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(譯本)
  
  販毒罪的法益
  抽象及推定危險犯
  毒品之少量
  販賣及不法行為
  販賣 — 吸食者
  少量販賣
  不法持有供自己吸食
  持有非專用於自己吸食的毒品
  MDMA藥片
  1月28日第5/91/M號法令
  羈押
  澳門《刑事訴訟法典》第193條第3款c項

摘要

  一、1月28日第5/91/M號法令第8條第1款販賣及不法活動罪擬保護的法益是身心兩方面之公共健康,因此,販賣罪是抽象或推定危險犯,該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害,僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
  二、在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時,不能過度地關注它的致命量,而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
  三、鑑於販毒罪的法益以及保護該法益的必要性,應考慮行為人在特定時期而非特定時刻全部“販賣”之量。因此,第5/91/M號法令第9條的少量販賣罪與該法令第8條販賣及不法行為罪之間不能存在實際真實競合。
  四、面對強烈跡象顯示嫌犯在未經法律許可的情況下獲得及隨後持有淨重總計19.052克的大麻以及20粒非專門用於本人吸食的MDMA藥片,應當視為有強烈跡象顯示該嫌犯以直接正犯及既遂形式觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣及不法活動罪,相應地須按《刑事訴訟法典》第193條第3款c項處以羈押,但須符合下述條件:不具備該規範規定的本案中不適用基本法定罪狀的例外情節(諸如沒有強烈跡象顯示取得或持有毒品純粹為嫌犯本人吸食—該例外情形只能導致第23條犯罪,而不能同時導致第8條的犯罪);不應當認為此等數量的大麻及MDMA藥片是構成該法令第9條第1款“少量”販賣罪的減輕法定罪狀的“少量”;(因為沒有強烈跡象顯示嫌犯取得及隨後持有該份量的大麻及MDMA藥片係純粹在於取得物質或製劑供自己使用),故不應當將嫌犯的行為納入該法令第11條第1款同屬減輕犯罪的販賣—吸食者罪。
  
  2004年5月20日合議庭裁判書
  第104/2004號案件
  裁判書製作法官:陳廣勝
  
  
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
  
  檢察院針對初級法院刑事起訴第2庭2004年4月3日作出的裁判中,裁定對嫌犯甲(身份資料詳見卷宗)不採取羈押措施的部分向本中級法院提起上訴。該裁判是在檢察院犯罪調查小組負責的2873/2004號偵查卷宗範疇內作出。
  “批示
  裁定按照《刑事訴訟法典》第238條,第239條第1款及第2款對嫌犯乙和嫌犯甲的拘留是有效的,根據第128條第1款,對其解送亦是及時的。
  卷宗所載的事實強烈顯示嫌犯乙觸犯可以構成第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣麻醉品罪的事實。
  另一方面,對嫌犯甲來說,此刻卷宗現有的跡象不能導致相同結論。確實,嫌犯甲聲明取得的有關物品用於自己吸食以及兩個朋友吸食。
  確實,在其占有中搜獲的(毒品之)量不是少量,同樣真實的是,部分毒品用於自己吸食,另一部分毒品用於以其他名義讓予,也是完全可能的。在該情形中,就發生第5/91/M號法令第8條或第9條規定的犯罪與第23條規定的犯罪的競合現象,一切均取決於用於吸食之量以及用於讓予第三人之量之查明。
  不存在強烈跡象顯示觸犯第5/91/M號法令第8條規定的犯罪。在此階段只能認定,在我們看來有強烈跡象顯示作出第5/91/M號法令第9條第1款規定的犯罪。
  另一方面,顧及第5/91/M號法令第18條之規定,必須考慮嫌犯甲與警務當局的合作。
  此乃兩名嫌犯有跡象顯示之行為的框架。
  關於澳門《刑事訴訟法典》第188條的要件,查明:因事實的嚴重性,尤其就嫌犯乙及嫌犯甲而言,都存在逃跑的危險以及繼續犯罪活動和擾亂公共秩序及安寧的危險。
  此外,按照澳門《刑事訴訟法典》第193條第3款c項,法律要求對嫌犯乙採用羈押的強制措施。
  因此,按照澳門《刑事訴訟法典》第178條,還應考慮適當原則及適度原則,兹決定:
  “(一)命令對嫌犯乙採取羈押(澳門《刑事訴訟法典》第186條);
  (二)決定嫌犯甲繳納澳門幣15,000元保證金後等待後續程序(澳門《刑事訴訟法典》第182條),期間十日,禁止離開澳門特別行政區(澳門《刑事訴訟法典》第184條),自2004年4月5日起每週向司法警察報到(澳門《刑事訴訟法典》第183條)。
  (三)嫌犯還應當按照澳門《刑事訴訟法典》第181條第1款之規定交出旅行證件。
  發出將嫌犯乙解送澳門監獄的有權限命令狀,並命令遵行澳門《刑事訴訟法典》第179條第4款。
  嫌犯委託的辯護人每人服務費定為2個計算單位。
  及時地將卷宗移交檢察院以作跟進。
  命令通知。作出必要通知。
  […]”;(參閱有關司法裁判內容原文)。
  為此效果,檢察官製作上訴理由陳述如下:
  “[…]
  (一)
  本上訴的對象是第57頁至第59頁批示,該批示沒有接受檢察院關於嫌犯甲存在第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪的強烈跡象的立場,並進而決定不對該嫌犯採取羈押之強制措施。
  (二)
  為了顯示被上訴裁判的不當,我們將顧及卷宗所載的、也可指控嫌犯甲可能犯有該罪的要素,就作出販賣麻醉品罪予以考量。
  (三)
  1.卷宗顯示(儘管出自嫌犯們互相矛盾且不詳盡的聲明):2004年4月2日18時30分在關帝廟附近,嫌犯乙從嫌犯甲接收內含大麻及20粒MDMA藥片的小包。
  2.經化驗,查明確實是大麻,淨重量19.052克,是5/91/M號法令表I-C所列物質,以及淨重量7.286克MDMA,是表II-A所列物質。
  3.就此事項(即三日內個人所需之吸食量)作出的全部合議庭裁判清楚顯示,該量大大超過有關規定之量。因此,應當即刻歸入該法令第8條範圍。
  4.我們還看到,嫌犯在聲明中毫無疑問交代,每日約吞食3粒MDMA藥片以及吸食兩到三支大麻捲煙,故嫌犯在三日中吞食約9粒MDMA藥片以及吸食約六到九支大麻捲煙。因此,鑑於上述以及簡單的數理邏輯,無論吸食之量還是欲讓予、提供或出售之量,同樣並且主要屬於第8條之範圍。
  (四)
  因此,必須認定卷宗有強烈跡象顯示該犯罪,並有強烈跡象顯示嫌犯作出該項犯罪。但刑事預審法官沒有適當地領會,也未採取適當強制措施。
  結論
  認為存在強烈跡象顯示嫌犯甲作出第5/91/M號法令第8條規定及處罰的犯罪,因此,刑事預審法官本來應當採取羈押的強制措施,因為該罪本身允許適用該措施(《刑事訴訟法典》第193條第1款),還發現有逃跑,擾亂訴訟程序進行以及繼續犯罪活動的危險(澳門《刑事訴訟法典》第188條)。
  因此
  希望法官閣下補正,撤銷被上訴的批示,有跡象顯示嫌犯甲觸犯第5/91/M號法令第8條規定及處罰的販賣麻醉品罪,依照澳門《刑事訴訟法典》第186條及第193條之規定對其採取羈押措施。
  […]”;(參閱上訴狀內容,本上訴卷宗第3頁至第6頁原文)。
  獲通知這份上訴狀後,嫌犯甲/被上訴人(由其依職權辯護人代表)沒有提出答覆(參閱本卷宗第51頁證明書內容)。
  上訴上呈本中級法院,助理檢察長在檢閱範疇內發出意見書認為上訴理由成立,內容如下:
  “檢察院在本上訴中提出的問題在於了解,本卷宗是否存在嫌犯甲觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪之強烈跡象。
  在現被上訴的批示中,刑事預審法官裁定不對嫌犯甲採取檢察院提出的羈押措施。法官認為,只能認定存在著第5/91/M號法令第9條第1款規定及處罰的犯罪之強烈跡象。
  該批示中載明:“確實,在其占有中搜獲的(毒品之)量不是少量,同樣真實的是,部分毒品用於自己吸食,另一部分毒品用於以其他名義讓予,也是完全可能的。在該情形中,就發生第5/91/M號法令第8條或第9條規定的犯罪與第23條規定的犯罪的競合現象,一切均取決於用於吸食之量以及用於讓予第三人之量之查明。”
  儘管抽象地認同這個見解,但不能同意法官得出的下列結論:不認為有嫌犯甲作出第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪之強烈跡象。
  試看:
  在澳門司法見解中:“強烈跡象就是發生某一特定事實的痕跡,從中可合理地推斷出嫌疑人可能實行了該行為。這種合理的可能性須是肯定多於否定,也就是說,面對收集到的證據可以確信嫌疑人實行了該行為比沒有實行更有可能。這裏不要求刑事審判中的肯定或真確。”(終審法院第6/2000號案件的2000年4月27日合議庭裁判)。
  “《刑事訴訟法典》第186條第1款a項所要求的強烈跡象,是指顯示出犯罪的存在且嫌犯很有可能實施了此犯罪,因為在這一階段無須借助審判專有的肯定判斷。”(本中級法院第101/2000號案件的2000年6月29日合議庭裁判;在相同意義上還可參閱終審法院第9/2000號案件的2000年5月3日合議庭裁判;本中級法院第88/2000號案件的2000年6月1日合議庭裁判;第81/2000號案件的2000年5月18日合議庭裁判)。
  在本案中,現被爭執的批示是首次訊問嫌犯甲和嫌犯乙以後,於2004年4月3日作出。
  卷宗中得出,從嫌犯甲身上搜獲內含大麻及20粒MDMA藥片的小包,淨重量分別為19.052克以及7.286克。
  正如所知,這個份量超逾了澳門司法見解對兩種物品規定的三日內個人所需吸食之量:分別為8克大麻以及300毫克MDMA。
  嫌犯甲本人聲明有關物質“用於本人吸食以及兩名朋友吸食”。
  因此必須查明用於本人吸食以及用於“兩位朋友”吸食的份額。
  為此,該嫌犯遞交的聲明也屬重要,他說“每日最多吞食3粒藥片以及吸食兩到三支大麻捲煙,通常在週末吸食”。
  正如檢察院司法官在上訴理由闡述中所確認,只需簡單的數學計算就能查明嫌犯用於自己吸食的麻醉品之量:考慮到嫌犯每日吸食之量,只是在週末吸食(週末最多為三日)之習慣,以及眾所周知的每支大麻所含的物質不超1克的事實,其吸食之量為最高為9粒藥片以及六到九支大麻捲煙。
  卷宗中同樣得出,嫌犯甲在中國珠海工作,這使得我們認定,他沒有將部分麻醉品帶往中國內地吸食,眾所周知,在中國內地更容易取得毒品並且風險更小。
  因此,使我們相信用於讓予第三者之量應當是11粒MDMA藥片及至少10克大麻。
  即使不計入MDMA份量(因為卷宗中查明的有關重量似乎不是就藥片中所含MDMA物質定量分析得出的淨量),肯定的是,10克大麻之量已經超出了司法見解中填補有關少量概念的最低限度。
  在現被上訴的批示中,法官閣下顧及第5/91/M號法令第18條,還考慮了嫌犯甲對司法當局的合作。
  嚴格來說,我們認為在強制措施的決定中,當涉及澳門《刑事訴訟法典》第193條所指的犯罪之一時,無論是第5/91/M號法令第18條還是澳門《刑法典》第66條規定的刑罰是否特別減輕,只應當在審判階段考慮,尤其因為完全可以發生這種情況:儘管在訊問階段與警方合作,嫌犯在審判中選擇沉默,在司法見解中這一態度排除了刑罰的特別減輕。
  我們僅認為,在本卷宗中存在著嫌犯甲作出第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪的強烈跡象,因此按照澳門《刑事訴訟法典》第193條第3款c項,應當採取羈押的措施。
  因此,應當裁定本上訴理由成立”;(參閱卷宗第54頁至第56頁內容原文)。
  主審法官隨後作出初步審查,接著助審法官檢閱已畢,按照《刑事訴訟法典》第409條第2款c項應當在評議會中審理本上訴標的,因為現被上訴的批示並不構成該法典第356條或第357條規定的終局裁判。
  為此效果,應當考慮被上訴的司法批示本身內容以及作為本上訴基礎的刑事訊問中帶出的證據資料(現在載於本上訴卷宗所附的相應訴訟行為證明書中)。
  按照《刑事訴訟法典》第114條規定的證據自由審查原則,經批判性及全部評估了證據資料要素後,我們意識到,確有強烈跡象顯示嫌犯甲/現被上訴人至少,換言之,除了1月28日第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰的不法持有麻醉品供本人吸食罪(該罪可處以最高三個月徒刑或澳門幣500至1萬元罰金)以外,還觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣以及不法活動罪。該罪可處以8年到12年徒刑以及澳門幣5,000至70萬元罰金,這是因為:
  — 卷宗中有強烈跡象顯示嫌犯甲(現被上訴人)2004年4月2日向嫌犯乙自由、有意識及蓄意及未經法律事先許可的情況下取得20粒MDMA藥片以及淨重量19.052克大麻(包在小包裏),(分別是1月28日第5/91/M號法令表II-A以及表I-C所列物質)用於自己及兩名朋友吸食,且明知這些物質的特徵以及該物質及其行為在法律上被禁止的性質;
  — 另一方面,我們一向主張:
  — 1月28日第5/91/M號法令第8條第1款販賣及不法活動罪擬保護的法益是身心兩方面之公共健康,因此,販賣罪是抽象或推定危險犯,該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害,僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
  — 1月28日第5/91/M號法令第8條第1款明確規定條件下簡單持有毒品,足以構成有關法定罪狀歸罪的“不法活動”之一,為此沒有必要舉出向第三人“讓予”毒品的若干具體行為的正面證據,這種讓予行為本身也構成該法定罪狀規定的“不法活動”之一。
  — 為著適用第5/91/M號法令第9條第3款,第9條不絕對要求在任何具體情況中均須以淨重來確定有關物質或製劑之量。因為,為著該條第1款可能產生之效果,必須考慮吸食有關毒品之情節,而第5款的規定正是這個精神。按第5款,為著第9條規定之效果,對於販賣中最流行的每種物質及製品之少量之具體量值,應按經驗法則及有權限實體之自由心證評價。
  — 在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時,不能過度地關注它的致命量,而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
  — 在沒有證實嫌犯實際吸食毒品之量以及是否每日吸食的情況下,必須按照在其條件下一般吸食者的吸食需要來推斷行為人之吸食需要量。
  — 如果法院在依職權調查案件標的後,從有關事實事宜中得出:行為人知道某種或多種麻醉物質之法律上被禁止的性質及特徵,雖然如此,仍然自願持有之,且明知這樣做會抵觸法律,同時,相同事實中沒有得出:作為人作出這種持有行為純粹及完全是為了本人吸食此等物質(從而排除了按照第5/91/M號法令第11條規定及處罰的可能性);且行為人這個持有行為之排他目的不是取得物質或製劑用於自己吸食(從而也不能按該法令第23條處罰),那麼,該行為人因其持有行為應當以1月28日第5/91/M號法令第8條犯罪直接正犯的名義論處,(該犯罪可與該法令第23條規定及處罰的不法持有麻醉品供自己吸食罪之直接正犯真實實際競合,條件是依法指控且該行為人也是吸毒者一節視為獲證事實),除非審理案件的有權限法院(且只有這個審判實體)按照該法令第9條第5款的精神,透過自由心證並按照經驗法則,認為行為人持有且在其控制中搜獲的麻醉物質的量“不超過三日內個人所需吸食量”,那麼行為人只能按第5/91/M號法令第9條之較輕刑幅論處。
  — 換言之,只要沒有證實持有毒品的排他目的是取得物質或製劑供個人使用,就不應當適用第5/91/M號法令第11條第1款描述的販賣 — 吸食者罪的減輕罪狀。只要法院認為在嫌犯掌握中搜獲的(因此是嫌犯持有的)毒品總量不是少量,就不應當也適用第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪的減輕罪狀,這與下列問題無關(該問題本身對於簡單不法持有毒品情形中的判處無關緊要):查明犯罪行為人掌握中搜獲的毒品總量中,哪部分或份額之目的是用於個人自己吸食或向第三人提供。因為鑑於第9條第3款的規定,就適用第9條之歸罪規範而言沒有就此作出區分,因此第8條犯罪的性質是抽象或推定危險犯。
  — 無論何種情形,鑑於第5/91/M號法令第8條犯罪的法益以及保護該法益的必要性,在處罰其訂定罪狀的“不法行為”時,須考慮行為人在特定階段而非特定時刻掌握的麻醉品或其製劑的全部之量,因此,在第5/91/M號法令第9條的少量販賣罪,與該法令第8條的販賣及不法活動罪之間不能存在實際真實競合,因為,當證實在本案中同時存在著以下兩種行為 — 一種是未經法律許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、接受、向他人供應、運載、進口、出口或使之轉運一定量(可納入該法令第9條第3款定義的“少量”)的物質或其製劑。另一種是不法持有“超過個人三日內所需吸食量”(因此不視為少量)物質或製劑,但目的並非全部及排他用於行為人吸食。那麼,鑑於該法令第8條犯罪保護的法益,首項“不法行為”之不法性已經被第二項具較高不法性的持有毒品行為所吸收。除非本案中證實:該法令第8條第1款訂定罪狀的具體不法行為對象已查明是“少量”(而不是簡單持有該等“少量”),同時,又簡單不法持有純粹及全部用於行為人自己吸食的其他份量(不論是否“少量”)的麻醉品,因為在這個被視為極端例子的情形中(之所以極端,是因為按照人類經驗法則,某些吸毒者持有非“少量”麻醉品只是用於個人吸食,這不太可信),該行為人只應當被作為該法令第9條犯罪及第23條犯罪之正犯,以實際真實競合論處。
  我們僅認為,在適當尊重不同或者對立觀點的前提下 — 因為我們不能忽略,在司法實踐中,甚至在澳門特別行政區檢察院這個單一設置的實體內,關於1月28日第5/91/M號法令範疇內,在相似於像嫌犯/現被上訴人不法行為的刑事法律框架方面的“爭議法律問題”上,有大量不同見解 — 在按照《刑事訴訟法典》第419條第1款,甚至該法典第429條第1款,為著法律一致性而在確定司法見解的或有非常上訴中作出不同意義的強制性司法見解之前,應當在本案中維持我們在法律層面上的這一見解(尤其參閱本中級法院第260/2003號案件的2004年1月15日合議庭裁判及第186/2003號案件的2003年9月25日合議庭裁判)。
  只要考慮到1月28日第5/91/M號法令第8條第1款之犯罪 — 我們認為有強烈跡象顯示嫌犯/現被上訴人犯此罪 — 那麼按照《刑事訴訟法典》第193條第3款c項之規定就足以對該嫌犯採取羈押的強制措施。因此,檢察院的上訴理由成立,雖然我們的理由說明略為不同於上訴狀所陳述者。確定的是,該嫌犯在抓獲嫌犯乙時提供協助假使獲證實,根據第5/93/M號法令第18條第2款,在審判聽證範疇內也具有本身的意義。
  因此,應當廢止現被上訴的裁判中關於對嫌犯甲採取下列強制措施的部分:繳納澳門幣15,000元擔保金,禁止離開澳門特別行政區,每週向司法警察局報到(參閱被上訴的司法批示第二點),轉而對該嫌犯採取羈押措施,理由是有強烈跡象顯示該嫌犯以直接正犯及既遂形式至少觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣及不法活動罪,因為在拘捕該嫌犯時搜獲的大麻和MDMA藥片之量,按照我們的自由心證以及經驗法則,不能被視為該法令第9條第1款的“少量”。
  綜上所述,合議庭裁判檢察院上訴理由請求成立,相應地廢止現被上訴的司法批示主文部分第二點,轉而對嫌犯甲採取羈押措施,因為有強烈跡象顯示該嫌犯以直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣及不法活動罪。
  免繳訴訟費用。
  嫌犯/被上訴人公設辯護人服務費定為澳門幣1,000元,由終審法院院長辦公室承擔。
  為著執行現命令的羈押(包括向其本人通知本裁判),命令發出針對該嫌犯的拘留狀。
  知會檢察院刑事調查小組2873/2004號刑事偵查案。
  
陳廣勝(裁判書製作法官)— 賴健雄 — José M. Dias Azedo(司徒民正,表決落敗聲明)
  
表決聲明
  
  按照前文裁判書闡述的內容和依據,認為有強烈跡象顯示嫌犯甲作為正犯觸犯第5/91/M號法令第8條規定及處罰的販賣麻醉品罪,故命令對其採取羈押的強制措施,因此裁定檢察院提起的上訴理由成立。
  在我們看來(參閱第12/2003號案件的2003年4月3日合議庭裁判,本人是裁判書製作法官,以及第260/2003號案件的2004年2月5日合議庭裁判所附的聲明),被上訴的批示並無不當。直到現在由卷宗帶出的證據顯示,被扣押的麻醉品是嫌犯用於自己吸食及向第三人讓予,(現在)沒有查明用於其中目的之一的具體份額,認為只是有跡象顯示該嫌犯觸犯一項該法令第9條規定及處罰的少量販賣罪(與第23條的持有供吸食罪競合),這一裁判是正確的。
  終審法院最近在審理類似問題時作出宣示如下:
  “面對著持有毒品供自己吸食以及持有毒品用於其他目的這一同時並存的狀況,必須查明用於個人吸食及用於其他目的毒品的量等特徵,這不僅是用於確定嫌犯實際觸犯的販毒罪是普通販毒罪還是少量罪,而且還用作具體量刑時考慮的情節”;並且(對於本案特別重要者):
  “如果不可能確定販毒罪標的之毒品之量是少量,那麼,出於訴訟上或技術上等理由,按照有疑義時利益歸於被告原則,應按第5/91/M號法令第9條規定的販賣少量毒品罪予以入罪”(參閱第6/2004號案件的2004年3月10日合議庭裁判)。
  事實上,必須考慮到,儘管販賣麻醉品罪是一項危險犯 — 法律不要求結果,且根本不要求具備行為人行為中所生的侵害危險,換言之,有關行為可能造成危險,故可予以定罪;(參閱E. Correia:《Dto Criminal》,第1卷,第287頁,以及C. Ferreira:《Lições de Dto Penal》,第232頁)— 但這並不意味著不需要具備行為本身的罪狀要素,(經推定)即可將之視為具備。
  同樣,我認為不宜採信檢察院之見解以“認定”嫌犯用於向第三人讓與的麻醉品之量高於第9條效果的少量。
  在我看來,該處所指的“數學計算”同樣基於推測性判斷,欠缺卷宗到此刻顯示的事實之適當依據。因為從嫌犯“通常僅在週末吸食”的說法中就認為下列事實已經成立:“只在週末吸食,其餘麻醉品用於向第三人讓予”。
  
  José M. Dias Azedo(司徒民正)
  2004年5月20日於澳門