澳門特別行政區行政法院
行政司法上訴第982/13-ADM號
卷宗編號：982/13-ADM
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判決書
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甲，詳細身份資料記錄於卷宗內(以下簡稱司法上訴人)，就民政總署管理委員會副主席於2012年10月31日作出不批准[遊戲機中心]的其中24部電子遊戲機設置的決定(見文件一，卷宗第21頁至第25頁)，向本院提起司法上訴，要求宣告被訴行為無效，理由是被訴行為違反《行政程序法典》第5條規定之平等原則及適度原則、第8條規定之善意原則、損害其既得權利，以及違反同一法典第9條及第10條規定之行政當局與私人合作原則及參與原則；並且具有事實前提錯誤及欠缺說明理由之瑕疵。
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經本院命令針對被訴實體之身份及被訴行為作出澄清及重新提交起訴狀後，司法上訴人指出民政總署管理委員會代副主席為卷宗之被訴實體，本院遂決定對民政總署管理委員會代副主席作出傳喚。
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民政總署(由管理委員會代表)以被訴實體之身份提交答辯，並在答辯狀中提出抗辯，指司法上訴人不適時提起本司法上訴而應予以駁回；同時指出司法上訴人提出之訴訟理由不成立，應駁回本司法上訴之請求。
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經參考駐本院檢察官之建議，本院接納司法上訴人針對被訴實體身份作出之更正及認定民政總署管理委員會副主席為本案之被訴實體。
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本院裁定被訴實體提出司法上訴人不適時提起本司法上訴之抗辯不成立，命令本司法上訴程序繼續進行。
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於法定期間內，僅司法上訴人提交非強制性陳述。
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於最後檢閱中，駐本院檢察官發表意見，認為司法上訴人提出的所有訴訟理由均不成立，應駁回本司法上訴之請求(見卷宗第199頁至第201頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
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經本院命令後，被訴實體民政總署管理委員會副主席針對答辯狀及卷宗內已作出之訴訟行為作出追認。
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本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題。
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根據本卷宗及其附卷所載資料，本院認定以下對裁判屬重要之事實：
司法上訴人為位於[地址][遊戲機中心]之行政准照持有人，[遊戲機中心]設有49部遊戲機，自2005年7月19日起獲發出行政准照，編號：XX/2005，並獲續期至2009年7月13日(見附卷第104頁及其背頁、第195頁及其背頁、第213頁及其背頁與第246頁及其背頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2009年5月6日，司法上訴人向民政總署提交[遊戲機中心]的行政准照續期申請(見附卷第247頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2012年5月7日，司法上訴人向民政總署提交[遊戲機中心]內遊戲機之詳細機種資料(見附卷第253頁至第271頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2012年5月8日，民政總署人員到[遊戲機中心]進行巡查，經場所代表人員解說及試玩相關遊戲機後，發現其中10款遊戲機機種具有明顯之博彩性質，應被列入“不批准設置”之類別(見附卷第274頁至第288頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2012年5月23日，民政總署管理委員會主席作出批示，同意編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書之內容，指出[遊戲機中心]的其中24部遊戲機列入“不批准設置”的類別，並決定徵詢博彩監察協調局之意見(見附卷第290頁至第293頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2012年7月5日，民政總署管理委員會代主席作出批示，同意編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書之內容，由於在指定期間內沒有收到博彩監察協調局之回覆，視該局對機種之分析無異議，決定對上述場所的機種設置審定為批准設置之遊戲機共25部及不批准設置之遊戲機共24部，並通知司法上訴人可就機種設置之審定作出書面聽證(見附卷第296頁至第297頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
同日，民政總署透過編號：XXXXX/XXXX-O/DLA/SAL/2012公函，將上述決定通知司法上訴人，並指出其可於10天期間內作出書面聽證(見附卷第298頁及其背頁至第299頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2012年8月13日，司法上訴人透過訴訟代理人向民政總署提交書面聽證，指稱上述通知沒有按照《行政程序法典》之相關規定，提供必需之資料，故要求民政總署重新向其作出通知，以保障其聽證權利；同時指出該署對技巧方面分析的概念模糊，認為場所內設置的遊戲機均符合第47/98/M號法令第12條第1款之規定，要求成立專業鑑定委員會以對機種再次作出評定(見附卷第303頁至第309頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2012年10月31日，被訴實體作出批示，同意編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書之內容，不接納司法上訴人書面聽證之理據及請求，維持編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書內對場所全部遊戲機設置的審定，批准上述場所之行政准照續期及設置被審定為“批准設置”的遊戲機，共25部，以及不批准上述場所設置被審定為“不批准設置”的遊戲機，共24部(見附卷第310頁至第313頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2012年11月5日，民政總署透過編號：XXXXX/XXXX-O/DLA/SAL/2012公函，將上述決定通知司法上訴人，並在通知書中指出司法上訴人可在法定期間內向作出行為者提出聲明異議，或向民政總署管理委員會提起任意訴願，亦可向行政法院提起司法上訴(見附卷第314頁至第317頁，有關內容在此視為完全轉錄)。
於2013年1月4日，司法上訴人針對上述決定透過傳真方式向本院提起本司法上訴。
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針對司法上訴人在起訴狀中提出之訴訟理由，本院現作出分析如下：
違反《行政程序法典》第5條規定之平等原則及適度原則、第8條規定之善意原則及損害司法上訴人之既得權利
司法上訴人主張在適用之法律及被許可之遊戲機沒有改變的前提下，被訴實體否決及不批准已經獲批准設置超過4年之遊戲機，認為被訴行為違反《行政程序法典》第5條規定之平等原則及適度原則、第8條規定之善意原則及損害司法上訴人之既得權利。
十月二十六日第47/98/M號法令第32條規定如下：
“第三十二條
（遊戲機及電子遊戲）
一、遊戲機及電子遊戲係指供人娛樂之機器及遊戲，該等機器或遊戲不會給予金錢或可轉換為金錢之獎項，而遊戲之成績純粹或主要取決於遊戲者之技巧。
… … …”
本院認為，根據第47/98/M號法令第32條第1款之規定，針對審查“遊戲之成績純粹或主要取決於遊戲者之技巧”的部份，立法者賦予權限機關在適用有關法律規定時，享有證明自由(liberdade probatória)。
葡萄牙學者Dr. Diogo Freitas do Amaral在其著作有此引述：“A lei dá à Administração a liberdade de, em relação aos factos que hajam de servir de base à aplicação do direito, interpretando a avaliando as provas obtidas da harmonia com a sua própria convicção íntima. Nestes casos, não há discricionaridade, por que não há liberdade de escolha entre várias soluções igualmente possíveis, há sim uma margem de livre apreciação das provas com obrigação de apurar a única solução correcta...o regime jurídico aplicável é o mesmo que o da discricionaridade propriamente dita – isto é, ausência de controle jurisdicional de mérito, possibilidade de controle de legalidade (por incompetência, vício de forma, violação de lei, desvio de poder, erro de facto, etc.)...”1。
在此僅引述中級法院在編號：202/2000卷宗(2001年4月26日)作出的如下精闢見解：“A liberdade probatória da Administração, como discricionaridade imprópria, torna o acto quase insindicável na parte em que houve livre apreciação de provas, estando o Tribunal limitado aos casos de erro grosseiro, injustice notória ou manifesta desproporção.”
承上所述，由於民政總署針對遊戲機玩法的審查-“遊戲之成績純粹或主要取決於遊戲者之技巧”享有證明自由，而卷宗證實署方因應司法上訴人提交的[遊戲機中心]內設置的49部遊戲機之詳細機種資料，派員進行實地巡查及在遊戲機中心人員協助下對遊戲機進行測試，認定其中10款遊戲機機種具有明顯之博彩性質，不符合上述法律規定之技術要件而應被列入“不批准設置”類別，繼而界定[遊戲機中心]的24部遊戲機列入“不批准設置”的類別。為確保決定之客觀性及公正，被訴實體在作出決定前亦向博彩監察協調局徵詢意見(縱使沒有獲得任何回覆)。本院認為，被訴實體透過測試遊戲玩法及向博彩監察協調局作出徵詢之方法，以評定有關遊戲機機種是否符合第47/98/M號法令第32條第1款的規定，並沒有出現明顯錯誤或不合理之處，從而需要司法機關作出干預。
另一方面，經比對[遊戲機中心]內遊戲機之機種名稱列表(見附卷第73頁至第74頁、第235頁至第236頁及第254頁至第255頁)，本院不能證實司法上訴人所指稱[遊戲機中心]內的遊戲機機種，自2005年獲發給行政准照以來一直沒有作出變更之說法。
從而司法上訴人藉主張在適用之法律及被許可之遊戲機沒有改變的前提下，被訴實體否決及不批准已經獲批准設置超過4年之遊戲機，認為被訴行為違反《行政程序法典》第5條規定之平等原則及適度原則與第8條規定之善意原則的說法，應被裁定不成立。
司法上訴人同時指出不予批准之遊戲機內安裝的遊戲在市場上可隨意出售及購買，沒有任何限制(可向16歲以下之人士出售)，認為被訴行為違反《行政程序法典》第5條規定之平等原則及適度原則。
然而，根據第47/98/M號法令第1條第1款、第19條、第22條、第23條及第32條之規定，經營遊戲機中心屬受准照制度規範之經營活動，場所是否獲發給准照，除取決於其他法規要求之一般要件(例如是否符合消防、衛生及都市建築方面之要求)外，亦要求符合上述法令規定之特別要件，包括第32條規定之如下要件：
“第三十二條
（遊戲機及電子遊戲）
… … …
二、為發出准照之效力，遊戲機及電子遊戲須按其性質而劃分為下列任一組別：
a）供兒童娛樂；
b）供年滿十六歲者娛樂。
三、經營上款所指遊戲機及電子遊戲之場所，即使有兼營其他業務，亦一律禁止：
a）在凌晨零時至上午八時營業；
b）在同一室內經營上款a項及b項所指組別之遊戲機及遊戲；
c）更改准照所包括之遊戲機或設備之數量或特徵。
四、未滿十六歲者及穿著校服之學生，禁止進入劃為第二款b項所指組別之機器或遊戲之室，但由父母或對其行使親權者陪同除外。”
事實上，在市場上出售電子遊戲(及遊戲機)作私人用途與經營遊戲機中心屬不同範疇，不可作出比較，故此，司法上訴人藉遊戲機內安裝的遊戲在市場上可隨意出售及購買之理由，認為被訴行為違反《行政程序法典》第5條規定之平等原則及適度原則之訴訟理由，應被裁定不成立。
至於司法上訴人認為被訴行為損害其既得權利，考慮被訴行為之具體內容涉及行政准照之續期，學理上針對“准照”(licença)之性質有以下解說：“a licença é o acto pela qual um órgão da Aministração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade privada que é por lei relativamente proibida”2。
考慮准照之法律屬性及時限性(期間屆滿前需續期否則失效，見第47/98/M號法令第22條及第23條之規定)，司法上訴人主張被訴行為損害其既得權利之訴訟理由，應被裁定不成立。
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違反《行政程序法典》第9條及第10條規定之行政當局與私人合作原則及參與原則
司法上訴人指出其在最終決定前從沒有獲通知博彩監察協調局之意見，亦沒有獲批准成立專業鑑定委員會以對機種再次作出評定，從而認為被訴行為違反行政當局與私人合作原則。
卷宗證實司法上訴人於2012年5月7日曾向民政總署提交[遊戲機中心]內遊戲機之詳細機種資料及更新機種資料。
而經民政總署人員於同年5月8日到[遊戲機中心]進行巡查後，透過場所代表人員解說及試玩相關遊戲機，巡查人員發現其中10款遊戲機機種具有明顯之博彩性質，應被列入“不批准設置”之類別。
從而民政總署管理委員會主席於2012年5月23日作出批示，同意編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書之內容，指出[遊戲機中心]的其中24部遊戲機因列入“不批准設置”的類別，決定徵詢博彩監察協調局之意見。
及後於2012年7月5日，民政總署管理委員會代主席作出批示，同意編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書之內容，由於在指定期間內沒有收到博彩監察協調局之回覆，視該局對機種之分析無異議，決定對上述場所的機種設置，審定為批准設置之遊戲機共25部及不批准設置之遊戲機共24部，並通知司法上訴人可就機種設置之審定作出書面聽證。
針對上述通知之內容(載於編號：XXXXX/XXXX-O/DLA/SAL/2012公函)，於2012年8月13日，司法上訴人透過訴訟代理人向民政總署提交書面聽證，指稱上述通知沒有按照《行政程序法典》之相關規定，提供必需之資料，故要求民政總署重新向其作出通知，以保障其聽證權利；同時指出該技巧方面分析的概念模糊，認為場所內設置的遊戲機均符合第47/98/M號法令第12條第1款之規定，要求成立專業鑑定委員會以對機種再次作出評定。
卷宗同時證實被訴實體於2012年10月31日作出批示，同意編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書之內容，不接納司法上訴人書面聽證之理據及請求，維持編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書內對場所全部遊戲機設置的審定，批准上述場所之行政准照續期及設置被審定為“批准設置”的遊戲機，共25部，以及不批准上述場所設置被審定為“不批准設置”的遊戲機，共24部。
綜合上述已證事實，本院認為，司法上訴人主張被訴行為違反《行政程序法典》第9條及第10條規定之行政當局與私人合作原則及參與原則之說法並不能成立。
一方面，就司法上訴人提交[遊戲機中心]內遊戲機之詳細機種資料，民政總署曾派員進行實地巡查，並在場所代表陪同下對遊戲機進行測試，認定其中10款遊戲機機種有明顯之博彩性質，應被列入“不批准設置”類別，其後針對[遊戲機中心]內49部遊戲機機種制作分析報告，認為當中24部遊戲機列入“不批准設置”的類別，為此並徵詢博彩監察協調局之意見。
針對民政總署對[遊戲機中心]49部遊戲機機種所作之初步分析，於被訴實體作出最終決定前，司法上訴人已獲通知上述24部列入“不批准設置”類別之遊戲機機種及相關考慮理據(見編號：XXXXX/XXXX-O/DLA/SAL/2012公函)，並獲給予期間以進行書面聽證。
然而，於上述聽證期間，司法上訴人透過書面聲請，空泛地指出不理解載有有關遊戲機機種不被接納的理由之公函內容，要求民政總署重新向其作出通知；同時認為場所內設置的遊戲機均符合第47/98/M號法令第12條第1款之規定，要求成立專業鑑定委員會以對機種再次作出評定。
根據《行政程序法典》第64條及第94條第2款與第3款之規定，倘若司法上訴人對民政總署作出之初步分析及決定不理解，又或認為該初步分析及決定欠缺事實及法律依據之說明或有關說明不清晰，理應具體要求行政當局提供補充資料，又或就其具體不表認同之處表明意見，聲請補足措施及附同文件證明，而非要求行政當局單純對其再次作出通知。
事實上，司法上訴人要求再次作出通知之內容亦非被訴實體於行政准照續期程序中作出之最終決定。
同時，正如民政總署編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書上所指(見卷宗第296頁至第297頁)，卷宗沒有資料證明博彩監察協調局曾就編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書上針對[遊戲機中心]49部遊戲機機種之分析發表意見。
針對司法上訴人提出的成立專業鑑定委員會或委任專家以對機種再次作出評定的請求，簡而言之，司法上訴人希望透過一項補充性調查措施，藉以推翻行政當局針對其場所內遊戲機機種已作成之初步分析及結論。
而載有被訴行為之編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書(見卷宗第310頁至第313頁，根據《行政程序法典》第115條第1款之規定，有關建議書為決定之組成部份)對司法上訴人提出之上述請求作出分析如下：
“2. 書面聽證中並指出本處對技巧方面分析的概念模糊，認為場所內設置的機種，純粹供娛樂，並具備考驗耍樂者反應、身體協調以及記憶力等功能，並不能與老虎機、輪盤機等比較。另一方面，耍樂者亦不可透過機種贏取金錢，總括而言，並無違反第47/98/M號法令第三十二條第一款之規定。
為此，利害關係人請求按照行政程序法典第九十四條第三款之規定，申請採取補足措施，請求成立一個檢查委員會，由本署、業者及第三方組成，再共同對機種設置作出審議。
分析：
本署作為遊戲機中心的發牌及監管部門，在處理遊戲機中心申請及續期個案時，需對場所內遊戲機內容進行分析，對遊戲機的設置核准與否審慎作出決定。本人及稽查處人員曾於08/05/2012到場所對相關遊機進行查證，並由在場工作人員親自示範有關遊戲玩法及作出介紹，經分析證實部份遊戲雖會涉及一些技巧性，但技巧成分不高，遊戲倚靠運氣的成分高於技巧的要求，不符合十月二十六日第47/98/M號法令第三十二條第一款“遊戲之成績純粹或主要取決於遊戲者之技巧”之規定，同時，博彩監察協調局對本署第XXXXX/XXXX-O/DLA/SAL/2012號公函中對遊戲特徵之分析沒有反對意見。故最終決定將相關機種列入“不批准設置”類別。
基於在遊戲機機種審批過程中，本署曾到現場所作機種測試及綜合評估，並由在場工作人員親自示範有關遊戲玩法及作出介紹，及後再經徵詢專責部門(博彩監察協調局)之意見，故已具三方共同參與有關工作。為此，應不需按利害關係人要求再成立檢查委員會對機種評估分析。”
根據《行政程序法典》第94條第3款之規定，本院認為，司法上訴人僅空泛、概括地指出涉案場所內之遊戲機機種均以純消遣及娛樂為宗旨，具有醒腦作用，並帶來明顯的正面影響，尤其對心理性肌肉運動發展方面，指出如促進靈敏度的發展及身體與動作的協調性、加快視覺感知及邏輯推理、增強記憶等(見附卷第305頁，書面聽證第15點及第16點)，並沒有提出任何具體資料以質疑由行政當局對該等遊戲機機種作出具有博彩性質之評定之公正性及專業性，又或具體說明由鑑定委員會或電子專家作出之評定才具認受性及應被接納。
綜上所述，司法上訴人主張被訴行為違反《行政程序法典》第9條及第10條規定之行政當局與私人合作原則及參與原則之說法，應被裁定不成立。
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具有事實前提錯誤
司法上訴人指出被訴實體依賴遊戲機內安裝之遊戲，以判斷遊戲機中心內可被批准設置之遊戲機數目，而遊戲機可安裝不同之遊戲軟件及其他硬件，故認為被訴實體僅以遊戲機內安裝之某一遊戲來決定是否批准設置該遊戲機，具有事實前提錯誤之瑕疵。
根據第47/98/M號法令第32條之規定，本院認為，立法者要求行政當局將遊戲機及其內安裝之遊戲一同考量，作為是否獲批准設置相關遊戲機之標準，倘若按照司法上訴人之主張，上述法令第32條規定之要件便淪為空談，因為准照持有人可藉更換遊戲機內安裝之遊戲，而逃避法律之監管，故此，司法上訴人認為被訴行為具有事實前提錯誤之訴訟理由亦應被裁定不成立。
至於司法上訴人提出行政當局理應考慮上述遊戲機內安裝之遊戲早已獲發給准照，從而給予司法上訴人時間以更換有關遊戲軟件及硬件，本院認為，司法上訴人自2005年起已經營遊戲機中心(經翻查本院資料，司法上訴人亦為另一遊戲機中心之准照持有人，見本院編號：983/13-ADM卷宗)，而有關遊戲機中心准照需每年續期，司法上訴人理應知悉行政當局因應社會環境變化而自2010年起，就遊戲機機種及遊戲玩法審查之要求作出調整，從而自2010年起，多間遊戲機中心內設置之遊戲機機種不獲續期。
根據卷宗資料，涉案遊戲機中心之行政准照獲續期至2009年7月13日，司法上訴人於2009年5月6日提出續期申請，在本院不知悉具體原因之情況下，上述續期申請直至2012年5月份才重新啟動，在差不多三年之期間內，在卷宗內，本院看不到司法上訴人作出任何實際行動，以配合行政當局對遊戲機機種設置之要求從而獲給予准照續期，而其於2012年5月7日提交的遊戲機機種清單，更與其2005年獲批給准照時的不盡相同，故司法上訴人僅堅持不認同行政當局之評定，甚至主張行政當局沒給予其時間以更換有關遊戲軟件及硬件，從而構成違反《行政程序法典》第9條及第10條規定之行政當局與私人合作原則及參與原則之說法，明顯欠缺理據支持而應被裁定不成立。
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違反《行政程序法典》第113條及第114條規定之說明理由義務
最後，就司法上訴人提出被訴行為沒有清楚指出不獲批准設置的24部遊戲機之事實及法律依據，根據載有被訴行為之編號：XXXX/DLA/SAL/2012建議書，指出不批准設置的共24部遊戲機，包括機號、機種名稱及審核結果之理據，當中清楚載明內容如下：
“… … …
不批准設置─共24部
機號
機種名稱
審核結果之理據
2
九合一
為角子機類遊戲機，其遊戲之玩法是為取得更多的相同圖案的連線，但玩樂者基本上無法透過控制與支配遊戲機的控制鍵去操控遊戲，以增加出現更多相同圖案的機會，雖然玩樂者可按鍵鎖定某些直行再次下注，轉動其他未被鎖定的直行，以增加中獎的機會，然而，其技巧極難掌握，總括其遊戲玩法倚靠運氣成分大於技巧性，故列入“不批准設置”類別之機種。
24
七合一
32
傑克船長
29
歡樂節慶
30
冠軍秀
31
運動派對
33
魔術師
42
芭芭莎
45
西部大冒險II
46
幸運假期
25-28
森林舞會2代
經查核證實為輪盤類機種，其遊戲之玩法是由玩樂者投注選擇圖案，遊戲機上有轉盤，如停至該圖案的位置，即可獲相應倍數的奬分。但玩樂者基本上無法透過支配遊戲機的控制鍵去操控遊戲以提高命中機會，其遊戲玩法倚靠運氣成分大於技巧性，應列入“不批准設置”類別之機種。
5,6,8-12,21-23
連環炮
玩樂者在第一次獲發五張牌後，可換走五隻牌中的某些牌再下注，以增加中獎機會，玩樂者也需熟悉各項不同賠率獎賞的規則，如TWO PAIRS, FULL HOUSE等，雖會涉及一些技巧性，但總括技巧成分不高，其倚靠運氣的成分遠高於技巧的要求，故列入“不批准設置”類別之機種。
… … …”
報告中繼而指出該24部遊戲機，其遊戲倚靠運氣的成分高於技巧的要求，不符合十月二十六日第47/98/M號法令第32條第1款之規定，故對該24部遊戲機的行政准照續期不予批准。
本院認為，上述內容不僅清晰明瞭，讓一般人包括行為相對人知悉及理解決定之事實及法律依據，且決定依據充分及具一致性，完全符合《行政程序法典》第114條及第115條規定之說明理由要件，故本訴訟理由應被裁定不成立。
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綜合所述，本院裁定司法上訴人提出之訴訟理由皆不成立，駁回本司法上訴之訴訟請求。
訴訟費用由司法上訴人承擔，司法費定為6UC。
登錄本判決及依法作出通知。
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2013年12月4日
梁小娟
法官