（譯本）
澳門特別行政區終審法院裁判：
對行政司法裁判提起的上訴
第47/2008號
上 訴 人：甲
被上訴人：行政法務司司長
一、概述
甲對行政法務司司長2007年7月9日作出的批示提起司法上訴，該批示駁回其提出重新委任為私人公證員的請求。
透過對第587/2007號案件作出的合議庭裁判，中級法院駁回了相關司法上訴。
上訴人現在向終審法院提起上訴，在理由陳述中提出如下結論：
“1. 被上訴裁判（僅限於確認行政決定）對《私人公證員通則》的解釋違反了公平原則和《基本法》第129條所含之規定，因為它可以把修讀和通過相關培訓課程已有5年多的律師委任為私人公證員，卻禁止重新委任那些（修讀並通過同一培訓課程的）已經執行過私人公證員職務的律師。
2. 因此，那種解釋是不能接受的，因為除了沒有任何道理外，它侵犯了最高的憲制性法律的主導原則。因為，
3. 不得不承認公平原則的法規性質及直接的法律限制力：總的來說公平原則就是一項直接和即刻適用的法律規範，因此應該把違反此原則的所有規範視為違憲的，視那些違反其的行為為違憲的或違法的。
4. 公平原則約束所有行政行為，無論它屬於自由裁量範疇還是屬於行使權力範疇。因為，
5. 儘管受到法律明文規定之約束，行政當局還是要服從公平原則，在某些情況下甚至可以以不符合立憲的公平原則為理由不適用某個法律。
6. 總而言之，公平原則是立法者在制定法律、管理者在執行法律以及法官在適用及監督法律時必須服從的。
7. 據此，被上訴裁判還直接違反了《基本法》第129條規定，導致明顯不公平、不具所有及任何合理性的結果。
8. 因此，被上訴裁判不只是名義上違反了澳門特別行政區的合憲性整體：不僅由於它對（無論經適用《基本法》第41條規定，還是從形式和/或實質上接受透過聯合聲明規定對以往生效的基本權利都具有立憲價值）公平原則的帶缺陷的理解及適用，還因為它直接違反《基本法》第129條的規定。
9. 指出的所有瑕疵，即對《基本法》規定和/或重要的合憲性原則，如公平原則的侵犯屬於依職權審理的瑕疵，法院不能迴避它們，否則就是遺漏審理。
10. 如果法院在審理案件中可以解釋《基本法》，肯定可以得出某些法律規定或行政法規違反《基本法》的結論，在此情況下，必須執行《基本法》第11條中的規定：因此，不能適用那些違反《基本法》規定或違反其規定之原則的那些法規，但該法第143條規定除外。（見終審法院對第28/2006號上訴案作的合議庭裁判）。
11. 法院的這一權力－義務不能由當事人處置，即使沒有任何案件當事人提出此等問題，法院的這一權力也應依職權行使，一如在法官可以求諸於憲法的所有法律秩序中那樣，這也是現在大部分法律制度中的做法（終審法院對第28/2006號上訴案作出的合議庭裁判，第32頁）
12. 上訴法院完全可以依職權審理未提出過的問題（終審法院對第12/2002號上訴案作出的合議庭裁判，第41頁）。
13. 綜上所述，拒絕審理—以新事宜為論點，但事實上是純粹的法律問題—上指瑕疵，原審法院犯有《民事訴訟法典》第571條第1款d項規定之無效。
14. 另一方面，指出的有關違反形成—《行政程序法典》第122條第1款d項准用—無效， 既然這些無效可以隨時主張（同一法律規範第123條）當然可以在上訴的任何階段提出，即使上訴人在先前未留意指出（及甚至是本審級的新問題）亦然。
15. 除此以外，被上訴裁判把澳門特別行政區的法律秩序、特別是對法律一般原則的運用視為一個整體，僅對法律作出系統的解釋是不能成立的。因為，
16. 全部事實是從前後材料中得出，而不能得自帶缺陷或沒有撰寫好的某一部份；要審查整個相關規定，還要審查全部與該事宜相關的法律。除了把有關規定與其餘類似的法律比較外，有力的是最終要將所有置於一般原則中，即整體的現行制度。
17. 不能接受原審裁判中—不尊重從整體的立法思想作出解釋的標準—相反的解釋路徑，以此得出上訴人必須重新修讀11月1日第66/99/M號法令（《私人公證員通則》，以後簡稱為《通則》）第1條第2款規定的培訓課程的（不能接受的）結論。
18. 很明顯，《通則》第1條第2款規定考慮的是首次被委任的私人公證員！
19. 如果立法者已經規定了如上訴人這樣的情況，肯定很清楚會避免像被上訴實體及原審裁判作出的那種解釋。
20. 證據就是立法者對通過該培訓課程後的委任及任職沒有規定限期—這使得上訴人的同事們在修讀及通過該培訓課程五年多後獲得（很好，也是上訴人的期望）委任及任職，根據卷宗內文件。
21. 那麼，如果培訓課程之效力對那些從來沒有從事過公證員的同事們沒有失效，從道理上它絕對不應對上訴人失效”。
請求確定司法上訴勝訴，取消被上訴裁判，且命令卷宗下發至中級法院以便審理被忽略的問題。
被上訴的行政法務司司長在其理由陳述中提出如下有用的結論：
﹣不存在《民事訴訟法典》第571條第1款d項規定的無效，因為原審法院沒有對所指違反公平原則、或者對這一原則與平等及公正原則之間存在的聯繫不予審理，在此聯繫中公平原則對遵守其餘兩原則起到檢查作用。
﹣當法官要審理的問題屬於簡易分析之標的時，不存在該項無效。
﹣的確，在裁定沒有違反平等及公正原則和公平原則時，在後者與前兩者的聯繫中，被上訴法院沒有不裁定不存在所謂違反《基本法》第129條的規定。
﹣違反公平原則造成違反法律，且導致公正行為的撤銷。
﹣被上訴合議庭裁判對法律正確適用，裁定駁回司法上訴很得當。
﹣為了從事特定的職業或職務必須重新接受培訓的情況在澳門法律系統比比皆是。
﹣不存在任何保護先前為了從事那些職務而必須獲得的培訓，或允許無需重新接納的法律的或規章的規定。
﹣按照一般規定，新的法律是規定往後的事情的。第66/99/M號法令第28條規定維護了某些特定情況，以便有關相對人不受同法規第5條規定就職的新規定的影響，這是在報名參加必須的培訓課程之日不存在的規定。
﹣卷宗內既沒有顯示行政決定中存在、也沒有顯示被上訴法院的裁判中存在偏差的證明要素。
﹣如此，沒有顯現違反任何原則，如公平原則，更別說《基本法》規定，具體指第129條。
結論為，應該駁回上訴及維持被上訴合議庭裁判。
檢察院出具了如下意見書：
“除了應有的尊重外，我們認為上訴人沒有道理。
首先，我們認為不存在上訴人提出的遺漏審理的瑕疵，且贊同被上訴實體在理由陳述中所闡述的立場和審慎的觀點。
一方面，被上訴法院沒有遺漏上訴人提出的問題。
如被上訴法院指出，上訴人在非強制性理由陳述中提出了有關違憲性的新瑕疵，即與基本原則和《基本法》之規定相衝突而造成的瑕疵，“儘管上訴狀中已經提出，但給相關條文披上了新外衣”。
在被上訴合議庭裁判中還顯現，關於對先前提出理由的展開或說明問題，“沒有不予審理”，而是實際審理了。
另一方面，還要強調在上訴人指出內容方面平等原則及公正原則與公平原則之間的密切聯繫。
在其任意理由陳述中，上訴人提出違反了公平原則，聲稱該原則“強制行政當局在與私人之間的關係上必須平等對待公民的利益，並規定按照衡平原則作出行政行為，必須權衡從法律上保護的利益”—見其結論的k項。
從其整體論點看出，上訴人實質上是想獲得與其他律師相同的待遇，即在培訓課程多年後獲得批准就職私人公證員的請求、無需重新修讀該課程。
正如被上訴實體援引其他學說理論觀點時指出的，公平原則與平等和公正原則密切相關，因為其中規定了平等對待公民的權益。
因此，有了對違反平等和公正原則的審理及裁定（見合議庭裁判第7點），被上訴法院沒有對違反公平原則、且因此違反《基本法》第129條規定的問題不予審理。
不存在《民事訴訟法典》第571條第1款d項規定的因忽略審理而導致的無效。
其次，我們認為原審法院對規範現在爭議之事宜的法律規定所作出的解釋是正確的。
鑒於自己申請中止了過去執行的私人公證員職務，上訴人現在請求委任其為私人公證員。
從卷宗內看到，下列事實對審理上訴人之請求有重要作用：經當時澳門總督批示委任，上訴人於1999年11月16日宣誓就職擔任私人公證員；然而，經行政法務司司長2001年9月20日的批示許可，於2001年9月24日被通知因本人申請而中止上訴人的私人公證員執照，此狀況一直維持至上訴人申請重新委任其為私人公證員的2007年5月18日。
現在我們面對的情況是，儘管被委任、且從事私人公證員職務不足兩年，但上訴人自願中止該職務的期間已超過2年，而現在申請重新委任。
此問題必須按照《私人公證員通則》（11月1日第66/99/M號法令）的法律規定解決，具體為第1條、第23條及第24條。
根據該法規第23條第1款和第3款規定，私人公證員可以隨時提出中止其私人公證員執照及終止執行職務之請求，但中止執照持續逾兩年者，即自動轉為終止執行職務。
而第24條以“重新擔任職務”為題規定了兩種情況，一種關於中止執照，另一種關於終止執行職務。
一方面，中止執照的私人公證員可以重新擔任職務，無需重新委任，只需要行政當局許可足矣，但許可取決於證明符合第66/99/M號法令第1條第1款規定的要件；另一方面，終止執行職務的私人公證員重新擔任職務取決於重新委任，而重新委任必須具備第1條第1款至第3款規定的要件。
本案中，屬於終止執行職務的情況，因為正如第23條第3款規定的，中止執照超過兩年者導致自動終止執行的職務。
在終止職務的情況下，重新委任所取決的要件之一是在澳門從事私人公證員職務超逾兩年後因個人意願提出終止—第1條第3款b項。
這樣，從事私人公證員職務不足兩年，上訴人的情況不符合所指第1條第3款b項的要求，為此應該駁回上訴人提出重新委任的請求。
結合第24條第4款，從第1條第2款可以看到，重新委任取決於修讀及通過由司法事務司組織之培訓課程。
然而可以看到，在質疑的批示中行政當局沒有提出前面這一要求來駁回上訴人的申請。
事實上，行政當局在被質疑的行為中採取的辦法是透過解釋相關法律規定為之。
這可以從這些規定的年份、邏輯及立法思想上去理解。
正如檢察院司法官在司法上訴階段出具的意見書指出的，始終可以認為從事私人公證員職務不足兩年時間不足以積累和獲取這一方面的經驗，而另一方面中止該職務超過兩年時間又使利害關係人與相關職業活動的新要求有所“脫節”、“不能跟進”，因此規定無論如何須進行新的培訓課程”。
似乎也是因為同樣的擔心，即在培訓課程後既未從業、也未在某期間內就職這類情況中的利害關係人對從事私人公證員職務會有不適當、跟不上及不適應等主導了第66/99/M法令第5條所含規定，其中規定私人公證員應該在相關委任公佈後30天內宣誓就職，該期限可以在有合理理由的時候延長至1年，而“不就職及不作出名譽承諾之人，在其重新符合第1條所指要件後，方得再獲委任”。
嚴格地說，現在爭議的情況不完全相同。
無論如何，且不管行政當局在上訴人提出的例子中，即對他的那些沒有從事過相關職務的同事們作出無需重新進修培訓課程就獲得重新委任的決定的善意如何，可以肯定的是，對上訴人之情況的解決辦法是按照法律規定清楚明確得出的。
在限制的範疇內作出行為，除了駁回上訴人請求，行政當局沒有任何其它辦法。
上訴人提出違反平等、公正及公平的原則。
然而，正如本法院認為，“在行使受限制的權力過程中，並不存在違反平等原則，因為對違法行為不存在一項平等的權利。不能以平等原則對抗合法性原則：行政當局的一項違法行為並不賦予個人將來在相同情況中要求當局作出相同內容的非法行為的權利”（見2008年4月2日對第7/2007號上訴案作的合議庭裁判）。
除了應有的尊重外，未顯現違反平等原則或公正原則。
也看不出行政當局行為哪裡不公正。
綜上所述，我們認為應該駁回上訴。”
經各位助審法官檢閱。
二、依據
2.1 事實事宜
中級法院視為獲得證明的事實如下：
“被上訴批示內容如下：
‘同意此意見書之意見，駁回律師甲提出的重新委任私人公證員之請求。
行政法務司司長。
陳麗敏
2007年7月9日’
前面提到的意見書內容如下：
‘意見書/建議
委任私人公證員甲
尊敬的法務局局長先生
律師甲，其事務所設於[地址]，卷宗第2頁，鑒於因其本人申請中止了先前從事的該等職務，現申請重新委任其為私人公證員，且終止私人公證員乙對其的替代，卷宗第3頁。
附上犯罪證明，卷宗第1頁，及澳門律師公會的證明，第2頁。
事實上根據就職誓詞的影印件，經1999年10月20日公佈的當時澳門總督1999年10月6日之批示委任、經1999年10月28日的銀行擔保，第10頁，申請人於1999年11月16日宣誓就職擔任私人公證員。
2001年9月24日，接到行政法務司司長2001年9月20日之批示，批准了現申請人中止私人公證員執照的請求。
2001年10月10日，這則因個人意願中止業務的公告得以公佈，第4頁。
委任及就職
﹣委任是接受性行政行為，因此爲了產生效力，必須經相對人方的接受。
這就是丙和丁兩位在澳門基金會及行政暨公職局1998年出版的《Código do Procedimento Administrativo de Macau, Anotado e Comentado》一書的第656頁中闡述的觀點。
上指委任的接受是以利害關係人的宣誓就職得以落實，而此委任之效力不能追溯到相關日期，而是根據1994年《行政程序法典》第111條c項第1部份規定延遲至就職之日，而因為不屬於同法典第110條規定的情況，它們相當於1999年11月10日生效的現行《行政程序法典》第119條c項第1部份及第118條之規定。
﹣儘管委任是有效的，但直至就職之時無實際效益。
這方面的證據就是《私人公證員通則》第5條第3款的法律規定，規定在一定的期限內不宣誓就職，取消前面的全部程序，這與公共行政職務的任用相同。
同樣如此認為的還有規範私人公證員民事責任的法規，即須對就職提供擔保以保證其責任，具體為1999年11月1日生效、適用於本案的現行《私人公證員通則》第15條第1款、第2款和第4款規定，儘管有關擔保日期早於上述日期，第9頁，可該職務的行使只開始於宣誓就職之時。
通知及公佈
﹣根據第68條c項規定，凡消滅法律保護之權益或影響行使該等權益條件的行為必須作出通知，對這些行為同樣適用第121條第1款規定，即當無需公佈時，自該行為通知到相對人之時開始生效。
﹣根據第120條第1款規定，只有在法律要求公開時，方須公佈行政行為。
﹣上面提到的條款都為《行政程序法典》之條款。
《私人公證員通則》：第1條、第23條和第24條。
﹣持續中止私人公證員執照超過兩年，自動轉為終止執行職務，第23條第3款。
﹣已終止執行職務之私人公證員，僅在重獲委任後方得重新擔任職務，第24條第3款。
﹣重獲委任為私人公證員，取決於是否符合第1條第1款至第3款所規定的要件，第24條第4款。
﹣為獲得委任為私人公證員，律師必須同時具備第1條第1款和第2款規定或具備它的第3款規定之條件。
﹣第1條第3款告訴我們，這項委任僅取決於有關申請和司法事務司確認其符合該條第1款規定之要件，就是說有關律師先前曾為相關代表機構的註冊律師，在澳門設有事務所且從事相關職能，總之未因作出嚴重損害名譽之故意犯罪而被起訴、被指定審判日期或被判罪，如果他先前曾執行公共公證員之職務，並因曾執行該職務而獲免除進行律師之實習，或先前曾在本地區執行私人公證員之職務逾兩年，而因個人意願終止執行該職務。這兩種情況下的律師的委任不取決於按照第1條第2款規定的修讀及通過有關培訓課程。
結論：
本案中，相關律師因個人意願中止行使私人公證員之職務，且此項中止行為超過兩年，因此自動轉為終止執行職務。
此公佈並非為法律直接規定。
另外，行使該等職務自宣誓就職私人公證員職務開始，而在許可中止私人公證員執照的批示之通知時停止，為此使行使該等職務的時間未超逾兩年。
﹣分析這一切，我們的意見是建議行政法務司司長閣下根據《私人公證員通則》第1條（原文）第3款b項、結合其第1款之規定駁回甲律師提出的委任私人公證員之請求。
﹣但是，如果閣下認為應該批准此請求，建議行政法務司司長閣下委任甲為私人公證員，但要求為其民事責任作出以下方式及金額之擔保：銀行擔保，具體金額為澳門幣1,500,000. 00（150萬）元。
﹣關於終止因中止職務之替代的請求，行政當局無需表態，因為替代的公證員是經被替代的私人公證員指定的。
請閣下決定！
局長：戊’ ”
2.2 遺漏審理及依職權審理的事實事宜
上訴人提起的問題中，首先應該審理的是遺漏審理問題，因為如果此瑕疵成立，將確定被上訴合議庭裁判無效。
上訴人主張被上訴合議庭裁判無效，理由是沒有審理所指出的直接違反澳門特別行政區《基本法》第129條規定及公平原則，因為屬於所謂新的事宜，因此犯有《民事訴訟法典》第571條第1款d項規定的遺漏審理。
還認為該等違反形成《行政程序法典》第122條第1款d項規定的無效，且是依職權審理的瑕疵。
不過關於所指瑕疵，被上訴法院沒有不予審理，而是已經表明了他們的立場。
面對被上訴人反對接受對嗣後知悉之事宜的審理，即其認為是上訴人在任意陳述理由中提出的新事宜，被上訴合議庭裁判中在提到“因與基本原則和《基本法》規定有衝突產生的與違憲性相關的新瑕疵”時，決定如下：
“根據《行政訴訟法典》第68條第3款規定，只要不是嗣後知悉的新事宜，就不得在此審理；而對先前陳述之拓展或說明，關於這些問題肯定作出審理”。
而被上訴法院對被質疑裁判的理據部份自第7點開始提出的違反公正和平等原則的確進行了審理，從一定程度這與上訴人提出的“新”事宜相關。
如此，不存在對該事宜的遺漏審理。至於被上訴法院審理得好與否，這是另一個問題，或者說，是否存在審判錯誤的問題。
另一方面，必須依職權審理導致行政行為無效或法律上不存在的行政行為的瑕疵，無論各方當事人的立場如何，即使認為是對裁判提起上訴中的新的事宜亦然。
但是，我們不認為本案中違反澳門特別行政區《基本法》第129條第1款規定的平等原則和違反公平原則將導致被質疑裁判的無效，因為不是造成有關行為的無效的任何與被憲制保護原則幾乎直接的衝突，同樣我們面對的也不是侵犯“某一項基本權利的根本內容”的情況，即《行政程序法典》第122條第2款d項規定導致無效的原因之一。
“違反公平原則造成違反法律的瑕疵，它確定公正行為的可撤銷性（《行政程序法典》第116條）。但是如果行政當局為達到其他利益而偏離公共利益，而這些利益是確定其行為的理由，這種不公正性將導致該行為因權力偏差而撤銷”。[1]
所以，違反所指原則只有根據《行政程序法典》第124條規定才可以符合對相關質疑行為的可撤銷性，因此不屬於依職權審理。
上訴這部份不能成立。
2.3 重新修讀培訓課程
上訴人認為，終止私人公證員之職務的律師在任何情況下都必須重新修讀和通過有關的培訓課程這既不合法也不合理，建議作出合理和符合立法思想的解釋，以得出不應該規定已經經過培訓者重新修讀和通過相關培訓課程的結論，無論過去的時間長短如何。認為按照不同與此的方式決定，被上訴裁判就是對《私人公證員通則》第24條之規定作了簡單化的解釋和適用。
對於上訴人來說，證據就是立法者沒有對通過培訓課程後的委任及就職規定期限—這就令上訴人的同事們在修讀相關培訓課程五年多後獲得委任和就職。
上訴人的案件在11月1日第66/99/M號法令核准的《私人公證員通則》中有明確的解決辦法。
根本的是考慮下列法律規定：
第一條
（委任）
一、符合下列全部條件之律師，得獲委任為私人公證員：
a) 非為實習律師；
b) 已在代表律師之機構內作出合乎規範及確定之註冊；
c) 在本地區設有事務所並執業；
d) 未因作出嚴重損害名譽之故意犯罪而被起訴、被指定審判日期或被判罪。
二、委任取決於修讀及通過由司法事務司組織之培訓課程，但不影響下款規定之適用。
三、委任符合以下條件之律師為私人公證員，僅取決於有關申請，以及司法事務司就其符合第一款規定之要件所作之確認：
a) 先前曾執行公共公證員之職務，並因曾執行該職務而獲免除進行律師之實習；
b) 先前曾在本地區執行私人公證員之職務逾兩年，而因個人意願終止執行該職務。
四、私人公證員係由總督以批示委任。
五、委任係取決於修讀及通過培訓課程者，上款所指批示須在最後評核名單公佈後三十日內作出。
第二十三條
（制度）
一、私人公證員得隨時向總督提出中止其私人公證員執照及終止執行職務之請求。
二、在總督作出有關決定前，必須先對私人公證員進行查核，以便就有關程序作出調查。
三、中止執照持續逾兩年者，即自動轉為終止執行職務。
第二十四條
（重新擔任職務）
一、執照被中止之私人公證員得在獲總督許可後重新擔任職務，而無須再獲委任。
二、上述許可之給予，取決於給予許可時有關人員是否符合第一條第一款所定要件。
三、已終止執行職務之私人公證員，僅在重獲委任後方得重新擔任職務。
四、重獲委任為私人公證員，取決於是否符合第一條第一款至第三款所定要件。
從上面的法律規定中得出結論如下：
私人公證員執照中止超過兩年，自動轉為終止執行職務。
終止行使相關職務後，利害關係人在重新委任後才能擔任該等職務，但該委任取決於滿足同法規第條第1款至第3款規定的要件。這在第24條第3款和第4款有明文規定。而第1條第2款規定的要件恰恰是修讀和通過相關培訓課程，它只能在先前曾在澳門行使私人公證員職務超過兩年的情況下免去。
根據已經獲證的事實，上訴人於1999年11月16日宣誓就職擔任私人公證員。2001年9月24日被通知經批示許可中止私人公證員執照，該項中止於緊接的10月10日公佈。2007年5月，上訴人請求獲得重新委任私人公證員。
如此，很明顯上訴人行使過私人公證員的職務，但是不足兩年時間，且因相關執照中止超過兩年而終止行使該職務。因此，按照《私人公證員通則》第24條第4款規定，只能重新進修和通過相關的培訓課程才可能重新擔任私人公證員的職務。現行法律在這方面是足夠明確的。
可以理解立法者對保證那些從事相關職務不到兩年而離開執行該等職務超過兩年的私人公證員的能力及技術知識的適應和跟進的擔心。
上訴人甚至提到在修讀相關培訓課程五年多後獲委任及就職私人公證員的情況，以此說明被上訴實體違反了平等、公正及公平原則。
該論點不能成立，很簡單因為屬於不同的情況，因為那兩例子是指在具備相關資格的名單公佈六年後獲委任及就職私人公證員的情況。
可以質疑行政當局作出了接受委任過了相關期限的私人公證員之請求的行為。但是無論答案如何，它不能作為免去上訴人重新修讀及通過相關培訓課程的論據，因為假使是合法行為，那個法律制度也與上訴人的情況無關；假使是不合法行為，不能在不合法中獲得平等是這裡占主導的原則。
三、決定
綜上所述，合議庭裁判針對司法裁判提起的上訴敗訴。
裁定上訴人支付司法訴訟費用，訂定4個計算單位的司法稅。
法官：朱健
Viriato Manuel Pinheiro de Lima（利馬）
岑浩輝
出席評議會的檢察院司法官：宋敏莉
2009年11月5日。
[1] Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro和 José Cândido de Pinho 的著作：《Código do Procedimento Administrativo de Macau, anotado e comentado》，澳門基金會和行政暨公職局聯合出版，1998年，第104頁。在同一內容方面，José Manuel da S. Santos Botelhos 及其他各位的著作：《Código do Procedimento Administrativo, anotado – comentado – jurisprudência》，第三版, 科英布拉，Almedina 出版社，1996年，第84頁。
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第47/2008號上訴案 第17頁