澳門特別行政區終審法院裁判
對行政司法裁判的上訴
第14 / 2011號
上 訴 人：甲
被上訴人：行政長官
乙
丙
一、概述
甲向中級法院申請了中止行政長官行為的效力，該行為決定不接納申請人參與澳門半島污水處理廠的升級、營運及保養的國際公開招標，有關招標公告刊登於2010年3月31日出版的澳門特別行政區公報第II組。
2011年3月10日，中級法院在第17/2011/A號案件中作出了合議庭裁判，駁回上述中止效力的請求。
申請人不服該裁判，向終審法院提起了上訴，在其上訴理由陳述中提出了下列有用結論：
- 在丁和甲之間存在緊密的融合關係，根據澳門商法，前者為後者的附屬公司，母公司、即現上訴人擁有完全控制資本和公司操作的權力，因為公司的意願是由上訴人形成的。
- 這是為了批准中止行為效力，在決定是否滿足延誤風險的條件時必須考量的法律現實。
- 現欲中止其效力的行為足以對上訴人的法律狀況直接造成難以彌補的損害，肯定且不可逆轉地使其不能再參與招標以及被評為第一位、獲得是次招標的判給合同以及繼續營運澳門污水處理廠。
- 現欲中止其效力的行為對上訴人造成的直接和即時的後果包括：
a）把上訴人排除在招標程序之外將產生不可逆轉的狀況，且如果不是不可能補救，就是難以彌補的，因為司法上訴的主程序將不會在作出判給決定之前獲得結局。
b）在招標初始階段就不被接納參與，上訴人將面對其附屬公司——丁的清盤，並將在主要股東的法律狀況產生直接影響，同時集體解僱在澳門污水處理廠服務的工人和專門技術人員。
- 作為現欲中止其效力的行為的直接後果，強調上述損害符合難以彌補或甚至是不能彌補的損害的法律概念並不為過。關閉公司並進行清盤，以及集體解僱工人所帶來的損害不是馬上完全可以確定的。
- 上訴人不僅提出能以具體金額表示的、作為直接損失利潤（中止效力請求書第13點）以及補償被解僱工人負擔（第15點）的損害，而且還證明了存在難以彌補的、不能即時統計的、不能以具體金額表示以及被質疑行為將造成的可能和直接的損害，特別是關閉其附屬公司、進行清盤和解僱其工人所造成的損害。
- 如果不批准在對撤銷性司法上訴作出判決前中止效力，上訴人將起碼受到被不可逆轉地排除在招標程序外，以及不能通過丁獲得合同判給所造成的不能彌補的損害。
請求裁定上訴勝訴，撤銷被上訴的合議庭裁判和批准中止行政長官行為的效力。
被上訴人行政長官在其上訴理由陳述中提出了下列結論：
“1. 由於對被認定的事實存在法律依據，而且沒有任何由上訴人提出的違法性，所以被請求實體、澳門特別行政區行政長官支持並認同原審法院的判決，當中推斷對申請人不存在難以彌補的損害，從而駁回甲提出的中止效力請求。
2. 所有由上訴人提出的論點均已在被上訴的裁判中被完全和充分地反駁。
3. 原審法院對事實沒有任何誤解或不適當地解釋法律，特別是對本案決定屬重要的事實所作的定性和解釋。所有在上訴人的結論中概括的內容只是以其個人角度對有關情況的事實描述或商業法律的純粹主觀理解。
4. 我們僅不同意被上訴裁判中認為不會嚴重損害現欲中止其效力的行為具體追求的公共利益的部份。我們的立場是如果有關措施獲批准，上述損害將確實產生。
5. 被上訴裁判的其他部份我們均認同，僅作卷宗考慮。”
認為本上訴應被裁定敗訴和維持被上訴的裁判。
被上訴人乙在其上訴理由陳述中提出了下列有用結論：
- 上訴人堅持與現澳門半島污水處理廠的承批公司，即丁互相混淆；
- 上訴人是一家與丁不同的法人，這個事實並不取決於上訴人在該公司資本中所佔的價值；
- 上訴人沒有與丁組成合營參與投標，甚至不能說被上訴行為損害了一個早已存在於其法律狀況的權利；
- 上訴人僅能受益於丁的經驗（根據招標方案第6.3和6.4點）。由於這家公司沒有與上訴人合伙，所以不可能在將來組成一個合營企業，而該企業的組成在提交標書時沒有宣示，這是招標方案第13.1條a款所要求的；
- 對於現在沒有參與提供服務判給的公開招標的現承批公司，其關閉和清盤完全是因為其公司目標消失，該目標就是營運澳門污水處理廠以及為此目的而進行的活動，當將來對另一家運作企業作出判給以替代現承批公司，此公司的目標就完結了——根據商法典第315條第1款e項；
- 與上訴人所言的相反，執行不接納上訴人的行為和在她提起的司法上訴待決期間繼續進行招標程序不會造成任何難以彌補的損害，也不妨礙其對行政機關將要作出的判給行為作出反應；
- 延遲作出判給行為同樣影響對立利害關係人的法律狀況，有關服務的判給現推遲至不確定的日期，這對現營運公司有利但卻損害對立利害關係人。而對此服務判給她們均提交了標書；
- 對於可能要解僱工人而造成的損害，上訴人沒有指明也沒有提出理據，且與不接納上訴人投標沒有關係，而只與結束公司之間的合作關係有關；
- 如果上訴人是現在的營運公司，又如果現欲中止效力的行為是產生損害的適當原因，她所預期的利潤喪失（同樣沒有指明和說明理據）才是合理的，但這兩個假設均不是事實；
- 要補充的是，與中級法院所作裁判的相反，對立利害關係人認為，基於在答辯狀陳述的和越來越明顯的原因，同樣不符合行政訴訟法典第121條第1款b項和c項規定的要件。
最後總結應裁定上訴敗訴，從而維持被上訴的合議庭裁判。
另一名被上訴人沒有提交理由陳述。
檢察院在其意見書中認為，由於上訴人未能毫無疑問地證明確實存在難以彌補的損害，亦未能說明預期的利潤，行政訴訟法典第121條第1款a項規定的要件並未滿足，所以認為不應批准中止行為效力的請求。
經助審法官檢閱。
二、理據
（一） 事實事宜
中級法院認定了下列事實：
- 根據建設發展辦公室在2010年3月31日出版的第13期澳門特別行政區公報第II組上刊登的公告，展開了澳門半島污水處理廠的升級、營運及保養的國際公開招標的程序；
- 共收到七份標書，其中一份由現申請人提交；
- 在開標時，第六競投者、即現申請人的標書被接納；
- 在開標後，包括已開啟第六競投者的標書，委員會決議不接納該競投者參與競投，原因是第13.1條f款條款提及的文件出現缺漏，具體來說就是在該招標方案條款第2項所指的工程量表出現缺漏；
- 對此決議第六競投者、即現申請人向委員會提出了異議。委員會維持了不接納該競投者的決議；
- 對委員會駁回異議的決議第六競投者、即現申請人向行政長官提起了訴願；
- 行政長官於2010年11月4日作出批示，駁回訴願和維持被質疑的決定；
- 申請人不服行政長官的批示，於2010年12月21日提起了司法上訴；同時
- 在司法上訴待決期間，申請人提出了本中止被上訴行為效力的請求。
（二）執行行為造成的難以彌補的損害
上訴人繼續提出，不接納其參與投標，現欲中止其效力的行為足以在其法律狀況直接造成難以彌補的損害、直接的利潤喪失、其附屬公司丁的清盤以及集體解僱上訴人派往澳門污水處理廠工作的員工。
在是次澳門半島污水處理廠的升級、營運及保養的國際公開招標中，甲，即現上訴人在相關投標程序的文件分析階段被接納為競投者，但在檢查及接納標書階段不被接納。根據現欲中止其效力的行政長官行為，有關的訴願被駁回並維持原有決定。
上訴人是丁的大股東，該公司現為澳門半島污水處理廠的特許營運機構，並獲上訴人提供整套技術程序和29名員工參與處理廠的運作。
丁的商業登記顯示，上訴人確實自2007年5月開始成為該公司的大股東。
在本招標程序中，現時的營運機構丁並非投標者。因此可以肯定在有關判給合同結束後丁不能繼續維持澳門半島污水處理廠的運作和維修。因終止污水處理廠運作甚至可能對公司清盤所產生的損害將由丁承擔，但對作為股東身份的上訴人只會產生間接影響。
所以，這些損害，無論是否屬難以彌補，都不能視為上訴人本身的損害。
關於29名受僱於上訴人但被派駐在現時的營運機構丁提供服務的技術人員，情況是類似的，他們不能繼續在丁提供服務，並不是由現欲中止其效力的行為所決定的不接納上訴人參與投標所直接造成，而是因為上述丁的判給合同終結。
無論如何，有可能出現的解僱這批員工的後果不一定如此嚴重，因為在招標的承攬規則中規定，新的獲批給者如果在其人員架構存在空缺時，負有作為首要優先的義務招聘現於澳門半島污水處理廠提供服務的員工，特別是那些屬於澳門永久居民的員工。
上訴人還提出價值不少於25,000,000.00澳門元、由於不能繼續通過其在丁的參股而繼續獲得的利潤所產生的損害。
然而，上述損害除了不是難以彌補的之外，也不能被肯定地作實。原因很簡單，上訴人並非可以保證獲得本次招標的判給，而且不能忘記其“附屬公司”丁並沒有參與這次招標，所以在現有批給合同終止後給作為現上訴人的股東帶來更多利潤不存在任何期望。
由於執行現欲中止其效力的行為並沒有對上訴人直接造成難以彌補的損害，本針對司法裁判的上訴不能勝訴。
三、決定
綜上所述，合議庭裁定本針對司法裁判的上訴敗訴。
訴訟費由上訴人承擔，當中司法費定為4個計算單位。
法官：朱健
Viriato Manuel Pinheiro de Lima（利馬）
岑浩輝
出席評議會檢察院司法官：
Victor Manuel Carvalho Coelho（高偉文）
2011年5月25日。
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