編號：第600/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
B(B)
日期：2022年1月26日
主要法律問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 適用法律錯誤
摘 要
1. 原審判決所依據的事實充足，不存在兩上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
2. 本案中，原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了不採納上訴人的陳述的理由。其後，分析原審法院所認定的事實、未經法院認定的事實以及相關的判決及理由說明，原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
3. 第一上訴人在收到上述禁制工程令後將之拍照轉發給第二上訴人，第二上訴人明確表示收到。這意味着，身為時任慈善會理事長的第二上訴人便有義務跟進禁制工程令事宜，立即暫停正在進行的維修工程。那麼，第二上訴人在明知禁制工程令的情況下，仍然讓工程繼續進行的行為，原審法院據此判處其一項「加重違令罪」在審查證據上符合邏輯及一般經驗，從中得出的心證結論並不存在明顯錯誤。
本案中，根據文化局職員及司警人員的巡查，有關工程對YYY造成了部分更改，甚至是破穿毁損等，從中原審法院推定上訴人存有令YYY損壞、變形的故意，有關的認定正確。
4. 原審判決認定的第1點事實指，根據第11/2013號法律《文化遺產保護法》，「XXX院(YYY)」被評定為紀念物。既然如此，理應適用《刑法典》第207條第1款d項(參考b項之概念)之規定，而非第2款c)項所指之對象(具有重要歷史價值之物)。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第600/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
B(B)
日期：2022年1月26日
一、 案情敘述
於2021年5月7日，第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR1-20-0017-PCC號卷宗內以直接從犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第2款c項結合第26條第1款及第2款以及第67條所規定及處罰的加重毀損罪，被判處一年徒刑，暫緩三年執行。
第一嫌犯A被控觸犯三項《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條3款所規定及處罰的加重違令罪，被判處無罪。
同判決中，第二嫌犯B以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條第3款所規定及處罰的加重違令罪，被判處五個月徒刑；及觸犯一項《刑法典》第207條第2款c)項所規定及處罰的加重毀損罪，被判處三年徒刑；兩罪競合，合共被判處三年三個月實際徒刑。
第二嫌犯B被控觸犯兩項《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條3款所規定及處罰的加重違令罪，被判處無罪。
第一嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出有關的上訴理由。1
第二嫌犯B不服，向本院提起上訴，並提出以下的上訴理由(結論部分)：
1. 上訴人B(B)被裁定以直接正犯及既遂方式實施及觸犯了《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條第3款所 規定及處罰的一項加重違令罪，判處五個月徒刑；及觸犯了《刑法典》第207條第2款c項所規定及處罰的一項加重毀損罪，判處三年徒刑；兩罪競合，上訴人被判處合共判處三年三個月的實際徒刑；
2. 上訴人不服有關裁決，理由為被上訴裁判在部份已證事實方面出現了“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之瑕疵，“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵以及在適用及解釋法律上出現了錯誤的瑕疵。因而違反《刑事訴訟法典》第400條第1款、第400條第2款a項及c項；
3. 上訴人是以告示形式被通知庭審，而其於當天並沒有出席審訊；
4. 就上訴人被處罰的一項加重違令罪方面，出現了“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之瑕疵及“審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵”；
5. 在被上訴裁判內查明之事實列第6條中指出，被上訴法庭基於被上訴案卷宗第520頁之文件而認定上訴人於擔任XXX院(YYY)僧侶慈善會理事長期間工作範圍包括負責“YYY”的維修；
6. 然而，被上訴案卷宗第520頁之文件為自身份證明局所提供之有關XXX院(YYY)僧侶慈善會之社團架構證明；
7. 該文件中並沒有任何資料顯示上訴人於擔任XXX院(YYY)僧侶慈善會理事長期間的工作範圍包括負責“觀音室”的維修工程；
8. 被上訴法庭根據上指社團架構證明，在並沒有任何其他證據下，錯誤地認為上訴人負責“YYY”的維修工程；
9. 顯然地，被上訴法庭在審查此證據時出現了明顯及顯而易見的錯誤；
10. 引述終審法院於2001年3月16日作出之第16/2000號刑事上訴案判決，“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”。
11. 因此，上訴人認為就被上訴裁判事實列第6點之表述，存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵，因被上訴法庭於審查該證據時出現了明顯的錯誤；
12. 有關被上訴裁判查明事實列第8點中指出，“第一嫌犯以手機拍攝該禁制工程令發送給第二嫌犯，第二嫌犯表示收到。”；
13. 在被上訴案卷宗內，根據卷宗第495頁及451頁及由被上訴案中第一嫌犯於庭上作出的聲明，能證明的是第一嫌犯有以手機拍攝一張由土地運輸工務局於2018年5月21日發出之禁制工程令並傳送給上訴人；
14. 然而，當中所傳送的相片的內容是否完整、亦或只有禁制工程令中的一部份，甚至乎是否就是案中所述的禁制工程令？
15. 另一方面，在庭審當中已審視的資料，包括人證，卷宗資料及第一嫌犯的聲明並未能準確地確認上訴人知悉該禁制工程令的內容，以及如繼續工程將以加重違令罪處罰仍然存在疑問；
16. 綜合上述分析，沒有足夠證據證明上訴人清楚知悉涉案的禁制工程令的內容，包括繼續工程將以加重違令罪處罰的告誡，從而令到被上訴裁判查明事實列第8點得以證實；
17. 引述中級法院於2005年5月26日作出之第35/2005號合議庭判裁決，“有必要以適當的，在形式上不可逆的方式將命令通知相對人，有必要讓相對在事實上知悉其內容。為證明存在違令罪，有必要證明相對人在事實上知悉裁判且拒絕執行。”；
18. 對於考慮上訴人是否有觸犯被上訴案件的加重違令罪時，必須要證明上訴人(被指的違令人)確實在事實上知悉該命令且拒絕執行；
19. 引述終審法院於2009年7月15日作出之第18/2009號合議庭裁決，“本法院一直認為，被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，使到在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
20. 上訴人認為被上訴法庭在整個審查過程當中，並沒有就上訴人是否清楚知悉涉案的禁制工程令作出全面的審查。特別是未有查證被上訴案件第一嫌犯聲稱向上訴人所發送的禁制工程令內容是否已足以令上訴人知悉及清楚明白“加重違令罪”的告誡。從而令到就此項加重違令罪在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整情況出現；
21. 因此，上訴人認為被上訴裁判已證事實列第8點就已證實“第一嫌犯以手機拍攝該禁制工程令發送給第二嫌犯，第二嫌犯表示收到。”之表述，存有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之瑕疵；
22. 綜上所述，上訴人認為就其被控以直接正犯及既遂方式實施及觸犯了《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條第3款所規定及處罰的一項加重違令罪，及判處五個月徒刑的裁決，因存有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項及c項的瑕疵，應被撤銷及開釋本案上訴人；
23. 就上訴人被處罰的一項加重違令罪方面，在解釋及適用法律上出現了錯誤的瑕疵。因而存有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵；
24. 首先，根據被上訴裁決已證事實第29條指出“第一嫌犯A及第二嫌犯B在自由、自願及有意識的情況下，由第一嫌犯的協助下，第二嫌犯展“YYY”的裝修工程，使該被評定為紀念物的建築遭受損壞；
25. 被上訴法庭認為上訴人存有故意意圖促使“YYY”因裝修工程而遭受損壞；
26. 上訴人沒有出席庭審，被上訴法庭只能依據卷宗所載之資料，證人證言以及第一嫌犯的聲明來認定上訴人被歸賣的事實。事實上，針對上訴人被歸責的一項加重毀損罪，上訴人實施其被認定的毀損行為的意圖根本未能得以確認；
27. 上訴人認為，根據《刑法典》第207條規定其被控以的一項加重毀損罪必須要存在故意的主觀意圖，其中最重要的是其是否故意讓“YYY”造成損壞。
28. 顯然地，因上訴人沒有出席庭審以及並沒有任何證據證明其相關意圖而令到此故意的主觀意圖未能證實；
29. 再者，審判過程中亦未能證實於“YYY”內進行的工程實質上導致“YYY”毀滅、損壞、變形或失去效用；
30. 根據第一證人文化局職員C於庭上所作的證言，例如就YYY內的化寶爐而言，其亦認為更換化寶爐的工程對“YYY”來說是一件好事；
31. 而被上訴裁決已證事實第21條內所指之工程，顯然地其目的亦是希望優化“YYY”內之設施，而非對其造成損壞；
32. 可見，“YYY”內所進行的維修工程在本質意義上並不是存在要造成“YYY”全部或部分毀滅，又或要令“YYY”損壞、變形或失去效用。相反，是希望創造更好的環境方便善信們參拜以及維護“YYY”；
33. 綜上所述，上訴人認為其對“YYY”所進行的維修工程屬缺乏《刑法典》第207條的加重毀損罪的主觀及客觀要素；
34. 因此，上訴人認為被上訴裁判就其被判處的一項加重毀損罪，因存有《刑事訴訟法典》第400條第1款，沾有錯誤解釋法律的瑕疵而應被撤銷及開釋本案上訴人；
35. 倘若上訴法庭不這樣認為，上訴人認為其被根據《刑法典》第207條第2款c項所規定及處罰的一項加重毀損罪同樣地存有《刑事訴訟法典》第400條第1款，因沾有錯誤適用法律的瑕疵；
36. 被上訴法庭基於上訴人於“YYY”展開裝修工程，使該被評定為紀念物的建築遭受損壞。因而認定上訴人使具有重要學術、藝術或歷史價值，且為公有或公眾可接觸之收藏品，又或公開或公眾可接觸之展覽物全部或部分毀滅，又或使之損壞、變形或失去效用者繼而裁定上訴人觸犯《刑法典》第207條第2款c項所規定及處罰的一項加重毀損罪罪名成立；
37. 根據11/2013號法律文化遺產保護法第5條第1款、第115條及第117條第2款的規定，位於澳門......大馬路的XXX院(YYY)已被評定為紀念物。而根據被上訴裁判內查明之事實列第1條，上述事實亦已得到證實。而根據被上訴裁判內查明之事實列第1條，上述事實亦已得到證實；
38. 上訴人認為由於XXX院(YYY)已被法律評定為紀念物，亦已於被上訴裁決內被得以證實。因此就被判處的一項加重毀損罪，在選用法律上的罪狀前提上，理應選用更符合被上訴案件情節的罪狀前提；
39. 可是，在被上訴裁決當中，並沒有就XXX院(YYY)是否屬於具有重要學術、藝術或歷史價值，且為公有或公眾可接觸之收藏品，又或公開或公眾可接觸之展覽物作出認定。
40. 相反，根據相關法律及被上訴裁判內查明之事實列第1條，位於澳門......大馬路的XXX院(YYY)已被法律評定為紀念物一事已得到證實；
41. 因此，上訴人認為在訂定上訴人所觸犯的一項加重毀損罪的前提條件上，其更符合《刑法典》第207條第1款d項的罪狀前提條件。亦即是性質屬文化財產，且已被法律評定為文化財產之物，而非適用《刑法典》第207條第2款c項的一項加重毀損罪判處上訴人；
42. 綜上所述，上訴人認為被上訴法庭就其被判處的一項加重毀損罪，因沾有適用法律上的瑕疵而應被撤銷。並應將原審法院裁定上訴人所觸犯的《刑法典》第207條第2款c項規定及處罰的一項加重毀損罪，改判為上訴人以直接正犯、故意及既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第207條第1款d項規定及處罰的一項加重毀損罪。
綜上所述，按照有關依據及法律規定，懇請尊敬的中級法院法官閣下判處上訴人所提起之上訴理由成立，並且
1. 裁定上訴人被指控的一項《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條第3款所規定及處罰的一項[加重違令罪]及一項《刑法典》第207條第2款c項所規定及處罰的[加重毀損罪]罪名不成立，依法對上訴人作出開釋之決定；及
2. 倘若尊敬的中級法院法官閣下不同意上述見解，作為補充請求，亦懇請尊敬的中級法院法官 閣下同樣地裁定上訴人被指控的一項《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法法》第96條第3款所規定及處罰的一項[加重違令罪]罪名不成立並開釋上訴人，並將原審法院裁定上訴人所觸犯的《刑法典》第207條第2款c項規定及處罰的一項[加重毀損罪]，改判為上訴人以直接正犯、故意及既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第207條第1款d項規定及處罰的一項[加重毀損罪]；以及
3. 適度地對上訴人的量刑重新作出考慮。
請求作出一如既往公正審理！
檢察院對第一嫌犯A的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
一、關於“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之問題
1. 根據“XXX院(YYY)僧侶慈善會”向身份證明局提交的2018年1月1日的會議紀錄，上訴人擔任該慈善會的大會主席及理事長(參見卷宗第325及324頁)。
2. 從“XXX院(YYY)僧侶慈善會”章程可知，該會大會主席及理事長之任期為三年，而理事會負責該會的運作和正常的會務管理，特別是：通過理事長，在法庭內外代表該會；執行該會的決議；管理該會的資產；決定、領導和組織該會的活動；製訂該會的內部規章；該會對外之一切文件需由理事長簽署方能生效，等等(參見卷宗第370頁)。
3. 也就是說，理事長是惟一能代表慈善會對外簽署具法律效力文件的人，而本案庭審聽證之證據顯示，被發現的未經准許的裝修工程為“YYY”外判給其它公司進行的，此外判工程必然是經理事長同意或經理事長簽署合同文件批准的工程，即理事長必定是已查明的非法裝修工程的負責人。
4. 已證事實顯示，於2018年5月18日，文化局職員聯同土地工務運輸局職員到位於澳門......大馬路的XXX院巡查時，發現“YYY”正進行非法工程，之後文化局及土地工務運輸局職員向“YYY”發出暫停工程令，但所有在場人士拒絕簽收。於2018年5月21日，土地工務運輸局就上址正在進行的工程發出禁制工程令，告誡若違反禁制工程令將按《刑法典》第312條第2款之規定，科以加重違令罪之處罰(參見卷宗第12頁)。
5. 根據“XXX院(YYY)僧侶慈善會”向身份證明局提交的2018年5月22日(即土地工務運輸局發出禁制工程令的翌日)及2018年6月25日的會議紀錄，改由第二嫌犯(B)擔任該會的理事會理事長，上訴人(A)則不再兼任理事長，而是轉為會員大會主席兼理事會司庫(參見卷宗第520頁)。
6. 上述證據足以證實於2018年5月18日被發現非法工程之當日，上訴人還是會員大會主席並兼任理事長職務。也就是說，實際上，符合經驗之判斷是， 2018年5月18日被發現之非法裝修工程也是經上訴人(兼任理事長)同意或批准的。
7. 從身份證明局所提供的社團登記資料可見，上訴人辯稱其作為“YYY”的住持，僅負責在廟宇向善信提供宏法、接待和慈明之實不符。
8. 已證事實顯示上訴人於2018年1月1日擔任大會主席及兼任理事會理事長，但是在文化局及土地工務運輸局職員發現“YYY”有非法裝修工程及發出暫停工程令之2018年5月18日之後，於短短的四日期間(即於2018年5月22日及其後)，上訴人即急不及待地將理事長之職務轉讓予第二嫌犯B，而其本人即不再兼任理事長，僅在理事會內擔任司庫一職。
9. 上述登記職務變更之文件證據，足以證實及認定上訴人顯然認識到正在進行的非法工程已經被文化局及土地工務運輸局發現，其本人因此可能會被追究倘有的法律責任，為逃避此等法律責任，上訴人匆忙透過臨時或緊急召集會員大會之方式，變更其所兼任之理事長職務，並將理事長職務轉讓予第二嫌犯B。
10. 根據卷宗第515頁的文化局與“XXX院(YYY)僧侶慈善會”的會議記錄可知，於2018年12月13日，上訴人以「成為“XXX院(YYY)僧侶慈善會”的新任理事長」，即XXX院(YYY)的新住持而到文化局總部大樓進行禮節性拜訪，期間上訴人向文化局副局長、文化遺產廳廳長、文化遺產保護處處長介紹XXX院(YYY)的維修計劃。
11. 很明顯，上述會議記錄就是上訴人故意企圖隱瞞第二嫌犯B於2018年5月22日或之後已實際成為“XXX院(YYY) 僧侶慈善會”的新任理事長及涉案非法工程之實際負責人的確鑿證據。
12. 此後，由於XXX院(YYY)未有理會土地工務運輸局聯同文化局所發出的禁制工程令，於2019年1月9日，文化局副局長帶同文化遺產廳廳長、文化遺產保護處處長及另兩名職員到XXX院(YYY)與上訴人進行會議，當時上訴人再次介紹XXX院(YYY)的維修計劃，而文化局方面再一次鄭重告誡“XXX院(YYY)僧侶慈善會”，最後上訴人承諾會嚴格遵守有關法律法規的規定，停止實施工程(參見卷宗第514頁及其背面)。
13. 顯然，上述已證事實表明，上訴人完全知悉正在進行的“YYY”的裝修工程是未經批准的非法工程，作為最高權力機關的會員大會主席，理應向理事會理事長B(第二嫌犯)作出停止有關工程之勸喻，但上訴人並無作出此等停工之勸喻，反而向文化局隱瞞第二嫌犯B實為“YYY”慈善會理事長之事實。
14. 事實上，根據“XXX院(YYY)僧侶慈善會”章程第二章第六條第2款之規定，會員負有遵守該會章程，維護該會信譽前理事長，甚至是大會主席身份勸喻第二嫌犯遵守法律，停止實施非法工程，但上訴人並無作出有關停止非法工程之勸喻，嚴重違反作為“YYY”慈善會會員、會員大會主席及理事會司庫之義務。
15. 值得注意的是，上訴人在“XXX院(YYY)僧侶慈善會”曾兼任大會主席、理事長及司庫，不僅熟悉其自身的社團章程，同時也知悉大會的權限和運作。尤其是凡法律或章程並未規定屬社團其他機關職責範圍之事宜，大會均有權限作出決議，而社團各機關成員之解任也屬大會之權限(參見《民法典》第159條)。
16. 既然上訴人向文化局承諾了會嚴格遵守有關法律法規的規定，停止實施工程，便有責任勸告第二嫌犯，否則便是上訴人破壞社團信譽和形象，即使勸告失敗，上訴人亦應向監事會反映實情，或根據《民法典》第160條之規定召集進行大會，以解任理事長之職務。但上訴人並無履行上述義務，明顯是故意隱瞞及放任正在由第二嫌犯(B)所負責之非法裝修工程繼續進行。
17. 檢察院認為，本案原審判決所依據的事實充分，足以支持及證明上訴人於2018年5月18日及其後日期已知悉土地工務運輸局已視XXX院(YYY)的維修工程違法並已發出禁制工程令，上訴人作為XXX院(YYY)的住持及“XXX院YYY)僧侶慈善會”大會主席，不僅沒有積極敦促負責涉案工程的第二嫌犯(B)依法行事，亦沒有在與文化局人員會面時召來第二嫌犯(B)出席會議，故意隱瞞第二嫌犯(B)才是非法工程的真正負責人，使第二嫌犯(B)無需面對有權限當局的命令，方便第二嫌犯(B)繼續進行非法工程。因此，被上訴的合議庭裁判不存在上訴人所提出的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之瑕疵。
二、在說明理由方面出現不可補正之矛盾
18. 檢察院認為，在判斷是否存在說明理由方面出現不可補正之矛盾”方面，應整體分析原審判決書所認定的已證事實及未獲證明的事實內容，而不能單純以上訴人所節錄的不完整段落及簡短句子作為衡量標準，否則可能會出現斷章取義的誤會。
19. 被上訴判決在「事實之判斷」方面說明了僅認定上訴人將土地工務運輸局所發出的編號為178/DE/2018號的禁制工程令通知第二嫌犯，但沒有發現任何事實能顯示上訴人曾協助第二嫌犯違反該禁制工程令。此外，被上訴判決還指出沒有足夠證據證實上訴人已收到5/DE/2019號及18/DE/2019號禁制工程令，因此，原審法院將控訴事實第三十二條列為未獲證明之事實。
20. 至於上訴人所指的被上訴判決列為已獲證明的第二十九條事實；「第一嫌犯A及第二嫌犯B在自由、自願及有意識的情況下，由第一嫌犯協助下，第二嫌犯展開“YYY”的裝修工程，使該被評定為紀念物的建築遭受損壞。」
21. 以上事實內容指的是上訴人以從犯形式，而第二嫌犯(B)以直接正犯形式觸犯一項「加重毀損罪」的主觀事實要素。
22. 很明顯，原審法院將上訴人涉嫌以從犯形式觸犯三項「加重違令罪」的主觀事實列為未獲證明的事實，同時又將上訴人以從犯形式觸犯一項「加重毀損罪」的主觀事實列為第二十九條已證事實，這不僅不存在事實方面的矛盾，而且還符合被上訴判決的整體內容。
23. 綜上所述，檢察院認為原審法院在說明理由方面不存在上訴人所提出的“在說明理由方面出現不可補救的矛盾”之瑕疵。
三、關於錯誤適用法律
24. 對於上訴人就適用法律方面所提出的上訴理由及結論，檢察院基本予以贊同。
25. 澳門《刑法典》第207條第1款規定：“使下列之物全部或部分毀滅，又或使之損壞、變形或失去效用者，處最高五年徒刑，或科最高六日罰金：……d)性質屬文化財產，且已被法律評定為文化財產之物(coisa pertinente ao património cultural e legalmente classificada。)；……”從以上法典條文可知，“文化財產”的性質需由另一法律予以評定。
26. 我們知道，澳門特別行政區的文化遺產受第11/2013號法律《文化遺產保護法》(其葡語名稱為Lei de Salvaguarda do Património Cultural)規範，該法律規範了文化遺產(patrim ónio cultural)的定義，以便對被評定為文化遺產的物品進行保護。
27. 不難發現，雖然《刑法典》第207條第1款d項中所規範的是“文化財產”，而《文化遺產保護法》所指的是“文化遺產”，但《刑法典》及《文化遺產保護法》的葡萄牙法律術語卻一致使用“património cultural”。
28. 結合上訴人所引用的葡萄牙學者的著作對《刑法典》及《文化遺產保護法》的相關條文之解釋，本人完全贊同上訴人所提出之本案在定罪方面的見解，即澳門《刑法典》第207條第1款d項所指的“文化財產”，就是指被第11/2013號法律《文化遺產保護法》所定義的“文化遺產”。
29. 由於XXX院“YYY”被《文化遺產保護法》評定為紀念物，作出損壞該紀念物的行為使符合澳門《刑法典》第207條第1款d)項所規定的犯罪構成要件。
30. 在尊重原審法院判決的前提下，本人建議中級法院直接根據已證事實及證據改判上訴人觸犯《刑法典》第207條第1款d)項所規定及處罰的一項“加重毀損罪”，並根據上訴人的罪過及預防犯罪之要求，依法重新量刑。
31. 綜上所述，檢察院認同上訴人關於適用法律方面的見解，應裁定比上訴理由部分成立，也就是說，被上訴判決雖然沒有沾上“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”及“在說明理由方面出現不可補正之矛盾”的瑕疵，但在定罪方面卻存在錯誤適用法律的瑕疵，以致違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定。
請中級法院法官閣下依法公正裁判！
檢察院對第二嫌犯B的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
一、有關被判處的一項加重違令罪
(一)原審判決在裁定上訴人觸犯一項加重違令罪方面，是否存在“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵
1. 檢察院認為，雖然上訴人缺席庭審及卷宗內沒有文件資料直接顯示上訴人為“YYY”裝修工程的真正負責人，但從“XXX院(YYY)僧侶慈善會”章程可知，理事會負責該會的運作和正常的會務管理，其權限包括：通過理事長，在法庭內外代表該會；執行該會的決議；管理該會的資產；決定、領導和組織該會的活動；製訂該會的內部規章；該會對外之一切文件需由理事長簽署方能生效，等等(參見卷宗第370頁)。
2. 很明顯，維修或對XXX院(YYY)進行裝修工程屬於管理慈善會的資產活動之一，必定由理事會負責，而理事會的一切內外事務皆由理事長總負責，XXX院(YYY)慈善會之理合同。因此，正常合乎經驗及邏輯之判斷必然是：本案之有關非法裝修工程之負責人一定是上述慈善會之理事長B(即上訴人)。
3. 此外，第一嫌犯A在庭審聽證中辯稱有關“YYY”之裝修工程不是由其負責，而是由理事長B(即上訴人)負責。
4. 由此可見，結合“XXX院(YYY)僧侶慈善會”章程以及第一嫌犯A在聽證中之口供聲明，足以認定有關非法裝修工程之負責人就是上訴人(B)
5. 所謂“審查證據方面明顯有錯誤”是指法院在認定事實時明顯有違經驗法則和常理或明顯違反法定證據法則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
6. 經審閱原審判決，檢察院並不認為原審法院在認定事實時存在任何明顯的違反證據審查規則的錯誤。
7. 檢察院認為，上訴人所提出的上訴理由明顯欠缺理據，被上訴之判決在認定上訴人觸犯一項「加重違令罪」方面，不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定之“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵。
(二)原審判決在裁定上訴人觸犯一項加重違令罪方面，是否存在“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之瑕疵。
8. 經庭審聽之已證事實顯示，2018年5月18日下午3時15分，文化局2名職員(D及E)聯同土地工務運輸局的2名職員(F及G)巡查XXX院(YYY)期間，首次發現“YYY”正進行未經批准之裝修工程，即“YYY”頂部正在加建由磚牆、金屬支架及頂蓋所組成之僭建物及拆除西廳及觀音殿之間通道的化寶爐，為此，D及E制作實況筆錄及拍照(參見卷宗第231至235頁)。
9. 同日，上述文化局及土地工務運輸局職員即時向“YYY”發出暫停工程令，雖然所有在場人士拒絕簽收，但是按照一般經驗，在場人士不可能不將文化局及土地工務運輸局職員到場巡查及發現有未經准許之裝修工程及已經發出禁制工程令之事宜告知“YYY”之管理層，尤其是告知理事會成員及理事長。這是審查證據之經驗法則所固有之經驗判斷。
10. 此外，判決書第7條及第8條之已證事實顯示，2018年5月23日，2名文化局職員(D及E)聯同2名土地工務運輸局職員(F及G)到上址巡查時，發現工程有持續進行跡象，於是D及E隨即制作實況筆錄及拍照，並將上述禁制工程令通知XXX院(YYY)在場職員H，H簽署證明書，該證明書內表明H以“YYY”接待員身份，把禁制工程令正本轉交違法工程所有人(參見卷宗第12頁背面、第236至239頁)。此後，第一嫌犯A以手機拍攝該禁制工程令發送給第二嫌犯B(即上訴人)，第二嫌犯(即上訴人)表示收到。
11. 上訴人在上訴理由中指出其表示收到，但從沒表示已查閱該禁制令的內容。這種辯解亦顯然是違反一般經驗及邏輯的，試想，作為“YYY”理事會理事長的上訴人在收到作為“YYY”會員大會主席的第一嫌犯A的手機拍攝禁制工程令照片後，正常之經驗常理必然是查看有關禁制工程令內容，倘若有關收到之照片不清晰或不完整，也必然是回稱看不清及請求再補發清晰及內容完整之禁制工程令照片，而不可能僅僅回覆“收到”兩字。
12. 相反，已證事實顯示，上訴人在收到第一嫌犯用手機拍攝的禁制令版面的照片之後，是回應“收到”，因此，這正正可以證明上訴人是收到了清晰及完整的禁制工程令的照片。這是惟一可以根據經驗法則進行證據審查所能作出的、正常的、符合邏輯的判斷。
13. 總而言之，已證事實顯示“第一嫌犯以手機拍攝該禁制令發送給第二嫌犯(上訴人)，第二嫌犯表示收到。”這一已證事實足以支持作出以下符合經驗法則的判斷：上訴人已收到及查閱禁制工程令的內容，及若違反該禁制令將被科以加重違令罪之處罰。
14. 綜上所述，檢察院不認同上訴人之以上上訴理由，即認為原審法院合議庭之判決在認定上訴人觸犯一項「加重違令罪」方面，不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所規定之“獲證明之事實不足以支持作出該裁判”之瑕疵。
二、有關被判處的一項加重毀損罪
15. 首先，對於上訴人認為就“YYY”所進行的維修及裝修工程屬缺乏澳門《刑法典》第207條第1款或第2款的加重毀損罪的主觀及客觀要素方面，檢察院不予認同
16. 眾所周知，“YYY”是澳門著名的歷史建築，經翻查本澳過往的法令可知，“YYY”自1984年起先後被第56/84/M號法令及第83/92/M號法令評定為紀念物。
17. 上述法令所述的紀念物是當時政府重點保護的建築，為此訂定了一系列保護規則。而第83/92/M號法令更在序言中指出「對於澳門具紀念性、建築藝術、景觀及文化等財產，應着重保護其歷史文化價值，因其至今仍為東南亞及世界其他地區中僅存之歷史見證。破壞此等主要在本地區以各文化匯聚及共存為基礎之財產，將導致不可挽回之損失」。
18. 雖然，以上法令皆被第11/2003號法律《文化遺產保護法》所廢止，但根據《文化遺產保護法》第115條(過渡規定)第1款之規定，第83/92/M號法令附件I所載的紀念物仍視為《文化遺產保護法》所規定的紀念物。
19. 由此可見，“YYY”在過去將近四十年已被視為紀念物。 “XXX院(YYY)僧侶慈善會”作為“YYY”的管理者，其領導成員不可能不知悉有關歷史，亦不可能不知悉“YYY”成為澳門政府重點保護的歷史建築，即使是修葺工程也要經過有權限當局的審批，否則將對紀念物造成不可挽回之損失。而作為有關慈善會的理事長，更不可能對此全不知情。
20. 上訴人就“YYY”所進行的維修工程並非如其所說的維護或改善工程，而是導致“YYY”原有的建築材料“損壞”，將原有的古典風格“變形”至近代風格及使原有的通風、採光、排水、防火等“失去效用”。因此，上訴人的行為完全符合澳門《刑法典》第207條第1或第2款所規定的加重毀損罪的主觀及客觀方面的構成要件，不存在上訴人所指的存有錯誤解釋法律之瑕疵，沒有違反《刑事訴訟法典》第400條第1款的規定。
21. 至於上訴人所提出的在適用法律方面，即在其被判定的澳門《刑法典》第207條第2款c)項所規定及處罰之一項加重毀損罪應改判為相同法典第207條第1款d)項所規定及處罰的一項加重毀損罪之上訴理由部分，檢察院基本予以贊同。
22. 澳門《刑法典》第207條第1款規定：“使下列之物全部或部分毀滅，又或使之損壞、變形或失去效用者，處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金：……d)性質屬文化財產，且已被法律評定為文化財產之物(coisa pertinente ao património cultural e legalmente classificada。)；…”從此條文規定可知，“文化財產”的性質需由另一特別法律予以評定。
23. 澳門特別行政區的文化遺產受第11/2013號法律《文化遺產保護法》(其葡語名稱為Lei de Salvaguarda do Património Cultural)規範，該法律規範了文化遺產( atrimónio cultural)的定義，以便對被評定為文化遺產的物品進行保護。
24. 不難發現，雖然《刑法典》第207條第1款d項中所規範的是“文化財產”，而《文化遺產保護法》所指的是“文化遺產”，但《刑法典》及《文化遺產保護法》的葡萄牙法律術語卻一致使用“património cultural”。
25. 因此，本人贊同上訴人所提出之本案在定罪方面的見解，即澳門《刑法典》第207條第1款d項所指的“文化財產”，就是指被第11/2013號法律《文化遺產保護法》所定義的“文化遺產”。
26. 由於XXX院“YYY”被《文化遺產保護法》評定為紀念物，作出損壞該紀念物的行為使符合澳門《刑法典》第207條第1款d)項的所規定的犯罪構成要件。
27. 綜上所述，檢察院認為，被上訴判決雖然沒有沾上“審查證據方面明顯有錯誤”及“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵，但在定罪方面卻存在“錯誤適用法律”的瑕疵，以致違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定，應裁定此上訴理由部分成立。因此，除保持應有的尊重之外，本人建議中級法院直接根據已證事實及證據改判上訴人觸犯澳門《刑法典》第207條第1款d)項所規定及處罰的一項“加重毀損罪”，並建議根據上訴人的罪過及預防犯罪之要求，依法重新量刑。
請中級法院法官閣下依法公正裁判！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為兩上訴人提出的上訴理由部分成立，應將原審對兩名上訴人判定之《刑法典》第207條第2款c)項規定及處罰之加重毀損罪，改判為《刑法典》第207條第1款d)項規定及處罰之加重毀損罪，並重新作出量刑，同時維持原判之其他部分；或將卷宗發回，指令原審法院改判兩名上訴人實施一項《刑法典》第207條第1款d項規定及處罰之加重毀損罪，並在此基礎上重新量刑。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 根據11/2013號法律《文化遺產保護法》第5條第1款、第115條、第117條第2款的規定，位於澳門......大馬路的XXX院(YYY)(以下簡稱“YYY”)被評定為紀念物，該法律第38條第1款及第5款規定，被評定的建築群或場所內的新建築工程或拆除工程發出准照，須先取得文化局具強制性及約束力的意見，而該局須自接獲要求之日起三十日內發表意見，土地工務運輸局才可發出工程准照動工。
2. 根據XXX院(YYY)僧侶慈善會向身份證明局提交的2018年1月1日會議紀錄，“YYY”住持、XXX院(YYY)僧侶慈善會大會主席及理事長為第一嫌犯A，負責在廟宇向善信提供宏法、接待和慈善的事務，靠善信自願捐款獲取收入(第325頁)。
3. 2018年5月18日下午3時15分，2名文化局職員D及E聯同2名土地工務運輸局職員F及G到上址巡查，發現正進行“YYY”之頂部加建由磚牆、金屬支架及頂蓋所組成之僭建物及拆除西廳及觀音殿之間通道的化寶爐，為此，D及E制作實況筆錄及拍照(第231至235頁)。
4. 上述文化局及土地工務運輸局職員向“YYY”發出暫停工程令，所有在場人士拒絕簽收(第232及其背頁)。
5. 5月21日，土地工務運輸局就上址正在進行的工程發出178/DE/2018號的禁制工程令，告誡若違反禁制工程令將按《刑法典》第312條第2款規定，科以加重違令罪之處罰，相關禁制工程令在此被視為全部轉錄(第12頁)。
6. 根據XXX院(YYY)僧侶慈善會向身份證明局提交的會議記錄，5月22起，第二嫌犯B擔任在XXX院(YYY)僧侶慈善會理事長，工作範圍包括負責“YYY”的維修(第520頁)。
7. 5月23日，2名文化局職員D及E聯同2名土地工務運輸局職員F及G到上址巡查時，發現工程有持續進行跡象，D及E制作實況筆錄及拍照，並將上述禁制工程令通知XXX院(YYY)在場職員H，H簽署證明書，該證明書內表明H以“YYY”接待員身份，把禁制工程令正本轉交違法工程所有人 (第12背頁、236至239頁)。
8. 第一嫌犯以手機拍攝該禁制工程令發送給第二嫌犯，第二嫌犯表示收到。
9. 6月7日，文化局向“YYY”寄出掛號信，通知上述禁制工程令(第382至383頁)。
10. 6月8日，上述信函被簽收及蓋上XXX院(YYY)僧侶慈善會印章(第382頁)。
11. 6月15日早上約10時，2名文化局職員I及E到上址巡查，發現上址後花園內的建築物的窗框已經被改動及使用磚塊封閉建築物窗戶，立即拍照存證，並就違反178/DE/2018號的禁制工程令的行為報警處理(第7至11頁)。
12. 2019年1月4日，2名文化局職員，I及C，聯同2名土地工務運輸局職員J及K再次到上址巡查，目睹第一嫌犯在現場觀看工人施工，各人正在進行油漆、砌磚牆、加建頂蓋、加建間隔、加建閘門、更改飾面、拆除化寶爐及更改窗戶樣式等工程(第240至249頁)。
13. 文化局職員I及C隨即制作實況筆錄及拍照，第一嫌犯借故要求律師到場，趁機離去，失去踨影。
14. 律師L到場後，文化局職員I及C將暫停工程令通知YYY(XXX院)在場職員H(第241頁)。
15. 1月8日，文化局職員C在“YYY”工作期間，口頭通知在場的第一嫌犯。
16. 同日，澳門日報就事件以“A：修復YYY牌匾安放”為題作報導，第一嫌犯以XXX院(YYY)僧侶慈善會住持的身份稱“接管YYY半年來，一直積極跟進並著員修復多塊牌匾”，第一嫌犯向社會公開交代廟宇翻新工程事件，指坊間因不清楚廟宇環境及處理牌匾等舊物程序而產生誤會(第261頁)。
17. 1月9日，土地工務運輸局就上址正在進行的工程發出5/DE/2019號的禁制工程令，告誡若違反禁制工程令將按《刑法典》第312條第2款規定，科以加重違令罪之處罰，相關禁制工程令在此被視為全部轉錄(第252頁)。
18. 同日，第一嫌犯以XXX院(YYY)僧侶慈善會住持的身份聯同M及H與文化局副局長N在“YYY”會面，文化局人員鄭重告誡XXX院(YYY)僧侶慈善會，土地工務運輸局已發出禁制工程令，任何工程和工作都必須立即停工，不能再展開，且必須按現行法律法規向土地工務運輸局提出還原申請，在獲批准後方可實施，至於“YYY”現在計劃和實施中之維修亦必須事先向土地工務運輸局申領工程准照，第一嫌犯承諾停止“YYY”的翻新施工，日後會按程序申請相關工程准照後才施工(第514頁)。
19. 1月10日早上10時，2名文化局職員E及O聯同2名土地工務運輸局職員J及K到上址巡查，發現工程有持續進行跡象，E及O制作實況筆錄及拍照，並將上述編號5/DE/2019的禁制工程令通知YYY(XXX院)在場人士，現場所有人士均拒絕收，巡查人員將上述禁制工程令張貼於廟宇門口(第253至259頁)。
20. 1月12日，文化局職員到上址巡查發現工程有持續進行跡象(第365頁)。
21. 1月14日上午，文化局職員P再次向司法警察局出檢舉，2名文化局職員P及C聯同3名司法警察局人員Q、R及S到上址巡查，工程持續進行中，包括：
(1) 後圍(香布衹園)內石屎地面呈兩塊破穿痕跡(分別面積約30cm x 30cm及50cm x 40cm)。
(2) 後園(香布祇園)內建立一個竹林，原為石屎地，後被開挖及種植竹林(佔地面積約7m x 1m)。
(3) 後園一幢灰色樓宇建築物頂層呈僭建情況(建立鐵皮頂)，但未能進入單位，不清楚建築物內和天台情況。
(4) 後園一幢樓宇建築物外圍加建一處圍欄花圃和一排L形竹樹(佔地面積約440cm x 65cm及7.8m x 65cm)。
(5) 後園一幢綠色樓宇建築物門口旁邊拆建一個通氣窗口。
(6) 後園與西洋墳場之間一邊圍牆已被堵塞水泥和塗上新油漆，改成一邊密封的圍牆。
(7)光明幢，在原來四面互通的通風亭，現加建三面圍牆包圍通風亭。
(8)後園與YYY停車場之間的圍牆打通建造門口，旁邊牆邊建設一系列花圃(種植竹樹)。
(9)善慶堂對開之小花園，地磚重鋪，加建石屎水箱，牆身毀損(面積約40cm x 30cm)。
(10)廟宇「善慶」對面的花園的圍牆之牆身呈一處毀損，花園的水泵外圍加建一個封閉石屎和鐵門封鎖，花園的地面鋪地磚。
(11)進入廟宇「大客堂誦經」前位置(齋堂)，齋堂天井四角位置加建四間木板製成的房間(客房和辦公室)。
(12)廟宇「大客堂誦經」的天井位置，用木板裝加建兩間細房(神位)，牆身塗上鮮黃色油漆，將天井間開兩部份，天井上方加裝鐵枝架和透明板擋雨。
(13)廟宇「檀越堂」，天井加建鐵枝架，牆身塗上鮮黃色油漆，加建地腳線，梯級加建手柄。
(14)廟宇「東水巷」(東走廊)走廊牆身塗上白色油漆，牆身鑽洞安放多幅掛畫，走廊地面鋪上新地磚，通往後巷的通道加建一道鐵門封鎖。
(15) 廟宇「關帝殿」後面天井位置，加建一間房(辦事處)，牆身塗上黃色油漆和加上掛畫。
(16) 廟宇「長夀殿」的牆腳加磚(半停工狀況)，加裝扶手。
(17)廟宇「西水港」(西走廊)通往後巷的走廊加建一道鐵門封鎖，走廊牆身塗上白色油漆，牆身鑽洞安放多幅掛畫，走廊地面鋪上新地磚。另外，走廊後加建加建玻璃天幕。
(18)廟宇「地藏殿」的偏廳和天井之牆壁塗上白色油漆。
(19) 廟宇「明德堂」加了圍牆，以致無法通往後園。
(20) 廟宇「天后殿」牆壁已塗滿白色油漆。
(21)廟宇「觀音殿」梯級加建扶手柄。
(22) 廟宇後巷加建掛塔香的鐵塔棚架、一座觀音像、石燈和鐵欄，廟宇外牆塗上鮮黃色油漆；通往東巷的走廊設置木門，內裡建成倉庫，放滿裝修材料。
(23) 廟宇的前園東側加建圍牆間出倉庫房間，廟宇的前園西側加建竹樹花圃，前園西側亦加建倉庫內再設置一個環保化寶爐(第94至95、109至186、189至230、265、274至316頁)。
22. 同時，廟宇後園樓宇建築物外圍停泊一輛屬第一嫌犯的輕型汽車，編號MX-**-**，汽車車箱內放滿裝修用的冷氣膠喉(第229至230頁)。
23. 1月16日，文化局職員T、2名土地工務運輸局職員U及V，聯同治安警察局警員展開聯合巡查，到上址巡查，發現工程有新的施工項目，包括：地藏殿的牆壁的顏色變得更均勻、綠色建築物外牆懸掛了額外的冷氣室外機組、後山綠色建築物內有工程跡象、廚房內安裝了大量不鏽鋼煮具等入牆設施，牆壁飾面也有所改動，定慧堂內：第二層的露天平台有未完成的磚砌牆壁、窗戶有改動痕跡、天台欄杆已被拆除、天台部份牆壁有開洞、天台有近期安裝的冷氣機，前院東側鐡皮外包建築物內：加建間隔、正進行排水工程、相連瓦屋頂房加建了閣樓、相連的房屋局部安裝了假天花，外圍牆被塗成黃色，土地工務運輸局U即時發出暫停工程令，由廟宇職員H簽收證明書(第365至368、443至444頁)。
24. 1月22日，土地工務運輸局就上址正在進行的工程發出18/DE/2019號的禁制工程令，告誡若違反禁制工程令將按《刑法典》第312條第2款規定，科以加重違令罪之處罰，相關禁制工程令在此被視為全部轉錄(第385至386頁)。
25. 1月23日，文化局及土地工務運輸局人員巡查上址時，發現工程有持續進行跡象，向“YYY”遞交編號18/DE/2019的禁制工程令，在場所有人士拒絕簽收，最後由廟宇職員W簽收，表明轉交負責人(第385及386背頁、387頁)。
26. 1月30日，文化局職員C到上址巡查發現工程有持續進行跡象(第468頁)。
27. 經文化局實務經驗估算，倘按原貌復原定慧堂及其後方樓宇，需要澳門幣貳萬元(MOP$20,000)(第671頁)。
28. 第二嫌犯B在自由、自願及有意識的情況下，自2018年5月22日起，擔任“YYY”理事長，負責“YYY”的維修工作，明知土地工務運輸局於2018年5月23日向“YYY”發出編號178/DE/2018號的禁制工程令，需執行土地工務運輸局發出的禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，仍不服從有關當局的命令，於同年6月15日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象；於2019年1月10日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象；於同年1月30日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象，第二嫌犯繼續負責展開裝修工程。
29. 第一嫌犯A及第二嫌犯B在自由、自願及有意識的情況下，由第一嫌犯協助下，第二嫌犯展開“YYY”的裝修工程，使該被評定為紀念物的建築遭受損壞。
同時，亦證明下列事實：
30. 根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯均為初犯。
31. 嫌犯A的個人及家庭狀況如下：
嫌犯A為僧人，月入平均澳門幣20,000元。
需供養母親。
學歷為大學畢業。
未獲證明之事實：載於控訴書內的其他事實，尤其：
1. 第一嫌犯是違法工程所有人。
2. H透過XXX院(YYY)的女義工Z通知第一嫌犯。
3. 數日後，Z將信件放在第一嫌犯的辦公桌上並致電第一嫌犯告知此事。
4. 6月15日早上約10時，2名文化局職員聯同3名土地工務運輸局職員AA、G及F到YYY巡查。
5. 2019年1月4日，第一嫌犯在現場指揮工人施工。
6. 第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下，自2018年中旬開始擔任“YYY”住持、YYY(XXX院)僧侶慈善會大會主席，協助第二嫌犯B進行“YYY”的維修工作，明知土地工務運輸局於2018年5月23日向“YYY”發出編號178/DE/2018號的禁制工程令，需執行土地工務運輸局發出的禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，仍不服從有關當局的命令，於同年6月15日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象，2019年1月4日，第一嫌犯更在現場指揮施工；2019年1月9日向“YYY”發出第二張編號5/DE/2019號的禁制工程令，需執行土地工務運輸局發出的禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，仍不服從有關當局的命令，於同年1月10日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象，1月14日巡查人員發現停泊在廟宇後園樓宇建築物外圍屬第一嫌犯的輕型汽車內放滿裝修用的冷氣膠喉；1月22日向“YYY”發出第三張編號18/DE/2019號的禁制工程令，需執行土地工務運輸局發出的禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，仍不服從有關當局的命令，於同年1月30日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象。
7. 第二嫌犯明知土地工務運輸局於2019年1月9日向“YYY”發出第二張編號5/DE/2019號的禁制工程令，需執行土地工務運輸局發出的禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，仍不服從有關當局的命令；第二嫌犯明知土地工務運輸局於1月22日向“YYY”發出第三張編號18/DE/2019號的禁制工程令，需執行土地工務運輸局發出的禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，仍不服從有關當局的命令。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 適用法律錯誤
- 量刑
1. 兩名上訴人A(第一嫌犯)及B(第二嫌犯)均認為原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
首先，上訴人A(第一嫌犯)認為本案沒有證據顯示其故意隱瞞第二上訴人B作為非法工程的負責人，而且雖然第一上訴人身為“YYY”住持及僧侶慈善大會主席，但根據《民法典》第145條第4款a)項之規定，其沒有權限監察第二上訴人的工作，由此認為原審判決存在獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判之瑕疵。
然而，經分析原審判決可見，該判決認定上訴人A以直接從犯的方式構成一項「加重毁損罪」所依據的事實主要是獲證實之事實中第2、8、18-23、26、29條的事實。其中第8條事實指，上訴人曾將禁制工程令拍攝下來轉發給第二嫌犯B，而第二嫌犯亦表示收到。很明顯第一上訴人是知悉在“YYY”內正進行的工程是違法的。在公共當局進行調查時，第一上訴故意隱瞞第二嫌犯是非法工程的真正負責人，以方便其繼續開展非法工程。事實上，第一上訴人之行為便利了第二嫌犯隨後實施的非法工程。
《刑法典》第26條第1款規定：“對他人故意作出的事實，故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者，以從犯處罰之。”
據此，從犯是指對他人的故意犯罪故意提供幫助的人，故理論上又被稱為幫助犯。
根據上述法律規定，構成從犯必須符合以下條件：
1.行為人主觀上出於故意。
2.行為人是故意幫助他人實施故意犯罪。
3.從犯提供的是幫助行為。
4.從犯的成立以正犯實施實行行為為前提。
根據原審判決認定之獲證實之事實，第一上訴人之行為已完全符合了法律對構成從犯規定的條件。
關於上訴人B(第二嫌犯)方面，該名上訴人認為，原審法院在整個審查過程當中，並沒有就第二上訴人是否清楚知悉涉案的禁制工程令作出全面的審查。特別是未有查證第一上訴人聲稱向第二上訴人所發送的禁制工程令內容是否已足以令第二上訴人知悉及清楚明白“加重違令罪”的告誡。從而令到就此項加重違令罪在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整情況出現。因此，原審判決第8點已證事實存在獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判之瑕疵。
但是，從原審已證事實中可見，上訴人已接收到第一上訴人A發給其的禁制工程令照片後。在一般人的角度看，當然應理解為第二上訴人已經清楚明白禁制工程令的相關內容，加上上訴人在接收禁制工程令時其已接任慈善會理事長一職，那麼，其應對“YYY”內的所有發生的事務予以關注和跟進。
另外，根據本案卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，除了認定控訴書內的事實，亦審查了上訴人所提出的辯解，並作出了相關事實的認定。因此，沒有存在查明事實的漏洞。
根據原審法院已確認之事實：
“第二嫌犯B在自由、自願及有意識的情況下，自2018年5月22日起，擔任“YYY”理事長，負責“YYY”的維修工作，明知土地工務運輸局於2018年5月23日向“YYY”發出編號178/DE/2018號的禁制工程令，需執行土地工務運輸局發出的禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，仍不服從有關當局的命令，於同年6月15日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象；於2019年1月10日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象；於同年1月30日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象，第二嫌犯繼續負責展開裝修工程。
第一嫌犯A及第二嫌犯B在自由、自願及有意識的情況下，由第一嫌犯協助下，第二嫌犯展開“YYY”的裝修工程，使該被評定為紀念物的建築遭受損壞。”
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在兩上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此，兩上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人A(第一嫌犯) 指出，原審合議庭判決一方面在已證事實第29點中認定第一上訴人在自由、自願及有意識的情況下協助第二嫌犯B展開“YYY的裝修工程，使該被評定為紀念物的建築物遭受損毁”與未證事實中寫到的“第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下，自2018年中旬開始擔任“YYY”住持、XXX院(YYY)僧侶慈善大會主席，協助第二嫌犯B進行“YYY”的維修工作……，於同年1月30日被巡查人員發現“YYY”工程有持續進行跡象”，其認為原審法院的判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的在說明理由方面出現不可補救之矛盾之瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定，上訴亦得以在說明理由方面出現不可補救之矛盾為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵，指事實部分的證據性理據中的矛盾，以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的，也就是說，依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。”
助理檢察長在意見書中分析：
“分析原審判決，第29點的已證事實實際上是針對上訴人在知悉“YYY”內正在進行的維修工程是違法後，隱瞞第二嫌犯B才是違法工程的負責人，因而便利第二嫌犯B繼續相關工程，損毁已被評定為紀念物(YYY)。
至於原審合議庭將控訴書中第30點控訴事實列作未證事實(見卷宗第872頁背頁及第877頁背頁)，其實只要細閱相關內容，就可以看出兩項認定並不存在矛盾之處。雖然在未證事實中與上述已證事實第29點有着相同的行文，均有寫到“第一嫌犯A......，協助第二嫌犯B進行“YYY”的維修工作。”的字句，但在未證事實中，上述行文後跟接着的是“明知...第178/DE/2018號禁制工程令，......發出第二張編號5/DE/2019號禁制工程令......，......發出第三張編號18/DE/2019號禁制工程令，否則構成《刑法典》的違令罪，......。”，所以在未證事實中原審合議庭認定的實際上是上訴人只是曾經將第178/DE/2018號禁制工程令通知第二嫌犯，但沒有證據顯示其與第二嫌犯或其協助第二嫌犯違反相關禁令；與此同時，亦未能證實上訴人是知悉工務局發出的另外二份禁制工程令的情況下，仍故意違反有關命令。概言之，有關的事實針對的是上訴人被指控的「加重違令罪」的犯罪事實。”
本院同意上述見解，在本案中，原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了不採納上訴人的陳述的理由。其後，分析原審法院所認定的事實、未經法院認定的事實以及相關的判決及理由說明，原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
3. 上訴人B(第二嫌犯)認為原審合議庭是基於卷宗第520頁之社團架構證明文件，認定其擔任的XXX院(YYY)僧侶慈善會理事長工作範圍包括負責“YYY”的維修(見已證事實第6點)，但第520頁之文件沒有任何資料顯示第二上訴人在擔任上述職務期間的工作範圍包括“YYY”的維修的工程，因此，在沒有任何其他證據下，原審合議庭錯誤地認為第二上訴人負責該維修工程。另外，在整個審判過程中，均未能證實上訴人存在要造成“YYY”全部或部分毁滅又或要令“YYY”損壞、變形或失去效用的故意。因此，原審法院判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面，原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“第一嫌犯A在審判聽證中就被指控的犯罪事實及其個人及家庭狀況作出了聲明，其否認控罪；尤其稱其工作範圍只包括宗教儀式、訟經、講解佛學等精神範疇的工作；又稱其知道“YYY”被評定為文化遺產，亦知道“YYY”有維修工程，但維修工程不屬其工作範圍，實由“僧侶慈善會”負責，“僧侶慈善會”的理事長為第二嫌犯B，應由第二嫌犯負責且“僧侶慈善會”印章由第二嫌犯保管，其會參與會員大會，但不會參與行政工作；續稱曾有政府人員到來要求其陪同巡視“YYY”工程，但其時間不容許便指派其他工作人員陪同巡查，之後沒有人向其反映工程有問題，其不知道工程存在違法，其直至2018年9月才知悉“YYY”的工程有問題；又稱其清楚維修“YYY”須要“文化局”的批准，其曾拍攝“土地工務運輸局”的文件並轉發予第二嫌犯，遂其知道文件涉及禁制工程的內容，唯工程事宜由第二嫌犯負責，其認為第二嫌犯應該會處理，其是應第二嫌犯的要求向澳門日報作澄清，其沒有留意到“YYY”曾被張貼禁制令；2019年1月4日其僅指示工人將東西放好以免對他人造成傷害。
證人C、P及I(三名文化局職員)以及J、U及K(三名土地工務運輸局職員)在審判聽證中就彼等所知作出了聲明。
證人張瑞翊在審判聽證中講述了案件調查的經過。
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經聽取文化局及土地工務運輸局的證人證言及查閱卷宗內的照片，足以顯示“YYY”的違法工程至少由2018年5月18日一直持續至2019年1月30日。
第一嫌犯於2018年已知悉土地工務運輸局視工程違法並發出禁制工程令，第一嫌犯作為“YYY”住持及僧侶慈善會大會主席，不單沒有積極敦促負責涉案工程的第二嫌犯依法行事，亦沒有於2019年1月9日與文化局人員會面時召來第二嫌犯出席會議或向文化局人員指出第二嫌犯才是違法工程的真正負責人，第一嫌犯更於會面中以住持身份承諾停止施工。
然而，巡查人員於2019年1月10日、1月14日及1月30日仍發現違法工程持續進行。
由此可見，第一嫌犯故意隱瞞第二嫌犯才是“YYY”非法工程的真正負責人，使第二嫌犯無需面對有權限當局的命令，方便第二嫌犯繼續展開非法工程。
根據第一嫌犯的聲明，第一嫌犯已將178/DE/2018號的禁制工程令通知第二嫌犯，故第二嫌犯是明知禁制工程令的內容而繼續施工，明顯故意違反該命令。然而，目前沒有發現任何事實能顯示第一嫌犯曾協助第二嫌犯違反該禁制工程令。
另外，卷宗內沒有足夠證據證實兩名嫌犯已收到5/DE/2019號及18/DE/2019號禁制工程令的通知。
對於2019年1月4日第一嫌犯有否在施工現場指揮工人工作，考慮到沒有當時工作的工人到庭作證及文化局及土地工務運輸局的證人所述的事發經過並非完全一致，因此，本院僅能認定第一嫌犯當時在現場觀看工人施工。
綜上，本院認為現已具備充分證據以認定控訴書內所載大部分重要犯罪事實。
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在客觀綜合分析了第一嫌犯所作之聲明及各證人的證言，並結合在審判聽證中審查的書證後，根據一般人的經驗作判斷，本合議庭認定了上述事實。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了第一上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對相關上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
分析原審判決，結合卷宗證據，尤其是卷宗第370頁關於「XXX院(YYY)僧侶慈善會」的章程可得知，理事長職權的其中一項權限是該會對外之一切文件需由理事長簽署方能生效......。故此，在“YYY”內要展開工程，至少應該由理事長首肯簽署確認。卷宗資料顯示“YYY”工程至少從2018年5月18日開始，第二上訴人是於2018年5月22日接任慈善會理事長一職後工程仍在繼續。土地工務運輸局於2018年5月23日發出第178/DE/2018號禁制工程令，當時，第一上訴人A(前任理事長)在收到上述禁制工程令後將之拍照轉發給第二上訴人，第二上訴人明確表示收到(見已證事實第8點)。這意味着，身為時任慈善會理事長的第二上訴人便有義務跟進禁制工程令事宜，立即暫停正在進行的維修工程。然而，文化局職員於2018年6月15日巡查時發現工程仍在進行中。那麼，第二上訴人在明知禁制工程令的情況下，仍然讓工程繼續進行的行為，原審法院據此判處其一項「加重違令罪」在審查證據上符合邏輯及一般經驗，從中得出的心證結論並不存在明顯錯誤。
另一方面，根據文化遺產保護法第11/2013號法律第12條第1款規定：“被評定的財產所有人須履行下列的一般義務：（一）適當使用有關財產，以確保其保存及完整，避免該等財產破損、毀壞或滅失；”。
本案中，根據文化局職員及司警人員的巡查，有關工程對YYY造成了部分更改，甚至是破穿毁損等，從中原審法院推定上訴人存有令YYY損壞、變形的故意，有關的認定正確。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
4. 兩上訴人均認為在原審判決中，並沒有就XXX院(YYY)是否屬於具有重要學術、藝術或歷史價值，且為公有或公眾可接觸之收藏品，又或公開或公眾可接觸之展覽物作出認定。因此，彼等之行為應該更符合構成《刑法典》第207條第1款d)項規定之加重毀損罪，原審判決判定彼等構成《刑法典》第207條的第2款c)項規定之加重毀損罪屬法律適用錯誤。
《刑法典》第207條規定：
“一、使下列之物全部或部分毀滅，又或使之損壞、變形或失去效用者，處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金：
ａ）屬巨額之他人之物；
ｂ）公有紀念物；
ｃ）供公眾使用之物或公益之物；
ｄ）性質屬文化財產，且已被法律評定為文化財產之物；或
ｅ）在作為崇拜之地方或墳場內，用作宗教崇拜或紀念已死之人之他人之物。”
第11/2013號法律《文化遺產保護法》第5條第1款規定：
“在不影響適用於澳門特別行政區的國際公約規定的其他定義的情況下，為適用本法律的規定，下列詞語的定義為：
（一）“被評定的不動產”是指紀念物、具建築藝術價值的樓宇、建築群及場所；
（二）“被評定的動產”是指具重要文化價值的動產以及與被評定的不動產實質且長期相連結的具重要文化價值的動產；
（三）“非物質文化遺產”是指被社群、群體及在特定情況下被個人視為文化遺產組成部分的各種實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、物件、手工藝品及文化空間；有關文化遺產世代相傳，被社群、群體因應周圍環境、與自然的互動及其歷史不斷地再創造，為社群、群體及個人孕育認同感和持續感；
（四）“紀念物”是指具重要文化價值的建築物、碑雕、碑畫、屬考古性質的元素或構造體、銘刻、窟洞及含文明或文化價值元素的組合體；
（五）“具建築藝術價值的樓宇”是指因本身原有的建築藝術特徵而成為澳門發展過程中特定時期具代表性的不動產；
（六）“建築群”是指因具重要文化價值、其建築風格統一、與周圍景觀相融合而劃定的建築物與空間的組合體；
（七）“場所”是指具重要文化價值的人類創造或人類與大自然的共同創造，包括具有考古價值的地方；
（八）“保護”是指維護和弘揚屬文化遺產的財產及項目的一系列措施，包括識別、建檔、研究、保存、維護、保養、修復、宣傳、展示、弘揚、傳承該等財產及項目，以及對文化遺產的各方面進行活化；
（九）“評定”是指為使文化遺產受法律制度保護而藉以確定某動產或不動產具有重要文化價值的行政程序的最終行為；
（十）“緩衝區”是指維護被評定的不動產的觀感，又或基於空間或審美整合的理由而與被評定的不動產不可分割的自然形成或修築而成的周邊範圍；
（十一）“產生巨大影響的工程”是指可能導致被評定的不動產或其緩衝區破損、毀壞或價值降低的風險的公共或私人工程，尤指樓宇、水利工程、基礎建設、交通道路及其他都市化工程；
（十二）“澳門歷史城區”是指被聯合國教育、科學及文化組織的世界遺產委員會列入《世界文化遺產名錄》，且根據本法律的規定被評定為具重要文化價值的，由紀念物、具建築藝術價值的樓宇、建築群、場所，以及其緩衝區所組成的建築組群，其圖示範圍載於為本法律組成部分的附件；
（十三）“考古工作”是指以發現、認識、維護和弘揚考古遺產為目的而進行的一切挖掘、勘探及其他調查的工作；
（十四）“古樹名木”是指因樹齡逾一百年、樹種珍貴、樹形奇特、稀有或具特殊的歷史或文化意義而列入《古樹名木保護名錄》的樹木。”
第11/2013號法律《文化遺產保護法》第115條規定：
“一、為適用本法律的規定，十二月三十一日第83/92/M號法令附件一至附件四所載的紀念物、具建築藝術價值建築物、建築群及地點，視為紀念物、具建築藝術價值的樓宇、建築群及場所。
二、為適用本法律的規定，十二月三十一日第83/92/M號法令附件五以及第202/2006號行政長官批示附件一所載的保護區，均視為緩衝區。
三、以上兩款所指的紀念物、具建築藝術價值的樓宇、建築群、場所及其緩衝區的名錄及圖示，以行政法規公佈於《澳門特別行政區公報》。”
第11/2013號法律《文化遺產保護法》第117條第2款規定：
“二、在第一百一十五條第三款所指的行政法規生效前，十二月三十一日第83/92/M號法令附件一至附件五及第202/2006號行政長官批示附件一，不受上款的規定限制，繼續生效。”
根據原審判決已證事實第1點：
“根據11/2013號法律《文化遺產保護法》第5條第1款、第115條、第117條第2款的規定，位於澳門......大馬路的XXX院(YYY)(以下簡稱“YYY”)被評定為紀念物，該法律第38條第1款及第5款規定，被評定的建築群或場所內的新建築工程或拆除工程發出准照，須先取得文化局具強制性及約束力的意見，而該局須自接獲要求之日起三十日內發表意見，土地工務運輸局才可發出工程准照動工。”
檢察院司法官在答覆中分析如下：
“澳門《刑法典》第207條第1款規定：“使下列之物全部或部分毀滅，又或使之損壞、變形或失去效用者，處最高五年徒刑，或科最高六日罰金：……d)性質屬文化財產，且已被法律評定為文化財產之物(coisa pertinente ao património cultural e legalmente classificada。)；……”從以上法典條文可知，“文化財產”的性質需由另一法律予以評定。
我們知道，澳門特別行政區的文化遺產受第11/2013號法律《文化遺產保護法》(其葡語名稱為Lei de Salvaguarda do Património Cultural)規範，該法律規範了文化遺產(património cultural)的定義，以便對被評定為文化遺產的物品進行保護。
不難發現，雖然《刑法典》第207條第1款d項中所規範的是“文化財產”，而《文化遺產保護法》所指的是“文化遺產”，但《刑法典》及《文化遺產保護法》的葡萄牙法律術語卻一致使用“património cultural”。
結合上訴人所引用的葡萄牙學者的著作對《刑法典》及《文化遺產保護法》的相關條文之解釋，本人完全贊同上訴人所提出之本案在定罪方面的見解，即澳門《刑法典》第207條第1款d項所指的“文化財產”，就是指被第11/2013號法律《文化遺產保護法》所定義的“文化遺產”。
由於XXX院“YYY”被《文化遺產保護法》評定為紀念物，作出損壞該紀念物的行為使符合澳門《刑法典》第207條第1款d)項所規定的犯罪構成要件。”
原審判決認定的第1點事實指，根據第11/2013號法律《文化遺產保護法》，「XXX院(YYY)」被評定為紀念物。既然如此，理應適用《刑法典》第207條第1款d項(參考b項之概念)之規定，而非第2款c)項所指之對象(具有重要歷史價值之物)。
據此，兩名上訴人提出原審合議庭在定罪方面存在適用法律錯誤之理由成立。
故此，兩上訴人之行為應改判為：
上訴人A(第一嫌犯)以直接從犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第1款d)項結合第26條第1、2款及第67條所規定及處罰之加重毀損罪。
上訴人B(第二嫌犯) 以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第1款d)項所規定及處罰之加重毀損罪。
5. 由於本院對上訴人A(第一嫌犯)之行為改判為以直接從犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第1款d)項結合第26條第1、2款及第67條所規定及處罰之加重毀損罪；對上訴人B(第二嫌犯) 之行為改判為以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第款d)項所規定及處罰的加重毀損罪。因此，需對兩上訴人所觸犯的罪行作重新量刑。
《刑法典》第207條第1款：
“一、使下列之物全部或部分毀滅，又或使之損壞、變形或失去效用者，處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金：
ａ）屬巨額之他人之物；
ｂ）公有紀念物；
ｃ）供公眾使用之物或公益之物；
ｄ）性質屬文化財產，且已被法律評定為文化財產之物；或
ｅ）在作為崇拜之地方或墳場內，用作宗教崇拜或紀念已死之人之他人之物。”
《刑法典》第40條規定：
“一、科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會。
二、在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
三、保安處分僅在其與事實之嚴重性及行為人之危險性相適應時，方得科處之。”
《刑法典》第65條規定：
“一、刑罰份量之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之。
二、在確定刑罰之份量時，法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤須考慮下列情節：
a)事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度；
b)故意或過失之嚴重程度；
c)在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；
d)行為人之個人狀況及經濟狀況；
e)作出事實之前及之後之行為，尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為；
f)在事實中顯示並無為保持合規範之行為作出準備，而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。
三、在判決中須明確指出量刑之依據。”
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
兩上訴人所觸犯的一項《刑法典》第207條第1款d)項規定及處罰之加重毀損罪，上訴人A(第一嫌犯)為從犯，可被判處一個月至三年四個月徒刑或十日至四百日罰金；上訴人B(第二嫌犯)為正犯，可被判處一個月至五年徒刑或科十日至六百日罰金。
對兩上訴人有利的情節是其為初犯。
在本案中，考慮對兩上訴人有利及不利的情節及上訴人之過錯，亦考慮到上訴人的行為對社會秩序和安寧以及文化遺產帶來的負面影響，因此，本合議庭認為上訴人A(第一嫌犯)以直接從犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第1款d)項結合第26條第1、2款及第67條所規定及處罰之加重毀損罪，判處六個月徒刑。根據《刑法典》第44條規定，為著預防將來犯罪而有必要執行徒刑，本案對上訴人所科處的徒刑不應以罰金代替。
上訴人B(第二嫌犯) 以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第1款d)項所規定及處罰的加重毀損罪，判處一年徒刑。
結合原審法院判處上訴人B(第二嫌犯)以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條第3款所規定及處罰的加重違令罪，判處五個月徒刑。
按照《刑法典》第71條第2款規定，犯罪競合可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰中之總和，因此，上訴人B(第二嫌犯)兩罪競合，可判處一年徒刑至一年五個月徒刑的刑罰。根據《刑法典》第71條之規定，判處上訴人B(第二嫌犯)一年三個月徒刑的單一刑罰。
根據《刑法典》第48條之規定：“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
考慮到兩上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，尤其兩上訴人為初犯，本合議庭認為現僅對事實作譴責並以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰之目的，因此，決定將對上訴人A(第一嫌犯)所科處的徒刑暫緩兩年執行，上訴人B(第二嫌犯) 所科處的徒刑暫緩三年執行。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定兩上訴人上訴理由部分成立。
本院改判：
上訴人A(第一嫌犯)以直接從犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第1款d)項結合第26條第1、2款及第67條所規定及處罰之加重毀損罪，判處六個月徒刑，暫緩兩年執行。
上訴人B(第二嫌犯) 以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第207條第1款d)項所規定及處罰的加重毀損罪，判處一年徒刑；結合原審法院判處上訴人B(第二嫌犯)以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第312條第2款結合《文化遺產保護法》第96條第3款所規定及處罰的加重違令罪，判處五個月徒刑；兩罪競合，合共判處一年三個月徒刑，暫緩三年執行。。
判處兩上訴人各繳付6個計算單位之司法費，以及三分之二上訴的訴訟費用。
著令通知。
2022年1月26日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
1其葡文結論內容如下：
1. Por acórdão de 7 de Maio de 2021, foi o 1.º Arguido, ora Recorrente condenado pela prática de um crime de dano qualificado, p. e p. pela alínea c) do n.º 2 do artigo 207.º, conjugado com os n.ºs 1 e 2 do artigo 26.º e artigo 67.º, todos do CP;
2. Por não se conformar com a decisão, interpõe o presente recurso;
3. Entende que a decisão padece de vícios de interpretação e enquadramento incorrecto da disposição legal aplicável, de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de contradição insanável da fundamentação, violando, respectivamente, os dispostos nos n.º 1, e alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 400.º do CPP;
4. Na sua fundamentação, o Tribunal a quo alegou que o Recorrente ocultou deliberadamente que o 2.º Arguido era o verdadeiro responsável pelas obras ilegais do Templo de YYY, fazendo com que o 2.º Arguido não precisasse de enfrentar as ordens da autoridade competente;
5. Cometeu, assim, o Recorrente um crime de dano qualificado, em cumplicidade;
6. Não é verdade a alegação acima referida, visto que não foi provado que o Recorrente tenha dito que o 2.º Arguido não era o responsável pelas obras, ou tenha dito que o responsável pelas obras era outra pessoa, ocultando essa função assumida pelo 2.º Arguido;
7. O Tribunal a quo alegou também que, sendo Bonzo-Mor (住持) e Presidente da Assembleia Geral da Associação, o Recorrente não tinha urgido activamente o 2.º Arguido que responsabilizava pelas obras em causa, para actuar de acordo com a lei;
8. Como foi referido no ponto n.º 2 da matéria de facto provada, constante da douta sentença recorrida, o Recorrente responsável pela divulgação da fé budista e pelos assuntos de atendimento e caridade;
9. Na audiência de discussão e julgamento, o Recorrente também explicou que a gestão e a administração do Templo de YYY não são da sua responsabilidade;
10. A nível da organização da Associação, compete ao conselho fiscal a fiscalizar a actuação do órgão de administração da pessoa colectiva, nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 145.º do Código Civil, e não à Assembleia Geral ou ao seu Presidente;
11. Face ao exposto, não existe nenhuma prova que indicia que o Recorrente tenha ocultado deliberadamente o 2.º Arguido como responsável das obras, e também não cabe ao Recorrente, na qualidade de Presidente da Assembleia Geral da Associação, fiscalizar a actuação do 2.º Arguido, pelo que o douto acórdão recorrido padece de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, violando o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 400.º do CPP, devendo o mesmo ser revogado e absolvido o Recorrente;
12. Caso assim não se entenda, o que não se espera e por mera cautela de patrocínio se pondera, sem conceder, entende o Recorrente que, na douta sentença recorrida, verifica-se haver contradição da fundamentação que constitui violação ao disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 400.º do CPP;
13. De acordo com o ponto n.º 29 da matéria de factos provada, afirmou-se que “第一嫌犯A及第二嫌犯B在自由、自願及有意識的情況下，由第一嫌犯協助下，第二嫌犯展開“YYY”的裝修工程，使該被評定為紀念物的建築遭受損壞。”. (sublinhado nosso)
14. Contudo, consta na douta sentença recorrida como matéria de factos não provada o seguinte: “第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下，自2018年中旬開始擔任“YYY”住持、YYY(XXX院)僧侶慈善會大會主席，協助第二嫌犯B進行“YYY”的維修工作…”. (sublinhado nosso)
15. Sendo relevante esse facto de prestação de ajuda ao 2.º Arguido na realização de obras ilegais com que o Tribunal a quo concluiu que o 1.º Arguido, ora Recorrente praticou o crime de dano qualificado, em cumplicidade;
16. Face ao exposto, verifica-se haver contradição do facto provado e do não provado em que o Tribunal a quo fundamentou a decisão recorrida, devendo a mesma ser revogada, por violação ao disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 400.º do CPP, e por conseguinte, absolvendo o Recorrente;
17. Caso assim não se entenda, o que não se espera e por mera cautela de patrocínio se pondera, sem conceder, entende o Recorrente que existe erro na determinação da norma aplicável à condenação do Recorrente, sendo que o Recorrente considera que a decisão padece de vício de interpretação e enquadramento incorrecto da disposição legal aplicável, violando o disposto no n.º 1 do artigo 400.º do CPP;
18. O Tribunal a quo condenou o Recorrente pela prática, em cumplicidade, de um (1) crime de dano qualificado, p. e p. pela alínea c) do n.º 2 do artigo 207.º, conjugado com os n.ºs 1 e 2 do artigo 26.º e artigo 67.º, todos do CP;
19. De acordo com o ponto n.º 1 da matéria de facto provada, constante da douta sentença recorrida, foi provado que, ao abrigo da Lei n.º 11/2013 (Lei de Salvaguarda do Património Cultural), o Templo de YYY foi classificado como monumento (紀念物);
20. Pelo facto acima indicado, entende o Recorrente que não se pode subsumir a presente situação ao disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 207º do CP, mas sim devia ser ao disposto na alínea d) do n.º 1 do mesmo artigo, pelas seguintes razões;
21. Dispõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 207.º do CP que “quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa pertinente ao património cultural e legalmente classificada é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.”
22. Relativamente à “coisa pertinente ao património cultural e legalmente classificada" estatiuida na disposição legal acima referida, o Doutor Manuel Leal-Henrique, na sua obra «Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau»r volume IV, edição 2016, pág. 174 e 175, defende que “ O Património Cultural da RAEM recebe hoje protecção da Lei n.º 11/2013, de 02 de Setembro, em cujo art.º 2.º se estatui que integram tal património “todos os bens que, sendo testemunhos com valor de civilização ou de cultura portadores de interesse cultural relevante, devam ser objecto de especial protecção e valorização”;
23. Como acima referido, o Templo de YYY foi legalmente classificado como monumento (紀念物), pelo que entende o Recorrente que, ao determinar a norma punitiva aplicável, devia o Tribunal a quo verificar todos os elementos objectivos do tipo penal para subsumir a conduta do arguido no respectivo crime de dano, e in casu, tudo indica que a norma aplicável ao presente caso devia ser a alínea d) do n.º 1 do artigo 207.º do CP;
24. Face ao exposto, entende o Recorrente que o presente caso deveria o mesmo ser condenado, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 207.º do CP, pela prática do crime de dano qualificado, na pena de prisão não superior a 6 (seis) meses, sendo substituída por multa, ao abrigo do n.º 1 do artigo 44.º do CP.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências mui douta mente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando a douta decisão recorrida e absolvendo o Recorrente, e caso assim não se entenda, deve ser alterada a douta decisão recorrida, assim se fazendo a tão acostumada JUSTIÇA!
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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600/2021 p.23/52