(見原審判決第130頁第一至三段)。
325. 然而,對於控訴書第16、33及46點所指事實,原審法庭是這樣分析的:
“……第一嫌犯透過電腦系統向「教青局」申報不實學費金額、申報上述不實的學員完成課程情況以確保能從事後收到的資助款項中抽取30%給予辦理報讀手續的學員及介紹人。”
326. 必須強調,對於電腦偽造罪的指控,檢察院在起訴時一直依據的事實是學員整體出席率、學員名單、課程名稱及課程內容不實(控訴書第103點)。
327. “申報不實學費金額” 從來都不是指控相關罪名的所依據事實。
328. 而對於“申報上述不實的學員完成課程情況”,亦必須指出,整個卷宗中,原審法庭只在分析控訴書第72條時有分析了所羅列課程的出席率存在問題。
329. 而對餘其餘的53項課程(75項減去22項),整個庭審中從沒有探討過有關課程是否存在“學員沒有來上課卻完成課程”的問題。
330. 因此,目前已經審理的證據中,針對控訴書第16、33及46點所指的課程(含共53項),根本沒有證據證明第一嫌犯曾經將沒有完成課程的學員透過電腦向教青局申報為完成課程。
331. 綜上所述,有關本上訴判決及卷宗資料均沒有具體資料顯示,有關教育中心沒有開辦有關課程、沒有導師、沒有課室等。
332. 因此,相關部份亦構成《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
333. 有關對不法性的錯誤:第一上訴人支付佣金的目的是吸引更多學生報讀其教育中心開辦的課程。
334. 事實上,為了吸引學員來自己的教育中心報讀課程,有不少教育中心都會以支付佣金的方式,來增加報讀的學員人數。
335. 可以說,這種行為是違規的,但在第一上訴人及第二上訴人的認知中,所違反的極其量是行政法規的後果,而非違反刑事法律的規定。
336. 事實上,至事發之前,多年來教青局都有到第一上訴人及第二上訴人所營運的教育中心巡查,第一上訴人及第二上訴人亦有就彼等營運的教育中心所開辦的課程、學員出席率向教青局提交資料,以便教青局作出監督。
337. 一直以來,教青局都沒有說過有問題或應對第一上訴人及第二上訴人科處處罰。
338.事實上,當時的法律存在不少漏洞及灰色地帶。
339. 導致後來需要中止,以便進行整改和優化!
340. 需要再次強調,透過回佣來吸引居民報讀課程是不正確的做法,是不值得鼓勵的行為,然而,有關行為不是犯法!
341. 事實上,第一上訴人及第二上訴人的課程都有經過教青局的審批,有關課堂實實在在是有開設的,有聘請老師、提供場地、有為課程編制教學內容及上課時間等。
342. 根據第10/2014號行政法規(有關二零一四年至二零一六年持續進修發展計劃)以及第10/2017號行政法規(有關二零一七年至二零一九年持續進修發展計劃),當時並沒有在有關法規內明確禁止回佣行為,當局只是透過指引的方式,指出不應作出回佣行為。
343. 從此可見,當時的法規是不清晰及不完善的,因此之後需要中止和修改。
344. 在對比新法與舊法的規定,直到第34/2020號行政法規生效(二零二零年至二零二三年持續進修發展計劃)時(第二條第二款及第二十條第(二)項的規定),才正式明確禁止作出回佣行為。
345. 因而,在第一上訴人及第二上訴人作出被指控及判處的行為,應視有關行為違反了當時的指引,但極其量只屬不規則的行為。
346. 而不是觸犯刑事法律的行為。
347. 根據《刑法典》第16條的規定,錯誤地相信事實為合法,屬可阻卻罪過的情況。
348. 在本案的情況中,多年來教青局從來沒有投訴過第一上訴人及第二上訴人所營運的教育中心所開辦的課程,經過教青局的巡查及監督,教青局都認為沒有問題。
349. 換言之,教青局是有作審查的,而且並沒有停過發放相關金額。
350. 而且,即使某些課程出席率低,第一上訴人及第二上訴人亦有作申報,亦都是有獲發放資助!
351. 經過庭審,在聽取多名證人的證言後,可以知道很多證人都說自己不知道這樣的行為是違法的!
352. 因此,按照《刑法典》第16條第1款的規定,應視第一上訴人及第二上訴人在作出本案的行為時,基於道德意識缺陷,使其認為本屬不法的事實為合法。
353. 而且,從以上所述事實可以反映出,兩名上訴人在行為時的行為方式,能顯示出他們曾為確保其行為具(合法性)法律性質而作出了努力,因此就該錯誤係不可譴責兩名上訴人行為人,其行為應屬無罪過。
354. 即使法院不認同有關錯誤是符合《刑法典》第16條第1款所規定的不可譴責行為人的情況,並認為該錯誤係可譴責行為兩名上訴人。
355. 根據《刑法典》第16條第2款的規定如,應對第一上訴人及第二上訴人作特別減輕刑罰的處理。
356. 有關連續犯方面,兩名上訴人認為,應以連續犯方式論處第一及第二上訴人分別被判處觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之95項詐騙罪及50項詐騙罪,以及應以連續犯方式論處第一上訴人被判處觸犯第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第10條第1款所規定及處罰之75項電腦偽造罪。:
357. 在細看被上訴之合議庭裁判第134至136頁的內容,原審法院指出:“事實上,在本案中,並未能證明有關的犯罪行為之間存在可相當減輕行為人罪過之同一外在誘因,在此本院認為有關嫌犯多次重複實施的犯罪行為並未符合連續犯的要件”(底線及粗體為兩名上訴人所後加)。
358. 因而認定兩名上訴人的行為不可能構成連續犯,並以數罪並罰的方式,針對每一項罪行來處罰兩名上訴人。
359. 在給予原審法院應有尊重及尊重其他不同意見之前提下,兩名上訴人認為本案的情節已符合連續犯的前提。
360. 因此,被上訴之合議庭裁判沾有適用法律錯誤(連續犯制度的適用)之的瑕疵,違反了《刑事訴訟法典》400條第1款、《刑法典》29條第2款及第73條之規定。
361 . 在本案中,不論是第一上訴人與該案第二嫌犯(即第二上訴人)、第三嫌犯及第四嫌犯,還是第一上訴人與該案第五嫌犯所作出的“詐騙行為”,情節都是基本相同,各個行為都是以金錢報酬作招徠,誘使本澳居民報讀上述教育中心虛構開設的課程或為本澳居民開辦非他們已報讀的受教青局資助的課程,從而騙取教青局持續進修發展計劃的資助款項。
362. 上述提到之犯罪情節屬數次實現同一罪狀的情況,而所侵害的亦是同一人的財產法益-澳門特別行政局政府。
363. 至於實行之方式是否本質上相同,主要體現在不法行為客觀上的單一性,即相同的實施方式不僅指行為本身,亦要求各個不同的不法行為之間在空間及時間上有特殊的聯繫。
364. 在被上訴之合議庭裁判中已證事實之部份亦有指出,第一上訴人與該案第二嫌犯(即第二上訴人)、第三嫌犯及第四嫌犯分別作出的50個、6個及16個“詐騙行為”、分別發生在2016年年中至2016年9月起,而第一上訴人與該案第五嫌犯所作出的23個“詐騙行為”則發生在2018年上旬。
365. 可見,第一上訴人與該案第二嫌犯(即第二上訴人)、第三嫌犯及第四嫌犯所作出的“詐騙行為”正正在時間有著特殊的聯繫,發生的時間非常接近;
366. 而第一上訴人與該案第五嫌犯所作出的23個“詐騙行為”,發生時間可以說是同時發生的。
367. 除以上所論述之前提外,構成連續犯之關鍵在於是否存有單一的故意,以及可相當減輕行為人罪過的外在因素。
368. 所謂單一故意,是指行為人的行為雖然從表面上看多次符合同一個構成要件,但從行為人主觀上的犯意考察,行為人只有一個犯罪故意,因而可認定為一罪的情況。
369. 亦即作出各個行為的決定雖屬不同,但仍保留著在同一條連續的心理線上,而最新的心理思想正是之前思想的延續。
370. 換言之,要判斷引致行為人主觀罪過程度減低的原因,就是要查看是否有一外在情況誘使、激發行為人實施該犯罪,若然有關外在情況不存在,後續的犯罪很有可能不會發生。
371. 亦即是說,每一次犯罪的決意都是取決於前一犯罪,從而使行為人主觀罪過程度減低。
372. 有必要指出,第一上訴人所開辦的課程,在對外開辦之前,教青局都會作審查的。在其審查後,當教青局認為有不足的地方,是會要求第一上訴人作更改的,但當時教青局並沒有提出存有任何問題。
373. 隨後,當教青局審查批准後,第一上訴人才可以開始招生。
374. 而且,教青局亦曾到上課地點巡查,當時亦沒有提出存有任何問題。
375. 在本案情節中,涉案的報讀課程的學員名單、甚至出席表的文件,第一上訴人都有呈交予教青局,當時教青局是有作審核並予以批准的。
376. 換言之,整個過程都是在教青局作巡查及監督後,認為沒有問題,才發放相關款項。
377. 而且,第一上訴人透過第二嫌犯(即現第二上訴人)、第三嫌犯至第五嫌犯所招攬的學員,他們在報讀後究竟有沒有意前來上課,是第一上訴人、第二上訴人、第三嫌犯至第五嫌犯不能控制的。
378. 同時,有必要指出,即使沒有學員前來上課,資助金額亦是會發出的。換句話說,欠缺出席率是不影響資助金額的發放,只是會影響到學員所提交的保證金受扣減。
379. 另一方面,在細看第10/2014號及第10/2017號的行政法規的內容,當中並沒有明確禁止教育機構不得把資金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員,這項規定只是屬於教青局的內部指引。
380. 故此,即使第一上訴人及第二上訴人違反相關規定,也只是屬於行政法上的法律責任。
381. 事實上,由始至終,他們只是想吸引多些學員來他們開設的教育中心報讀課程,並沒有欺騙政府的意思,理由是有關課堂實實在在是有開設的,有聘請老師、提供場地、為有課程編制教學內容及上課時間等。
382. 從以上種種顯示,當第一上訴人及第二上訴人作出第一個行為時,即開設課程以至招攬學員並向當局呈交相關文件,均受到當時教青局的監察。
383. 亦是基於教青局在審核、巡查及監督後,認為不存在任何問題並繼而批出相關款項,使第一上訴人及第二上訴人確信,他們所作的招攬行為並沒有觸犯刑事法律的規定。
384. 基於以上種種原因,在第一上訴人及第二上訴人作出第一個行為時,已存在有利於重建實行的機會,並驅使行為人以相同手法繼續實行,尤其是在經過教青局的查核、巡查、監督並由其發放款項,因而令第一上訴人及第二上訴人確信自己的行為並沒有觸犯法律的規定,因而以遞減方式逐次減輕其在每次重複犯罪時的罪過程度。
385. 由此可見,多次的詐騙行為之間均存在一個可在相當程度上,使第一及第二上訴人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
386. 但因,不論是第一上訴人被判處的95項詐騙罪行為,還是第二上訴人被判處的50項詐騙罪行為,均應構成以連續犯方式作出,並應整體考慮將所有詐騙罪行為改判為一項以連續犯方式作出的「詐騙罪」。
387. 按照同一邏輯,既然詐騙罪行為構成連續犯,把上述不實資料輸入電腦,以為獲取教青局給予每個學員報讀每個課程的學費資助的電腦偽造犯罪行為,自然亦應構成連續犯。
388. 同理,第一上訴人被判處的75項電腦偽造罪行為,均應構成以連續犯方式作出,並應整體考慮將所有詐騙罪行為改判為一項以連續犯方式作出的「電腦偽造罪」。
389. 有關量刑過重方面,倘若上訴法院不認同上文提出的所有上訴理據,為著謹慎辯護起見,兩名上訴人認為被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款,違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
390. 針對第一上訴人的量刑方面:第一上訴人亦認為被上訴判決對第一上訴人的量刑部分屬於過重。
391. 正如上文的其他上訴理據,第一上訴人並不認同被上訴判決的事實認定及法律適用的部分,應理將第一上訴人被指控的犯罪被改判全部或部分罪名不成立。
392. 被上訴判決指出,第一上訴人聯同案中其他嫌犯以不法手段招徠學員,違背了持續進修計劃原來的理念。
393. 然而,除了應有的尊重外,第一上訴人並不完全同意原審法院的理解。
394. 首先,從違法手段而言,各嫌犯的行為是以不符合道德方式作出,但從法律層面上,正如上文所指已經加以說明,有關行為僅僅屬於行政上違法或不合規範的情況;
395. 很明顯地,有關行為的罪過程度較輕微,甚至不應以刑法層面介入有關行為;
396. 另一方面,需要指出的是,第一上訴人被裁定95項「詐騙罪」及75項「電腦偽造罪」罪名成立。
397. 縱使罪名數目較多,但每項犯罪的不法程度、實施自己、犯罪造成的後果的嚴重程度均不高,尤其是每項犯罪所造成的財產損失數額僅為數千元。
398. 而本案所牽涉的總金額,只是澳門幣七十多萬元,在澳門目前社會而言,七十多萬元並非大數目,甚至是天文數字;
399. 況且,兩名上訴人於原審法院審判聽庭開始之前,已經將被上訴判決中所涉及的全數金額存放於原審法院,可見兩名上訴人是認真悔過其所作出的行為,且盡力地為其行為帶來的後果作出彌補。
400. 根據《刑法典》第66條第2款c)項的規定,若果行為人顯示出真誠悔悟的行為,尤其是對造成之損害儘其所能作出補償,法院亦須要作出特別減輕。
401. 根據《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準,犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。
402. 對於一般預防方面,現時《持續進修發展計劃》的行政法規已得到完善, 經過政府部門的重點宣傳及填補法律漏洞後,社會上市民都知道《持續進修發展計劃》的理念及作用。
403. 這樣,即使第一上訴人被判處的量刑得到下調,社會上其他人士亦會知道作出相關行為的後果嚴重性,足以回應刑罰一般預防的要求。
404. 對於特別預防方面,第一上訴人與第二上訴人為夫妻關係,現時分別被判4年及2年6個月的實際徒刑。
405. 第二上訴人目前身患癌症,需要長期接受治療,即使早前第二上訴人接受手術後,現時亦需要定期接受治療。
406.加上,兩人均有一對未成年的子女需要供養。
407. 第一上訴人作為家庭的唯一經濟支柱,其入獄後必然令其整個家庭生活出現巨大變化,尤其是癌症的第二上訴人無法得到第一上訴人適當的照顧,且兩名未成年子女在成長時期沒有得到父親的愛護,必然對其童年成長過程造成很大程度的影響。
408. 更甚者,倘若兩名上訴人均服刑,兩名未成年子女將會即時失去父母的照顧,對其童年成長過程造成極大程度的影響。
409. 這些因素都會時常警惕第一上訴人要循規蹈矩,不能觸犯法律,這樣能夠回應刑罰特別預防的要求。
410. 同時,在獲得徒刑暫緩執行期間,第一上訴人清楚明白到如再次犯罪或違反緩刑義務及行為規則會導致需要服刑,其妻子及兩名未成年子女即時失去其照顧及經濟支持,這樣能夠實現以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的。
411. 最後,更加需要指出的是,在前後兩次的《持續進修發展計劃》中,當時的教育暨青年局都有向第一上訴人的教育中心發放津貼,當時亦有教青局人員作出監督,但並沒有提出不合規範的問題,有關行為已經成為典範和標準。
412. 綜觀原審法院對同類型的案件的判決,至今還沒有判處實際徒刑,都是判處暫緩執行徒刑,為此,亦懇請上訴法院考慮相類似或同類型的案件判決,給予第一上訴人緩刑的機會。
413. 綜上所述,懇請上訴法院在考慮上述理由後,按照本案的具體實險情下調原審法院針對第一上訴人科處的刑罰為3年,並根據《刑法典》第48條之規定,定出暫緩執行徒刑為4年。
414. 針對第二上訴人的量刑方面:除了上述第一上訴人相同的主張,還需要指出的是,控訴書所指第二上述人的角色跟第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯一樣,都是介紹人,收取金錢報酬。
415. 但與其他嫌犯不同的是,第二上訴人是第一上訴人的妻子,然而,事實上,未能證明第一和第二上訴人之間有什麼作出犯罪事實的約定,以及具體約定的內容是什麼。
416. 另外,雖然第二上訴人為其中一間涉案教育中心的股東,但沒有證實到第二上訴人從這個機構獲得股東分紅或額外利益。
417. 假設認為,第二上訴人的丈夫(即第一上訴人)從有關行為中描述,亦不必然令到第二上訴人獲得個人利益。
418. 總的而言,第二上訴人與第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯一樣,都只是收取中介費。
419. 另一方面,需要指出的是,第二上訴人被裁定50項「詐騙罪」,縱使罪名數目較多,但每項犯罪的不法程度、實施方式、犯罪造成的後果的嚴重程度均不高,尤其是每項犯罪所獲得的利益數額僅為數百元。
420. 從卷宗的佣金表可以看到,第二上訴人獲得的佣金實際金額是MOP$4,407.90(參見卷宗第2220至2224頁)。
421. 第二上訴人每次所獲得的報酬甚至比所謂證人的報酬還要低!
422. 而事實上,第二上訴人所實施的行為當中,只有涉及4名證人(即4項「詐騙罪」)是獲得個人利益,其餘45項「詐騙罪」都是為他人之利益。
423. 加上,第二上訴人在本案所牽涉的總金額為MOP$247,910.00,這數額比第四嫌犯還要少(MOP$283,346.00)。
424. 第四嫌犯的行為還觸犯其他犯罪,例如「偽造文件罪」,更是其作為公務人員時作出的行為。
425. 但是,第四嫌犯卻得到徒刑暫緩執行的機會,似乎與第二上訴人所適用的實際徒刑出現嚴重不相稱之處。
426. 況且,兩名上訴人於原審法院審判聽證開始之前,已經將被上訴判決中所涉及的全數金額存放於原審法院,可見兩名上訴人是認真悔悟其所作出的行為,且盡力地為其行為帶來的後果作出彌補。
427. 根據《刑法典》第66條第2款C)項的規定,若果行為人顯示出真誠悔悟的行為,尤其是對造成之損害儘其所能作出補償,法院亦須要作出特別減輕;
428. 根據《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準,犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。
429. 對於一般預防方面,現時《持續進修發展計劃》的行政法規已得到完善,經過政府部門的重點宣傳及填補法律漏洞後,社會上市民都知道《持續進修發展計劃》的理念及作用。
430. 這樣,即使第二上訴人被判處的量刑得到下調並得到徒刑暫緩執行的機會,社會上其他人士亦會知道作出相關行為的後果嚴重性,足以回應刑罰一般預防的要求。
431. 對於特別預防方面,第二上訴人目前身患癌症,需要長期接受治療,即使早前第二上訴人接受手術後,現時亦需要定期接受覆診觀察病況。
432. 為著辯論的假說,假如第一上訴人入獄後,必然令其整個家庭生活出現巨大變化,尤其是患癌的第二上訴人無法得到第一上訴人適當的照顧,且第二上訴人因病無能力賺取收入照顧兩名未成年子女。
433. 再假如第一上訴人及第二上訴人均需均服刑,兩名未成年子女將會即時失去父母的照顧,頓時成為“孤兒”,這對其童年成長過程必然造成極大程度的影響!
434. 這些因素都會時常警惕第二上訴人要循規蹈矩,不能觸犯法律,這樣能夠回應刑罰特別預防的要求。
435. 同時,在獲得徒刑暫緩執行期間,第二上訴人清楚明白到如再次犯罪或違反緩刑義務及行為規則會導致需要服刑,其兩名未成年子女即時成為“孤兒”,這樣能夠實現以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的。
436. 最後,更加需要指出的是,在前後兩次的《持續進修發展計劃》中,當時的教育暨青年局都有向第一上訴人的教育中心發放津貼,當時亦有教青局人員作出監督,但並沒有提出不合規範的問題,有關行為已經成為典範和標準。
437. 綜觀原審法院對同類型的案件的判決,至今還沒有判處實際徒刑,都是判處暫緩執行徒刑,為此,亦懇請上訴法院考慮相類似或同類型的案件判決,給予第二上訴人緩刑的機會。
438. 綜上所述,懇請上訴法院在考慮上述理由後,按照本案的具體實際情下調原審法院針對第一上訴人科處的刑罰為2年,並根據《刑法典》第48條之規定,定出暫緩執行徒刑為3年。
439. 有關民事賠償方面:正如上所述,本案的證人(學員及介紹)也有受過不正當利益,除了應被列為共犯外,也應就有關民事賠償負連帶責任。
440. 而「XXX有限公司」作為涉案教育中心的持有人也應判處XX公司負連帶責任。
  綜上而言,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第112條所規定的“違反證據合法性”、第400條第1款所規定的“違反任何法律問題”的瑕疵,以及同一條文第2款a)、b)及c)項所規定的各項瑕疵。
  最後,由於被上訴判決沾有上述多項瑕疵及構成判決無效的情況,懇請尊敬的中級法院法官 閣下廢止被上訴判決。

檢察院對嫌犯A及B提出的上訴理由,現作出答覆:
1. 兩名上訴人指出,大部份的證人均有參與實施本案的犯罪,應被宣告成為嫌犯,他們的證言屬於法律所禁止的證據,原審法庭不應予以採納作為事實判斷的依據。
2. 然而,就上訴書提及的81名證人,上訴人是以金錢(1,000至1,500澳門元)作利誘,誘惑他們報讀根本沒打算報讀的課程,之後以有關的資料提供予當時的教育暨青年局,令該局產生錯誤,向上訴人經營的教育機構支付每名市民2,000餘至6,000澳門元不等的資助,從而令澳門特別行政區政府造成金錢的損失,亦令該等市民失去使用政府提供的持續進修的部份或全部資助。
3. 他們亦是本案的被害人,並非共犯,他們在庭上所作的證言是有效的,不存有禁用證據的瑕疵。
4. 因此,特別行政區政府不就該等市民的行為提出告訴是正確的,亦不存在兩名上訴人也受益於告訴權消滅的情況。
5. 而檢察院亦具針對兩名上訴人及其餘嫌犯就「詐騙罪」進行刑事程序的正當性。
6. 就證人N、O、Q、R及S的部份,根據卷宗所載的事實,證人N、O、Q、R及S是被上訴人利用,介紹他人到涉案的教育中心報讀課程,他們並不知悉兩名上訴人及其他嫌犯的詭計具體如何操作。
7. 就證人P的部份,她是被上訴人等人以金錢誘惑,因而產生錯誤為兩名家人報讀了沒有用亦不打算上課的課程,令其兩名家人因此失去了特別行政區政府提供的持續進修的資助。
8. 上述證人N、O、Q、P、R及S的行為並不構成犯罪。
9. 此外,正如兩名上訴人所述,第1、2、3、5、6、7、18、23、26’32、34、45、54、55、60、63、64、65、67、、73、79等證人只是介紹人,他們有些人甚至不認識兩名上訴人,極可能不知道兩名上訴人及其他嫌犯的詭計具體如何操作,他們是單純的被人利用,介紹他人去上訴人經營的教育機構報讀課程,從沒有在明知及故意的情況下參與上訴人的犯罪行為。
10. 因此,他們的證言屬於有效的證據,不存有禁用證據的瑕疵,原審法庭採納作為事實判斷的依據是合法及公正的。
11. 被上訴法庭已對卷宗內的書證及證人的證言作出全面分析,而法庭對證據的認定,是根據「證據自由評價原則」為之,上訴人不可因裁判的結果對其不利而認為法庭沒有全面分析證據。
12. 此外,根據卷宗所載的事實,第三嫌犯C是投資股東之一,而T是涉案教育機構的職員,如上訴人經營的教育機構不是以「純報名、不上課」作招徠,第三嫌犯C與職員T為何會提及有關的內容,故第三嫌犯跟T的微信對話之間,雖然沒有提及兩名上訴人,但作為經營涉案教育機構的上訴人不可能不知道以「純報名、不上課」作招徠的事實。
13. 的確,有關教育中心是有租辦學地方、有聘用員工和導師、有交稅等,且在政府推出資助計劃前,有關教育中心已開始提供服務,一直有開辦過多個課程。
14. 上訴人開始經營涉案教育機構的意圖是開辦課程,相透過辦學及學員報讀課程收取政府資助。
15. 然而,其貪心不足,利用特區政府對資助市民持續進修計劃監管不足的缺點,以金錢誘惑及「純報名、不上課」招徠仍未使用資助的市民,使他們產生錯誤,報讀了對其沒有用亦不打算上課的課程,令他們因此失去了政府提供的持續進修的資助,亦令特區政府產生錯誤而向上訴人經營的教育機構支付原不須支付的金錢資助,造成特區政府財產損失。
16. 正如上訴人所述,「XX教育中心」是「XXX有限公司」轄下的教育機構,而第一上訴人為「XXX有限公司」的股東,佔股4%。
17. 對取得的不法利益,第一上訴人至少佔4%,至於如何給付及給付的時間,對證明上訴人是否作出本案的犯罪行為並非決定性。
18. 但本案中已有足夠的證據證明,上訴人為自己及他人取的得不法利益,以提供金錢誘惑及以「純報名、不上課」作招徠,令市民及特區政府產生錯誤,從而令市民失去資助,亦令特區政府造成金錢損失。
19. 另一方面,上訴人亦承認給與回佣是不良的風氣,不應予以鼓勵。
20. 同時,上訴人亦承認其給予報讀課程的市民金錢的目的是為了吸納更多學生到其教育中心報讀。
21. 然而,根據社會經驗,通常只會奬勵努力學習的人,但案中經審判證實的是涉案教育機構以「純報名、不上課」作招徠,目的並不是教育,而是利用制度的缺點實施詐騙,以取得不法的利益。
22. 本案的重點不是以提供金錢招徠學員的生意手法,而是上訴人明知特區政府資助市民持續進修計劃的目的,並參與舉辦課程,然而卻使用金錢利誘及以「純報名、不上課」作招徠,令市民產生錯誤,報讀了對其沒有用亦不打算上課的課程。
23. 因此,很多證人甚至不知道自己報讀了的課程名稱及教學內容。
24. 而上訴人及其他嫌犯卻利用上述的方法操作,一方面,令市民失去了資助,另一方面,令特區政府誤以為報讀有關課程的市民參加了持續進修計劃,而向上訴人經營的教育機構支付原不須支付的金錢資助,造成特區政府財產損失。
25. 上訴人及其他嫌犯實施上述行為的目的,是為了取得大量的不法金錢利益。
26. 同時,為了隱藏上述的不法行為,上訴人將之置於正常的持續進修計劃課程以逃避有權限當局的監督。
27. 雖然上訴人有為持續進修的課程聘請老師、提供場地、有為課程提供編制教學內容及上課時間,然而,當中部份的學員是被金錢誘惑及「純報名、不上課」招徠下報讀,很多證人甚至不知道自己報讀了的課程名稱及教學內容。
28. 這部份便是犯罪的行為,被上訴的法庭基於證據作出合理的邏輯分析,對事實一一認定,將合法與非法的予以區分,並作出裁判。
29. 檢察院同意,被上訴判決所指的「回佣」不應該定義為犯罪所得,因其實際上是犯罪的工具。
30. 上訴人利用該犯罪工具誘惑市民,實施犯罪行為,最終令特區政府誤以為報讀有關課程的市民參加了持續進修計劃,而向上訴人經營的教育機構支付原不須支付的金錢資助,造成特區政府財產損失。
31. 那些特區政府向上訴人經營的教育機構支付了原不須支付的金錢資助才是犯罪所得。
32. 就電腦偽造罪方面,要證實相關的犯罪,無須證實有關75個課程完全是虛假的,只須證實上訴人直接或通過他人,故意將具法律上重要性的事實輸入電腦,而該等事實非全是真實的。
33. 本案的重點不是課程本身有否依法申請開辦,而且對涉及電腦偽造罪的部份,整個庭審中從來不是只針對是不存在「學員沒有來上課卻完成課程」的出席率問題,亦包括申報虛假的學員名單,以及為抵銷支付給學員及介紹人的開支而申報不實學費金額的事實。
34. 從上訴書的內容可見,上訴人清楚知識有部分的市民是因有報酬而報讀有關的課程,上訴人正是用利誘及「純報名、不上課」作招徠,令他們產生錯誤,報讀了對其沒有用亦不打算上課的課程,該部份的報讀是虛假的。
35. 此外,案中亦證實了部份學員的出席率與事實不符(包括上訴人提及的控訴書第72條的事實),因而輸入電腦的內容並非全是真實的。
36. 倘單純以支付佣金的方式來吸引多些學員報讀並實際完成課程的情況,當然只屬不規則的行為。
37.但上訴人是以「純報名、不上課」作招徠,涉案的學員根本沒有實際完成課程。
38. 換言之,上訴人以支付金錢吸引多些學員報讀的目的不是吸引人去上課學習知識,而是單純吸引市民交出身份證報讀持續進修計劃的課程,然後向特區政府收取相應的資助,以賺取不法的利益。
39. 上訴人不但沒有協助推動持續進修的目的,相反更以「純報名、不上課」作招徠,很明顯是單純謀取不法利益的行為,亦因此構成刑事犯罪。
40. 除了不屬於無罪過的情況外,更因為兩名上訴人拒絕承認犯罪,毫無悔意,更不可能因此而獲得量刑方面的特別減輕。
41. 就兩名上訴人分別被判處觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之95項詐騙罪及50項詐騙罪方面,由於上訴人是針對多名不同的被害市民實施詐騙,最終令市民及特區政府造成損失。
42. 每名被害市民是獨立個案,報讀的課程不同,損失的資助亦不同,甚至部份是有介紹人的,且每次針對不同市民的有關犯罪行為之間不存在可相當減輕行為人罪過之同一外在誘因,故被上訴的法庭認為不構成連續犯的理解是有依據、正確及合理的。
43. 至於第一上訴人被判處觸犯第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第10條第1款所規定及處罰的75項電腦偽造罪的部份,由於並非所有由上訴人申辦的課程均存在虛假的情況,且涉案的每個課程的虛假情況亦有差異,時間上亦沒有規律,因此不存在可相當減輕第一上訴人罪過的同一外在誘因,被上訴的法庭認為不構成連續犯的理解是有依據、正確及合理的。
44. 被上訴的判決是對上訴人及其他嫌犯的陳述、多名證人的證言以及卷宗的其他證據作出全面及合理的邏輯分析後對事實作出認定,且對上訴人適用的刑法規定是有依據及合理的,不存有錯誤適用法律的瑕疵,亦不存在任何可開釋上訴人的理由。
45. 在量刑方面,《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的詐騙罪的刑幅為1個月至3年徒刑或科罰金。
46. 根據《刑法典》第211、第201結合第67條的規定作出特別減輕後,刑幅為1個月至2年徒刑或科罰金。
47. 第11/2009號法律第10條第1款所規定及處罰的電腦偽造罪的刑幅為1個月至3年徒刑或科罰金。
48. 根據《刑法典》第64條及隨後數條的規定去量刑,考慮到犯罪的情節,包括上述的特別減輕及上訴人為初犯等的事實,被上訴的合議庭裁判,就第一上訴人觸犯《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的95項詐騙罪,每項只判處其5個月徒刑,以及觸犯第11/2009號法律第10條第1款所規定及處罰的75項電腦偽造罪,每項判處其6個月徒刑,數罪並罰,合共判處其4年實際徒刑,雖然較輕,但仍屬合理的範圍之內。
49. 根據《刑法典》第64條及隨後數條的規定去量刑,考慮到犯罪的情節,包括上述的特別減輕及上訴人為初犯等的事實,被上訴的合議庭裁判,就第二上訴人觸犯《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的50項詐騙罪,每項只判處其5個月徒刑,數罪並罰,合共判處其2年6個月實際徒刑,雖然較輕,但仍屬合理的範圍之內。
50. 由於第二上訴人與第四嫌犯的犯罪情節及數量都不同,故對兩者是否暫緩執行徒刑的決定不同,亦是合法及合理的。
51. 考慮到第二上訴人目前身患癌症,需要長期接受治療及定期覆診以觀察病況,基於人道的立場,檢察院不反對改判其暫緩執行徒刑。
52. 正如前述,涉案的學員是被害人,是上訴人及其他嫌犯以金錢誘惑及「純報名、不上課」招徠他們報讀課程,結果令其失去了持續進修計劃的資助,故上訴人及其他嫌犯支付給他們的金錢不屬本案犯罪的不正當利益,他們無須就有關民事賠償負任何賠償責任。
53. 而介紹人不知上訴人及其他嫌犯的詭計如何操作,其收取的是介紹費,沒有與上訴人及其他嫌犯分享本案犯罪的不正當利益,他們亦無須就有關民事賠償負任何賠償責任。
54. 而「XXX有限公司」雖為涉案教育中心的持有人,但其並非本案的嫌犯或民事被請求人,法庭不判處XX公司負賠償的責任是合法及合理的。
55. 基於上述的理由,被上訴的合議庭裁判對兩名上訴人因觸犯上述的犯罪而判處的刑罰及對特別行政區政府作出賠償的決定是合法、有依據、公正及合理的。
  基於此,檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立,請尊敬的中級法院法官 閣下一如既往作出公正的裁決。
  
駐本院助理檢察長提出法律意見書,認為應裁定上訴人A的上訴理由全部不成立,應維持原判;及裁定上訴人B所提出的上訴理由部分成立,給予其緩刑。

本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。

二、事實方面
原審法院對案件經庭審辯論後,認定了以下的已證事實:
1. 為鼓勵及支持本澳居民透過終身學習提升個人素養及技能,澳門政府自2011年開始推出每三年為一個階段的《持續進修發展計劃》,當中包括第10/2014號行政法規訂定的第二階段《2014年至2016年持續進修發展計劃》以及第10/2017號行政法規訂定的第三階段《2017年至2019年持續進修發展計劃》。
2. 根據上述行政法規的規定,每名年滿十五歲的本澳居民均可在第二及第三階段的《持續進修發展計劃》中分別獲得金額上限為澳門幣6,000元的政府資助來報讀已通過教育暨青年局(下稱為教青局)審批之持續教育課程或證照考試。
3. 欲開辦該等持續教育課程的機構須預先透過互聯網系統或前往教青局使用專用電腦來上載申請資料,以便局方審核相關課程是否符合上述法規所訂定的條件。
4. 享有政府資助的本澳居民報讀該等已獲審批的持續教育課程時,教青局會從報名人的個人進修帳戶扣除相當於課程學費的資助金額,並於課程開始後將相關資助款項轉入教育機構的銀行帳戶。
5. 任一階段《持續進修發展計劃》的《資助指引》上均明確規定:「在任何情況下,機構不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與的學員」。
6. 「XXXX有限公司」成立於2012年2月28日,為「XX培訓中心」的持牌實體。
7. 2015年5月21日,嫌犯A及嫌犯B(兩人為夫妻關係)向「XXXX有限公司」的原股東AB及AC收購了該公司的所有股本,兩名嫌犯每人佔股50%,並接手營運「XX培訓中心」。
8. 「XX培訓中心」於2012年10月8日已取得由教青局批出的私立持續教育機構執照,故嫌犯A及嫌犯B收購「XXXX有限公司」後亦繼續以「XX培訓中心」的名義開辦《2014年至2016年持續進修發展計劃》的課程。
9. 「XXX有限公司」於2010年1月8日成立,該公司設有「XX教育中心」。
10. 2013年2月21日,嫌犯A聯同其名下的「XXXX有限公司」向「XXX有限公司」的原股東AD、AE及AF收購了該公司的所有股本(嫌犯A佔股4%,XXXX有限公司佔股96%」。
11. 「XXX有限公司」轄下的「XX教育中心」於2011年已向教青局申請登記為《持續進修發展計劃》的受資助教育機構。嫌犯A成功收購該公司後,於2015年6月11日向教青局申請將「XX教育中心」更名為「XX教育中心」,並於同年9月1日開始以「XX教育中心」的名義繼續開辦《2014年至2016年持續進修發展計劃》的課程。
12. 至2016年年中,《2014年至2016年持續進修發展計劃》的資助期限將近屆滿,但本澳仍有不少居民尚未使用即將到期的資助,故嫌犯A便試圖利用其所經營的「XX培訓中心」及「XX教育中心」,聯同嫌犯B、嫌犯C及嫌犯D,以給予金錢報酬(回佣)及無需實際上課作招徠,誘使原本無意使用該等資助報讀課程的本澳居民報讀由嫌犯A為此目的而在上述教育中心開設的課程,從而騙取教青局持續進修發展計劃的資助款項。
13. 為了招徠學員,嫌犯A與嫌犯B、嫌犯C及嫌犯D達成協議,承諾向報讀課程者給予部分的教青局資助款項作為相應報酬(回佣),通常為教青局課程資助費用的百分之三十,還承諾報讀者無需實際上課。此外,為免安排學員虛假報讀課程騙取資助一事被揭發,嫌犯A更會透過嫌犯B、嫌犯C及嫌犯D教導前來報名的學員倘被教青局或相關之調查機關查問時的應對方法。
14. 嫌犯B自2016年5月起便在嫌犯A的唆使下,透過微信聯絡N、O、P、Q、R及S,以給予金錢報酬及無需實際上課的方式遊說該等人士帶同尚有持續進修資助餘額的親友到嫌犯A所經營的「XX培訓中心」及「XX教育中心」報讀課程。
15. 在嫌犯B的招徠下,N、O、P、Q、R及S將報讀課程可取得金錢報酬的消息轉告身邊的親友。該等親友為取得上述報酬,亦陸續前往教育中心的辦公地點報讀課程,又或將其身份證正本交予N、O、P、Q、R及S代為報名。
16. 透過上述手法,嫌犯B成功親自及透過N、O、P、Q、R及S招徠了合共五十名本澳居民(AG、U、AH、AI、AJ、AK、AL、AM、AN、AO、AP、AQ、X、AR、AS、Y、Z、AT、AA、AU、AV、AW、AX、AY、AZ、BA、BB、BC、BD、BE、P、BF、BG、Q、BH、BI、BJ、R、BK、BL、BM、S、BN、BO、BP、BQ、BR、BS、BT、BU)虛假報讀由嫌犯A在「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦的課程。
當中:
1) AG被安排報讀「XX培訓中心」的「綜合互聯網頂層設計」課程(編號:1607250128),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
2) U被安排報讀「XX培訓中心」的「綜合互聯網頂層設計」課程(編號:1607250128),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
3) AH被安排報讀「XX培訓中心」的「綜合互聯網頂層設計」課程(編號:1607250128),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
4) AI被安排報讀「XX培訓中心」的「綜合互聯網頂層設計」課程(編號:1607250128),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
5) AJ被安排報讀「XX培訓中心」的「長者營養學」課程(編號:1607260247),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
6) AK被安排報讀「XX培訓中心」的「長者營養學」課程(編號:1607260268),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
7) AL被安排報讀「XX培訓中心」的「長者營養學」課程(編號:1607260268),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
8) AM被安排報讀「XX培訓中心」的「長者營養學」課程(編號:1607260268),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
9) AN被安排報讀「XX培訓中心」的「長者營養學」課程(編號:1607260268),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
10) AO被安排報讀「XX培訓中心」的「綜合互聯網頂層設計」課程(編號:1607270131),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
11) AP被安排報讀「XX培訓中心」的「高級國際旅遊管理」課程(編號:1607270266),涉及的資助款項為澳門幣6,000
12) AQ被安排報讀「XX培訓中心」的「國際旅遊管理」課程(編號:1607260207),涉及的資助款項為澳門幣2,650元;
13) X被安排報讀「XX培訓中心」的「國際旅遊管理」課程(編號:1607260213)以及「創業計畫書編寫課程」(編號:1607270153及1607270261),涉及的資助款項為澳門幣5,250元;
14) AR被安排報讀「XX培訓中心」的「國際旅遊管理」課程(編號:1607260213),涉及的資助款項為澳門幣2,650元;
15) AS被安排報讀「XX培訓中心」的「簡單食物營養學」(編號:1607260176)及「創業計畫書編寫課程」(編號:1607270150),涉及的資助款項為澳門幣3,290元;
16) Y被安排報讀「XX培訓中心」的「國際旅遊管理」課程(編號:1607260213及1607270291),涉及的資助款項為澳門幣5,300元;
17) Z被安排報讀「XX培訓中心」的「國際旅遊管理」課程(編號:1607260213及1607270291),涉及的資助款項為澳門幣5,300元;
18) AT被安排報讀「XX培訓中心」的「中醫孕育證書課程」(編號:1607260239),「簡單食物營養學入門級」(編號:1607260249)以及「護膚入門證書班」(編號:1607260552),涉及的資助款項為澳門幣5,230元;
19) AA被安排報讀「XX培訓中心」的「人生規劃及時間管理」課程(編號:1604300524),「中醫孕育證書課程」(編號:1607260239)以及「簡單食物營養學入門級」(編號:1607260249),涉及的資助款項為澳門幣5,400元;
20) AU被安排報讀「XX培訓中心」的「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490)以及「創業計畫書編寫課程」(編號:1604290537及1604290543),涉及的資助款項為澳門幣5,010元;
21) AV被安排報讀「XX培訓中心」的「中醫保健證書班」(編號:1604290193及1604290195)以及「護膚入門證書班」(編號:1604290481及1604290488),涉及的資助款項為澳門幣5,060元;
22) AW被安排報讀「XX培訓中心」的「婚禮及項目管理課程」(編號:1607220365及1607220382)以及「XX教育中心」的「微信全方位實戰培訓」課程(編號:1607290255),涉及的資助款項為澳門幣5,200元;
23) AX被安排報讀「XX培訓中心」的「婚禮及項目管理課程」(編號:1607220365及1607220382)以及「英語面試工作坊」(編號:1607250201),涉及的資助款項為澳門幣5,080元;
24) AY被安排報讀「XX培訓中心」的「互聯網頂層設計」課程(編號:1604290346)以及「創業計畫書編寫課程」(編號:1604290542及1604290543),涉及的資助款項為澳門幣5,180元;
25) AZ被安排報讀「XX培訓中心」的「護膚入門證書班」(編號:1604290481及1604290488)以及「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490),涉及的資助款項為澳門幣4,370元;
26) BA被安排報讀「XX培訓中心」的「創業計畫書編寫課程」(編號:1604290543),涉及的資助款項為澳門幣1,300元;
27) BB被安排報讀「XX培訓中心」的「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490)以及「創業計畫書編寫課程」(編號:1604290543及1604290545),涉及的資助款項為澳門幣5,010元;
28) BC被安排報讀「XX培訓中心」的「中醫孕育證書課程」(編號:1607260246)、「護膚入門證書班」(編號:1607260557)以及「會展營運管理課程」(編號:1607270129),涉及的資助款項為澳門幣5,400元;
29) BD被安排報讀「XX培訓中心」的「高級婚禮及項目管理課程」(編號:1607220386),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
30) BE被安排報讀「XX培訓中心」的「國際旅遊管理」課程(編號:1607260213及1607270291),涉及的資助款項為澳門幣5,300元;
31) P被安排報讀「XX培訓中心」的「中醫保健證書班」(編號:1601260102)以及「商務英語課程」(編號:1601270169),涉及的資助款項為澳門幣2,670元;
32) BF被安排報讀「XX培訓中心」的「互聯網頂層設計」課程(編號:1604290345及1604290346),涉及的資助款項為澳門幣5,160元;
33) BG被安排報讀「XX培訓中心」的「互聯網頂層設計」課程(編號:1604290345),涉及的資助款項為澳門幣2,580元;
34) Q被安排報讀「XX培訓中心」的「日語零基礎入門班」(編號:1604290285),涉及的資助款項為澳門幣2,980元;
35) BH被安排報讀「XX培訓中心」的「互聯網頂層設計」課程(編號:1604290344及1604290345),涉及的資助款項為澳門幣5,160元;
36) BI被安排報讀「XX培訓中心」的「互聯網頂層設計」課程(編號:1604290344及1604290345),涉及的資助款項為澳門幣5,160元;
37) BJ被安排報讀「XX培訓中心」的「互聯網頂層設計」課程(編號:1604290344及1604290345),涉及的資助款項為澳門幣5,160元;
38) R被安排報讀「XX培訓中心」的「專業美容證書課程」(編號:1607220507)以及「中醫孕育證書課程」(編號:1607260246),涉及的資助款項為澳門幣4,120元;
39) BK被安排報讀「XX培訓中心」的「專業禮儀與形象塑造課程」(編號:1604290384)、「商務英語課程」(編號:1607250183),以及「中醫孕育證書課程」(編號:1607260246),涉及的資助款項為澳門幣5,140元;
40) BL被安排報讀「XX培訓中心」的「專業美容證書課程」(編號:1607220507)以及「中醫孕育證書課程」(編號:1607260246),涉及的資助款項為澳門幣4,120元;
41) BM被安排報讀「XX教育中心」的「2016管理人員領導技巧」課程(編號:1604300423)、「市場營銷課程」(編號:1607290236),涉及的資助款項為澳門幣5,060元;
42) S被安排報讀「XX培訓中心」的「日語零基礎入門班」(編號:1601260104)以及「應用營養學及體適能課程」(編號:1601270166)、涉及的資助款項為澳門幣5,180元;
43) BN被安排報讀「XX培訓中心」的「日語零基礎入門班」(編號:1510300450)以及「應用營養學及體適能課程」(編號:1601270166)、涉及的資助款項為澳門幣5,170元;
44) BO被安排報讀「XX培訓中心」的「中醫保健證書班」(編號:1601260102)、「專業美容證書課程」(編號:1601260316)以及「應用營養學及體適能課程」(編號:1601270166),涉及的資助款項為澳門幣4,880元;
45) BP被安排報讀「XX培訓中心」的「日語零基礎入門班」(編號:1510300450)、「專業美容證書課程」(編號:1601260316)以及「美甲基礎證書課程」(編號:1601260338),涉及的資助款項為澳門幣5,230元;
46) BQ被安排報讀「XX培訓中心」的「應用營養學及體適能課程」(編號:1601270166)以及「創業計畫書編號課程」(編號:1604290549及1604290552),涉及的資助款項為澳門幣4,800元;
47) BR被安排報讀「XX培訓中心」的「應用營養學及體適能課程」(編號:1601270166)以及「創業計畫書編號課程」(編號:1604290549及1604290552),涉及的資助款項為澳門幣4,800元;
48) BS被安排報讀「XX培訓中心」的「中醫孕育證書課程」(編號:1607260246)、「護膚入門證書課程」(編號:1607260557)以及「會展營運管理課程」(編號:1607270129),涉及的資助款項為澳門幣5,400元;
49) BT被安排報讀「XX培訓中心」的「健康與營養學」課程(編號:1607260562),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
50) BU被安排報讀「XX教育中心」的「國際NLP矩陣式銷售法則課程」(編號:1607280230)、「微信全方位實戰培訓」課程(編號:1607290180)以及「全網營銷」課程(編號:1607290182),涉及的資助款項為澳門幣5,160元;
17. 成功招徠上述五十名本澳居民前來報讀課程及取得該等人士的報名資料後,教育中心的職員便按嫌犯A和嫌犯B之指示將該等人士隨意安排至「XX培訓中心」及「XX教育中心」報讀上指第十六點所述的受資助課程中,其後再由嫌犯A透過電腦系統向教青局呈報開班信息及上述虛假學員名單。
18. 與此同時,嫌犯A為確保日後能向各介紹人及前來報名的學員發放當初所承諾的金錢回報,故向教青局填報經誇大的課程學費金額,即將承諾給予讀者的百分之三十資助款項之回佣計算在內,藉此令教青局向其批出更多的資助款項。
19. 為方便統計,嫌犯A和嫌犯B安排教育中心負責報名手續的XX、V等職員將報名人的身份證副本連同報名憑條一併複印留底,並在該複印本上寫上“30B”、“XX介紹”等字樣,以記錄上述五十名本澳居民為嫌犯B及其透過N、O、P、Q、R及S招徠。
20. 其後,嫌犯A和嫌犯B會在電腦系統上透過“B課程介紹明細表”、“B”及“佣金排列表”等試算表計算嫌犯B及其所招徠的學員因報讀課程而可取得的報酬金額。
21. 上述五十名報名人士由報讀課程至課程完結均沒有出席過任何課堂,亦不清楚自己報讀了哪些課程,課程均為「XX培訓中心」及「XX教育中心」之職員按嫌犯A和嫌犯B之指示隨意安排,而教育中心亦從未通知學員具體的上課安排及上課時間。
22. 事實上,該等報名人士原本均無意報讀「XX培訓中心」及「XX教育中心」中心所開辦的課程,僅因嫌犯A和嫌犯B承諾在辦理報讀課程手續後會給予金錢報酬才答應報讀有關課程。
23. 上述第十六點所述的受資助課程完結後,教青局因誤信該等課程正常開辦及完成而按照嫌犯A之前透過電腦系統申報的學費金額向「XX培訓中心」及「XX教育中心」發出上述課程合共澳門幣247,910元的資助款項,有關資助款項被存入由嫌犯A為「XX培訓中心」於大西洋銀行開設的澳門幣活期賬戶(編號:XXXX)以及嫌犯A為「XX教育中心」於中國銀行澳門分行開設的澳門幣儲蓄賬戶(編號:XXXX)。
24. 成功取得教青局就上述第十六點所述的受資助課程發出之資助款項後,嫌犯A便會按照事先協定,將百分之二十一至百分之三十的資助款項交予嫌犯B及報讀課程的學員,以作為嫌犯B的介紹費及該等學員因報讀課程而獲得之回佣。
25. 嫌犯A及嫌犯B為獲取不正當的利益,以報讀課程可獲回佣及無需實際上課作利誘,招徠五十名尚未使用或尚未用盡《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助款項的本澳居民虛假報讀由嫌犯A經營的上述兩間教育中心為此開辦的課程,再由嫌犯A向教青局申報不實的學費金額,並將上述五十名虛假報讀課程的學員隨意安排至其教育中心的受資助課程中,令教青局在事實判斷上產生錯誤及受欺騙,誤以為上述五十名本澳居民均使用了《持續進修發展計劃》的資助來報讀第十六點所述的受資助課程,繼而向嫌犯A所經營的兩間教育中心錯誤發放了合共澳門幣247,910元的資助款項,澳門特別行政區政府公帑因而蒙受損失。
26. 嫌犯C為嫌犯A所經營之教育中心的「投資股東」之一,她與嫌犯A訂立了協議書,嫌犯C作為乙方支付甲方(即嫌犯A)一定數額的資金,用作投資嫌犯A所經營之教育中心。嫌犯A承諾保證嫌犯C的投資固定年回報率至少為百分之十。嫌犯A還向嫌犯C建議,如果想賺取更多利潤,可以介紹學員給嫌犯A所經營之教育中心,這樣嫌犯C可收取教青局向每名報讀者發放的資助款項的百分之三十作為相應報酬(回佣)。
27. 嫌犯C接受嫌犯A的上述建議,自2016年9月起,親自及透過兒子BV、胞妹BW招徠尚未使用或尚未用盡《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的本澳居民報讀嫌犯A所經營的「XX培訓中心」所開辦的課程,以額外賺取回佣。
28. 嫌犯C還與嫌犯A達成共識,以給予金錢報酬及無需實際上課的方式遊說該等人士報讀課程。
29. 嫌犯C首先要求其在培華中學就讀的兒子BV將報讀課程可獲得澳門幣約1,000元作為回佣的消息轉告同學,並要求BV協助收集同意辦理報讀手續的同學的身份證正本,以便安排他們到嫌犯A所經營的教育中心報讀課程。
30. BV按照嫌犯C的指示將報讀課程可獲回佣的消息告知其在培華中學的同學,並成功讓同學BX、BY、BZ及CA同意交出其身份證正本,以便嫌犯C為他們辦理報讀課程的手續。
31. 嫌犯C亦透過其胞妹BW將上述報讀持續進修課程可獲回佣的消息轉告身邊親友,而BW最終成功使CB及CC將二人的身份證正本交予嫌犯C代辦報讀課程的手續。
32. (未證)
33. 透過上述手法,嫌犯C成功親自及透過BV、BW為其招徠了合共六名本澳居民(BX、BY、BZ、CA、CB、CC)報讀嫌犯A在「XX培訓中心」所開辦的課程,當中:
1) BX被安排報讀「高級國際旅遊管理」課程(編號:1607270266),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
2) BY被安排報讀「高級國際旅遊管理」課程(編號:1607270266),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
3) BZ被安排報讀「高級國際旅遊管理」課程(編號:1607270266),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
4) CA被安排報讀「國際旅遊管理」課程(編號:1607260207)及「簡單食物營養學」課程(編號:1607260234),涉及的資助款項為澳門幣4,500元;
5) CB被安排報讀「美甲證書課程」(編號:1607220286)、「專業美容證書課程」(編號:1607220506)以及「中醫孕育證書課程」(編號:1607260246),涉及的資助款項為澳門幣5,250元;
6) CC被安排報讀「中醫孕育證書課程」(編號:1607260246),「商務英語課程」(編號:1607250183)以及「護膚入門證書班」(編號:1607260557),涉及的資助款項為澳門幣5,050元;
34. 成功招徠上述六名本澳居民報讀課程及取等該等人士的報名資料後,教育中心的職員便按嫌犯A之批示將該等報名人士隨意安排至「XX培訓中心」及「XX教育中心」報讀第三十三點所述的受資助課程中,並由嫌犯A透過電腦系統向教青局呈報開班信息及上述虛假學員名單。
35. 與此同時,嫌犯A為確保日後能向各介紹人及前來報名的學員發放當初所承諾的金錢回報,故向教青局填報經誇大的課程學費金額,即將承諾給予報讀者的百分之三十資助款項之回佣計算在內,藉此令教青局向其批出更多的資助款項。
36. 為方便統計,嫌犯A安排教育中心負責報名手續的T、V等職員在報名人的資助使用憑條上寫上“30%C”等字樣,以記錄上述六名本澳居民為嫌犯C招徠而來,及註明嫌犯C及該等報名人可因此獲得資助款項的百分之三十作為報酬。
37. 其後,嫌犯A會在電腦系統上透過“佣金排列表”等試算表計算嫌犯C及其所招徠的學員因報讀課程而可取得的報酬金額。
38. 上述六人由報讀課程至課程完結均未有出席過任何課堂,亦不清楚自己報讀了哪些課程,其所報讀的課程均由「XX培訓中心」及「XX教育中心」之職員隨意安排,而教育中心亦從未通知學員具體的上課安排及上課時間。事實上,該等人士原本均無意報讀「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦的課程,僅因嫌犯A及嫌犯C承諾給予金錢報酬及不用上堂才報讀。而且BX、BY、BZ、CA作為在校學生,其獲分配的課程上堂時間與其在學校上學的時間重疊,根本無法出席上述課程。
39. 上述第三十三點所述的受資助課程完結後,教青局因誤信該等課程正常開辦和完成而按照嫌犯A之前透過電腦系統申報的學費金額向「XX培訓中心」發出上述課程合共澳門幣32,800元的資助款項,並將該等款項存入由嫌犯A為「XX培訓中心」於大西洋銀行開設的澳門幣活期賬戶(賬號:XXXX)。
40. 成功取得教青局就上述第三十三點所述的受資助課程發出之資助款項後,嫌犯A便按照事先協定,將百分之三十的資助款項交予嫌犯C及該等虛假報讀課程的學員,以作為嫌犯C的介紹費及該等學員因虛假報讀而取得之回佣。
41. 嫌犯A及嫌犯C為獲取不正當的利益,以報讀課程可獲回佣及無需實際上課作利誘,招徠六名尚未使用或尚未用盡《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助款項的本澳居民虛假報讀由嫌犯A經營的教育中心為此開辦的課程,再由嫌犯A向教青局申報不實的學費金額,並將該等虛假報讀的學員隨意安排至其教育中心的受資助課程中,令教青局在事實判斷上產生錯誤及受欺騙,誤以為上述六名本澳居民均使用了《持續進修發展計劃》的資助來報讀該等受資助課程,繼而向嫌犯A所經營的教育中心錯誤發放了合共澳門幣32,800元的資助款項,澳門特別行政區政府因而蒙受公帑損失。
42. 嫌犯D於2015年成為嫌犯A所經營之教育中心的「投資股東」,嫌犯D當時任職於司法警察局,擔任博彩罪案調查處二等刑事偵查員。2015年5月14日,嫌犯D與嫌犯A訂立協議書,嫌犯D作為乙方投資港幣20,000元的資金於甲方(即嫌犯A)經營的教育中心,而嫌犯A則承諾保證嫌犯D享有至少為百分之十的投資年回報率。
43. 嫌犯A還向嫌犯D建議,如果想賺取更多利潤,可以介紹學員給嫌犯A所經營之教育中心,這樣嫌犯D可收取教青局向每名報讀者發放的資助款項的百分之三十作為相應報酬(回佣)。
44. 嫌犯D還與嫌犯A達成共識,以現金回贈及無需實際上課的方式利誘未使用或未完全使用《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的市民報讀課程。嫌犯A還教導嫌犯D,倘若教青局公務員查問經其介紹的報名人士為何沒有上堂,可以用課程沉悶或對課程不再感興趣等作為借口來回答,從而應付稽查。
45. 嫌犯D接受嫌犯A的上述建議,自2016年中開始透過其父親CD及姨母CE,招徠尚未使用或尚未用盡《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的本澳居民報讀嫌犯A所經營的「XX培訓中心」所開辦的課程,以額外賺取回佣。
46. 透過上述手法,嫌犯D成功透過CD及CE為其招徠了合共十六名本澳居民(包括CF、CG、CH、CI、CJ、CK、CL、CM、CN、CO、CP、CQ、CR、CS、CT、CU)報讀嫌犯A在「XX培訓中心」所開辦的課程。
當中:
1) CF被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
2) CG被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
3) CH被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
4) CI被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
5) CJ被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
6) CK被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
7) CL被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
8) CM被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2」課程(編號:1604290519),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
9) CN被安排報讀「護膚入門證書班」(編號:1604290481)、「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518),涉及的資助款項為澳門幣4,308元;
10) CO被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2」課程(編號:1604290519),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
11) CP被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2」課程(編號:1604290519),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
12) CQ被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
13) CR被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
14) CS被安排報讀「長者營養學」課程(編號:1607270294),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
15) CT被安排報讀「高級創業和計劃書編寫課程」(編號:1607270156),涉及的資助款項為澳門幣6,000元;
16)CU被安排報讀「長者營養學」課程(編號:1607270294),涉及的資助款項為澳門幣6,000元。
47. 成功招徠上述十六名本澳居民報讀課程及取等該等人士的報名資料後,教育中心的職員便按嫌犯A之指示將該等報名人士隨意安排至「XX培訓中心」的受資助課程中,其後再由嫌犯A透過電腦系統向教青局呈報開班信息及上述虛假學員名單。
48. 與此同時,嫌犯A為確保日後能向各介紹人及前來報名的學員發放當初所承諾的金錢回報,故向教青局填報經誇大的課程學費金額,即將承諾給予報讀者的百分之三十資助款項之回佣計算在內,藉此令教青局向其批出更多的資助款項。
49. 為方便統計,嫌犯A安排教育中心負責報名手續的T等人,在報名人的資助使用憑條上寫上“30%D”等字樣,以記錄上述十六名本澳居民為嫌犯D及其透過CD、CE招徠,並註明嫌犯D與該等報名人可因此獲得資助款項的百分之三十作為報酬。
50. 其後,嫌犯A會在電腦系統上透過“佣金排列表”等試算表計算嫌犯D及其所招徠的學員因報讀課程而可取得之金錢報酬。
51. 上述十六人由報讀課程至課程完結均未有出席過任何課堂,亦不清楚自己報讀了哪些課程,其所報讀的課程均由「XX培訓中心」及「XX教育中心」之職員隨意安排,而教育中心亦從未通知學員具體的上課安排及上課時間。
52. 事實上,該等人士均無意報讀「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦的課程,僅因嫌犯A及嫌犯D承諾在辦理報讀課程手續後會給予金錢報酬及不用上課才答應報讀有關課程。
53. 上述課程完結後,教青局因誤信該等課程正常開辦和完成而按照嫌犯A之前透過電腦系統申報的學費金額向「XX培訓中心」發出上述第四十六點所述的受資助課程合共澳門80,028元的資助款項,並將該等款項存入由嫌犯A為「XX培訓中心」於大西洋銀行開設的澳門幣活期賬戶(賬號:XXXX)。
54. 成功取得教青局就上述第四十六點所述的受資助課程發出之資助款項後,嫌犯A便按照事先協定,將百分之三十的款項交予嫌犯D及經其招徠的學員,以作為嫌犯D的介紹費及該等學員因虛假報讀而得之回佣。
55. 嫌犯A及嫌犯D為獲取不正當的利益,以報讀課程可獲報酬及無需實際上課作利誘,招徠十六名尚未使用或尚未用盡《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助款項的本澳居民報讀由嫌犯A經營的教育中心為此開辦的課程,再由嫌犯A向教青局申報不實的學費金額,並將上述十六名報讀課程的學員隨意安排至其教育中心的受資助課程中,令教青局在事實判斷上產生錯誤及受欺騙,誤以為上述十六名本澳居民均使用了《持續進修發展計劃》的資助來報讀該等受資助課程,繼而款項的本澳居民報讀中心錯誤發放了合共澳門幣32,800元的向嫌犯A所經營的教育中心錯誤發放了合共澳門幣80,028元不等的資助款項,澳門特別行政區政府公帑因而蒙受損失。
56. 教青局會定期對受《持續進修計劃》資助的課程進行抽查,以查核該等課程的學員出席狀況與受資助機構的申報是否相符。與此同時,受資助機構亦需配合教青局的監察工作,並提供該局為此所需的一切資料(包括學員簽到表)。
57. 基於嫌犯A透過承諾提供金錢回報的手法招徠了大批本澳居民虛假報讀「XX培訓中心」及「XX教育中心」的《持續進修計劃》資助課程,但該等報名人士實際上均不會前來上課,故嫌犯A為應付教青局公務員對該等課程的突擊巡查,便指示其教育中心的職員安排導師到教育中心的課室「坐堂」,假裝該等課程正常上課。
58. 2016年5月,嫌犯A招徠嫌犯D到「XX培訓中心」擔任導師,並以導師的身份「坐堂」。如果學員是由嫌犯D昭徠,嫌犯D可收取《持續進修發展計劃》學費資助金額的百分之三十作為導師報酬。如果學員並非由嫌犯D昭徠,則其可收取《持續進修發展計劃》學費資助金額的百分之十五作為導師報酬。
59. 嫌犯D本身為司法警察局刑事偵查員,但其在沒有向司法警察局作出申報的情況下,於2016年5月至2017年6月收取報酬到「XX培訓中心」擔任營養學等十九個課程的導師,並以導師身份「坐堂」,藉此營造該教育中心課程正常上課的假象,以應付教青局職員的突擊巡查。
60. 根據《持續進修發展計劃資助指引》的規定,受資助機構須採用教青局規定的表格來記錄學員出席課程的情況,且機構或課程導師在每堂課都必須要求出席的學員按身份證簽署樣式在「學員/考生出席表」上簽名,以作為學員的出席證明。除此之外,導師亦須於每節課後按身份證簽署樣式簽署上述表格,以確認上述表格所載之學員出席狀況。
61. 該等表格均由受資助機構保管,但當教青局職員前來巡查時受資助機構有義務向教青局公務員出示該等表格以及提供該等表格的副本或電子檔。
62. 2016年至2017年期間,教青局抽查了四份由嫌犯D擔任課程導師的「XX培訓中心」受資助課程「學員/考生出席表」的副本或電子掃描檔案(其中三份由嫌犯A向教青局提交,餘下一份由教青局到該中心巡查時即場取得),涉及的課程分別為:
1) 編號1607270294之長者營養學課程;
2) 編號1607260247之長者營養學課程;
3) 編號1604290517之EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2課程;
4) 編號1604290490之卓越服務及顧客管理課程;
上述四份「學員/考生出席表」上均載有部分學員的出席簽到,而嫌犯D亦以導師身份在該等表格的導師簽署欄上簽名確認學員的課堂出席情況。
63. 編號1607270294之「長者營養學」課程共有十四名學員(包括CV、CS、CU、CW、CX、CY、CZ、DA、DB、DC、DD、DE、DF及DG),涉及的資助金額合共澳門幣84,000元。
上述十四名學員均未曾出席過有關課程,也不清楚該課程之內容等資料,但該課程的「考生/學員出席表」上卻載有CY、DA、DB、DC、DE、CS及CW的出席簽署,有關簽署均非由該等人士本人作出,且該等人士也從未見過擔任此課程導師的嫌犯D,但嫌犯D卻在明知該表格載有虛假學員出席記錄的情況下以導師身份簽署確認上述簽到表(參見附件一.一第125頁背頁,在此視為完全轉錄)。
64. 編號1607270247之「長者營養學」課程共有十四名學員(包括DH、DI、DJ、DK、DL、DM、DN、DO、DP、DQ、DR、DS、AJ及DT),涉及的資助金額合共澳門幣83,500元。上述十四名學員均沒有出席過有關課程,亦不清楚該課程之內容等資料,但該課程的「考生/學員出席表」上卻載有DU、DL、DO、DP、DQ及AJ的出席簽署,有關簽署均非由該等人士本人作出,且該等人士亦從未見過擔任此課程導師的嫌犯D,但嫌犯D卻在明知該表格載有虛假學員出席記錄的情況下以導師身份簽署確認上述簽到表(參見附件一.一第76頁背頁,在此視為完全轉錄)。
65. 編號1604290517之「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程共有十名學員(包括CH、CF、CJ、CL、CQ、CI、CR、L、CK及CG),涉及的資助金額合共澳門幣12,000元。上述十名學員均未出席過有關課程,也不清楚該課程之內容等資料,但該課程的「考生/學員出席表」上卻載有CL及CG的出席簽署,有關簽署均非由該等人士本人作出,且該等人士也從未見過擔任此課程導師的嫌犯D,但嫌犯D卻在明知該表格載有虛假學員出席記錄的情況下以導師身份簽署確認上述簽到表(參見附件一.一第71頁,在此視為完全轉錄)。
66. 編號1604290490之「卓越服務及顧客管理」課程共有十名學員(包括CP、CN、CM、H、K、CO、DV、BB、AZ及AU),涉及的資助金額合共澳門幣 23,818元。上述十名學員均未出席過有關課程,也不知悉其曾報讀有關課程或相關之課程資料,但上述課程的「考生/學員出席表」中卻載有CP及DV的出席簽署,有關簽署均非由該等人士本人作出,且該等人士亦從未見過擔任此課程導師的嫌犯D,但嫌犯D卻在明知該表格載有虛假學員出席記錄的情況下以導師身份簽署確認上述簽到表(參見附件一.一第70頁背頁,在此視為完全轉錄)。
67. 上述四份「考生/學員出席表」中,編號1607260247之長者營養學課程、編號1604290517之EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2課程以及編號1604290490之卓越服務及顧客管理課程的「考生/學員出席表」均由嫌犯A向教青局提交,而編號1607270294之長者營養學課程的「考生/學員出席表」則為教青局職員在2017年3月18日上午約11時在該課程“上課”期間前往「XX培訓中心」承租的位於中福商業中心XX樓XX座的教室進行突擊巡查時取得,當時該教室內只有嫌犯D,並無任何學員上課。
68. 上述四個課程完結後,教青局根據嫌犯A所申報的課程學費資料向「XX培訓中心」發放了合共澳門幣203,318元的資助,並將之存入嫌犯A為該教育中心在大西洋銀行開立的澳門幣活期賬戶(賬號:9010515519),而嫌犯A其後亦分別於2016年8月、9月及12月按協議以開立支票的方式向嫌犯D支付其因擔任上述四個課程「坐堂」導師而取得的報酬,金額合共為澳門幣60995.4元。
69. 嫌犯A事先也清楚知道上述四個課程均屬虛假課程,已報讀的學員均不會前來上課,故該等課程的「考生/學員出席表」均不可能載有學員的簽到記錄,但嫌犯A為獲得不正當利益,仍向教青局提交了該等載有學員不實簽到記錄的「考生/學員出席表」,從而令教青局錯誤地按其所申報的課程學費向其發放了相應的資助款項,造成澳門特別行政區政府的損失。
71. 根據《持續進修發展計劃資助指引》的規定,獲持續進修資助的課程完結後,相關機構需透過電腦系統向教青局填報學員的「完成課程」狀況,以反映學員在該等課程的出席率。
72. 基於學員的出席率過低將影響相關課程的續辦審批,而教青局亦可能會因此而不再批准開辦相關課程,故嫌犯A為避免其所經營的教育中心所開辦的《持續進修發展計劃》資助課程會因學員整體出席率過低而影響續後的審批程序,便透過電腦系統向教青局不實申報「XX培訓中心」學員「完成課程」狀況,其中十五個課程中,有的學員從未出席過該等課程,但仍被申報為「完成課程」(出席率達百分之七十的學員才屬完成課程),令教青局誤以為該等課程有充足的出席人數,這批課程如下:
1) 編號1607270153之創業計畫書編寫課程,學員X被不實申報為完成課程;
2) 編號1607270291之國際旅遊管理課程,學員Y及Z被不實申報為完成課程;
3) 編號1607260249之簡單食物營養學入門級課程,學員AA被不實申報為完成課程;
4) 編號1604290542之創業計畫書編寫課程,學員AY被不實申報為完成課程;
5) 編號1601270169之商務英語課程,學員P被不實申報為完成課程;
6) 編號1604290345之互聯網頂層設計課程,學員BH及BJ被不實申報為完成課程;
7) 編號1604290344之互聯網頂層設計課程,學員BJ被不實申報為完成課程;
8) 編號1604290509之卓越服務及顧客管理課程,學員CQ及CR被不實申報為完成課程;
9) 編號1604290511之EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1課程,學員CQ被不實申報為完成課程;
10) 編號1604290517之EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2課程,學員CG及CL被不實申報為完成課程;
11) 編號1604290519之EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2課程,學員CM被不實申報為完成課程;
12) 編號1604290481之護膚入門證書班,學員CN被不實申報為完成課程;
13) 編號1604290518之EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1課程,學員CN被不實申報為完成課程;
14) 編號1604290490之卓越服務及顧客管理課程,學員CP及DV被不實申報為完成課程;
15) 編號1607270294之長者營養學課程,學員DB、DC及DD被不實申報為完成課程。
73.事實上,上述人士之出席率均未達百分之七十,且大部分人士甚至根本沒有上課。
74. 隨著《2014年至2016年持續進修發展計劃》於2016年12月31日截止申請,澳門特別行政區政府再透過第10/2017號行政法規訂定了新一階段的《2017年至2019年持續進修發展計劃》。
75. 《2017年至2019年持續進修發展計劃》的受資助機構同樣需要在開辦課程前向教青局提出審批申請,以便審核相關課程是否符合評審條件,且該等機構亦不得把資助金額以現金或實物等方式退還予報讀課程的學員。
76. 「XXXX有限公司」於2016年9月14日成立,股東為嫌犯A(佔股96%)及嫌犯B(佔股4%),行政管理機關成員為嫌犯A。
77. 2017年4月,「XXXX有限公司」收購「XXXX有限公司」,並將該公司旗下已登記成為教青局持續進修發展計劃受資助教育機構的「XXXX教育中心」更名為「XX教育中心」,以繼續開辦《2017年至2019年持續進修發展計劃》的課程。
78. 嫌犯E與嫌犯A於2016年9月13日訂立了協議書,嫌犯E投資港幣50,000元的資金於嫌犯A經營的教育中心,嫌犯A則承諾嫌犯E享有百分之十的投資年回報率。嫌犯E因而成為嫌犯A所經營之「XX教育中心」的「投資股東」。協議書還訂明,嫌犯E「另享有介紹學生課程費用(扣導師費)之30%作為佣金,佣金每雙月之月底發放」(參見載於偵查卷宗第八冊第1497頁之協議書,在此視為完全轉錄)。
79. 2018年上旬,嫌犯A利用其經營的「XX教育中心」,聯同嫌犯E,以給予金錢報酬及無需實際上課作招徠,誘使原本無意使用《2017年至2019年持續進修發展計劃》資助來報讀課程的本澳居民報讀由嫌犯A為此目的而在上述教育中心開設的課程,從而騙取教青局持續進修發展計劃的資助款項。嫌犯A承諾在嫌犯E成功招徠學員報讀課程後會向其支付教青局資助金額的百分之三十作為報酬。
80. 自2018年3月起,嫌犯A便多次透過「微信」與嫌犯E聯絡,合謀以承諾提供金錢報酬的手法招徠一批尚未使用《2017年至2019年持續進修發展計劃》資助款項的長者報讀由「XX教育中心」所開辦的課程。為了順利吸收長者居民報讀,兩名嫌犯商定為長者開辦「手機微信課程」。
81. 然而,上述「手機微信課程」並沒有通過教青局《持續進修發展計劃》資助課程的審批,故兩名嫌犯為成功騙取教青局的資助款項,便在該等長者不知情的情況下,擅自為他們虛假報讀「XX教育中心」其他已獲審批的受資助課程。兩名嫌犯通常為每名長者報讀三門「XX教育中心」已獲審批的受資助課程,以便全額取得每名長者《2017年至2019年持續進修發展計劃》名下澳門幣6,000元的政府資助款項。
82. 兩名嫌犯透過「微信」等方式頻繁協商,以達成上述安排,即嫌犯A在與嫌犯E微信對話中所稱的為長者「獨立包班」。A還在微信對話中明確告知嫌犯E「我可以專為你地呢開一個老人既微信既操作,都得架,老人微信操作都得架,呀姐睇佢地學咩,你地group埋一個班咪得囉,如果嗰個班我全部教嗰啲嘢咪得囉」。嫌犯E表示贊同後,嫌犯A吩咐嫌犯E「無問題既,你同DW夾下呢個太正喇,只要啲人願意上,可以教電腦入門呀同埋手機入門呀都得架」(參見偵查卷宗第十冊第2049頁至2060頁之微信對話分析報告,在此視為完全轉錄)。
83. 為免引起教青局的懷疑,嫌犯A要求嫌犯E避免一次招徠太多長者報讀有關課程,並叮囑其需向該等長者說明不可向人提及報讀課程可獲回佣。
84. 嫌犯E於是按照與嫌犯A的約定,與「XX教育中心」職員DW(即本案證人DW)聯絡,親自及透過母親DX招徠了二十三名尚未使用或尚未用盡《2017年至2019年持續進修發展計劃》資助的本澳長者居民報讀嫌犯A在「XX教育中心」開辦的課程,以額外賺取因介紹他人報讀教育中心課程而得之金錢回報。這些長者均被嫌犯E告知報讀的課程是「手機微信課程」。
85. 嫌犯E清楚知道嫌犯A透過招徠尚未使用或尚未用盡《2017年至2019年持續進修發展計劃》資助的本澳居民虛假報讀課程來騙取教青局的資助款項,仍積極地協助物色報名對象。
86.上述二十三名本澳長者居民是DX、DY、DZ、EA、EB、EC、ED、EE、EF、EG、EH、EI、EJ、EK、EL、EM、EN、EO、EP、EQ、ER、ES、ET,他們原意報讀嫌犯A在與「XX教育中心」所開辦的「手機微信課程」,但當中:
1) DX、DY、DZ、EA、EB、EC、ED、EE、EF、EG、EH、EI分別被安排報讀「服務及零售店管理精要」課程(編號:1710270356-0)、「市場營銷之商業思維」課程(編號:1710270369-3),三個課程涉及的資助款項分別為澳門幣24,000元、澳門幣24,000元及澳門幣23,520元;
2. EJ、EK、EL、EM、EN、EO、EP、EQ、ER、ES、ET被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1801030377-0)、「工作必備之人際關係與協作技巧」課程(編號:1801040027-0)以及「服務及零售店管理精要」課程(編號:1801030376-0),三個課程涉及的資助款項各為澳門幣24,000元。
87.事實上,上述二十三名長者原本均無意報讀「XX教育中心」所開辦的課程,僅因嫌犯A及嫌犯E承諾提供金錢報酬才同意報讀「XX教育中心」所開辦的「手機微信課程」,且並不知道嫌犯A及嫌犯E其後擅自使用他們的報名資料轉而為他們虛假報讀「XX教育中心」其他已獲教青局資助的課程。
88. 除上述因成功招徠學員而可獲得之報酬外,嫌犯A更向嫌犯E表示,若該等虛假報讀課程的學員可於課程開課時前往教育中心上課,並在相應之「學員/考生出席表」上簽到,便會向嫌犯E額外支付百分之五的資助款項作為回報。
89. 在嫌犯E的安排下,該等報讀課程的學員為取得金錢回報而基本上按時出席課程,並在相關之學員出席表上簽到。嫌犯A以導師身份授課,只會講解與手機應用及微信軟件相關的內容,整個教學內容均與上述六個獲《持續進修計劃》資助的課程無關,且該等學員在嫌犯A及嫌犯E的瞞騙下仍誤以為其所報讀和出席的是「手機微信課程」。
90. 上述六個課程完結後,教青局因誤信該等課程正常開辦而按照嫌犯A之前透過電腦系統申報的學費金額向「XX教育中心」發出上述六個課程合共澳門幣137,520元的資助款項,並將該等款項存入由嫌犯A為XX教育中心於澳門工商銀行開設的澳門幣活期賬戶(賬號:0119000100004312131),而嫌犯A亦按照事先與嫌犯E的協定向其支付了資助款項的百分之三十作為報酬,並透過嫌犯E向上述二十三名學員發放相應之回佣。
91. 嫌犯A及嫌犯E為獲取不正當的利益,由嫌犯E負責以金錢回報作利誘,招徠二十三名尚未使用或尚未用盡《2017年至2019年持續進修發展計劃》資助款項的本澳居民,並透過訛稱為他們報讀尚未通過教青局資助審批的「手機微信課程」來取得該等本澳居民的資料,其後再由嫌犯A擅自使用上述二十三名本澳居民的資料來為他們報讀XX教育中心的受資助課程,令教青局在事實判斷上產生錯誤及受欺騙,誤以為上述二十三名本澳居民均使用了,《持續進修發展計劃》的資助來報讀該等受資助課程,繼而向嫌犯A所經營的教育中心錯誤發放了合共澳門幣137,520元的資助款項,澳門特別行政區政府因而蒙受財產損失。
92. 2018年4月至6月期間,教青局公務員先後四次於上述其中四個XX教育中心受資助課程的上課時段前往該中心作出巡查:
1) 於2018年4月3日巡查編號1710270369-3之高效互聯網實戰班;
2) 於2018年4月12日巡查編號1710250043-2之市場營銷之商業思維課程;
3) 於2018年5月24日巡查編號1801040027-0之工作必備之人際關係與協作技巧;
4) 於2018年6月14日巡查編號1801030377-0之卓越服務及顧問管理課程。
93.在教青局作出上述四次巡查期間,嫌犯A應教青局公務員要求呈交了上述四個課程的「學員/考生出席表」。該等「學員/考生出席表」上記載有學員的出席簽到和課程多稱,而嫌犯A亦以導師身份簽署確認該等表格上之出席記錄。
94. 但事實上,嫌犯A在上述四個受資助課程上課時段的實際教學內容只是與手機應用及微信軟件相關,亦即嫌犯A的授課內容與其向教青局申報開辦的課程完全不相符。
95. 為了能夠順利取得政府《持續進修發展計劃》的資助款項,嫌犯A要求該等誤以為自己正在出席「手機微信課程」的學員在上述「高效互聯網實戰班」課程、「市場營銷之商業思維」課程、「工作必備之人際關係與協作技巧」課程以及「卓越服務及顧問管理」課程的「學員/考生出席表」上簽到,並自行以導師身份簽署確認(參見附件一.三第74頁、第76頁、第79頁背頁及第82頁背頁,在此視為完全轉錄)。
96. 教青局基於嫌犯A所提供的上述四個受資助課程的學員名單等資料,誤信上述四個受資助課程如實舉辦,並向XX教育中心發放了該等課程的資助款項,澳門特別行政區政府從而蒙受損失。
97. 至2016年8月25日、2016年11月28日及2017年8月30日,廉政公署先後接獲匿名舉報,指稱嫌犯A透過其所經營的「XX培訓中心」、「XX教育中心」及「XX教育中心」騙取教青局發放之《持續進修發展計劃》資助款項。
98. 教青局亦於2018年9月29日向廉政公署轉介涉嫌違法個案,表示經對報讀「XX教育中心」課程的學員進行電話訪查時發現有關課程的學員普遍不了解課程的有關情況,多名學員亦未能清楚表述課程的教授內容,故懷疑「XX教育中心」透過不法手段來騙取《持續進修發展計劃》資助款項,並向廉政公署作出檢舉及提出告訴。
99. 為了令自己取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況,仍與嫌犯B合謀以承諾並給予金錢報酬及不用上課的手段,招徠合共五十名原本無意報讀課程的澳門居民虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦並受《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助上述第十六點所述的受資助課程,使教青局誤以為上述五十名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了合共澳門幣247,910元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。
100. 為了令自己取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,仍與嫌犯C合謀以承諾並給予金錢報酬及不用上課的手段,招徠合共六名原本無意報讀課程的澳門居民虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦並受《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的上指第三十三點所述的受資助課程,使教青局誤以為上述六名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了合共澳門幣32,800元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。
101. 為取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,仍與嫌犯D合謀以承諾並給予金錢報酬及不用上課的手段,招徠合共十六名原本無意報讀課程的澳門居民虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦並受《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的第四十六點所述的受資助課程,令教青局誤以為上述十六名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了澳門幣80,028元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。
102. 為取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,仍與嫌犯E合謀以承諾並給予金錢報酬的手段,招徠合共二十三名原本無意報讀課程的澳門居民虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的XX教育中心所開辦的「手機微信課程」。但基於該課程未通過教青局審批,嫌犯A和嫌犯E遂將上述二十三名報名人士安排至XX教育中心已獲《2017年至2019年持續進修發展計劃》資助的六個課程中,使教青局誤以為上述二十三名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了合共澳門幣137,520元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。
103. 嫌犯A為了成功使其經營的教育中心取得教青局發放的《持續進修發展計劃》政府資助課程款項,在電腦系統上不實申報和輸入學員整體出席率、學員名單、課程名稱和內容等虛假資料,意圖在法律關係上欺騙教青局,所涉及的課程總共有七十五個(指本判決書第16點、第33點、第46點及第86點所列明的課程,重複之部分已作扣除)。
104. 嫌犯D除了連同嫌犯A招徠學員不實報讀課程外,還為了自己及他人取得不正當利益,以及意圖造成政府有所損失,在清楚知道「XX培訓中心」編號1607260247之長者營養學課程、編號1604290517之EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2課程以及編號1604290490之卓越服務及顧客管理課程以及編號1607270294之長者營養學課程的「考生/學員出席表」上的學員簽名均非由學員本人作出的情況下,仍以導師身份簽署確認上述四張出席表的內容及學員的簽署,令法律上重要的事實不實地登載於該等「考生/學員出席表」上。
105. 五名嫌犯均是在自願、自由及有意識之情況下,故意實施上述不法行為,且清楚知道其行為違法,會受法律制裁。
- 庭審聽證亦證實以下事實:刑事紀錄顯示五名嫌犯均為初犯。
- 第一嫌犯A聲稱為公司股東,月入澳門幣28,000元,需供養母親及二名未成年子女,具碩士畢業學歷。
- 第二嫌犯聲稱為家庭主婦,由丈夫供養,需供養父母及二名未成年子女,具大專畢業學歷。
- 第三嫌犯稱無業,需供養母親及二名未成年子女,具初一程度。
- 第四嫌犯聲稱為刑事偵查員,月入澳門幣40,000元,需供養父母、二名未成年子女及一名將出生嬰兒,具碩士畢業學歷。
- 第五嫌犯聲稱為保險經紀,月入澳門幣10,000元,需供養母親及二名未成年子女,具大專畢業學歷。
未證事實:
經庭審聽證,本案存在與控訴書中已證事實不符之其他事實:
- 透過上述手法,嫌犯B成功親自及透過他人招徠了本澳居民(F),虛假報讀由嫌犯A在「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦的課程,即她被安排報讀「XX培訓中心」的「中醫保健證書班」(編號:1601260097)、「流行化妝速成課程」(編號:1601260300)以及「美甲基礎證書課程」(編號:1601260348),涉及的資助款項為澳門幣4,370元。(第16點 – 部份)
- 嫌犯C在獲悉其福建同鄉G仍未使用《2014年至2016年持續進修發展計劃》的資助修讀任何課程後,亦同樣以報讀課程可收取得金錢報酬及整個過程無需上課的手法,成功讓G將身份證正本交予其代辦報讀課程的手續。
- 透過上述手法,嫌犯C成功親自及透過他人為其招徠了本澳居民(G),虛假報讀由嫌犯A在「XX培訓中心」所開辦的「美甲證書課程」(編號:1604180142)、「中醫孕育證書課程」(編號:1607260239)以及「簡單食物營養學入門級」課程(編號:1607260249),涉及的資助款項為澳門幣5,400元。(第33點 - 部份)
- 透過上述手法,嫌犯D成功親自及透過他人為其招徠了合共五名本澳居民(I、J、K、L、H),虛假報讀嫌犯A在「XX培訓中心」所開辦的課程,當中:
1) I被安排報讀「中醫保健證書班」(編號:1604290193)、「護膚入門證書班」(編號:1604290481)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2」課程(編號:1604290519),涉及的資助款項為澳門幣4,930元;
2) J被安排報讀「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2」課程(編號:1604290519)以及「創業計畫書編寫課程」(編號:1604290543及1604290545),涉及的資助款項為澳門幣5,000元;
3) K被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2」課程(編號:1604290519),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
4) L被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290509)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A1」課程(編號:1604290511)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作A2」課程(編號:1604290517),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;
5) H被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1604290490)、「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B1」課程(編號:1604290518)以及「EQ情緒駕馭與溝通技巧應用於工作B2」課程(編號:1604290519),涉及的資助款項為澳門幣4,810元;(第46點 – 部份)
- 透過上述手法,嫌犯E成功親自及透過他人為其招徠一名本澳長者居民(M),即她原意報讀嫌犯A在「XX教育中心」所開辦的「手機微信課程」,但卻被安排報讀「卓越服務及顧客管理」課程(編號:1801030377-0)、「工作必備之人際關係與協作技巧」課程(編號:1801040027-0)以及「服務及零售店管理精要」課程(編號:1801030376-0),涉及的資助款項為澳門幣6,000元。(第86點 – 部份)
- 為了令自己取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定,「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,仍與嫌犯B合謀以承諾並給予金錢報酬及不用上課的手段,招徠一名原本無意報讀課程的澳門居民(F),虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦並受《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的上述個課程,使教青局誤以為該名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了合共澳門幣4,370元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。(第99點 – 部份)
- 為了令自己取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定,「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,仍與嫌犯C合謀以承諾並給予金錢報酬及不用上課的手段,招徠一名原本無意報讀課程的澳門居民(G),虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦並受《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的十一個課程,使教青局誤以為上述一名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了合共澳門幣5,400元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。(第100點 – 部份)
- 為了令自己取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,仍與嫌犯D合謀以承諾並給予金錢報酬及不用上課的手段,招徠合共五名原本無意報讀課程的澳門居民(I、J、K、L、H),虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的「XX培訓中心」及「XX教育中心」所開辦並受《2014年至2016年持續進修發展計劃》資助的課程,令教青局誤以為上述五名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了澳門幣24,360元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。(第101點 – 部份)
- 為了令自己取得不正當的利益,嫌犯A在清楚知道《持續進修發展計劃》規定「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,仍與嫌犯E合謀以承諾並給予金錢報酬的手段,招徠一名原本無意報讀課程的澳門居民(M),虛假報讀嫌犯A名下經營及管理的XX教育中心所開辦的「手機微信課程」。但基於該課程未通過教青局審批,嫌犯A和嫌犯E遂將上述一名報名人士安排至XX教育中心已獲《2017年至2019年持續進修發展計劃》資助的六個課程中,使教青局誤以為上述一名本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向嫌犯A的教育中心錯誤發放了合共澳門幣6,000元的資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失。(第102點 – 部份)

三、法律部份
本程序需要審理兩名嫌犯A及B對原審法院的有罪判決所提起的上訴。
上訴人的上訴理由所提出的應該予以審理的問題有:
1) 案中81位證人均有分享犯罪成果,都應該被列為本案的共同嫌犯,而基於教育暨青年局或澳門特區政府從來沒有適時針對上述81名證人提出告訴,故兩名上訴人A及B也受益於告訴權的消滅,從而指責被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵,違反了《刑法典》第107條第1款及第2款、《刑事訴訟法典》第38條第1款的規定。告訴權消滅,沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵,違反了《刑法典》第107條第1款及第2款、《刑事訴訟法典》第38條第1款的規定;
2) 案中81位證人身為共同犯罪人,不能根據《刑事訴訟法典》第120條1款a項的規定以證人身份在本案作證,而在詢問的過程中,檢察院亦沒有根據《刑事訴訟法典》第47條及第48條的規定宣告該等證人為嫌犯,故有關證言屬禁用證據而不得被採用,從而指責被上訴的合議庭違反了《刑事訴訟法典》第47條、第48條、第112條、及第120條第1款a項之規定。
3) 關於「詐騙罪」的構成,認為:
第一,「詐騙罪」所保護的法益是財產,但根據已證事實,彼等行為所損害或違反的是政府政策的目的和本意,本案的犯罪不屬於「詐騙罪」,從而指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第1款規定之“罪刑法定原則”:
第二, 兩名上訴人A及B認為部分證人都是介紹人,應視為共同犯罪人,有關證言並不全面及正確,加上,原審法院沒有對書證作全面分析,就作為涉案機構投資股東之一的第三嫌犯C與職員T的微信對話涉及以“純報名、不上課”的方式報讀涉案學習中心的課程方面,從沒有提及與兩名上訴人A及B有關,從而指責被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之瑕疵。
第三,兩名上訴人A及B認為本案並不符合「詐騙罪」的構成要件,首先,由於涉案教育中心有租辦學地方、有聘用員工和導師、有交稅等,且在政府推出資助計劃前,有關教育中心已開始提供服務、一直有開辦多個課程,兩名上訴人A及B是意圖透過辦學及學員報讀課程收取政府資助,並非想獲得不正當利益或令政府有損失,故不符合“意圖為自己或第三人不正當得利”的要件;另一方面,「詐騙罪」屬於“一般侵犯財產罪”,針對的是“個人而不是“政府”,加上,單憑存在“回佣和學員沒有上課”,並不足以構成「詐騙罪」的詭計,原審法院必須就每一具體個案證明兩名上訴人A及B是否有直接或間接以不同實際上課有錢收作招徠而誘使原本無心報讀的證人報讀課程,而且,即使認為兩名上訴人A及B有以“回佣”或“報酬”方式作招徠,這亦是教育暨青年局的內部指引,違反也只是罰款而不會構成犯罪,故也不符合“以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受騙”的要件。
4)關於“電腦偽造罪”的構成,認為:本案並沒有具體資料顯示涉案的教育中心沒有開辦涉案的75個課程、沒有導師、沒有課室等,從而指責被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之瑕疵。
5) 彼等支付佣金的目的是吸引學生報讀涉案教育中心開辦的課程,而且根據10/2014號行政法規及第10/2017號行政法規,當並沒有禁止回佣行為,教育暨青年局只是通過指引指出不應作出回佣行為,極其量只屬不規則行為,而不是觸犯刑事法律行為,兩名上訴人A及B是基於道德意識缺陷,使彼等認為本屬不法的事實為合法,法律不應彼等之行為作出譴責,從而指責被上訴的合議庭裁判違反《刑法典》第16條第1款之規定,即使中級法院不認同,認為亦應根據第16條第2款之規定作特別減輕。
6)本案犯罪情節都是基本相同,實行之方式本質上基本相同,存有單一故意,且基於教育暨青年局在審核、巡查及監督後批出資助款項,令彼等確信有關的招攬行為沒有觸犯刑法,而出現兩名上訴人A及B在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況,屬於連續犯,故指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第29條第2款及第73條之規定。
7) 涉案行為僅屬行政上違法或不合規範行為,所涉及的金額只是70多萬澳門元,並非大數目,且彼等在開庭前已將涉案金額存放於原審法院,兩名上訴人A及B為夫妻關係,需供養一對未成年子女,第二上訴人B目前身患癌症,需要長期接受治療(即使早前接受手術,現時亦需定期接受治療),加上以第二上訴人B與第四嫌犯作對比,後者作為公務人員作出有關行為但卻得到緩刑機會,指責被上訴的合議庭裁決因量刑過重而違反《刑法典》第40條及第65條之規定,並請求根據第48條而給予緩刑。
我們逐一看看。

(一)告訴權行使的不可分原則的違反
根據《刑法典》第107條的規定:
“第一百零七條 (告訴權之消滅)
一、自告訴權人知悉事實及知悉作出事實之正犯之日起計,或自被害人死亡時起計,或自被害人成為無能力之人之日起計,經過六個月期間,告訴權消滅。
二、對任一共同犯罪人不適時行使告訴權時,其餘同屬非經告訴不得被追訴之共同犯罪人亦因此而得益。
三、如有數名告訴權人,則行使告訴權之期間各自獨立計算。”
我們注意到第二款的規定。它的作用在於規定了一項“行使告訴權不可分的原則(indivisibilidade de exercício do direito de queixa)”,也就是說,在共同犯罪的情況下,有權利作出告訴的主體不能選擇被告訴之人。1
我們先不說根據裁於卷宗第1237頁的教育暨青年局的公函所顯示的——教育暨青年局是發現涉案機構涉嫌偽造文件及使用他人身證資料報讀課程而向廉政公署作出檢舉及提出告訴,針對的是與上述事件相關的所有人,而非僅針對兩名嫌犯A及B提出告訴,而有關的81位證人無論是在偵查階段抑或是庭審階段,由始至終均是以證人身份作證,從未被宣告成為嫌犯,可見,該81位證人在本案並非作為訴訟主體的嫌犯存在——,適用本款條文的重要前提之一就是所有共同犯罪人必須處於相同的法律狀態之下。2
也就是說,第一嫌犯在其被控告的95項詐騙罪中,其中與第二嫌犯B被控告的51項詐騙罪中處於相同的法律狀態,與第三嫌犯C在後者被控告的7項詐騙罪處於相同的法律狀態,與第四嫌犯在其被控告的21項詐騙罪,與第五嫌犯E在其被控告的24項詐騙罪中處於相同的法律狀態。
因此,上訴人與即使在本案中成為嫌犯的證人,根本不處於同一法律狀態之中,不符合《刑法典》第107條第2款的適用前提,更枉論有關的告訴權消滅能因此而得益。
上訴人這部分的上訴理由不能成立。

(二)禁用證據的使用
根據《刑事訴訟法典》第120條的規定
“第一百二十條 (障礙)
一、下列之人不得以證人身分作證言:
a) 同一案件或相牽連案件中之嫌犯或共同嫌犯,在此身分仍維持期間;
……”
正如前述,案中81位證人從未被本案宣告成為嫌犯,彼等在本案並非作為訴訟主體的嫌犯存在,而僅屬證人身份,這樣,根本不存在《刑事訴訟法典》第120條1款a項所指的“同一案件或相牽連案件中之嫌犯或共同嫌犯”的情況,故此,有關證言不屬禁用證據,可以被法院所採用。
因此,很明顯被上訴的合議庭裁判並沒有違反《刑事訴訟法典》第47條、第48條、第112條、及第120條第1款a項的規定。

(三) 「詐騙罪」的認定
正如上文所述,上訴人提出了事實瑕疵和法律適用的錯誤的不同上訴理由,也就屬於不同的問題。然而,根據其所陳述的內容,均是在提出其行為不構成詐騙罪的要件的法律適用方面的錯誤的問題。即使是在其提出的“審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵”的時候也僅僅是主張其行為與部分證人同為介紹人,應該屬於共同犯罪人,而他們在指責原審法院缺乏審查卷宗的文件證據有關與第三嫌犯琪琪中心職員的聯繫信息時,也在主張沒有存在共同的犯罪意圖。
關於事實的瑕疵,眾所周知,《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指,對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實,任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後,按照人們日常生活的經驗法則,均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。3
事實上,兩名嫌犯A及B的上訴理由只是一再重申及不認同原審法院對其他犯罪事實所作出的認定,並質疑證人的證言及認為有關證人均屬共同嫌犯,原審法院應採信其解釋,但其在上訴理由中的分析更多的只是兩名嫌犯A及B的個人意見和片面之詞而已。
相反,被上訴的合議庭裁判在“事實之分析判斷”部分中,結合審判聽證中所審查的證據,包括五名嫌犯在庭審上之聲明(保持沉默)、卷宗超過100多名證人之證言及1名廉政公署調查主任之證言、1名教育暨青局職員之證言、卷宗所載的書證資料,尤其是微信記錄、教青局提交的書證,包括三間涉案中心提交予教青局的開戶文件、欲開設的課程資料、已核准的課程資料、巡查記錄,扣押物等其他卷宗資料後形成心證,從而毫無疑問認定兩名嫌犯A及B實施了本案的犯罪行為。我們完全可以在被上訴的判決理由中清楚看到原審法院在認定事實方面的思路及邏輯依據,顯然,並不存在原審法院在評價證據方面明顯違反一般經驗法則及常理,以致讓一般人一看就可以察覺。
至於兩名嫌犯A及B所質疑的第三嫌犯C與職員T的微信對話涉及以“純報名、不上課”的方式報讀涉案學習中心的課程方面,從沒有提及與兩名上訴人A及B有關,在結合本案大量的微信內容等書證資料,亦根本不可能出現兩名嫌犯A及B不知情、不相關的情況。那麼,兩名嫌犯A及B顯然只是再次表示其不同意被上訴的合議庭的心證而已,這正是法律所不容許的。
而對我們而言,我們並不能發現被上訴的合議庭裁判的事實認定陷入了違反《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵之中。

關於“詐騙罪”的犯罪構成問題,Paulo Pinto de Albuquerque在《Comentário do Código Penal à luz da Constituição da Repúblicada Convenção Europeia dos Direitos do Home,第三版,第847頁至第848頁關於「詐騙罪」所教導的內容:
“……
2.本犯罪所要保護的法益是他人的財產而非交易的真實性……
3.在詐騙罪中的被害人必須是其財產被窮化了的人,其可以不是被欺騙的人,亦可以是自然人或法人(公法人或私法人)……
4.詐騙罪是一個損害性犯罪(就被保護的法益而言),是一個結果犯(就行為標的所侵害的完成形式而言)……因此,必須討論結果是否可以客觀歸責予行為的問題。
5.客觀要件是要證實一個人以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙,而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為。
6.而財產 損失的構成要件是以財產法益的功能而定義的。財產損失是指扣除因行為人作出的行為而獲得的收益之後,被害人所有被窮化了的財產。……”
首先,在詐騙罪的受害人方面,根據卷宗資料顯示,兩名嫌犯A及B向本案的81名證人支付1,000澳門元至1,500澳門元的款項作利誘,誘惑該等市民報讀根本沒打算報讀的課程,之後以有關的資料提供予當局的教育暨青年局,令該局產生錯誤,向兩名嫌犯A及B經營的教育機構支付每名市民2,000餘至6,000澳門元不等的資助,從而令教青局所代表的澳門特別行政區政府造成金錢的損失,亦令該等市民失去使用政府提供的持續進修的部份或全部資助。
可見,兩名嫌犯A及B的行為不但與澳門特別行政區政府推出《持續進修發展計劃》的目的和本意相違反,更實質地造成澳門特別行政區政府的財產被窮化了的狀態,無疑「詐騙罪」擬保護的財產法益已被兩名嫌犯A及B所侵害而造成了實際的損害。
至於兩名嫌犯A及B所認為「詐騙罪」屬於“一般侵犯財產罪”,針對的是“個人”而不是“政府”,在此必須強調,在「詐騙罪」中的被害人可以不是被欺騙的人,亦可以是自然人或法人(公法人或私法人),申言之,在此並不存在排除澳門特別行政區政府作為被害人的損害。
其次,關於詐騙罪的構成要件的上訴觀點,上訴人所主張的彼等的行為不符合「詐騙罪」的構成要件的問題,雖然的確正如兩名嫌犯A及B所述,涉案教育中心有租辦學地方、有聘用員工和導師、有交稅等,且在政府推出資助計劃前,有關教育中心已開始提供服務、一直有開辦多個課程,然而,根據卷宗資料顯示,尤其是大量由教青局提交的書證,包括三間涉案中心提交予教青局的開戶文件、欲開設的課程資料、已核准的課程資料、巡查記錄,結合其他書證尤其是微信記錄,例如:第二嫌犯B曾透過“微信”向介紹人N表明,實際上報了名的學員是不需要上課的,但叮囑N要交帶各報名者“…要他們知道自己報了什麼課…”、“…怕教青局會打電話抽問…”(詳見卷宗第777頁至第791頁、第867頁至第874頁);第一嫌犯A透過微信叮囑嫌犯E“每個人都唔可以講有錢收喎,因為我剩係比你,你係當兼職,你係股東,其他人唔可以有任何證據話收左錢架,呢個係公帑黎架”(詳見卷宗第792頁至第800頁)等,及各證人證言,顯然,兩名嫌犯A及B是以“純報名、不上課、去招徠市民報讀持續進修課程,彼等的目的並非單純如彼等所述般是欲透過辦學及學員報讀課程收取政府資助,彼等是利用該等制度去騙取澳門特別行政區向涉案育教育中心發放資助。
再者,兩名嫌犯A及B承認給與回佣是不良的風氣,不應予以鼓勵,且亦承認彼等給予報讀者金錢的目的是為了吸納更多學生到其教育中心報讀,假如彼等認為其此種做法只為吸引之用而非欺騙澳門特區政府,根本無須多此一舉地需要在微信中作出上述的叮囑。
這些事實都充分反映出現兩名嫌犯A及B支付佣金的目的並非單純為吸引學生報讀課程之用,彼等的行為正正是為著取得不法利益而以“純報名、不上課”的方式招徠無意報讀課程的澳門居民虛假報讀涉案中心的課程,完全符合「詐騙罪」中的“意圖為自己或第三人不正當得利”構成要件。
另一方面,兩名嫌犯A及B認為即使有以“回佣”或“報酬”名、方式作招徠,這亦是教育暨青年局的內部指引,違反也只是罰款而不會構成犯罪,在此必須強調,倘兩名嫌犯A及B單純支付佣金的方式吸引更多學生報讀課程,而該等學生實際上是有意報讀並完成課程,當然只屬行政違法行為。
然而,必須再次重申,兩名嫌犯A及B是以“純報名'不上課”的方式作招徠,而報名的學生根本沒有實際完成課程,甚至出現完全沒有上課的情況,顯然,兩名嫌犯是透過上述手段去使教育暨青年局誤以為有關學生確實有報讀課程並實際完成而向涉案教育中心錯誤發放資助款項,完全符合「詐騙罪」中的“以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受騙”構成要件。
很顯然,從卷宗所認定的已證事實,可以認定,兩名嫌犯A及B在清楚知道《持續進修發展計劃》規定「教育中心不得把資助金額以現金或實物等任何方式退回給參與學員」的情況下,以承諾並給予金錢報酬及不用上課的手段,招徠無意報讀課程的澳門居民虛假報讀涉案中心的課程,使教育暨青年局誤以為有關本澳居民均使用了政府的資助來報讀有關課程,繼而向涉案教育中心錯誤發放資助款項,造成澳門特別行政區政府的財產損失,無疑已經全符合《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的「詐騙罪」的主客觀構成要件。
此部分的上訴理由不能成立。

(四)「電腦偽造罪」的認定
事實上,上訴人所提出的上訴理由完全屬於一個純粹的法律適用的問題,就是其行為是否構成“電腦偽造罪”的構成要件。
正如尊敬的主任檢察官閣下在其上訴答覆中所述,要證實存在「電腦偽造罪」,無須證實有關75個課程完全是虛假的(沒有地點、沒有老師、沒有學生),只須證實輸入電腦的具法律上重要性的事實並非全是真實的即可。
在本案中,根據卷宗資料顯示,嫌犯A及同案其他嫌犯是以“純報名、不上課”的方式作招徠,而報名的學生根本沒有實際完成課程,甚至出現完全沒有上課的情況,為此,嫌犯A再透過電腦系統先後向教育暨青年局虛報了不實的學員名單,部份學員與事實不符的出席率,以及為抵銷支付給學員及介紹人的開支而增加的學費金額等內容,無疑已經全符合第11/2009號法律(《打擊電腦犯罪法》)第10條第1款所規定及處罰之「電腦偽造罪」的主客觀構成要件。
事實上,被上訴的合議庭裁判在事實之分析判斷方面是結合審判聽證中所審查的證據,包括五名嫌犯在庭審上之聲明(保持沉默)、卷宗超過100多名證人之證言及1名廉政公署調查主任之證言、1名教育暨青年局職員之證言、卷宗所載的書證資料,尤其是微信記錄、教青局提交的書證,包括三間涉案中心提交予教青局的開戶文件、欲開設的課程資料、已核准的課程資料、巡查記錄,扣押物等其他卷宗資料後形成心證,尤其指出了“嫌犯A為了成功使其經營的教育中心取得教青局發放的《持續進修發展計劃》政府資助課程款項,在電腦系統上不實申報和輸入學員整體出席率、學員名單、課程名稱和內容等虛假資料,意圖在法律關係上欺騙教青局,所涉及的課程總共有七十五個。當中,包括本判決書第16點、第33點、第46點及第86點所列明的課程、第72點所列明的課程,重複之部分已作扣除)。”從而毫無疑問認定嫌犯A實施了本案的犯罪行為。
上訴人這部分的上訴理由也是不能成立的。

(五)對不法性的認知錯誤的認定
在定罪的層面中,就對行為的不法性的認知方面,在認定行為人的主觀要素占有的重要地位。它包括對不法性、不道德性或反社會性的認知。4
只有以能表明存在對現實的虛假了解的已認定事實為根據,且根據《刑法典》第15條和第 16條的規定該等事實能排除行為人的罪過,才能認為出現錯誤並且該錯誤有意義。5
立法者並無要求行為人對其作出的行為認知必須是涉及刑法或某種特定法律規範的,而只要求其認知是違反廣義的法律,甚至包含道德層面、反社會性等意識持悖逆的主觀態度,只要有關態度是應備受譴責的,就不能推諉為“不知者不罪”了。
首先,正如前述,兩名嫌犯A及B支付佣金的目的並非只是單純為吸引學生報讀課程之用,而正是為著取得不法利益而以“純報名、不上課”的方式招徠無意報讀課程的澳門居民虛假報讀涉案中心的課程。
實際上,兩名嫌犯A及B亦承認給與回佣是不良的風氣,不應予以鼓勵,亦清楚知悉教育暨青年局已通過指引指出不應作出回佣行為,這樣,只少在道德層面,兩名嫌犯A及B是清楚知悉彼等的行為是應備受譴責的,而在此情況下,彼等甚至為著取得不法利益而以“純報名、不上課”的方式作招徠去欺騙教育暨青年局向涉案教育中心發放資助款項,這根本不妨礙兩名嫌犯A及B仍須負上相應的刑事責任。
正如前述,立法者亦無要求行為人必須熟諳刑事法律條文的犯罪構成要件,方能以刑法作出處罰,兩名上訴人A及B對自己作出的行為的不法性的認知(即使只是廣義的法律面層面)顯然是存在的,且應受法律所譴責,因此根據已證事實,完全足以推斷出兩名上訴人A及B存有主觀故意。
因此,上訴人這部分的上訴理由不能成立。

(六)連續犯的認定
關於《刑法典》第29條連續犯的規定,我們在多地判決書中經常提到,以連續犯論處犯罪人的真正前提,是奠基於在具體案情內,存在一個可在相當程度上,使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕(亦即以遞減方式逐次減輕)其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。6
終審法院亦曾於2014年9月24日在第81/2014號上訴案件中亦一再提醒我們:
“一、罪行連續性的根本前提是存在一種來自外部並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現,使得對行為人以不同的方式行事,亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係。
二、法院在審查連續犯罪的要件,尤其是受同一外在情況的誘發使得行為人的罪過得到相當減低這一要件是否得到滿足時應該尤其嚴格。
……”
在本案中,根據已證事實顯示,兩名嫌犯A及B合謀以給予金錢報酬(回佣)及無需實際上課作招徠,誘使原本無意使用該等資助報讀課程的本澳居民,報讀由嫌犯A為此目的而在上述教育中心虛構開設的課程,從而騙取教育暨青年局持續進修發展計劃的資助款項,雖然實行之方式都是以“純報名、不上課”的方式作招徠,但每名本澳居民都是獨立報名,報讀的課程、受資助款項,甚至是所透過的介紹人皆不同,面對以上種種的客觀環境不同和外在風險變異,兩名嫌犯A及B每次都必須以獨立的思考、注意、防範和警戒來實施犯罪行為,透過有關的微信內容更能反映此種情況,因此,兩名嫌犯A及B在實施第一次犯罪隨後的次數的犯罪時,我們未能看見是基於在實施前一次犯罪存在任何能令其感到便利的情節,明顯地,兩名嫌犯A及B每作出一次詐騙行為都是出於獨立的故意,而其故意應備受責備的程度亦沒有可獲相當減輕的餘地。
同樣地,按照上述同一邏輯,既然詐騙行為不構成連續犯,嫌犯A在電腦系統上不實申報和輸入學員整體出席率、學員名單、課程名稱和內容等虛假資料,因所涉案的每個課程的虛假情況亦有差異,時間上更沒有規律,故嫌犯A所作之電腦偽造行為亦不構成連續犯。
事實上,被上訴的合議庭裁判已就兩名上訴人A及B實施本案所針對的犯罪行為的罪過程度配合《刑法典》第29條第2款的規定作出了清晰的陳述(詳見卷宗第3133頁背頁至第3134頁背頁)。
很顯然,兩名上訴人的犯罪事實情節並不存在《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯的外在情況,當中,可認為兩名上訴人A及B每次重複犯罪時的罪過程度並無以遞減方式逐次減輕,不能受惠於連續犯制度,並不能適用《刑法典》第73條的處罰規定。
上訴人這部分的上訴理由不能成立。

(七)量刑過重及緩刑
《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由,只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時,上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
首先,關於兩名嫌犯A及B的行為是否僅屬行政違法或不合規範行為的問題,由於我們在前面已作分析,在此不再重覆。
其次,在量刑方面,原審法院已經考慮了兩名嫌犯為初犯A及B,且彼等已在開庭前存入741,706澳門元作為向教育暨青年局支付賠償的事實,從而根據《刑法典》第201條、第221條及第67條規定給予特別減輕。
然而,兩名嫌犯A及B在庭上保持沉默,沒有如實交代其所實施的犯罪事實,未有顯示出其對犯罪行為存有真誠悔悟,守法意識十分薄弱,從中不但可以看到其犯罪的罪過程度高,也可以看到所顯示的犯罪的特別預防程度高。
在犯罪的一般預防的要求上,兩名嫌犯A及B作出的行為嚴重侵害了被害人的財產,涉及的總金額更高達741,706澳門元,考慮到本澳的詐騙犯罪案件的現象嚴重及多發,對澳門治安、社會安寧、城市形象造成嚴重的負面影響,故一般預防的要求亦屬高。
事實上,我們看見被上訴的合議庭裁判在量刑部份已根據《刑法典》第40條及第65條規定考慮了必須的事實及其他情節,才會於:
1) 嫌犯A觸犯的「詐騙罪」(結合第201條和第221條以及第67條的減輕情節)中,於1個月至2年的抽象刑幅中,每項只選判了5個月徒刑;而上訴人A觸犯的「電腦偽造罪」中,於1個月至3年的抽象刑幅中,每項只選判了6個月徒刑;並在根據《刑法典》第71條及第72條之規定進行刑罰競合時,在6個月至30年(如果不計法定最高刑,可達77年1個月徒刑)的抽象刑幅中只選了4年徒刑的單一刑罰,已經輕無可輕,因此,我們認為對上訴人A的量刑是合適的。
2) 嫌犯B觸犯的「詐騙罪」(結合第201條和第221條以及第67條的減輕情節)、於1個月至2年的抽象刑幅中,每項只選判了5個月徒刑;並在根據《刑法典》第71條及第72條之規定進行刑罰競合時,在5個月至25年徒刑的抽象刑幅中只選判了2年6個月徒刑的單一刑罰,已經輕無可輕,因此,我們認為對上訴人B的量刑是合適的。
因此,被上訴的合議庭裁判無量刑過重,沒有明顯的罪刑不相適應和刑罰明顯不合適的情況。
至於在適用《刑法典》第48條第1款之規定時,必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑,而不可以係其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的,即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限,具體地說,倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後,即會約束自己日後行為舉止,從而不再實施犯罪,以及即使徒刑被暫緩執行,亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心,無削弱法律的權威和尊嚴。
在本案中,考慮到原審法院對兩名嫌犯A及B的量刑並沒違反法律,原審法院判處第一嫌犯A4年徒刑,在形式上不符合《刑法典》第48條第1款所規定的要件,因此,沒有適用緩刑的空間。

至於第二嫌犯B方面,原審法院判處第二嫌犯B2年6個月徒刑,在形式上是符合了《刑法典》第48條第1款所規定的要件。
而在實質要件方面,雖然第二嫌犯B在庭上保持沉默,但考慮到其為初犯、且已在開庭前與第一嫌犯A共同存入741,706澳門元作為向教育暨青年局支付賠償之用,尤其考慮了犯罪的預防目的,第二嫌犯B目前身患癌症,即使早前接受手術,現時亦需定期接受治療,因此,我們認為單純以監禁作威嚇係已經足以令第二嫌犯B將來不實施犯罪,致使有關刑事政策欲透過緩刑制度來達到的目的可預見能順利運作。因此,我們認為上訴人B也符合《刑法典》第48條所規定的實質要件,單純的以刑罰的的實際執行作威嚇已經足以達到對犯罪的懲罰和預防犯罪的目的。
鑒於此,合議庭決定根據《刑法典》第48條第1款的規定給予第二嫌犯B所判的徒刑緩期執行,為期三年。
綜上所述,應裁定上訴人A的上訴理由全部不成立,應維持原判;及裁定上訴人B所提出的上訴理由部分成立,給予其緩刑。

四、決定
綜上所述,中級法院合議庭裁定:
- 第一上訴人的上訴理由不成立,維持對其的原判。
- 第二上訴人B的上訴理由部分成立,根據《刑法典》第48條第1款的規定給予第二嫌犯B所判的徒刑緩期執行,為期三年。
- 本程序的訴訟費用由兩上訴人共同支付,並分別支付,第一嫌犯10個計算單位,第二嫌犯4個計算單位的司法費。
澳門特別行政區,2021年12月2日


____________________
蔡武彬 (裁判書製作人)


____________________
陳廣勝 (第一助審法官)


____________________
譚曉華 (第二助審法官)
1 參見Maia Gonçalves在其《刑法典——註解和評論》(Almedina,1996,第10版)一書中的第409頁。
2 參見葡萄牙波爾圖中級法院於2012年2月1日在第728/08.7TAAMT.P1號上訴案的判決。
3 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
4 M. Leal-Henriques及M. Simas Santos在《刑法典》第16條的註釋。《刑法典註釋》第50頁。
5 參見終審法院於2001年10月31日在第13/2001號上訴案中的判決。
6 中級法院於2013年10月31日在第528/2013號上訴案件作出的裁判。
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------



1


TSI-528/2021 P.103