(譯本)
中級法院的審理權
化驗所報告書的證據價值
澳門《刑事訴訟法典》第149條
鑑定證據
控訴書所載事實的非實質變更
移送卷宗
案件裁判的範圍
1月28日第5/91/M號法令第9條
少量販賣
內含甲基苯丙胺的藥片
摘要
一、本中級法院在上訴的審理中，審理事實事宜及法律事宜，但訴訟法有相反規定者除外；
二、包含於化驗室化驗報告書中的關於送驗藥片內含的某種麻醉物質之總淨重量之科技判斷，推定不屬於審判者自由心證的範圍。
三、這是因為在鑑定證據事宜中，澳門《刑事訴訟法典》第149條第1款規定鑑定證據固有的技術、科學或藝術上的判斷推定為不屬審判者自由評價之範圍，這是第114條規定的原則的一項例外。
四、這意味著審判者雖然仍具有審查以鑑定為前提的事實基礎的完全自由 — 如果抵觸該事實基礎則可能使有關意見書失去有效性 — 但卻只能在可以同樣屬於技術、科學或藝術方面的審查，或者屬於一種明確無誤的錯誤的情況下，方可對鑑定意見書所載的判斷表示異議並適當充份說明理由（澳門《刑事訴訟法典》第149條第2款）。
五、如果控訴書所載事實的變更並非實質性變更且來自嫌犯本人同出一轍的陳述，則無必要事先對其告知，也不必給其確屬必需的時間準備辯護，否則就屬程序上不合邏輯，即：嫌犯必須針對一項已作出陳述來為自己辯護的事物作對抗性辯護（參閱澳門《刑事訴訟法典》第339條第1款及第2款的規定）。
六、正如澳門《刑事訴訟法典》第418條第1款所明文規定，命令移送卷宗在一審法院重新審判，只是在上訴法院不可能裁定案件的情況中運用的最後手段，否則就是無端犧牲訴訟程序經濟性及快捷性原則。
七、已經證實行為人在知道有關40粒藥片內含的為法律禁止的活性物質之特徵及性質的情況下，仍然按自由意志而非以本著尋找該等物質或製劑供自己使用的排他目的“販賣”這些物質，且明知這樣做將違反法律。因此，該行為人必須作為第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯以既遂方式受處罰，除非審判實體（作為審理案件的有權限法院）且只有這個審判實體，按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，根據其自由心證並根據經驗法則認為，有關量值“不超過個人三日內所需吸食量”，在這種情況下，方按照第5/91/M號法令第9條之較輕幅度處罰行為人。
八、在卷宗中未證實嫌犯吸食之量是多少、是否每日吸食、對以藥丸呈現的、內含甲基苯丙胺之數量，沒有為著1月28日第5/91/M號法令第9條第3款效果（即不超過個人三日所吸食之數量，該條款對於可否適用該法令第9條第1款之減輕犯罪罪狀具相關性）作出定義的情況下，必須求諸有關藥片內含及呈現之甲基苯丙胺之普通吸食者之一般經驗法則，從而按該法令第9條第5款並為其精神，在作出本案中是否具備“少量”之價值判斷層面上形成審判者之心證。
九、因涉及40粒藥片中內含及散佈的甲基苯丙胺物質之淨量為1.198克，並考慮到此類藥片之普通吸食者通常吸食該藥片之正常條件，必須得出心證認為：為著第5/91/M號法令第9條第1款的效果，本案中不具備任何“少量”。
十、因為，這種藥片作為“休閒毒品”，在普通使用者人類生活之正常狀態中，不能是也不是連續三日所使用的，這正是因為口服後產生的“高度興奮”效果造成的人體的極疲憊狀態，使藥片之普通使用者需要時間來恢復體力，因此沒有任何一位普通及有理智的人願意在吞食這種藥片並連續三天“高度興奮”後身體極之疲憊狀態下，還想“興奮”。
十一、認為此等藥片的使用者事先知道藥片內含的一種或多種禁用活性物質的確切淨量，並且覺得含量太少以至於達不到“高度興奮”，就準備一次服食更多藥片（例如十幾粒藥片），以便感到所希望的“高度興奮”程度，這種看法偏離了在上述常規情形中使用該類藥片的正常條件方面的常理性人類經驗法則，因為在有關的活性物質含於藥片之中且一般與其他活性及／或不純物質混雜的狀態下，普通的吸食者在正常情況下吸食時，不會也不準備首先“砸開”藥片從中提取活性物質之淨量（該等吸食者期望透過服用此等活性物質，在舞廳或私人聚會或派對中獲得快感），因為鑑於在舞廳或私人聚會或“狂野派對”時“砸開”藥片之種種不便，如果想達到（獲得“快感”）這一“目的”，他肯定會選擇取得純淨狀態而非內含於藥片之中的該等活性物質。此外，將含於藥片之中的有關活性物質的準確淨量加以提取及確定，在技術上也是顯然不可行的。
十二、然而，如果涉及在直觀上屬於純淨狀態而非包含於藥片中的甲基苯丙胺，那麼這種見解就是適當的，因為在此情形中，由於普通使用者已能預見此等活性物質的淨量，他們可以自由並隨意服食希望之量，以有關活性物質滿足其需求。
2002年7月18日合議庭裁判書
第39/2002-I號案件
勝出的裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、
（一）甲，身份資料載於卷宗，對於初級法院第一庭2002年1月18日合議庭裁判（卷宗第124頁至第127頁，在第PCC-075-01-1號合議庭普通刑事案中作出），向本中級法院提出上訴，其理由闡述書中的結論以及請求事項內容轉錄如下：
“ （…）— 結論
1.被上訴的合議庭裁判將現上訴人的行為納入1月28日第5/91/M號法令第8條第1款犯罪的正犯，而該行為構成該法令第9條第1款及第3款的犯罪，因為無論在其身上搜獲的還是以前被扣押的全部禁用物質均視為少量；
2.由於法律中未充分說明“少量”的概念 — 僅指出“不超過個人三日內所需之吸食量”—那麼就必須採取澳門各法院在司法見解中明確表達出的看法，根據該看法，如果從上訴人身上查獲的藥片中所含的一種成分屬甲基苯丙胺，則其日吸食量為2克。
3.經化驗查明，從現上訴人身上扣押的40粒藥片中共含甲基苯丙胺1.198克，雖然經化驗查出該等藥片中含有澳門特別行政區從2001年5月2日開始定為非法的另一種物質 — 氯胺酮 —，但由於缺乏對其進行化驗的物質手段而不能準確確定其量。
4.雖然有消息說，曾要求聯合國毒品研究機構提供關於如何確定氯胺酮之量方面的資料，但法院沒有使用該等資料。
5.沒有爭議的看法是，如果由於任何原因不能對相關毒品作出化驗，那麼應由另一種證據方法代替之。
6.如果採用經驗法則，必定得出結論認為，同時含有甲基苯丙胺的某種藥片中含有的氯胺酮的比例，絕不會高於前者的比例，因為該物質是一種效力極強的麻醉劑，有止痛和引致遺忘症的功能，實際上用於抑制興奮的作用。
7.鑑於未使用該化驗，法院只能以上藥片中所含甲基苯丙胺的劑量來測定，因此不能得出結論認為40粒藥片中所含氯胺酮的總量大於甲基苯丙胺的量，或者說，必須得出結論認為，40粒藥片中所含氯胺酮的總量也是1.198克。
8.鑑於我們各高級法院的司法見解一直認為，“在販賣麻醉品罪中不僅考慮在某一案件中具體扣押的毒品，而且還考慮行為人在某一時期販賣的毒品量”，在計算現上訴可支配的量時，必須把前一次該人持有的20粒藥片計算在內，這一事實已經證明。
9.隨後是確定現上訴人持有的供其支配的違禁物質的量，為此，必須根據本案中載入的資料測定，而現上訴人曾持有供支配的禁用物質共3.594克，為著第5/91/M號法令第9條第1款之效力，沒有超過被定為“少量”的量，即6克。
10.販賣少量毒品罪適用的法定刑罰幅度是1至2年監禁，並科澳門幣2,000元至澳門幣225,000元罰金，因此，由於適用3年以下監禁，貴院必須就適用（或否決）暫緩執行監禁作出決定。
11.暫緩執行監禁取決於具備兩個前提：一個是形式前提（不超過3年的監禁），另一個是事實要件，即有利於嫌犯的社會預測。
12.暫緩執行監禁的實質前提由兩方面界定：（1）維持保護法律體系之基本最低要求（一般預防）；（2）使行為人脫離犯罪（特別預防）。
13.根據以上依據，貴法院可以認為所要求的一年零一個月監禁並科處澳門幣3,000元罰金的刑罰適合於本案，這樣就具備了緩刑的形式前提。
14.現上訴人不能不提一下國際控制毒品機構於1997年在聯合國發出的呼籲要求“各國把扣押和處罰毒品領域的重大罪犯作為絕對重點，在因持有少量不法毒品而被判刑者的情況中，應考慮監禁之替代”。
15.發出這種性質的呼籲的著眼點在於，判處小毒販監禁不能切實有助於一般預防，在販毒問題上，考慮到當今真正的嚴重惡行在於販賣和吸食毒品以及與此相關的一切犯罪活動，一般預防旨在儘量遏止這類罪狀的出現。
16.不能不認為，在販賣毒品活動中，現上訴人處於最底層面，處於販賣網路中最後的人士所屬的層面，即所謂個體小販或“拆家”。
17.當然，澳門特別行政區擁有一個保障尊重人類尊嚴的懲教體系，考慮到監禁在犯罪學上的無可爭議的後果，尤其涉及的是青年人時，立法者一直關心的是儘量限制這種刑罰。
18.法律規定，在暫緩執行監禁時要求被判刑者履行某些義務或遵守某些行為規則，以彌補犯罪之惡害並使其便於重新納入社會，這一可能性充分保證了法律體系的最低基本要求得以維護（一般預防），也加強了該措施的教育性質（特別預防），因此，如果閣下認為適宜的話，應給上訴人規定某些義務（澳門《刑法典》第49條和第50條），這也可以補償不執行監禁產生的狀況。
19.被上訴的合議庭裁判違反澳門《刑法典》第9條第1款及第3款。
（…）— 請求
因此並期望法官閣下作出不可缺少的補正，茲聲請判上訴勝訴並相應地將針對現上訴人的控訴變換為1月28日第5/91/M號法令第9條第1款及第3款規定的、科處低於2年監禁的犯罪，認為1年1個月的監禁是公正的，同時緩期1年執行監禁，同時在法官閣下亦如此理解的情況下，要求履行特定義務或規定履行澳門《刑法典》第49條及第50條規定的某些行為規則或義務。
（…）”。
（二）駐一審法院檢察官在就上訴人上述理由闡述書的答覆中（第155頁至第161頁），作出下列結論：
“ （…）
I—對上訴人被扣押的40粒藥片所作的化驗顯示，有1.198克甲基苯丙胺，該重量大大超逾三日內使用此類麻醉品之平均量，因為該麻醉品的每日（吸食）劑量不應當超過50毫克。
II—雖然不可能查明麻醉品氯胺酮的詳細份量（同樣證實在這些藥片中亦存在氯胺酮），但該甲基苯丙胺之量本身已證明所作的法律納入的正確性，不可能如希望的那樣將其納入第5/91/M號法令第9條第1款中。
III—在此背景中，合議庭正確地審理了事實，對事實作了適當的法律定性，並使用了公正的刑罰幅度。
這足以主張維持被上訴的合議庭裁判，從而伸張正義。
簽名”
（三）在本上訴法院，在卷宗檢閱範疇內，助理檢察長作出第174頁至第176頁的意見書，內容如下，
“ （…）
意見書
我們基本上贊同就理由闡述書所作之答覆中載有的合理考量。
但是必須作出初步說明。
上訴理由闡述書中提及的合議庭裁判，事實上指出的是冰毒的“毛重”。
因此，不應當推斷該裁判所指的甲基苯丙胺之量是該物質的“純”量。
但是，如認為上述6克的製品符合“少量”概念，這是無論如何永遠不可接受的。
我們的同事很有見地對此予以了明確。
考慮到它對於案件良好裁判有用，現附入卷宗第158頁的引用的研究報告副本。
在本案中，涉及1.198克純甲基苯丙胺。
正如所知，這是在科學上應當視為致命之“量”。
根據所述，該量遠遠超出了“個人三日所需吸食量”（超過了約8倍）。
對上訴人科處的監禁只比有關抽象幅度之最低限度高1個月。
而這種“量”實際上不容任何質疑。
肯定的是，對上訴人有利的情節是：已經證實自認及悔悟。
但對於前者，沒有立即證明屬於一項自發的、全部的及毫無保留的自認。
也沒有看見以任何方式有助於發現真相。
另一方面，就悔悟而言，必須強調：該悔悟沒有表現為具體行為可資得出具有真誠這一結論（參閱澳門《刑法典》第66條第2款c項）。
簡而言之，可以說，上訴人自認事實以及有悔悟表現的情節不過是被“發現”後的自然後果 — 甚至必然後果。
綜上所述，有關上訴明顯理由不成立。
相應地應予駁回（參閱澳門《刑事訴訟法典》第407條第3款c項、第409條第2款a項及第410條）。
（…）。”
（四）在所有這些程序後，本中級法院最後作出2002年4月4日合議庭裁判（卷宗第190頁至第201頁），由本合議庭第一助審法官確定性製作（因為在本中級法院內獲分配本卷宗的裁判書製作法官在主要裁判的全部依據方面表決落敗）。透過該2002年4月4日合議庭裁判，裁定駁回嫌犯甲就一審法院合議庭裁判的上訴，理由是上訴明顯理由不成立，判上訴人承擔訴訟費用，司法費定為3個計算單位，並因駁回上訴應付4個計算單位之金額。
（五）嫌犯對此裁判向終審法院提出上訴，該上訴被適時受理並透過本中級法院負責案件的法官之批示命令向終審法院上呈。
（六）終審法院對上訴作出審判後，該院下列2002年5月30日合議庭裁判（現載於卷宗第263頁至第271頁）的主文部分作出下列明確裁判。
“ 綜上所述，撤銷被上訴的合議庭裁判，決定把卷宗發至中級法院，由其在查明從上訴人身上查獲的40粒藥片中甲基苯丙胺的量並根據以上闡述的學說作出裁判。”（參閱第273頁背頁至274頁）。
（七）因此卷宗發至本中級法院，最初獲分配本案的裁判書製作法官重新在“再次進行的”本上訴審級中承擔裁判書製作法官的職責 — 根據終審法院2002年5月30日合議庭裁判命令之內容（但對我們來說，卻是依據因澳門《民事訴訟法典》第631條第3款第二部分之反義解釋，並在邏輯上且必然結合經《刑事訴訟法典》第4款而適用之該法典第592條及第619條第1款前部）— 並決定通知上訴人及駐本中級法院之檢察官就終審法院裁判所提出的問題認為正確者表態。
（八）助理檢察長保持沉默，上訴人在卷宗第284頁至第285頁表示意見，基本內容為：正如根據第9/1999號法律第39條規定，“在上訴中，中級法院審理事實上及法律上的事宜”，“根據《刑事訴訟法典》第339條第1款及第2款，卷宗中載有應當在判決的理由說明中已載明的事實”，“中級法院可以補正瑕疵，不必將卷宗移送一審法院重新審判。”
（九）面對此情況，再次進行的上訴程序之案件裁判書製作法官在卷宗第286頁批示中命令搜集助審法官的檢閱，隨後將案件登錄於評議會審判表。
（十）將其製作的合議庭裁判草案提交本院2002年7月11日舉行之評議會辯論及作出決議，該裁判書製作法官在該草案之表決中，在決定及其理由說明部份均落敗（參閱卷宗第290頁的評議會記錄內容）。
（十一）因此，現在需要根據首席助審法官按勝出的立場製作的本確定性合議庭裁判所載內容予以裁判。
二、
（一）為此效果，必須立即考慮一審法院確定的下列事實事宜：
“ 1.（…），下列事實獲證實：
第一
2001年6月20日約20時41分，在關閘邊境檢查站，水警人員將自珠海進入澳門的被告甲截停檢查。
第二
水警人員當場從被告甲身上搜獲40粒懷疑為“搖頭丸”的藥片。
第三
經化驗證實，上述藥片含有第5/91/M號法令附表二B中所列之甲基苯丙胺成份和該法令附表二C（第4/2001號法律增設）中所列之氯胺酮成份。
第四
上述毒品是被告甲在珠海從身份不明之人處所取得，目的是帶入本澳，並交給 — 被稱為XXX的身份不明之人，以便出售。
第五
被告甲是在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為的。
第六
其明知上述毒品之性質和特徵。
第七
其上述行為未得到任何法律許可。
第八
明知法律禁止和處罰上述行為。
***
這是被告第二次帶毒品來澳門。
在第一次帶回20粒“搖頭丸”，並收到澳門幣300元報酬。
這一次是準備從該名叫XXX的人收取澳門幣500元報酬。
***
被告承認事實並表現悔意。
每月賺取澳門幣3,500元，須供養父母。具小學學歷。
案中刑事記錄證明書沒載有任何對其不利的內容。
2.無待證事實。”
（二）在原審法院當時審判的這些事宜之上，現在必須依照《刑事訴訟法典》第339條第1款及第2款並按照卷宗第118頁之2001年12月19日第DT2001-135A號化驗報告書之結論內容及第109頁背頁一審法院審判聽證記錄內容，增加下列內容：
“ 從被告處扣押的40片藥片中所含的甲基苯丙胺，根據在2001年12月10日聽證中提出和獲准的請求送交司法警察局司法鑑定化驗所檢查，淨重量為1.198克。”
因此，根據上述對於本案訴訟程序有強制力的2002年5月30日終審法院裁判，獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵已獲補正，我們認為此項補正是可能的，因為：
— 抽象地說，根據12月20日第9/1999號法律第39條（該法訂定澳門特別行政區司法組織綱要），本中級法院在上訴的審理中，審理事實事宜及法律事宜，但訴訟法有相反規定者除外；
— 在本案中，由於終審法院在2000年5月30日裁判中證實存有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵，因此很明顯必須重新審理一審法院審判的事實事宜。
— 這項對事實的重新審理應當在本中級法院作出，因為終審法院命令澄清的問題 — 即查明“在上訴人身上搜獲的40粒藥片中所含的甲基苯丙胺之量”— 可以根據卷宗現存資料以及一審法院原判文本中的資料全面解決，這些資料包括卷宗第115頁至第120頁所載的2001年12月19日司法警察局司法鑑定化驗所的DT2001-135A號化驗報告書所載的資料，該報告書關於當時送其化驗的40粒藥片中所含甲基苯丙胺之總淨重的科學技術判斷，依據《刑事訴訟法典》第149條第1款之規定，推定為不屬於審判者自由審查。因此以這項明顯之科技判斷為基礎—我們認為這項判斷是清楚的並且沒有明顯錯誤 — 針對上述對一審法院最初確定的事實事宜予以增補之事實，我們必須形成與之相符的必證，因為在本案中，出於上述理由，沒有必要訴諸該報告書以外的資料以便澄清其價值判斷（這種情形規定於《刑事訴訟法典》第144條第1款），而最重要的是，我們沒有能力否認有關化驗報告書所載的科技價值的有效性，因為我們無法作出另一項與之不同的或對立的科技判斷，以便透過闡述在這一意義上指出的依據，來推翻“不屬於審判者自由審查這一法律推定”（後一種情形規定於《刑事訴訟法典》第149條第2款中）。這一切均遵守Maria João Antunes整理的名為《U刑事訴訟法教程U》一書收集的Jorge de Figueiredo Dias教授講義中的思想（1988-9年，科英布拉法學院教材部，第143頁）：“在鑑定證據事宜中，法律（第163條第1款）[筆者注：該教程中所指的《葡萄牙刑事訴訟法典》第163條第1款，等同澳門《刑事訴訟法典》第149條第1款）]規定，鑑定證據固有的技術、科學或藝術上的判斷推定為不屬審判者自由評價之範圍，這是第127條[等同澳門《刑事訴訟法典》第114條]規定的原則的一項例外//這意味著審判者雖然仍具有審查以鑑定為前提的事實基礎的完全自由 — 如果抵觸該事實基礎，則可能使有關意見書失去有效性 — 但卻只能在可以同樣作出屬於技術、科學或藝術方面的審查或屬於一種明確無誤的錯誤的情況下，方可對鑑定意見書所載的判斷表示異議，並適當說明分歧的理由（第163條第2款）。[等同澳門《刑事訴訟法典》第149條第2款]。（底線為我們所加）；
— 正是因為這些理由，謹認為不能接納本案裁判書製作法官在草案中作出的下述觀點，尤其且實質性地包括下列內容的思想（否則就是在一項嫌犯已被拘禁在案，並已將卷宗移送一審法院的刑事訴訟程序中，無根據地犧牲訴訟程序的經濟性及快捷性，並違反法律（尤其違反澳門《刑事訴訟法典》第149條第1款）：
“ 因此，在本卷宗中沒有包含原審法院所作的審判中調查的證據，並且在該報告書並不構成可以無條件認為本法院需受約束之證明資料的情況下，看不到本法院如何可以彌補該項不充足（…）；
因此，我們看不到也不相信存在另一解決辦法，而只能是採取下述解決辦法。透過重新審判並且對於當時調查的全部證據進行批判性及整體性分析以對有關問題進行裁判。
為此，顯然必須向原審法院移送卷宗；（參閱澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a項及第415條第1款及第2款）。”（原文）；
裁判書製作法官的這個立場 — 在此以引號方式標明 — 甚至以質疑事實本身之方式，違反他本人當時在本案範疇內的2002年4月4日合議庭裁判中所附入的落敗表決中所持的見解，因為在該表決中，這位當時落敗的主審法官為了論證其所建議的駁回嫌犯李文富上訴之裁判，作出下列意見：（雖然以不同於2002年4月4日確定性裁判所載的內容的方式）。
“ 然而，（現上訴人提出的）‘艱難的疑問’是另一個問題。
這個問題（正是）要查明：上述60粒藥片所含的甲基苯丙胺的淨量，是否構成上引第9條規定並為該條效果的“少量”。
然而卷宗表明（第118頁），上訴人被扣押的40粒藥片含有淨重量1.198克甲基苯丙胺（此外，還有其他量值不明的氯胺酮）。
（…）
面對著甲基苯丙胺的這項（淨）“量”（在40粒藥片中約1200毫克以及另外20粒藥片中幾乎600毫克），能否認為此值 — 如上訴人所希望 — 構成“少量”？
在適當尊重不同觀點的情況下，我們認為顯然不能是少量。
我們認為，甚至上訴人被扣押的40粒藥片中所含的甲基苯丙胺之“量”，亦不構成“少量”（參閱卷宗第206頁背頁至第297頁上述落敗表決第8頁及第9頁的內容原文）；
此外，終審法院本身在2002年5月30日裁判的理由說明中表明：
— “…但初級法院和中級法院均未認定從上訴身上查獲的40個藥片中含有的甲基苯丙胺的量是多少。這一事實僅見之於兩個合議庭裁判中最後一個的落敗聲明，…”（參閱第269頁內容，底線為我們所加）；
— “眾所周知，在相當於第三審的刑事上訴案中，終審法院只進行法律審，以及審理澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款所列瑕疵…和上述第400條第3款所指未獲補正的無效。
也就是說，終審法院無權宣告已認定從上訴人身上查獲的40個藥片中所含甲基苯丙胺的量。”（參閱第269頁及其背頁之內容）；
— “確實，雖然該事實未寫入控訴書，但合議庭本應認定，因為這是有意義的事實，況且是法院應嫌犯聲請決定進行化驗，化驗已經進行。”（參閱第273頁的內容）。
— 因此，應當強調，我們認為顯然上述視為獲證明的被添加的事實，根本不意味著具澳門《刑事訴訟法典》第1條第1款f項之效果上的對控訴書所載事實的實質變更，而只是事實的非實質變更，在本案中，該變更由於來自嫌犯本人同出一轍的陳述，因此不要求事先對其告知，也不要求給其確屬必需的時間準備辯護，否則就屬程序上不合邏輯，即：嫌犯必須針對一項已作出陳述來為自己辯護的事物作對抗性辯護（參閱澳門《刑事訴訟法典》第339條兩款的規定）；
— 最後，必須強調，命令移送卷宗在一審法院重新審判，只是在上訴法院不可能裁定案件的情況下運用的最後手段，正如澳門《刑事訴訟法典》第418條第1款所明文規定。
簡而言之，終審法院2002年5月30日合議庭裁判中發現的獲證明的事實事宜不足以支援裁判的瑕疵，可以並已在本中級法院補正，從而避免不必要地移送卷宗以便一審法院重新審判。
三、
現在就嫌犯甲針對一審判其敗訴的合議庭裁判提出的本上訴作出新的裁判，並為此注意“ 訴訟當事人向法院提出某一問題時，必在每一步驟訴諸各種理由或依據使其觀點成立；重要的是法院須對所提出的問題作出決定；法院不負責審理當事人據以支援其訴求的全部依據或理由”（José Alberto dos Reis教授這一學說 — 見《Código de Processo Civil Anotado》，重印本，科英布拉出版有限公司，1984年，第143頁，即使在刑事案件中也被我們遵循，尤其本中級法院第63/2001號案件的2001年5月17日合議庭裁判，第127/2000號案件的2000年9月21日合議庭裁判及第130/2000號案件的2000年12月7日合議庭裁判）。
因此應當考慮上訴人提出的下列具體問題：
A.關於所希望的將原審法院判處的1月28日第5/91/M號法令第8條第1款的犯罪變換為該法令第9條第1款的犯罪（參閱上訴人在理由闡述書第2至第18點陳述內容，在理由闡述結論中分別納入第1點至第9點）。
B.關於對第5/91/M號法令第9條第1款的犯罪適用的相應刑罰份量以及對於這項犯罪將採取緩刑的相應可適用性（參閱上訴在理由闡述第19點至第39點，在理由闡述結論中分別納入第10點至第18點）。
應當指出，鑑於上訴人全部理由闡述的一般上下文，我們認為嫌犯上訴理由闡述結論第19點指的是第5/91/M號法令第9條第1款及第3款，而非澳門《刑法典》第9條第1款及第3款，因此，面對著這一個明顯文誤，該結論第19點歸根結底應被理解為問題A。
現在具體審理，必須注意到上訴人將問題A作為理由闡述的主要支柱，因為其理由闡述主要是圍繞著所指稱的持有的藥片中所含的甲基苯丙胺物質之少量 — 在淨重意義上 — 而構架，尤其認為根據卷宗第118頁的化驗室化驗報告書，該等藥片含有8.5%甲基苯丙胺，因此，他於2001年6月20日所帶的40粒藥片中所含的這種物質的總淨重量為1.198克，因此，按照所陳述的內容，尤其理由闡述書第15、6及5點（已被納入該理由闡述結論第1至9點），“已經證實上訴人在被拘禁之日，在現行犯情況下持有1.198克稱為甲基苯丙胺的物質，必須認為這個量是少量，因為沒有超過個人三日內所需吸食量，相應地，認為現上訴人的行為構成1月28日第5/91/M號法令第9條第1款規定及處罰的犯罪”，因為“法律還沒有具體訂定個人三日內所需吸食量，因此必須求諸我們的法院之司法見解中明確表示的見解：如屬甲基苯丙胺物質，每天2克，（參閱第1073號案件的1999年6月2日合議庭裁判，載於1999年《司法見解》第760頁）。”
因此問題A的解決辦法 — 這個解決辦法對於審理本案上訴標的具關鍵性，因為問題A如不得直，將影響對作為問題A理由成立之必然後果的問題B的審理就是：查明在本案中所面對的是否是將第5/91/M號法令第8條第1款的犯罪（他被判此罪）變換為該法令第9條第1款規定及處罰的、因少量販賣而獲減輕的犯罪之效果上的少量。
從確定的事實事宜中，得出本卷宗涉及下述問題：
— 2001年6月20日在關閘邊檢站甲身上搜獲40粒疑似搖頭丸的藥片，嗣後在其中驗出含有甲基苯丙胺及氯胺酮 — 第5/91/M號法令（具第4/2001號法律引入的行文）表II-B及表II-C分別列入的物質；
— 以及他上次帶入澳門的另外20粒搖頭丸。
因此，為了就問題A作出裁判，應當考慮2001年6月20日查獲的40粒這種藥片內含的甲基苯丙胺。因為，如果這個部分超過了個人三日內所需吸食量，那麼在這個問題上的上訴理由就不成立，如果相反，就必須同時考慮上次的“毒品”，更何況澳門的司法見解認為，在販賣毒品罪中，不僅涉及在特定程序中被特定階段內扣押的毒品，還涉及行為人在具體販賣的毒品之量。
鑑於2000年5月30日終審法院合議庭裁判的學說精神，只應考慮這40粒藥片內含的且被第5/91/M號法令禁止的甲基苯丙胺物質（對此在上文中已查明該物質的淨重量），但暫不考慮這40粒藥片中亦被證實含有的、被第5/91/M號法令禁止的氯胺酮物質 — 因為嫌犯在關閘邊檢站被水警人員截查之日，第4/2001號法律已經生效，另一方面，未能查明氯胺酮物質之淨重。
同時，由於終審法院在該裁判中確定的學說中，未訂定在本卷宗具體查明的條件中並為著這個條件，為著第5/91/M號法令第9條第3款效果的且對於該法令第9條第1款的減輕犯罪罪狀在本案的可適用性而言，何為不超過個人三日內所需吸食之甲基苯丙胺之量，故我們認為，必須就“少量”問題由我們自己形成心證，因為我們認為，終審法院在該裁判中闡述的對於本案有約束力的學說，其標的是作出如下確定：一般而言且如技術上可行，有必要查明藥片中所含的一種或多種活性麻醉物質的淨量，目的是使事實事宜可足夠完整，以便作為在本案中採取各種可取的法律解決辦法之依據，而不是就何等份量應當在本案中被視為不超過個人三日內所需吸食量規定某種心證。
因此，在重新裁判案件時，根據澳門《民事訴訟法典》第650條（按照終審法院前述裁判之認定可適用於本案），必須在此運用有關種類藥片內含的或外顯的甲基苯丙胺之普通吸食者的一般經驗規則，以便按照並為著該法條第9條第5款精神，就本案是否具備“少量”作出價值判斷，形成審判者之心證。
鑑於有關的40粒藥片中所含及散於其中的甲基苯丙胺物質之淨重為1.198克，並尤其考慮到普通吸食者一般吸食含有此物質之藥片的條件，我們的心證是：在本案中，未查明第5/91/M號法令第9條第1款效果上的“少量”。
這一心證基於常理中的人類經驗法則：
—a）本卷宗同類藥片的普通使用者是“中產階層”的子女及“狂野舞會”的青少年參加者或者夜總會、酒吧甚或私人聚會或宴會的常客，他們希望透過這些視為“時尚毒品”在這種聚會或宴會休閒中獲得“高度興奮”；
—b）這種藥片是使用者按藥片粒數取得，也按藥片的粒數計算及收取售價，而不是按內含的甲基苯丙胺的純物質的淨量以X克（或其他重量單位）來計算及收取，因為，按人類經驗之常理，這些違法售賣的藥片是非法製造的，並沒有嚴格的品質控制，也沒有標示其成分的標籤，因此藥片之普通零售者也不肯定知道藥片內含的甲基苯丙胺的一種或多種的活性物質或純物質的淨量，此乃一方面。另一方面，對於其一般使用者/取得者而言，不可能事先準確知道將向該等普通零售者取得的藥片中內含的此等活性物質的量，因為這種淨量只能透過某種精密科學設備或儀器化驗或檢測後才能查明，而至少普通吸食者（及前述零售販賣者）不可能使用此辦法，這一點已是既得事實。
—c）最重要的是按普通使用者的人類常理，他們不能也不會連續三日內使用此類藥片，這恰恰是因為口服後產生的“高度興奮”效果造成人體極度疲憊狀態，其普通使用者需要時間來恢復體力，因此沒有任何一位普通及有理智的人願意在身體疲憊的狀態下透過吞食這種藥片並連續三天或三夜“高度興奮”，此外，按照人類生活狀態的常理，沒有人在一次“狂野舞會”、的士高舞廳聚會或與友人之私人聚會（對於這種宴會或聚會之常客或參加者而言，他們也不會連續三天三夜裏參加使用有關種類之藥片這類活動）中有膽量一次性吞食一粒或兩粒以上的有關種類之藥片，否則將對身體健康有嚴重的甚至致命的危險，因為，一方面，沒有任何人能保證將服食的藥片只含有甲基苯丙胺、且即使向他作此保證，由於這種藥片屬“休閒毒品”的性質，而不是像海洛因、可卡因或大麻等等能造成及維持本義上的習慣性毒品依賴的傳統毒品，人們也不會在上述宴會或聚會的場合一次服食超過一粒或兩粒藥片。
絕不能說：如果此等藥片的使用者事先知道藥片內含的一種或多種禁用活性物質的確切淨量，並且覺得含量太少以至達不到“高度興奮”，就準備一次服食更多藥片（例如十幾粒藥片），以便感到所希望的“高度興奮”程度。因為這種看法偏離了在上述常規情形中使用此類藥片正常條件方面的常理性人類經驗法則。然而，如果涉及在直觀上屬純淨狀態而非包含於藥片中的甲基苯丙胺，那麼這種見解就是適當的，因為在此情形中，由於普通使用者已能預見此等活性物質的淨量，他們可以自由並隨意服食希望之量，以有關活性物質滿足其需求。
我們的結論是，如果不是第5/91/M號法令第9條，那麼，一旦證實該法令第8條規定的犯罪罪狀中描述的任何行為，該犯罪的行為人將永遠按第8條的基本刑幅處罰，但下列情形明顯除外：所作出的行為的排他性目的是尋找物質或製劑用於自己使用，對此將按該法令第11條之較輕刑罰幅度處罰。
因此，已經證實行為人在知道有關40粒藥片內含的為法律禁止的活性物質之特徵及性質的情況下，仍然按自由意志而非本著尋找該等物質或製劑供自己使用的排他目的“販賣”這些物質，且明知這樣做將違反法律。因此，該行為人必須作為第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯以既遂方式受處罰，除非審判實體（作為審理案件的有權限法院）且只有這個審判實體，按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，根據其自由心證並根據經驗法則認為，有關量值“不超過個人三日內所需吸食量”，在這種情況下，方按照第5/91/M號法令第9條之較輕幅度處罰行為人。
確實，根據我們基於這種藥片吸食條件中人類常理之經驗法則（這些藥片是在宴會或的士高舞廳聚會或私人聚會中吸食取樂的），不能接納下列觀點：嫌犯／現上訴人或內含甲基苯丙胺的種類的藥片之普通吸食者，需要每日吞服13粒這種藥片。
肯定的是，如果有關的甲基苯丙胺的淨量（1.198克）所呈現的是其純淨狀態或直觀狀態，而非含於藥片之中，那麼為著第5/91/M號法令第9條第3款之效果而得出的結論就是另外的結論。因為在這種情況下，其普通的吸食者根據本身需要及所期望吸食之量，並在預先對此有所覺悟的情況下，已經吸食了處於純淨狀態下的這種物質，其吸食條件及現實不同於本案服食藥片的條件及現實。在本案中，有關的甲基苯丙胺含於藥片之中，且已經與其他活性及/或不純物質混雜，在上述正常條件下服用之，普通的吸食者不會也不準備首先“砸開”藥片從中提取甲基苯丙胺之淨量（該等吸食者期望透過服用此等活性物質，在舞廳或私人聚會或派對中獲得快感），因為鑑於在舞廳或私人聚會或“狂野派對”時“砸開”藥片之種種不便，如果想達到（獲得“快感”）這一“目的”，他肯定會選擇取得純淨狀態而非內含於藥片之中的甲基苯丙胺。此外，將含於藥片之中的有關活性物質的準確淨量加以提取及確定，在技術上也是顯然不可行的。
由此得出結論認為，將原審法院判處嫌犯/上訴人的第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣罪變換為該法令第9條第1款的少量販賣之請求理由不成立。應判該嫌犯作為直接正犯以既遂形式觸犯第8條第1款之販賣罪，因為確已符合此罪狀之主觀、客觀要素，且本中級法院按照自由心證及（吸食有關內含甲基苯丙胺之藥片取樂的正常條件中普通吸食者的）經驗法則，未將任何“少量”視作具備。
另一方面，因此結論，作為本上訴標的組成部分之上述問題B將無需審理。上訴人僅作為（將罪名）變換為第5/91/M號法令第9條第1款犯罪之請求成立後的必然結果而提出該問題。而不是作為降低該法令第8條第1款之販賣罪被科處的刑罰之請求中的獨立問題而提出。
四、
摘要及結論：
1.本中級法院在上訴的審理中，審理事實事宜及法律事宜，但訴訟法有相反規定者除外；
2.包含於化驗室化驗報告書中的關於送驗藥片內含的某種麻醉物質之總淨重量之科技判斷，推定不屬於審判者自由心證的範圍。
3.這是因為在鑑定證據事宜中，澳門《刑事訴訟法典》第149條第1款規定鑑定證據固有的技術、科學或藝術上的判斷推定為不屬審判者自由評價之範圍，這是第114條規定的原則的一項例外。
4.這意味著審判者雖然仍具有審查以鑑定為前提的事實基礎的完全自由 — 如果抵觸該事實基礎則可能使有關意見書失去有效性 — 但卻只能在可以同樣屬於技術、科學或藝術方面的審查，或者屬於一種明確無誤的錯誤的情況下，方可對鑑定意見書所載的判斷表示異議並適當充份說明理由（澳門《刑事訴訟法典》第149條第2款）。
5.如果控訴書所載事實的變更並非實質性變更且來自嫌犯本人同出一轍的陳述，則無必要事先對其告知，也不必給其確屬必需的時間準備辯護，否則就屬程序上不合邏輯，即：嫌犯必須針對一項已作出陳述來為自己辯護的事物作對抗性辯護（參閱澳門《刑事訴訟法典》第339條第1款及第2款的規定）。
6.正如澳門《刑事訴訟法典》第418條第1款所明文規定，命令移送卷宗在一審法院重新審判，只是在上訴法院不可能裁定案件的情況中運用的最後手段，否則就是無端犧牲訴訟程序經濟性及快捷性原則。
7.已經證實行為人在知道有關40粒藥片內含的為法律禁止的活性物質之特徵及性質的情況下，仍然按自由意志而非以本著尋找該等物質或製劑供自己使用的排他目的“販賣”這些物質，且明知這樣做將違反法律。因此，該行為人必須作為第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯以既遂方式受處罰，除非審判實體（作為審理案件的有權限法院）且只有這個審判實體，按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，根據其自由心證並根據經驗法則認為，有關量值“不超過個人三日內所需吸食量”，在這種情況下，方按照第5/91/M號法令第9條之較輕幅度處罰行為人。
8.在卷宗中未證實嫌犯吸食之量是多少、是否每日吸食、對以藥丸呈現的、內含甲基苯丙胺之數量，沒有為著1月28日第5/91/M號法令第9條第3款效果（即不超過個人三日所吸食之數量，該條款對於可否適用該法令第9條第1款之減輕犯罪罪狀具相關性）作出定義的情況下，必須求諸有關藥片內含及呈現之甲基苯丙胺之普通吸食者之一般經驗法則，從而按該法令第9條第5款並為其精神，在作出本案中是否具備“少量”之價值判斷層面上形成審判者之心證。
9.因涉及40粒藥片中內含及散佈的甲基苯丙胺物質之淨量為1.198克，並考慮到此類藥片之普通吸食者通常吸食該藥片之正常條件，必須得出心證認為：為著第5/91/M號法令第9條第1款的效果，本案中不具備任何“少量”。
10.因為，這種藥片作為“休閒毒品”，在普通使用者人類生活之正常狀態中，不能是也不是連續三日所使用的，這正是因為口服後產生的“高度興奮”效果造成的人體的極疲憊狀態，使藥片之普通使用者需要時間來恢復體力，因此沒有任何一位普通及有理智的人願意在吞食這種藥片並連續三天“高度興奮”後身體極之疲憊狀態下，還想“興奮”。
11.認為此等藥片的使用者事先知道藥片內含的一種或多種禁用活性物質的確切淨量，並且覺得含量太少以至於達不到“高度興奮”，就準備一次服食更多藥片（例如十幾粒藥片），以便感到所希望的“高度興奮”程度，這種看法偏離了在上述常規情形中使用該類藥片的正常條件方面的常理性人類經驗法則，因為在有關的活性物質含於藥片之中且一般與其他活性及／或不純物質混雜的狀態下，普通的吸食者在正常情況下吸食時，不會也不準備首先“砸開”藥片從中提取活性物質之淨量（該等吸食者期望透過服用此等活性物質，在舞廳或私人聚會或派對中獲得快感），因為鑑於在舞廳或私人聚會或“狂野派對”時“砸開”藥片之種種不便，如果想達到（獲得“快感”）這一“目的”，他肯定會選擇取得純淨狀態而非內含於藥片之中的該等活性物質。此外，將含於藥片之中的有關活性物質的準確淨量加以提取及確定，在技術上也是顯然不可行的。
12.然而，如果涉及在直觀上屬於純淨狀態而非包含於藥片中的甲基苯丙胺，那麼這種見解就是適當的，因為在此情形中，由於普通使用者已能預見此等活性物質的淨量，他們可以自由並隨意服食希望之量，以有關活性物質滿足其需求。
五、
按上文闡述，合議庭裁判：
1.在第一審法院確定的視為獲證實之事實事宜中增補：
“ 嫌犯被扣押的及送交司警司法鑑定化驗所化驗的 — 應2001年12月10日聽證中提出並獲批准的請求而作出化驗 — 40粒藥片中內含甲基苯丙胺的淨總重量為1.198克”。
2.駁回嫌犯甲2002年1月18日對第一審合議庭裁判提出的上訴。
訴訟費用由上訴人承擔，司法費定為3個計算單位。
陳廣勝（第一助審法官及勝出的裁判書製作法官）— 賴健雄（第二助審法官）—
José M. Dias Azedo（司徒民正）（裁判書製作法官）（因所附的聲明內容落敗）
表決（落敗）聲明
作為裁判書製作法官，本席認為由本院補正“獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵”是不可行的，因此本席製作的合議庭裁判草案建議將本卷宗移送初級法院。
在本月11日舉行的評議會中，由於我的同事第一及第二助審法官所持的且載於本聲明之前的合議庭裁判中的見解，本人落敗。因此，鑑於澳門《民事訴訟法典》第621條第1款之規定，在此簡要歸納引致本人採取與勝出的解決辦法不同的解決辦法的理由。
在本上訴案中的首要問題是立即查明本院能否補正所指出的“獲證明的事實事宜不足以支持裁判”的瑕疵，即裁定嫌犯／上訴人被扣押的40粒藥片中所內含的甲基苯丙胺之量；（參閱終審法院第7/2002號案件的2002年5月30日合議庭裁判；第263頁至第271頁）。
正如所指出，澳門《司法組織綱要法》第39條規定：“在上訴中，中級法院審理事實上及法律上的事宜，但訴訟法律另有規定者除外，”（底線為我們所加）
根據該規定，無疑作為“一般規則”，本院在上訴範疇內 — 如本案 — 可以對一審法院審判中視為確鑿的事實情狀之不充分予以補正。
然而，首先應當注意所提及的“訴訟法律”以及“在本案中”關注澳門《民事訴訟法典》第629條之規定（根據澳門《刑事訴訟法典》第4條在此適用），該條文規定：
“ 一、遇有下列情況，中級法院得變更初級法院就事實事宜所作之裁判：
a)就事實事宜各項內容之裁判所依據之所有證據資料均載於有關卷宗，又或已將所作之陳述或證言錄製成視聽資料時，依據第五百九十九條之規定對根據該等資料所作之裁判提出爭執；
b)根據卷宗所提供之資料係會導致作出另一裁判，且該裁判不會因其他證據而被推U；
c)上訴人提交嗣後之新文件，且單憑該文件足以推翻作為裁判基礎之證據。
二、在上款a項第二部分所指之情況下，中級法院須重新審理裁判中受爭執之部分所依據之證據，並考慮上訴人及被上訴人之陳述內容，且可依職權考慮受爭執之事實裁判所依據之其他證據資料。
三、中級法院得命令再次調查於第一審時已調查，與受爭執之裁判所涉及之事實事宜有關，對查明事實真相屬絕對必要之證據；關於第一審在調查、辯論及審判方面之規定，經作出必要配合後，適用於命令採取之各項措施，且裁判書製作法官得命令作陳述或證言之人親自到場。
四、如卷宗內並未載有第一款a項所指之容許重新審理事實事宜之所有證據資料，而中級法院認為就某些事實事宜所作之裁判內容有缺漏、含糊不清或前後矛盾，又或認為擴大有關事實事宜之範圍屬必要者，得撤銷第一審所作之裁判，即使依職權撤銷亦然；重新審判並不包括裁判中無瑕疵之部分，但法院得擴大審判範圍，對事實事宜之其他部分進行審理，而其目的純粹在於避免裁判出現矛盾。
五、如就某一對案件之審判屬重要之事實事宜所作之裁判未經適當說明理由，中級法院得應當事人之聲請，命令有關之初級法院說明該裁判之理由，並考慮已錄製成視聽資料或作成書面文件之陳述或證言，或在有需要時，再次調查證據；如不可能獲得各原審法院對該裁判之理由說明，或不可能再次調查證據，則審理該案件之法官僅須解釋不可能之理由。”（底線為我們所加）。
面對上述規定，鑑於對於本案的問題而言，此等卷宗只載有司法警察局化驗所製作的一份報告書，其中證實該40粒藥片中含有“1.198克甲基苯丙胺”，我們謹認為，應當移送卷宗。
確實，雖然澳門《刑事訴訟法典》第149條第1款規定：“鑑定證據推定為不屬審判者自由評價之範圍”，但無疑，也須考慮到 — 除排他性注意此等規範外，還有本意上的鑑定意見書而非它所依據的事實前提 — 在其第2款中立即規定：“如審判者之心證有別於鑑定人意見書所載之判斷，審判者應說明分岐之理由”。
因此 — 正如本聲明之前的合議庭裁判在引用本人的草案時亦予載明的那樣 — 本卷宗並不包含原審法院所作審判中調查的全部證據 — 因為沒有登記所遞交的聲明及證言 — 上述報告書不能構成可認為本法院無條件受其制約的證據資料。我們認為，本院不能補正僅僅以司法警察局的報告書為基礎而將40粒藥片中所含的甲基苯丙胺之量視為確鑿的不充分性（這甚至是因為：在本院不了解導致原審合議庭在明確命令化驗藥片並在視為確鑿的事實情狀中提及“化驗室化驗”後，未將該報告書所載的甲基苯丙胺之量納入視為獲證明的事實事宜中的原因為何的情況下可能有理由認為原審合議庭不贊同該報告書，但只因出於文誤沒有載明之。因此我們認為至少將其內容視為“無可爭議”是不成熟的。）
因此，我們的觀點是，只有透過新的審判，以及對當時調查的所有證據作出批判性及全盤性的分析以後，才能對有關問題作出裁判。
因此不能認為現在所作的裁定屬於“質疑事實本身”，因為在本席附於本中級法院2002年4月4日裁判中的表決聲明中，面對著那裏提出的、查明1.198克甲基苯丙胺之量是否構成第5/91/M號法令第9條效果的“少量”這一問題，本席只是出於疏漏才未關注到該事實情況未載於原審法院視為獲證實的事實中，並且本席還相信，不應當為了訴訟經濟及快捷性原則而犧牲法律的安全性及確定性原則。本席認為，本案的問題並非簡單的“事實變更”問題，因為要作出變更必須首先將“新的事實”視為“確鑿”並主張將本卷宗移送原審法院 —（澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a項及第415條第1款、第2款）— 面對本人的同事所持的見解，本席謹認為無法附議之，故作出本聲明。
José M. Dias Azedo（司徒民正）
2002年7月18日於澳門