(譯本)
因武器情節的加重搶劫
持有禁用武器
表面競合
一事不再理
摘要
一、如果嫌犯暗藏法律上視為禁用武器的刀子以實施搶劫則具備《刑法典》第262條第1款規定及處罰的持有禁用武器罪與該法典第204條第1款、第2款b項及第198條第2款f項規定及處罰的加重搶劫罪之間的表面競合（而非切實真實競合），正是因為這種持有（武器）是後項犯罪的基本構成要素。
二、不同的見解意味著違反一事不再理原則。
三、況且，以此情節（武器）加重的搶劫罪已經吸收了持有武器罪狀面對侵害身體完整性或人之生命這一最終危險而擬作出之保護。
2003年9月11日合議庭裁判書
第154/2003號案件
勝出的裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
在本中級法院第154/2003號刑事上訴卷宗中，依照《刑事訴訟法典》第416條第1款就裁判書製作法官遞交的合議庭裁判稿及時辯論並作出決議，該裁判稿在當時作出的表決中 ，在上訴之決定之理由說明部分部分落敗，在決定部分全部落敗。所以現在應按照本確定性合議庭裁判所載內容就本上訴案作出裁判。確定性裁判由首席助審法官按照勝出的立場並遵守該法典第417條第1款及第19條第1款及本中級法院運作規章第19條第1款而製作。
為此效果，應即刻全文轉錄 — 尤其作為對於上訴人以本上訴標的提出的兩項僅有問題之首項的具體確定性解決辦法（該問題關於所指稱的獲證明的事實事宜不足以支持裁判）— 合議庭裁判稿最初載明的下列部分（本上訴法院合議庭已就此取得共識）：
“[…]
概述
一、嫌犯甲，其餘身份資料載於卷宗，被控訴觸犯澳門《刑法典》第204條第2款及第198條第2款f項規定及處罰的一項搶劫罪，並以競合形式觸犯澳門《刑法典》第262條第1款，11月8日第77/99/M號法令第1條第1款f項及第6條規定及處罰的一項禁用武器罪，在初級法院合議庭聽證中受審。
舉行聽證後，合議庭決定判嫌犯觸犯搶劫罪，處以4年徒刑；觸犯禁用武器罪，處以2年6個月徒刑。
數罪並罰，判處獨一總刑4年9個月徒刑；（參閱第247頁）。
嫌犯不服該裁判，提起上訴。
理由陳述結論如下：
“1.被上訴的裁判存有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的獲證明之事實事宜不足以支持裁判的瑕疵。
2.上訴人述稱是警察暴力的受害者並被迫自認警察當局置於其面前之事實。
3.因此提供了一種不同於事實的說法，它導致宣讀以前作出的聲明 — 根據澳門《刑事訴訟法典》第338條第1款b項 — 就事實真相而言，這種說法完全不同於在辯論及審判聽證中所作聲明。
4.面對該情節，原審法院有義務調查該事實，從而認定現上訴人有無罪過。
5.相反，原審法院滿足於公訴書所描述的事實，選擇將控訴書所載的事實視為證實而沒有作起碼的理由說明。
6.上訴人舉出了不充分的瑕疵，因其認為原審合議庭全部接受該控訴，沒有調查現上訴人事實上是否攜帶卷宗所載的刀子，或者在對此作出肯定結論的情況下，在“…沖入浴室及聲稱‘打劫 ’時是否使用了該刀子。
7.不能忘記該嫌犯被判處兩項犯罪，一項為搶劫，一項為持有禁用武器，而我們認為只能判處獨一搶劫罪，或者相反，判處兩項簡單犯罪而非加重犯罪。
8.被上訴的裁判違反一事不再理原則，因其按相同的事實 — 持有禁用武器 — 最後受雙重刑罰。
9.刑事立法者在希望對該行為歸罪，肯定並非如此 — 相同事實兩次處罰。
10.另一方面，原審法院認為下列事實已獲證實：“稍後，被害人自行鬆綁，並致電上述酒店的保安部求救。最後，由保安員乙在該酒店七樓將嫌犯抓獲，並發現嫌犯身上藏有一柄刀子”。
11.現轉錄的事實還要求原審法院本應充分調查事實以符合不確定的“稍後”概念。
12.確實，經簡單閱讀合議庭裁判，不能理解所指的時刻。是在緊接著作出犯罪以後，還是相反在一個稍後的時刻，當上訴人作出事實後在樓層之間漫步時？
最後，請求：
判“本上訴理由成立，撤銷當時作出的裁判，移送卷宗重新審判。
或者相反，裁定因獲證明的事實不充分，只判處上訴人獨一的加重搶劫罪，開釋其持有禁用武器罪 ”；（參閱卷宗第256頁至第261頁）。
檢察院司法官適時答覆，力主維持原判；（參閱第264頁至第271頁）。
上訴獲接納，卷宗移送本中級法院。
駐本院之檢察院代表在檢閱中表示上訴理由不成立；（參閱第296頁至第299頁）。
製作了初步批示，助審法官檢閱已畢，舉行了審判聽證。
因不存任何障礙，應予裁判。
理由說明
事實
二、原審法院認為下列事實已告確鑿：
2002年10月20日晚上約7時30分，嫌犯甲身上藏有一柄刀子以備搶劫之用，另外，嫌犯要求一名來自中國內地的女子丙（受害人）向其提供性服務，並同意向對方支付澳門幣400元作為酬金，然而，當時嫌犯身上僅有小量的硬幣，且沒有足夠的金錢以支付該酬金。
稍後，嫌犯與受害人一同前往由受害人提供、位於[酒店(1)]的第XXX號房間。
兩人進行性行為後，嫌犯著受害人到浴室沐浴，而嫌犯則盡速穿回衣服，然後沖進浴室及聲稱“打劫 ”，並從一個紅色萬寶路煙盒內取出由嫌犯預先準備的兩根各約3寸的白色塑膠繩，強行將受害人雙手的尾指綁在浴室毛巾架上，同時威嚇受害人不得叫喊。
嫌犯繼而在房內大肆搜掠，取去了以下屬於受害人的財物：
— 港幣500元；
— 澳門幣200元；
— 泰銖50元；
— 人民幣110元；
—“TOPLUX”牌、銀色手提電話，型號為VG100GSM，連同有關電池，價值為澳門幣2,000元（參見第26頁之直接檢驗筆錄）；
— 壹隻紅色的小袋子，內有一串木珠手鏈；
— 壹枚銀色金屬鑲有鑽石的女裝指環，價值為澳門300元（參見第26頁之直接檢驗筆錄）。
嫌犯在掠取這些財物後，為免留下證據，以手巾抹去房內指紋，然後立刻帶同其所用過的避孕套逃去。
稍後受害人自行鬆綁，並致電上述酒店的保安部求救，最後，由保安員乙在該酒店的七樓將嫌犯抓獲，並發現嫌犯身上藏有一柄刀子。
經檢驗後，上述刀子之刀身全長20.5cm，刀柄長9cm，刀刃長11.5cm（參見第26頁之直接檢驗筆錄）。
嫌犯甲向他人施以暴力，強行掠取該人之動產，據為己有，且在沒有合理解釋的情況下攜帶及藏有禁用武器。
嫌犯是在自由、有意識及故意的情況下作出上述行為。
且清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
*
嫌犯沒有自認事實。
每月收入約澳門幣1萬元，須負擔父親、配偶及三名未成年子女。學歷為小學肄業。
*
搶劫標的已經起回（參閱第140頁）。
*
附於卷宗的刑事記錄證明無犯罪記錄，但在香港有犯罪前科（參閱第130頁）。
*
無待證事實。
*
法院的心證基於卷宗所載證據，基於嫌犯在聽證中所作聲明及在刑事起訴法庭遞交並在聽證中宣讀之聲明的批判性及比較性分析，基於證人丙依照澳門《刑事訴訟法典》第253條遞交並在聽證中宣讀的證詞，基於被詢問的證人之證詞，他們公正無私地作證；（參閱第244頁至第245頁背頁）。
法律
三、作出了概述並闡述了原審法院視為確鑿的事實後，我們看看上訴理由能否成立。
正如我們一向所堅稱，透過遞交的上訴理由闡述中最後得出的結論而限定上訴法院將審查的問題。
因此，鑑於該結論的內容，現上訴人將兩個問題帶給本法院審理。其一，指責原判以前述方式對其判處是“存有事實事宜不足以”支持該裁之瑕疵；其二，指責原審合議庭違反一事不再理原則。
首先，我們審查所謂的“不足以…”。
鞏固及堅實的司法見解認為，當獲證明的事實事宜不完整或不充分，以致不容許以此為基礎作出法律上的裁判，而原審法院本來可以並應當調查該欠缺之事宜並就此作出表態時，方具備該瑕疵。
鑑於上訴人為支持其所作指責而提出的、且現予審理的依據，我們不相信他持有理據。
我們具體闡述。
上訴人述稱是“警察暴力的受害者並被迫自認事實”，因此，結論是“面對該情節，原審法院有義務調查事實，從而就現上訴人有無罪過作出結論”；（參閱結論4至5）。
無須長篇大論，應當認定其行文有模糊之處。
“調查事實從而就上訴人有無罪過作出結論”，正是原審法院所做的。
只要看看該合議庭對於用作形成心證的證據資料所作闡述（見上文概述），就足以認為應得出該結論。因此，就現上訴人在被控訴的犯罪中之罪過方面作出的裁判無可非議。
確實，鑑於實況筆錄 — 其中敍述了該上訴人被拘留的地點及方式（在發生不法行為的同一房間樓層並持有刀子及受害者物品），以及卷宗現存的照片，我們認為應當完全贊同該合議庭得出的結論。
關於所陳述的“警察暴力”以及“被迫自認”這一事實，我們只應在這裏表示：卷宗無資料確認之。
因此 — 肯定的是，上訴人完全可以就這些陳述（聲請）採取其認為適宜的措施 — 因此必須認定在分析的部分，上訴理由不成立。
接著，在同一瑕疵範疇內，上訴人述稱確實如此。因為，“合議庭全部接受該控訴，沒有調查現上訴人事實上是否攜帶卷宗所載的刀子，或者在對此作出肯定結論的情況下，在“…沖入浴室及聲稱‘打劫’時是否使用了該刀子。”（結論6）。
他有道理。事實上，控訴中敍述的事實已被視為全部獲證實。然而，即使同樣（也）屬真實的是，沒有（明確）具體列明，他是否攜帶或“在沖入浴室及聲稱打劫時”是否使用了該刀，我們亦相信不存在所謂“不充足”的瑕疵。顯然，如果現被上訴的合議庭裁判中指明該事宜可能更好，不過這是為著能使現上訴人要更好地服從原判。
但是，該“忽略”並不帶來上訴人認為存在的瑕疵。經閱讀視為證實的事實，可以本著必要的安全性認定，在“打劫”時持有刀子。
我們看看。
視為確鑿的事實事宜之首段表示，“嫌犯藏有一柄刀子以備搶劫之用”。
同樣，在第二段載明受害人進入XXX房間；第三段中得出，在發生性關係後，“著受害人去沐浴”，而當受害人沖涼時，他穿好衣服闖進衛生間，制服她，威脅她不准叫喊。
接著，搜掠該房間並將合議庭裁判描述的金額及財物據為己有，並帶著其用過的安全套逃走。“稍後”被截獲，不僅在其身上搜到了全部這些“物件”，而且還搜獲了該刀。
難道因未說明在走出衛生間後持刀，就不應當認定在沖入浴室時隨身攜帶刀子嗎？
我們認為，鑑於一開始就持刀以備搶劫，經結合其餘事實及經驗法則，我們必須如此堅稱。因屬於本法院可以進行的一個推論，一個事實的發展，因此清楚可見本上訴部分理由不成立。
— 在我們繼續審理下列問題前，我們再看看上訴人對於原判使用的“稍候”一詞的不服。
該“表述”（“mais farde”）來自於控訴批示中使用的一個中文詞（“稍後”）的翻譯，我們無心在此作長篇嚴格的技術性論述，但必須認為（正如上訴檢察院司法官在對上訴理由闡述作出的答覆中所指出），它屬於一個時間副詞，該副詞在本文的語境中的意思是“隨後”、“其後”、“之後”或“後來”，因此我們看不到該詞如何妨礙對現上訴人行為中被證實之事實的適當理解。
— 行文至此，不應當認定原判存有所指責的“不充足”的瑕疵（或者與事實事宜裁判有關的任何瑕疵）。我們現在看看是否違反一事不再理原則，這是上訴人帶給本中級法院審理的另一項問題。
在此點上，上訴人認為“被上訴之合議庭裁判違反一事不再理原則”。因為透過相同的事實 — 持有禁用武器 — 而受雙重刑罰；（參閱結論8）。
正如所見，上訴人被判處作為加重搶劫罪的正犯，原因恰恰在於以一項禁用武器實施犯罪，並以與此罪真實競合的形式觸犯持有禁用武器罪。
關於所指責的違反一事不再理原則，鑑於卷宗中查明的且原判中以視為確鑿的事實事宜所描述的情節，我們認為嫌犯／現上訴人不應當也被判處以正犯形式觸犯《刑法典》第262條第1款規定及處罰的一項持有禁用武器罪，因為該嫌犯“藏有一柄刀子以備搶劫”（該刀之刀刃長11.5厘米，根據11月8日第77/99/M號法令第1條第1款f項、第6條第1款b項，在法律上應定性為違禁武器）這一事實，已經使其針對卷宗受害人實施搶劫變成澳門《刑法典》第204條第2款規定的一項加重搶劫，其原因恰恰是具備了該法典第198條第2款f項規定的要件，並因此可處以3年至15年徒刑，而非屬於其基礎罪狀中的、按照《刑法典》第204條第1款可處以1年至8年徒刑的普通搶劫。
透過比較《刑法典》第262條第1款規定的持有違禁武器罪之刑幅（2年至8年徒刑）以及加重搶劫罪及普通搶劫罪之刑幅（分別為3年至15年徒刑及1年至8年徒刑），可即刻合理地得出該結論。確實，前述（關於持有刀子）事實情節已經將簡單搶劫罪之刑幅上限及下限分別增加至2年及7年徒刑，這種增加明顯符合持有禁用武器罪的刑幅。
因此，無須其他考慮，在本卷宗中，在《刑法典》第262條第1款規定之持有用武器罪範疇內，就對同一嫌犯同時作出之處罰而言，“再次”或“以一次”賦予下述相同之事實情節（即“持有禁用武器以實施搶劫”）以刑事法律上的重要性，既不重要也無道理。
在此意義上，以學術參考的名義，請看葡萄牙最高法院第40771號案件的1990年6月12日合議庭裁判，載於《AJ》，第10/11期（Manuel Leal-Henriques及Manuel Simas Santos在《Código Penal Anotado》，第2卷，1996年，Rei dos Livros出版社，第846頁引用），其核心如下：
“如果嫌犯使用禁用火器完成搶劫罪，則1982年《刑法典》第260條與第306第第3款a項及第5款的犯罪之間具備表面競合。因為這種使用是火器搶劫罪的成立及基本要素。
— 不同的見解意味著違反一事不再理原則；
— 以這種情節（火器）而加重的搶劫罪吸收了使用武器罪狀擬作的保護（使身體完整性或者人的生命免受傷害之危險）。
另一方面，根本不能說可從兩個分隔的時刻看待嫌犯的犯罪行為：持有刀子針對卷宗受害人實施搶劫的時刻；作出該具體搶劫後，嫌犯繼續持有該禁用刀子，因此對社會安全造成危險之時刻（因其最終對個人法益構成危險）。我們不接納檢察院在上訴答覆中以及在本上訴審判發出的意見書中所主張的這個觀點，因為在本案中，嫌犯（以隱藏的方式）持有該刀子，恰恰是為了作出搶劫，而在針對受害人實施搶劫後“繼續持有”該刀，應被視為必是因實施該加重搶劫的必然行為，因此也是實施搶劫後的一個合乎邏輯及在時間沿續上發生的行為，而非一項獨立行為。事實上，不能忘記，在本案中嫌犯／現上訴人暗藏卷宗所載之刀，是事先準備用於實施搶劫，且該刀子正是在搶劫後逃跑時在其身上發現。
因此，嫌犯應被開釋持有禁用武器罪，因為本案中不存在該罪與加重搶劫罪的切實真實競合。由於本案中嫌犯暗藏法律上視為禁用武器的刀子，以針對受害人實施搶劫，故只具備《刑法典》第262條第1款規定及處罰的持有禁用武器罪與該法典第204條第1款、第2款b項及第198條第2款f項規定及處罰的加重搶劫罪之間的表面競合，這正是因為這種持有（武器）是後項犯罪的基本構成要素，因此，任何不同的見解都意味著違反一事不再理原則。況且，以該情節（武器）而加重的搶劫罪已經吸收了持有武器罪狀面對侵害身體完整性或人之生命這一最終危險而擬作出之保護。
俱經檢閱，應予正式裁判。
決定
據上所述，合議庭裁定上訴理由部分成立，廢止2003年6月6日被上訴的合議庭裁判中判處嫌犯甲／現上訴人作為正犯觸犯《刑法典》第262條第1款規定及處罰的持有禁用武器罪，處以2年6個月單項刑罰的部分，並相應地撤銷當時作出的數罪並罰，應當將該嫌犯改判為僅須服初級法院第四庭合議庭在010-03-4號合議庭普通程序範疇內作為直接正犯及既遂形式觸犯《刑法典》第204條第1款、第2款b項，第198條第2款f項規定及處罰的加重搶劫罪，而科處的4年徒刑。
敗訴部分的訴訟費用由上訴人承擔，司法費定為2個計算單位。
上訴人的公設辯護人應得服務費定為澳門幣1,500元，由有權限公庫預支。
透過澳門監獄長向上訴人本人作出通知。
陳廣勝（勝出的裁判書製作法官）— 賴健雄（第二助審法官）—
José M. Dias Azedo（司徒民正）（案件的裁判書製作法官）（表決落敗，理由如下）
表決聲明
作為最初的裁判書製作法官，本人草擬了合議庭裁判稿，在裁判稿中主張上訴理由完全不成立，因此，完全確認上訴標的之裁判。
在“違反一事不再理原則”問題上，本人表決落敗。根據澳門《民事訴訟法典》第631條第1款之規定，在此闡述導致本人不同意本人同僚採納的關於該問題立場的理由。
該問題基本如此。
上訴人認為，在因其使用禁用武器 — 澳門《刑法典》第204條第2款及第198條第2款f項 — 而被指控（被判處）一項加重搶劫罪以後，就不能以真實競合形式追究其觸犯持有禁用武器之（獨立）犯罪之責任（參閱澳門《刑法典》第212條第1款及11月8日第77/99/M號法令第1條第1款f項及第6條）。觀點應是，既然該禁用武器“用於”加重搶劫罪，就不能又被判處一項持有或擁有禁用武器罪。
因此，以本聲明之前的裁判中解釋的依據，在此部分裁定上訴理由成立。
我們認為 — 承認有關事宜可包含其他見解，我們尊重之 — 我們認為似乎原審法院並不存有所指責的違反一事不再理原則。
正如本人在合議庭裁判稿中所載，持有禁用武器罪作為普通危險犯罪，目的是保護公共秩序、安全及安寧免受侵害（參閱最高法院的1989年4月5日合議庭裁判，《葡萄牙司法公報》，第386期第103頁；以及前澳門高等法院1997年10月23日合議庭裁判，載於1997年《司法見解》，第2卷，第1067頁），而搶劫罪作為“複合”犯罪，不僅保護所有權，還保護自由及身體完整性，甚至受害人生命本身（參閱1995年2月5日最高法院合議庭裁判，《司法見解匯編》，最高法院合議庭裁判，第3卷，《T1》，第206頁以及前澳門高等法院的1999年2月24日合議庭裁判，載於1999年《司法見解》第1卷，第411頁）。
訂定罪狀的規範（澳門《刑法典》第204條及第262條）保護的法益因此是不同的，在本案中不能運用任何依據將表面競合視為具備（由於吸收規則、特別規則或補充規則）。正如原審合議庭所裁定，在（加重）搶劫罪與持有禁用武器罪之間存有真實競合（在此意義上，參閱1983年11月30日，最高法院合議庭裁判，《葡萄牙司法公報》，第331期第345頁，並且在1886年葡萄牙《刑法典》生效期內作出；1987年10月14日科英布拉上訴法院合議庭裁判，《司法見解匯編》，第12年度，1987年，第4卷，第106頁；最高法院1991年1月30日及1994年12月15日合議庭裁判，《司法見解匯編》，第16年度，1991年，第1卷，第12頁以及第2年度，1994年，第3卷，第263頁；1993年2月4日、1994年2月10日、1995年11月15日及1996年4月17日合議庭裁判，載於www.dgsi.pt/jstj；1996年10月30日合議庭裁判，載於《葡萄牙司法公報》，第460期第425頁，以及最近1999年1月6日合議庭裁判，載於《SASTJ》，第27期，第66頁，其中明確裁定：“持有禁用武器罪是一項推定或抽象的危險犯，對其歸罪來自武器的特別損害性，武器本身內在的危險性。如果以禁用武器實施搶劫，我們不面臨著犯罪的任何一種表面競合情形 — 在這些情形中，按照最普遍的學說術語，在競合的規範之間有特別關係、補充關係或吸收關係 — 而是面臨著兩種犯罪之間不可爭辯的真實競合（前罪由《刑法典》第210條第2款b項及第204條第2款f項規定及處罰，後罪由該法典第257條第2款規定與處罰 ”）。
在除了前述堅稱內容且對其不予妨礙的情況下，應當考慮加重搶劫罪可以使用任何武器觸犯，即使屬非禁用武器，澳門《刑法典》第262條規定的犯罪僅設定使用及持有“禁用武器”，因此，我們還認為，只裁定觸犯加重搶劫罪（因為以禁用武器觸犯），從根本上來說，是262條犯罪處罰的核心。
此外，正如所述，作為危險犯，只要持有該禁用武器，該危險犯罪即告成立。之後作出的對該武器的實質使用，構成第二項不法行為，它獨立於第一項不法行為。
事實上，應當認為，以禁用武器罪處罰的，是使用武器之簡單危險（不以特定人為對象，而以不確定之人群為對象）。我們還應認為，以該罪作為搶劫罪之觸犯手段，並不消除該罪固有的、侵犯多項第三人之（人身或財產）法益之危險。
我們相信，絕大多數學說在此問題上傾向於這個觀點。在此僅以參考的名義援引Cuello Calón的觀點，他斷然認為：“如果不法持有武器與殺人、傷害受害人身體之一項或多項犯罪競合，或者與其他犯罪競合，那麼前者不被後者吸收，而是存在著不法行為之競合”（載於《Derecho Penal》，第2卷，第159頁至第160頁，第11版，巴塞隆納出版，1961年，在相同意義，還可見最近Faria Costa之論文《O Perigo em Direito Penal》，1992年，第623頁）。
綜上所述，全部確認本上訴標的的裁判。
José M. Dias Azedo（司徒民正）
2003年9月11日於澳門