(譯本)
禁止進入澳門的措施
對利害關係人的聽證
摘要
一、《行政程序法典》第93條規定在一般行政程序中對利害關係人的聽證，結合該法典第10條列舉的參與原則，體現了屬法治國家本質的向市民公開的行政模式的落實，以賦予行政相對人在形成與其有關的決定時之參與權利。
二、儘管可以歸納為治安措施，但禁止進入澳門的該決定依然是服從《行政程序法典》中一般規定的某行政程序中的一項行政行為，法律規定的特殊情況除外。
三、如果不出現《行政程序法典》第96條和第97條所指情況或者有其他必需免除這手續的法律規定，原則上治安措施的被針對者應該在相關程序中陳述自己意見。
四、只有面對每個具體個案及面對可供使用的元素才可以評價是否存在可納入該些妨礙保障《行政程序法典》第96條a及b項規定的聽證權概念的事宜。
2004年5月27日合議庭裁判書
第234/2003號案件
裁判書製作法官：João A.G. Gil de Oliveira（趙約翰）
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、概述
甲，成年人，男性，未婚，中華人民共和國出生，中國籍，持有第XXX號中國護照，於2003年8月25日接獲澳門治安警察局的2003年8月22日第181/2003號公函關於第220.00號案卷的通知，內容是保安司司長於2003年8月12日作出批示駁回其針對治安警察局代局長作出將禁止其在兩年期內進入澳門的行政行為提起的必要訴願，對此提起撤銷性的司法上訴，並主要綜合陳述如下：
根據現被質疑的被上訴實體維持的禁止批示，該實體認為上訴人不持有在澳門逗留的合法證件，因此處於非法狀態。
然而，這並非上訴人所處之事實狀況。當時上訴人被警察截查，持有護照並出示了護照。
上訴人所處之事實狀況有別於某人身在澳門但不持有任何合法證件的假設情形。
在導致作出禁止上訴人兩年內進入澳門且現被質疑的批示所維持的行政行為的整個行政處罰過程中，沒有給予上訴人表達其意見或解釋其所處狀態的機會，這等於沒有給予，也不尊重《行政程序法典》第93條和第10條規定的利害關係人的預先被徵詢權和利害關係人參與原則。
作為懲罰性批示法律理據且為被上訴機構接受的5月3日第2/90/M號法律第1條第1款b項所指情況與上訴人所處之事實狀況不同，因此存在因違反該規範而違法。
禁止上訴人再次進入澳門，為期兩年實在太重。因為考慮到上訴人為初犯，沒有給澳門特區造成任何具體的損害，同時還需要其澄清所作行為的背景，即使要採取禁止其入境的預防措施，該措施也不應超過一年。
因此，被上訴的批示違反了現行《行政程序法典》第5條規定的適度原則。
基此，認為應接納本上訴，最後因被證實而裁定上訴理由成立，並因證實沾有違反現行《行政程序法典》規定的利害關係人聽證的權利、違反參與及適度原則等瑕疵而全部撤銷被上訴的批示。
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保安司司長提出答辯，在其陳述中綜合提出如下內容：
根據預審卷宗所載，上訴人在澳門被截獲時，在其出示的作為唯一擬讓其在特區逗留的合法證件的護照中，並沒有由澳門特區有關當局（在入境方面）和中華人民共和國有關當局（在出境方面）簽發或蓋印的任何的簽證、許可或蓋印。
第4/2003號法律第3條及第5/2003號行政法規第3條分別提到：
“非澳門特別行政區居民入境及離境須持有效護照及入境許可或依法簽發的簽證......”；
“出入境事務廳…負責出入境管制工作…，並在有關護照上…作紀錄，當中載明…獲許可逗留的期限。”
根據上述第5/2003號行政法規第6條第4款的規定，中華人民共和國有關當局所簽發的護照的持有人預先獲豁免第4/2003號法律第3條所指的入境許可或簽證（而不是按照該法規第5條其餘規定持有護照）。
但無論是何種情況，仍然不妨礙須要得到第5/2003號行政法規第3條所指的許可、管制及作紀錄，根據上述規定，該些管制及作紀錄尤其是要指出獲許可的逗留期限，由於適用有關的一般制度，該期限最長的時間為30日。
然而，上訴人所持有的護照並沒有任何許可逗留澳門及逗留期限的紀錄。
餘下要知道的是 — 上訴人對此沒有提到 — 如缺了該些資料（如證件是受到有關當局管制的話，該情況就不可能發生），是否可以解釋其使用了另一證件進入澳門，或者是有其他的原因…
上訴人出示由外地簽發的護照，當中完全欠缺了該些主要的資料，而該些資料正是必須的可讓其合法在澳門逗留。
因此，所有描述的事實必須納入第2/90/M號法律第1條第1款b項的規定，並以此驅逐並禁止上訴人在某特定的期限內進入澳門特別行政區。
驅逐和禁止入境就是帶有治安警備性質的典型措施。
驅逐和禁止入境本身就是緊急的決定，絕對不能遲延地必須容許其產生即時的作用。
另一方面，某人以現行犯粗暴的違反特區的法律，非法逗留並故意置之不理，有可能逗留了一段最少超過10日的期間。
這完全使行政當局合法地免除預先聽證，該免除由《行政程序法典》第96條a及b項予以規定，因此，不可對欠缺聽證進行陳述。
關於實施措施的適度事宜，或更好地說，關於訂定措施的分量，該措施（兩年）除了完全被納入法律賦予有權限的行政當局的自由裁量的範圍內，看不到以何種標準，如上訴人的理解般，應把禁止期定為一年或更短的時間，而不是兩年、三年或更長的時間。
因此，得出結論認為：因不存在會導致撤銷被上訴行為的任何瑕疵，應維持被申訴的決定。
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上訴人提交了非強制性陳述，並轉錄了其上訴狀中的結論。
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檢察院司法官出具意見，主要主張如下：
《行政程序法典》第93條規定在一般行政程序中對利害關係人的聽證，結合該法典第10條列舉的參與原則，體現了開放的行政管理模式，就是要求確保私人及代表性團體的參與從而形成有關的決定。
因此，在作出程序的最後決定前，私人應當透過適當的通知，可取得一切必要的資料，從而了解對作出決定屬重要的各方面狀況，尤其被告知該決定的可能含義（參閱《行政程序法典》第93及94條）。
在本案中，被上訴的實體本身承認在作出處罰決定之前沒有事先對上訴人作聽證，然而，驅逐及禁止入境是帶有治安性質的措施，基於該性質的逼切性，絕對不能遲延地必須容許其產生實質的作用“...這完全合法地讓行政當局免除進行預先聽證，該免除受《行政程序法典》第96條a項及b項規範...”。
清楚的是有關要求不能作為在行政當局有義務作出一項決定的全部情形中的絕對及普遍規則，在該法典第96條及第97條明文規定的情況中，這一要求並不存在或者甚至可以被免除。
然而，也存在著利害關係人的聽證原則是具有實質含義的情況，因為涉及到辯護權，這正是處罰性質或紀律性質的程序中所看到的。
在處罰性程序中，聽證原則應當由行政當局依職權履行，即使行政程序沒有專門規定或者行政相對人沒有提出將之履行的請求亦然。
承認有關決定是依照第2/90/M號法律第1條第款（譯者註：按原文）b項規定作出的，該規範規定行政刑事違法行為。有關決定是一項警方的措施，其目的在於介入可能危及與維持澳門公共秩序及安全具體相關的一般利益的個人活動的開展，而這些利益可因某些非澳門居民的入境及逗留而構成危險。
只可以認為作出如此的單純考慮，其本身根本就不可以導致必然符合不作出有關措施的條件，尤其《行政程序法典》第96條a及b項規定的條件。
只有面對每個具體個案及面對可供使用的元素才可以評價是否存在可納入該些概念的事宜。
本案中，所涉及的是一名中國公民，當他被警察當局截查時，所出示的身分證明文件是一本護照，當中並沒有附有可以顯示其在本特區的狀況及從中國出境正當性的有關蓋印或入境表。
現在並不是對事件的事實前提以及該些事實與有關法規納入的關切性提出質疑，而是看不到有什麼可以不對利害關係人進行預先聽證的理由。
此外，還認為被提起的上訴並沒有補正該遺漏。
基於上述原因，絕對遺漏了上訴人反駁行政當局立場的辯護權，應當主張本上訴理由成立。
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法定檢閱已適時完成。
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二、訴訟前提
本法院在國籍、事宜及審級方面有管轄權。
程序形式恰當，沒有無效性。
當事雙方具有當事人能力及訴訟能力，並具有在本案中的正當性。
沒有其他抗辯或妨礙上訴審理之先決問題。
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三、事實
現把以下相關事實視為確鑿：
被上訴的批示內容如下：
“同意載於卷宗內並由治安警察局代局長制作的情況報告中的分析和結論，在此視該報告被完全轉錄。
對上述分析作如下補充：在‘本案’事實中沒有加入《行政程序法典》第93條之內容，是因為本案中的行為具警察／保安性質，其目的（維持公共治安）表明不適宜執行，也顯示不屬於上述規定的情況，故不存在預先徵詢利害關係人的問題。
考慮到由治安警察局代局長作出的、禁止甲入境，為期兩年的批示不存有任何瑕疵，本人決定完全維持該批示，駁回訴願之請求。
作出通知。
澳門特別行政區保安司司長辦公室，2003年8月12日
保安司司長
張國華”
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上述批示所指的報告內容如下：
“事宜： 訴願
被訴行為： 治安警察局代局長於6月30日作出的驅逐甲至中華人民共和國的批示
訴願請求人：甲
立法之適用：根據《行政程序法典》第159條制作的情況報告。
中國公民甲，對透過2003年6月30日批示作出的驅逐其出境並因此而禁止其再次入境，為期兩年的決定提起訴願，提出如下概括性理由：
— 訴願請求人不持有在澳門逗留所需之合法證件是不確切的，故他不處於非法狀態，因為他持有真實及有效的旅行證件，即編號為XXX的護照；
— 沒有給予訴願請求人機會表達其意見，違反了《行政程序法典》規定的利害關係人被預先聽證的權利；
— 因此，訴願請求人所處之事實狀況有別於5月3日第2/90/M號法律第1條第1款b項所規定的情形；
— 即使所援引之法律理據正確，禁止他再次進入澳門，為期兩年也實在太重，因此，違反了現行《行政程序法典》規定的適度原則；
— 最後請求，
— 在本案審理期間中止決定之效力，因為對公共利益而言不存在嚴重和不可彌補的損害，及
— 決定訴願理由成立或者把禁止再次入境之期限縮短至一年。
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讓我們看看訴願請求人是否有理，理由又是什麼。
事實
1.去年6月27日，請求人被司法警察局警員截查，自稱為乙，並出示編號為XXX的通行證；
2.當其於數日前的6月22日進入中華人民共和國時，已使用該證件和身份；
3.數日後，再次被司法警察局截查時，出示了編號為XXX的護照；
4.但其中並沒有顯示其合法進入澳門特區和離開中華人民共和國邊境的相關印章或登記表；
5.因其使用雙重身份和兩種證件，司法警察局已主動會同司法機關，展開有關調查及進行可能之刑事跟進。
被質疑批示之內容
6.但是，由於決定之理據為5月3日第2/90/M號法律中的有關規定，因此讓我們看看請求人之狀況是否違反了該法律中的規定，行政機關之決定是否符合該等規定；
7.從批示可見，當請求人進入澳門時，使用了先前提到的證件（其所涉及的刑事方面正在調查和核實，但不構成批示之前提）；
8.而當第二次被司法警察截查時，出示編號為XXX護照，身份為甲；
9.請求人在其請求狀中表示，該等身份和證件與其本人相符，且有效和真實；
10.而被請求機關就是針對該證件，即編號為XXX的護照而作出決定的，從該護照中得悉：
11.持證人進入澳門特區時，沒有使用該證件及正確身份；
12.因此沒有其進入澳門之記錄，也沒有登記表副本證明其進入澳門；
13.請求人也沒有獲得使用該旅行證件前往第三國的保證，因為中華人民共和國國民，持有並使用護照可經過澳門特區前往第三國。而屬其他情況，則必須持有專門之通行證；
14.因此，除了沒有經澳門特區官方和特定之口岸進入澳門（使用提到的證件）外，還處於非法狀態，因為不具有在澳門逗留的合法證件，這裡所指之證件為與旅行證件一同使用的簽證、特別許可（如通行證、簽證、出境證等等）顯示其逗留之合法性的文件；
15.如此，決定所適用之法規規定：（1）處於非法狀態的人士，應被驅逐出境,但不免除其應負的刑事責任；（2）處於非法狀態者，應由任何執法人員拘捕，並解遞治安警察局；（3）治安警察局辦理驅逐手續並將之呈交決定；（4）行政長官（或獲授權之機構）有權限下令驅逐於非法狀態的人士；（5）驅逐令應載明執行期限、禁止有關人士再入境的期限及遺返地；f)治安警察局有權限執行驅逐令（第2/90/M號法律第1至4條）；
16.這樣，把《非法移民法》（第2/90/M號法律）適用於具體違法個案，同時採取了法律規定的必要和適度的措施，故不存在任何可導致撤銷決定的瑕疵。因此應駁回訴願並完全維持被質疑之批示。
另一方面，由於被訴機關認為不繼續執行批示將嚴重損害公共利益，故不應允許中止其效力。
治安警察局，2005年8月5日
代局長
簽名......”
以下是治安警察局代局長於2003年6月30日作出的原批示：
“事宜：驅逐非法入境者
關於：甲
1. 甲，中華人民共和國公民，於6月27日被司法警察局警員截查時，呈交編號為XXX，持證人乙的通行證作為其身份證件。
2.他於數日前的6月22日前往中華人民共和國時，已使用該證件與身份；
3.後來，再次被上述警察局人員截查時，他呈交了編號為XXX的護照，但其中並沒有顯示其進入澳門特區以及合法離開中華人民共和國邊境的印章或登記表，
4.因其不持有可以在澳門逗留的合法證件，故處於非法狀態；
5.因此，根據治安警察局的特定職責以及載於10月22日第22/2001號行政法規內的職能，一如本案，只要有證據證明某一人士屬於5月3日第2/90/M號法律第1條第1款b項的情況，即應將其驅逐出境，故本人命令和根據該法規應予執行──由該法規第4條所指有權限機關根據5月12日第62/CPSP/2001號批示，禁止再次進入澳門，為期二年。
治安警察局，2003年6月30日
代局長
李小平
副警務總監 ”
四、理由說明
（一）本上訴標的有關的問題是關於審理已在上訴狀清楚界定的歸責該行為的各瑕疵：
— 因事實前提上的錯誤而違反法律的瑕疵，違反5月3日第2/90/M號法律第1條第1款b項的規定及違反適度原則；
— 因在作出決定前遺漏對利害關係人聽證的形式瑕疵。
（二）在撤銷有關行爲方面 — 本上訴為一單純的合法性上訴，其目的在於撤銷被上訴行爲，或宣告該行爲無效或法律上的不存在（《行政訴訟法典》第20條），須要分析所指的各瑕疵：違反法律、違反上述原則、因事實前提和法律錯誤的瑕疵、以及因遺漏對利害關係人聽證的形式瑕疵。
上述的各項瑕疵按照《行政訴訟法典》第74條第2及第3款規定的次序審理，因此首先審理的是欠缺對利害關係人進行聽證的瑕疵，暫且不管《行政訴訟法典》第74條第3款a項規定所指的、在對受侵犯利益的較穩定或較有效監護的標準下的有關該遺漏的行為瑕疵後果方面的概念。
對其他瑕疵的審議取決對該問題的審議得出的結果，因為這樣將確定對實施遺漏手續的程序作更新，繼而對實體問題重新審議。
（三）《行政程序法典》第93條為一般行政程序而設的對利害關係人進行聽證，與該法第10條的參與原則構成屬法治國家本質的向市民公開的行政模式的落實，以賦予行政相對人在形成與其有關的決定時之參與權利。
對利害關係人行使聽證權的一般規定是在行政法方面作了革新，因為在傳統認為只有在處罰程序，尤其在紀律程序的範疇內對利害關係人預先聽證才是必須。
聽證權的延伸規定甚至一定要符合履行憲法性指導方針的要求，這點如葡萄牙法律的情況。1
因此，對程序作出最終決定前，私人應可透過適當的通知，以接觸所有必需的材料，從而使其知悉與決定相關的所有事宜，尤其應獲通知可能作出的最終決定（參閱《行政程序法典》第93及94條），法律沒有區分應對利害關係人行使聽證義務的各程序的性質，一如所見，該要求之前已被規定為辯護權本身的附屬。
（四）在本案中，被上訴的實體本身也承認在採取處罰決定之前並沒有對上訴人作出預先聽證，但提出了其屬於非強制性的論據，因為認為驅逐及禁止入境是帶有治安、安全性質的措施，基於該性質的逼切性，絕對不能遲延地必須容許其產生實質的作用“...這完全合法地讓行政當局免除進行預先聽證，該免除受《行政程序法典》第96條a項及b項規範...”。
事實上，本中級法院一直在不同的裁判中認同該理解，認為禁止進入本澳是一項治安措施，因其目的在於介入可能危及與維持澳門公共秩序及安全具體相關的一般利益的個人活動的開展，而這些利益可因非澳門居民的入境及逗留而構成危險。2因此，在實施該措施前，被認為不會聽取被針對的私人的意見，否則將實施該措施的目的以及該措施的效用落空（參閱《行政程序法典》第96條b項），而被針對人只可以透過行政申訴或法律上接納的司法申訴形式作嗣後辯論。
（五）甚至終審法院贊同了一個對該些如本卷宗情況不同的理解。終審法院在最近的合議庭裁判3中確認了：“儘管可以歸納為治安措施，但禁止進入澳門的該決定依然是服從《行政程序法典》中一般規定的某行政程序中的一項行政行為，法律規定的特殊情況除外。
所以，如果不出現《行政程序法典》第96條和第97條所指情況或者有其他必須免除這手續的法律規定，原則上治安措施的被針對者應該在相關程序中陳述自己意見。”
雖然未構成強制的司法見解以使到對一直被採用的審議標準作重新考慮，但從該項手續實質性的原則出發，並對《行政程序法典》第96條a及b項的規定作解釋，形成被大眾接納的原則是，為了執行或實行決定而進行聽證的緊急性及損害性應與具體情況一起評估。
（六）聽證權既被豎立為一項法律道德原則，也被視為自然行政法尤其在處罰程序4方面的一項規範，甚至更被視為法治國家在普遍行政程序方面的具體體現之一，因此，聽證權不應一開始就從那些雖然構成治安措施但一定具有行政處罰內容的行為中排除，確實一項禁止入境的措施很多時會比某些刑事性質的處罰更具懲罰性。
對不同的情況作分析，證實當涉及辯護權時，對利害關係人聽證的原則是具有實質含義，這發生在對行政相對人的權利帶來限制或被取消或對其科以處罰後果的紀律範疇或處罰程序中，正如有的案件中未進行聽證就構成不可補正的無效。5與行政相對人提出任意一項請求之程序的情況不同，在這種程序中行政相對人預先提供認為對當局有用的要素，這一聽證權利在該程序中由於預先提供要素及相關個人的立場而退讓。還有當局主動介入的情況也不同，如對行為的限制情況，檢查類或澄清類的，這種程序中對利害關係人的聽證對採取終局立場實屬重要。還可以舉出許多其他的情況，有關個人在與其相關的決定性程序中介入的必要性和重要性的不同程度是不難區別的。這一切對此項欠缺在有關行為的瑕疵範疇內的後果將可能起到決定的作用。6
清楚的是預先聽證的要求不能作為在行政當局有義務作出一項決定的全部情形中的絕對及普遍規則，在該法典第96條及第97條明文規定的情況中，尤其當集體的最高利益要求對其作限制時，這一要求並不存在或者甚至可以被免除。
（七）在本案中，有關決定是依照第2/90/M號法律第1條第款（譯者註：按原文）b項規定作出的，該規範規定行政刑事違法行為。有關決定是一項警方措施，其目的在於介入可能危及與維持澳門公共秩序及安全具體相關的一般利益的個人活動的開展，而這些利益可因某些非澳門居民的入境及逗留而構成危險。該措施包含兩方面的內容：在某特定的空間內，以犧牲私人的利益保障治安的公共利益及限制通行的自由。問題並不涉及公共利益優於私人利益，而是兩項利益均應受到司法保護及保障，最重要的是確保保護兩者的可行方法。實際上公共利益沒有受到損害，看不到有什麼理由可以違背對維護私人利益的保障。
只有面對每個具體個案及面對可供使用的元素才可以評價是否存在可納入該些妨礙保障《行政程序法典》第96條a及b項規定的聽證權概念的事宜。在較明顯的具體情況中，在禁止其入境前為何不謹慎聽取該名市民，尤其當其處於一個正常及公眾安寧的狀況或甚至當其在外地時是否可以與其聯絡或有其聯絡地址？
（八）我們面對的是一名中國公民，當他被警察當局截查時，所出示的身分證明文件是一本護照，當中並沒有附有可以顯示其在本特區的狀況及從中國出境正當性的有關蓋印或入境表。
行文至此，我們認同檢察院的理解中所提到的並不是對事件的事實前提以及該些事實與有關能說明實施措施的法規納入這兩者的關切性提出質疑。看不到一如本案的情況是有理由可以在採取措施之前不對利害關係人進行聽證，何況這樣不會對特區的秩序及安全構成疑問，再者，提出聽證具關切性，甚至可以全面澄清有關情況。聽證也可以有助於良好貫徹擬達致的目標，從聽證中可以知道被禁的那個人不是在場的那個人，卻是另一個人，如是者如他進入澳門特別行政區或在特區逗留可能會產生危害。
（九）無論是從卷宗的資料，還是從預審卷宗的資料，非常清楚得知行政當局沒有展開任何的措施以完成聽證，更不用說曾作出嘗試。
而且還說到即使提起訴願也不會補正該聽證權，因為訴願旨在“對已作出的審判作復查”，聽證權在前，以確保無人在實施處罰或治安措施前因沒有對事實及控罪的含糊歸責作出反駁而受到處罰。
基於此，鑑於本案的具體情況，絕對是違背了上訴人反駁行政當局立場的辯護權，因此認為存有程序法規的遺漏形式瑕疵。
這足以撤銷被上訴的行為，並妨礙審理所指稱的其他瑕疵。
五、決定
鑑於所列舉的理由，合議庭裁定本司法上訴理由成立，並撤銷被申訴的行為。
被上訴實體因獲豁免而無需繳付訴訟費用。
João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰，裁判書製作法官）— 蔡武彬 — 賴健雄（附表決落敗聲明）
第234/2003號案件
表決落敗聲明
本人不同意上述合議庭裁決，因為第2/90/M號法律第4條規定的驅逐令及禁止再入境令是治安措施，治安措施抱有社會防禦的預防目的，不具有處罰特徵。
為此發出的驅逐令及再入境令，基於同一法規第3條及第4條特定及盡數規定的程序，並沒有要求對相對人進行預先聽證，只須證實同一法規第1條規定的處於非法狀況就足夠。
作為治安措施，其適用受行政法的各項原則約束，就行政法而言，相對人具有非司法途徑或司法途徑的各種申訴方法。
基此，被上訴的行為並沒有因缺了對上訴人進行預先聽證而沾染形式瑕疵，而繼而必須審議所指的違反法律的瑕疵。
2004年5月27日於澳門特別行政區
法官
賴健雄
1 Freitas do Amaral：《CPA Anot.》，第3版次，第188頁。
2 中級法院第167/2002號案件的2003年5月7日以及第30/2001號案件的2003年4月24日合議庭裁判。
3 終審法院第13/2003號案件的2004年2月18日合議庭裁判。
4 參看Santos Botelho及其他作者：《CPA Anot. e Com.》，2000年，第378頁。
5 高等法院的1999年11月10日及1999年11月16日的合議庭裁判，《司法見解》，1999年，第2卷，第253頁及第282頁。
6 參看Esteves de Oliveira等作者的《CPA Anot.》，2001年，第454頁，關於與該些後果（無效、撤銷、或按有關法律規定的無效或撤銷）有關的不同的主流學說，參看Santos Botelho等作者的立場概要，載於《CPA Anot. e Com.》，2000年，第383頁。
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行政法及行政訴訟法
58 中級法院二零零四年裁判匯編(譯本)