(譯本)
上訴的裁判範圍
獲證明的事實事宜不足以支持裁判
證據不足
刑事訴訟標的
未採取調查措施
犯罪的法律定性
販毒罪的法益
推定或抽象危險犯
第5/91/M號法令第9條第3款適用標準
毒品的少量 — 定義
“搖頭丸”藥片
摘要
一、上訴法院只解決上訴人具體提出並且由上訴理由闡述結論所限定的問題，結論中未包含的問題則轉為確定，另一方面，法院只裁判這些問題，而不審理上訴人據以支持其訴求的全部依據。
二、在查明事實事宜中發現妨礙法律上的裁判的漏洞時，或當可得出結論認為捨此就不可能得出已經得出的法律結論時，方有獲證明之事實事宜不足以支持裁判之瑕疵，該瑕疵與簡單的證據不足無關。
三、由於其本身性質，該瑕疵必須來自被上訴的裁判書本身，不求諸裁判書以外的任何要素。有關瑕疵必須非常明顯，以至普通觀察者能夠察覺，換言之，普通人能夠輕易看出。
四、訴訟標的歸根結底由控訴書描述之事實事宜所界定，因此，被上訴法院中案件辯論應在所有不利於嫌犯之方面限於該訴訟標的，但不妨礙按《刑事訴訟法典》第321條，為發現事實真相，在所有有利於嫌犯之方面由原審法院行使依職權調查之權力。
五、原審法院未就控辯內容或案件辯論內容採取調查措施，並不能導致獲證明的事實事宜不足以支持裁判，因為這種採取措施的不充分並不來自被上訴裁判的文本，因此正好相反，它本來應當在調查證據之審判聽證期間被察覺並向原審法院提出聲請 — 以遺漏《刑事訴訟法典》第107條第2款d項第二部分規定的發現事實真相所必不可少的措施為依據主張程序的無效 — 以便能夠進行此等措施。
六、原審法院關於其審判的犯罪形式之法律定性方面的審判錯誤，不同於獲證明的事實事宜不足以支持裁判的情況，正是因為在控訴書描述的事實事宜之查明中無漏洞，而是對於公訴書中描述的待證事宜之全部調查。
七、第5/91/M號法令第8條第1款販賣罪擬保護的法益是身心兩方面之公共健康，因此，販賣罪是抽象或推定危險犯，該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害，僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
八、為著適用第5/91/M號法令第9條第3款，第9條不絕對要求在任何具體情況中均須以淨重來確定有關物質或製劑之量。因為，為著該條第1款可能產生之效果，必須考慮吸食有關毒品之情節，而第5款的規定正是這個精神。按第5款，為著第9條規定之效果，對於販賣中最流行的每種物質及製品之少量之具體量值，應按經驗法則及有權限實體之自由心證評價。
九、因此，作為第5/91/M號法令第9條第3款的適用標準（該條款對於適用第1款規定之較輕刑幅也具重要性）是：如果禁用物質包含於藥片、藥丸甚至膠囊中，或者與（本身是被禁用或不被禁用的）其他物質或不純物質混雜，那麼只應考慮證實含有這種禁用的物質或物質之一的藥片、藥丸或膠囊的數量，不必查明淨量。不導致違反刑事合法性原則之“法無明文不為罪，不受罰”原則，因為第5/91/M號法令第9條第5款本身條文之內在精神，容許基於有權限實體之自由心證，並按照經驗法則形成是否少量之價值判斷。
十、另一方面，在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時，不能過度地關注它的致命量，而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
十一、如果未證實行為人使用的毒品量值以及是否每天使用，則必須以一般使用者在該行為人之條件下所需之吸食量來評估該行為人使用毒品的需要。
十二、搖頭丸的普通使用者是“中產階層”的後代及“狂野舞會”的青少年參加者或者夜總會、酒吧甚或私人聚會或宴會的常客，以便可以透過這些視為“時尚毒品”或“消遣毒品”的藥片獲得在這種聚會或宴會中的“高度興奮”。因其“高度興奮”效果，它被俗稱為搖頭丸。
十三、內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺之68粒搖頭丸，在普通使用者的正常人類行為情形中，不能也不應當連續三日內吞食，正是因為口服“搖頭丸”後因“高度興奮”效果而致人類身體的極疲憊狀態，藥片之普通使用者需要時間來恢復體力，因此，沒有任何一位普通及有理智的人願意透過吞食這種藥片後連續三天或三夜“高度興奮”造成身體之極疲憊狀態，此外，按照人類生活狀態的常規，沒有人一次性吞食一粒或兩粒以上的搖頭丸，否則，就會對於身體健康有嚴重的甚至致命的危險，因為，一方面，沒有任何人能保證將服食的搖頭丸只含有甲基苯丙胺及／或氯胺酮極低之量，即使保證如此，行為人也不會一次服食超過一粒或兩粒藥片，因為這種藥片的“時尚毒品”或“休閒毒品”的性質，而不是像海洛因、可卡因或大麻等等能造成本義上的習慣性毒品依賴。
十四、下列觀點不能成立：搖頭丸含有一種或多種活性禁用物質的極低之量，一粒甚至十幾粒藥片可以是個人三日內所需之吸食量，因此構成第5/91/M號法令第9條規定效果的“少量”。否則將漠視上述所指的人類經驗規則。
十五、絕不能說，贊同這種見解，認為如果此等藥片的使用者事先知道藥片內含的一種或多種禁用活性物質的確切淨量，並且認為含量太少以至達不到“高度興奮”，就會準備一次服食較多粒藥片（例如十幾粒藥片）以便感到所希望的同樣“高度興奮”程度。這種爭辯理由不能成立。因為它恰恰違背了在上述常規情形中的人類一般經驗法則，此外，也沒有尊重他試圖遵守之刑法中罪過論的本身學理，尤其關於犯罪行為人罪過的認知要素的查明準則方面的學理。
十六、事實上，如果有關活性物質包含於藥片內，且通常與其他活性及／或不純淨物質混雜，那麼在正常條件下，普通使用者既不會也不具條件首先“砸開”藥片，以便從中提取希望服用以達到在的士高舞廳或者私人聚會或宴會中的愉悅效果的活性物質的淨量，因為達到這一“目的”，他肯定將選擇取得直觀上呈現純淨狀態的而非包含於藥片中的活性物質，理由是在狂野舞會或的士高聚會或私人聚會中，“砸開”藥片完全不方便，此外，提取及確定藥片中所含的有關活性物質的準確淨量，對於普通使用者來說還有前述的內在的技術上的不可行性。
十七、如果涉及純淨狀態而非包含於藥片中的甲基苯丙胺或氯胺酮，那麼這種見解就是有效的。因為在此情形中，由於普通使用者已能預見此等物質的淨量，可以自由並隨意服食所希望之量以滿足以此效果之需求。
十八、因此，在已經證實行為人知道有關搖頭丸內含的特定麻醉性物質為法律所禁止的特徵及性質的情況下，他仍然按自由意志而非以本著尋找該等物質或製劑供自己使用的排他目的“販賣”這些物質，且明知這樣做將違反法律，因此該行為人必須以第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯的名義受處罰，除非審理案件的有權限法院（並且只有這個審判實體）認為：按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，即根據其自由心證及經驗法則，證實內含此等麻醉物質的有關藥片之量“不超過個人三日內所需吸食量”，在這種情況下，僅對行為人按照第5/91/M號法令第9條較輕幅度處罰。
十九、因此也證實，“即使對藥片中包含的毒品之情形而言，定量分析重要性及優先性”這一見解是不適當的。如其適當，那麼它的具體適用就本不應受制於定量分析在技術上的可能性這一當然前提，因為如此提出的這個觀點，將導致以不平衡方式適用之，即：對於這種定量分析在技術上不可能的情形中，均可（舉例而言）按照‘有疑義時利益歸於被告’之原則開釋嫌犯；而在此等分析在技術上可能的所有情形中，如果在有關藥片內含的禁用活性物質的淨量超逾個人三日內所需之吸食量，將判處嫌犯觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定的販賣罪。
二十、因此，為適用第5/91/M號法令第9條第3款的效果，更可主張的標準 — 因為這一標準對於所有販賣被第5/91/M號法令禁止且包含於藥片、藥丸或膠囊的、無論是與其他一種或多種禁用或不禁用的物質混雜，或是與所謂“無害的”雜質混雜的任何物質的所有行為人均一視同仁 — 是以這種藥片、藥丸或膠囊之粒數為標準，條件是證實其中內含第5/91/M號法令第8條禁止或管制的任何一種物質，而不論是否知道對此種藥片內含的活性物質淨量的定量分析在技術上是否可行性，因為這種定量分析與審判實體以此等藥片、藥丸或膠囊的普通使用者的經驗法則為基礎、在“少量”的具體化範疇內形成的自由心證並無聯繫。
2003年9月25日合議庭裁判書
第186/2003號案件
裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、2001年6月22日檢察院控訴甲（作為第二嫌犯）（身份資料載於卷宗），作為直接正犯以既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的，該法令第10條g項加重的一項犯罪，根據《刑法典》第66條第2款f項可特別減輕刑罰（參閱卷宗第381-383頁，以中文原文作出的公訴書，葡文譯本載於第456頁至第463頁）。在初級法院第一庭PCC-066-01號合議庭裁判普通程序內作了審判，2002年1月18日判其以直接共同正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款，結合該法令第10條g項，《刑法典》第66條第1款、第2款f項、第3款，第67條第1款規定及處罰的一項犯罪，處以3年徒刑及澳門幣5,000元罰金，罰金得轉換為22日徒刑（參閱卷宗第549頁至第558頁背頁合議庭裁判的主文部分）。
二、獲通知該裁判後，嫌犯於2002年11月20日提起上訴，本中級法院第258/2002號案件的2003年3月27日終局合議庭裁判解決了該上訴（裁判書製作法官為蔡武彬，獲第一助審法官José M. Dias Azedo（司徒民正）之支持，但在移送案件的解決辦法方面未獲第二助審法官賴健雄之支持，因賴健雄法官認為，在合議庭裁判判處嫌犯觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款之販賣罪的裁判中，沒有發生獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵）
“[…]
檢察院在編製為初級法院第PCC-066-01-1號卷宗之案件中控訴下列嫌犯：
— 甲，乙，丙及丁，以直接正犯及既遂形式觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪；
— 戊及丙以直接正犯及既遂形式觸犯第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰的一項持有麻醉品罪。
進行聽證後，合議庭裁判：
a.判第一嫌犯乙以直接共同正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款，結合第10條g項及第18條第2款、澳門《刑法典》第66條第1款、第2款f項、第3款及第67條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以2年3個月徒刑，罰金澳門幣4,500元，得以20日徒刑替代；
b.判第二嫌犯甲以直接共同正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款，結合第10條g項及澳門《刑法典》第66條第1款，第2款f項及第3款，第67條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以3年徒刑及澳門幣5,000元罰金，得以22日徒刑替代；
c.判第三嫌犯丁以直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款，結合第18條第2款及澳門《刑法典》第66條第1款，第2款f項，第3款及第67條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以1年9個月徒刑及澳門幣4,000元罰金，得以18日徒刑替代；
d.判第四嫌犯丙以直接正犯及既遂形式觸犯第5/91/M號法令第8條第1款，結合第18條第2款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以2年徒刑；觸犯第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰的一項持有麻醉品供吸食罪，處以1個月徒刑。
數罪並罰，判該嫌犯獨一總刑罰2年15日徒刑；
e.判第五嫌犯戊以直接正犯及既遂形式觸犯第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰的一項持有麻醉品供吸食罪，處以1個月徒刑，並須每三個月向社會重返廳報到；
f.根據第5/91/M號法令第22條之規定，宣告號碼為[電話號碼(1)]及[電話號碼(2)]號手機及所扣押的麻醉品喪失歸澳門特別行政區，將卷宗第420頁背頁所指的其他物件交還其正當所有人。
嫌犯甲於2002年11月20日，被通知該合議庭裁判。因不服該裁判，提起上訴，結論如下：
1.現上訴人的共同嫌犯在被拘留時，持有禁用製品；
2.上訴人在被拘留時，不持有禁用製品；
3.第一嫌犯向第三人讓予68粒藥片，被判處2年3個月徒刑；
4.上訴人沒有被扣押禁用製品，被判處3個月的徒刑；
5.對上訴人判處的刑罰與其罪過及其對事實的參與不符；
6.本來應當判處低於第一嫌犯科處的刑罰，並暫緩執行；
7.在實驗室化驗中沒有查明嫌犯丁被扣押的藥片中所含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺；
8.不知道藥片中所含的禁用製品之量，就不可能作出穩妥的裁判；
9.這是一項重要事實，存有獲證明的事實不足以支持裁判；
10.被上訴的合議庭裁判存有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵；
11.顯示違反上述法律規定以及澳門《刑法典》第64條及第65條；
對於嫌犯甲的上訴，檢察院答覆，結論如下：
1.已經證實上訴人為出售而讓予68粒藥片（經實驗室認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份），這足以將其行為納入1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定中，因為這些製品之量值大大超逾個人三日所需吸食量。
2.在本案中沒有發生所指責的獲證明的事實事宜不足以支持裁判，列舉了允許認定所作納入的全部要素，顯示窮盡列舉了與實質裁判有關的全部事實事宜。
3.視為確鑿的事實的法律納入是正確的，使用的刑罰份量是公正的。
力主上訴不得直。
負責案件的法官接收上訴卷宗後，作出了第739頁背頁的批示，對其採取在羈押中等待上訴審判的強制措施。
在本院，助理檢察長遞交其意見書，表示對合議庭裁判的上訴得直，其意見是移送卷宗重新審判，因為已經發現爭辯的獲證明的事實事宜不充分。
助審法官法定檢閱已畢。
透過2003年1月30日評議會中得出的合議庭裁判，對於嫌犯／現上訴人就採取羈押的批示之上訴作出裁判。
經舉行聽證，現在應當對於終局合議庭裁判提起的上訴作出裁判。
下列事實情狀視為確鑿：
“— 自未查明之日起，嫌犯甲及乙合夥開始在澳門從事販賣麻醉品活動；
— 為了進行販賣麻醉品活動，嫌犯甲及乙分別使用[電話號碼(1)]及[電話號碼(2)]手機互相聯絡，並與麻醉品的購買者及出售者建立聯繫；
— 嫌犯甲及乙販賣麻醉品的主要對像是在澳門各娛樂中心娛樂的人，而販賣的主要麻醉品是“搖頭丸”；
— 2001年1月3日凌晨，在司打口附近，嫌犯甲將68粒“搖頭丸”交給嫌犯乙，由後者在XXX舞廳出售；
— 因為在該日兩點左右還沒有遇到任何購買者，嫌犯乙來到位於東望洋街的XXX水果店，在該水果店門口與嫌犯丁碰頭；
— 嫌犯乙將68粒“搖頭丸”交給嫌犯丁，由後者協助臨時保管。隨後嫌犯乙回家；
— 2001年1月3日4點30分許，嫌犯丁走出該水果店，立即被司警人員截獲；
— 司警人員當場在嫌犯丁身上搜獲68粒搖頭丸；
— 經化驗，這些藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表II-A所列物質；
— 嫌犯丁被拘留後表示願與警察合作，交代了這些麻醉品屬於嫌犯乙；
— 2001年1月3日5時30分，嫌犯乙打電話給嫌犯丁，讓他將之前交給他保管的68粒搖頭丸帶到[地址(1)]（嫌犯乙）的居所；
— 司警人員前往該單位拘留了嫌犯乙，並在該單位中搜獲4粒藥片。
— 經化驗，該4粒藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列製品；
— 嫌犯乙向身份不明者取得這4粒藥片，用於自己服食；
— 嫌犯乙被拘留後，願與警方合作，交代嫌犯甲作出販賣麻醉品的事實；
— 2001年1月3日3時30分許，在水坑尾街澳門劇場門口，司警人員見到嫌犯丙形跡可疑，遂截查之；
— 嫌犯丙見狀，立即將一個膠袋扔到地下。
— 經化驗，該膠袋內含的18粒藥片被認定是二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份之物質，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列製品；
— 嫌犯丙在位於東望洋街的XXX水果店向身份不明者取得該麻醉品，目的是將兩粒藥片用於自己服食，其餘16粒藥片讓予第三人；
— 嫌犯丙被拘留後，司警人員對於XXX水果店進行監視；
— 該日5時許，在XXX水果店附近，司警人員看到嫌犯戊形跡可疑，遂截查之，在他身上搜獲一粒藥片及兩支手制捲煙。
— 經化驗，這些藥片含有甲基苯丙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-B所列製品，兩支手製捲煙被認定含有大麻成份之物質，淨重量0.267克，是該法令附表I-C所列物質；
— 嫌犯戊向身份不明者取得上述麻醉品，用於自己吸食；
— 嫌犯甲、乙、丁、丙及戊在自由、自願、有意識及蓄意的情況下作出行為；
— 嫌犯明知上述麻醉品的性質及特徵；
— 嫌犯們未獲法律許可如此作為；
— 嫌犯們明知他們行為是法律禁止及處罰的；
— 嫌犯乙、甲、丁作出上述行為時未滿18歲；
— 還證實第四嫌犯與當局人員合作，指明XXX水果店是交易麻醉品的地點，並導致隨後拘留第一及第三嫌犯，也是該嫌犯向警察指明了第五嫌犯；
— 第一嫌犯自認事實，有悔悟表現；
— 無業，無須照顧他人。中學肄業學歷。
— 第二嫌犯自認事實，有悔悟表現。
— 每月收入澳門幣3,300元，須負擔父親。中學肄業。
— 第三嫌犯自認事實，有悔悟表現。
— 無業，無須照顧他人。中學肄業。
— 第四嫌犯自認事實，有悔悟表現。
— 無業，無須照顧他人。中學肄業。
— 第五嫌犯自認事實，有悔悟表現。
— 無業，無須照顧他人。小學學歷。
— 附於卷宗的刑事記錄證明，無嫌犯們的犯罪記錄。”
***
— 無待證事實。
在指明用於形成法院心證的證據時，堅稱法院的心證之形成基於卷宗所載證據，基於嫌犯及被詢問的證人證詞的批判性及比較性分析。不僅嫌犯的自認屬重要，司法警員的證詞也屬重要，他們詳細描述了作出的調查及採取的措施。
審理如下：
上訴人在上訴中提出了刑罰份量及獲證明的事實事宜不足以支持法律上的裁判的多項問題，因為卷宗中沒有查明被扣押的藥片中所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的淨重量，故請求移送卷宗。
我們認為，首先審理後項問題是正確的。因為考慮到該問題之性質，一旦得直，將無須審理其他問題。
我們繼續審理。
在本案中，上訴人指出“在實驗室化驗範疇內，沒有查明共同嫌犯丁被扣押的藥片中所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的量值”。
確實，事實事宜中只載明：
—“2001年1月3日凌晨，在司打口附近，嫌犯甲將68粒“搖頭丸”交給嫌犯乙，由後者在XXX舞廳出售；
—（…）
— 經化驗，這些藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列物質；
—（…）
— 司警人員前往該單位拘留了嫌犯乙，並在該單位中搜獲4粒藥片。
— 經化驗，該4粒藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列製品；
—（…）
— 嫌犯丙見狀，立即將一個膠袋扔到地下。
— 經化驗，該膠袋內含的18粒藥片被認定是二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份之物質，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列製品；
—（…）。”
我們面對著與多份上訴的合議庭裁判中審理標的相同之問題。
本中級法院曾作出合議庭裁判：對相同的問題，力主不需要以淨重量的形式對“物質”量化，以便作出有關法律定性 — 參閱第39/2002號案件的2002年7月18日合議庭裁判以及第242/2001號案件的2002年6月20日合議庭裁判。
我們僅認為，不能贊同這一見解，正如我們在第26/2002號案件、第41/2002號案件的2002年5月16日合議庭裁判、第31/2002號案件的2002年9月5日合議庭裁判以及最近於第117/2002號案件的2002年12月12日等合議庭裁判中所裁定，我們在這些裁判中認為，儘管販賣罪（在其任何一個方面）是危險犯，必須考慮到以該罪處罰“販賣”（廣義）第5/91/M號法令多份附表所含的“物質及製劑”，並且應當考慮到販賣標的之藥片中所含的物質及製劑的量值（而非僅僅該藥片的數量），以從中評定出行為人的行為，對他定性為（或不定性為）觸犯第8條的犯罪（如本案情形）或者第9條（“少量販賣”），以及，藥片由“非法或秘密的實驗室”製造，只有這樣，方可本著必要的穩妥性及確定性查明販賣標的之 “物質”能否被視為“少量”，據而作出一項法律定性及確定相應的具體刑罰份量。
這一見解也被終審法院所接納 — 參閱第7/2002號案件的2002年5月30日合議庭裁判。
我們相信，除了移送卷宗重新審判以查明並相應載明有關麻醉品的淨重量之證明事實以外，別無其他辦法。
正如我們一向認為，在二甲（甲烯二氧）苯乙胺的特別案件中，其劑量單位不是“藥片”而是物質的克或毫克，因為按照醫學分析，一粒含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺的藥片可以包含0至100毫克二甲（甲烯二氧）苯乙胺，甚至包含多種被污染的物質，從而使得確定其淨重量對於販賣罪有關罪狀的可能屬重要的刑事效果非常重要1。
視為獲證明的事實中沒有載明藥片中所含禁用物質的淨重量，就因欠缺酌定行為不法性要素而在事實的法律定性及確定具體刑罰份量方面出現漏洞，這引致因有事實事宜不足的瑕疵而移送卷宗。
然而，最近終審法院在第10/2002號案件的2002年10月9日合議庭裁判中對相同的問題作出表態，認為：
“根據《刑事訴訟法典》第339條和第340條的規定，如果在控訴書或起訴書中未描述一些事實，辯護書也未提出這些事實，且在聽證過程中未從這些事實中得出結果使人有依據懷疑這些事實的發生，則在該等事實方面不存在已獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵。”
因此，面對根據視為確鑿的事實情狀是否可將嫌犯的行為納入構成第8條第1款規定的販賣罪這一有疑問的情形 — 這一情形乃是由於欠缺具體列明所販賣的“毒品”的淨量而產生一經適用有疑義時利益歸於被告原則，裁定將其被控訴之該犯罪作出轉換，判該嫌犯作為第9條規定之犯罪（即少量販賣罪）的正犯。
正如我們在第117/2002號案件合議庭裁判中所考慮，上文所指的這一見解“以刑事訴訟標的這一概念為基礎。正如所知，這一概念限定並確定法院的審理權（以及裁判已確定的案件的範圍），學說在“法院受約束事項”的範疇內對該問題予以處理，並且與刑事訴訟標的的同一性及一致性原則聯繫起來，同時與嫌犯辯護保障聯繫起來。”及“因此，按照這一見解，認為乃是透過控訴（或起訴）而訂定訴訟標的。”
在本案中，合議庭認為檢察院控訴書分條列舉的全部事實事宜已獲證實，該事宜中沒有指明卷宗中扣押的藥片所含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺的淨量值，現上訴人沒有答辯並且沒有任何跡象顯示審判中提出過這方面的問題。
面對這個情形，法院應否變換控罪，判嫌犯觸犯第5/91/M號法令第9條（少量販賣）而非第8條的犯罪？
我們僅認為，答案仍應當是我們在第117/2002號案件合議庭裁判中所作的，應當轉錄如下：
“事實上，澳門《刑事訴訟法典》沒有接納純粹的具控訴結構的刑事訴訟，而是以“調查原則”貫穿訴訟，同時亦考慮形成該制度的調查原則以及事實真相原則。
不應忘記調查原則在證據事宜中有它主要適用範圍。
然而，我們認為由控訴書所界定的訴訟標的亦不應當被視為‘鐵板一塊’且絕對的‘密封’，不能對它進行（簡單的）擴展或澄清。
我們的觀點是，控訴書不以絕對不可改變並且在程序上不可補救的方式確定訴訟標的，從而根據控訴書使法院不得在考慮其認為適當的法律上的解決辦法的情況下，以控訴書所載的事實為基礎深化或發展它2。
關於這一‘問題’，Castanheira Neves如此寫道：
‘我們理解到，一方面，對訴訟標的的確定及限定肯定應以成為一種保障為指引（這一保障就是：只有被控訴的方可被辯護，且只有被控訴的方可被審判。因為控訴與判決屬同一事宜，肯定是對一項相關的及有效的辯護的基本保障，保障不會遇到突如其來的歸罪，並由此保障作出符合實際的審判），但是另一方面，對訴訟標的予以確定及限定的目的，還在於使對被控訴的不法行為的調查及對其公正及適當的審判不被落空。
換言之，在訴訟標的問題上，我們遇到了刑事訴訟本身的法律問題，即：是否必須在平衡考慮下述兩者 — 一方面是適用刑法（並對所觸犯的不法行為作出有效追究及判處）這一公共利益，另一方面是被告無條件享有的有效辯護權及其精神人格受尊重之權利 — 的基礎上，找到對訴訟標的問題的公正解決辦法，從而使訴訟標的問題的有效解決辦法只是對該標的所涉及的各個方面問題的解決，並同時體現為上述權利及利益之間的公正平衡。因此，對訴訟標的的識別不能如此僵硬及狹隘，以至於阻礙對被歸責的不法行為及其相關責任作出充分廣闊的及適當的澄清；但同時也不應該具有如此寬鬆及不確定的界限，以至於取消控訴原則所意味著的、界定訴訟標的之舉所期望的保障’；（載於《Sumários Criminais》）。
因此，在我們看來，應在考慮到嫌犯辯護的保障 — 顯然對它不能作出任何限制 — 以及刑事訴訟為伸張正義並取得事實真相之（其他）目的的基礎上對問題予以審理。”
我們認為，這個考慮對於本案的良好裁判也是正確的。另一方面，我們相信，移送卷宗以查明該等藥片中所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的比例，並不超越案件標的從而影響上訴人之辯護，而只是為著案件的良好裁判之澄清3。
考慮到此舉之目的是謀求真相及公正裁判，因此嫌犯的辯護根本不受任何影響，因我們認為，被扣押物是相同的，嫌犯已經考慮過這些物質及被控訴的罪狀。
按照調查原則，為發現真相的全部可能手段尚未用盡4。
更重要的是，這符合刑事訴訟法之真正目的。
因此，俱經考量，應予裁判。
綜上所述，本合議庭裁判，嫌犯甲針對合議庭裁判提起的上訴理由成立，判令移送卷宗重新審判，以載明卷宗中被扣押的藥片中所含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量的證明事實。
本上訴不判繳訴訟費用。
[…]”（參閱第845頁至第854頁內容原文）。
三、為著上述合議庭裁判的效果，將有關刑事案件移送第一審法院後，根據澳門《刑事訴訟法典》第418條第3款組成了新的合議庭（參閱第866頁至第869頁的訴訟行為），第一審法院負責該案件的“代任”法官於2003年4月24日作出批示：要求澳門司法警員作出補充化驗，以查明藥片中所含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量（參閱第867頁的司法批示）。
四、該法官指定新的審判日期為2003年6月3日（參閱2003年4月28日司法批示，卷宗第868頁），2003年5月9日將卷宗（第873頁）移送該法官，並具下述報告：“卷宗第655頁至第679頁所載的被扣押的麻醉品已於2002年5月15日銷毀”。
因此，法官即刻作出下列批示：
“按照第655頁起的批示內容，很遺憾麻醉品已經被銷毀，第867頁批示第2部分內容無效力。
根據澳門《刑事訴訟法典》第321條第2款，向司警徵用技術員己以供審判聽證中詢問。
命令通知。
作出必要措施”（參閱第873頁內容原文）。
五、隨後於2003年5月22日，嫌犯甲遞交第882頁至第885頁答辯，主張在卷宗中有理，列出了共有三名證人的名單，聲請根據《刑事訴訟法典》第139條徵用司警鑑定人 — 司警化驗所所長庚就同一文書中列出的11項疑問題作出答覆（第883頁至第884頁）。助審法官2003年5月27日就此作出下述裁定（第886頁背頁）內容如下：
“第882頁至第885頁：
1.因是移送卷宗重新審判，故不能再次提出答辯以及證人名單，因此，不作任何命令。
*
3.關於聲請的鑑定證據：嫌犯擬查明的標的是藥物學及犯罪學領域的問題，而非實驗室分析領域的問題，因此，聲請的證據顯然無關緊要。
因此，本人駁回請求的證據。
命令通知”（參閱該批示內容，卷宗第886頁背頁原文，已經透過2003年5月28日掛號信向嫌犯甲的律師作出通知 — 見第887頁的附注）。
六、2003年6月3日在第一審法院舉行了新的聽證審判，司警化驗所高級技術員己作為鑑定人被聽證，根據《刑法典》第336條第1款的規定，並為了該規定的效力審查了卷宗的文件，合議庭主席在有關審判聽證會最後部分，就該刑事案件第4及第5嫌犯的辯護人提出的一項請求，在聽取檢察院及第二嫌犯／現上訴人之律師之意見後（均對此不持異議），口述下列批示寫入紀要：
“鑑於中級法院作出的合議庭裁判中確定的內容，尤其第853頁背頁及第854頁內容，考慮到只有嫌犯甲對於本初級法院作出的有罪合議庭裁判提起上訴，該合議庭裁判對其他嫌犯已轉為確定。
因此，只需查明嫌犯／上訴人被扣押的藥片中所含麻醉品的種類及物質之量，因此其嫌犯免予出席此審判聽證，從而嚴格遵守中級法院合議庭裁判之命令。
本人中止審判聽證，指定於2003年6月16日15時為合議庭裁判宣讀時間。
[…]”（參閱有關紀要內容，第896頁至第897頁內容原文）。
七、最後，前述新的合議庭對於移送的問題作出裁判，內容載於2003年6月16日作出並宣讀的合議庭裁判：
“[…]。
前言
本案是按照法院裁判之命令重新審判之案件，但只針對第二嫌犯甲。其他嫌犯沒有提出上訴，故第一審裁判對於他們已轉為確定，因此，該部分不可變更。
但是，由於控訴書所載的事實具相關性，而消除或選擇其中部分內容可能造成對嫌犯甲不公正的狀況，因為不完整之事實可能帶來危險：不容許對於事物作出整體審查，因此我們決定全部維持控訴書所載事實，加上在重新審判範疇內可能帶來的內容，這些資料不用於重新確定其他嫌犯/被判刑人刑事訴訟狀況（該狀況已經由前裁判確定），故該事宜並非本合議庭衡量的標的。
*
合議庭裁判
*
I-初級法院合議庭合議如下：
檢察院檢察官刑事控告下述嫌犯
第一嫌犯乙，男，未婚，無業，XXXX年XX月XX日出生於XXX，父親XXX，母親XXX，居住在[地址(1)]（電話：XXX），現羈押於澳門監獄；及
第二嫌犯甲，花名“XXX”，男，未婚，餐館僱員，XXXX年XX月XX日生於XXX，父親XXX母親XXX，居住在[地址(2)]及[地址(3)]（電話：XXX及XXX）；及
第三嫌犯丁，男，未婚，無業，XXXX年XX月XX日出生於XXX，父親XXX，母親XXX，居住在[地址(4)]（電話：XXX及XXX），現羈押於澳門監獄；及
第四嫌犯丙，男，未婚，無業，XXXX年XX月XX日出生於XXX，父親XXX，母親XXX，居住在[地址(5)]（電話：XXX及XXX）；及
第五嫌犯戊，男，未婚，無業，XXXX年XX月XX日出生，父親XXX，母親XXX，居住在[地址(6)]（電話：XXX），現羈押於澳門監獄；
***
現查明：
1
自未查明之日起，嫌犯甲及乙合夥開始在澳門從事販賣麻醉品活動；
2
為了進行販賣麻醉品活動，嫌犯甲及乙分別使用[電話號碼(1)]及[電話號碼(2)]手機互相聯絡，並與麻醉品的購買者及出售者建立聯繫；
3
嫌犯甲及乙販賣麻醉品的主要對像是在澳門各娛樂中心娛樂的人，而販賣的主要麻醉品是“搖頭丸”；
4
2001年1月3日凌晨，在司打口附近，嫌犯甲將68粒“搖頭丸”交給嫌犯乙，由後者在XXX舞廳出售；
5
因為在該日兩點左右還沒有遇到任何購買者，嫌犯乙來到位於東望洋街的XXX水果店，在該水果店門口與嫌犯丁碰頭；
6
嫌犯乙將68粒“搖頭丸”交給嫌犯丁，由後者協助臨時保管。隨後嫌犯乙回家；
7
2001年1月3日4點30分許，嫌犯丁走出該水果店，立即被司警人員截獲；
8
司警人員當場在嫌犯丁身上搜獲68粒搖頭丸；
9
經化驗，這些藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列物質；
10
嫌犯丁被拘留後表示願與警察合作，交代了這些麻醉品屬於嫌犯乙；
11
2001年1月3日5時30分，嫌犯乙打電話給嫌犯丁，讓他將之前交給他保管的68粒搖頭丸帶到[地址(1)]（嫌犯乙）的居所；
12
司警人員前往該單位拘留了嫌犯乙，並在該單位中搜獲4粒藥片。
13
經化驗，該4粒藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列製品；
14
嫌犯乙向身份不明者取得這4粒藥片，用於自己服食；
15
嫌犯乙被拘留後，願與警方合作，交代嫌犯甲作出販賣麻醉品的事實；
16
2001年1月3日3時30分許，在水坑尾街澳門劇場門口，司警人員見到嫌犯丙形跡可疑，遂截查之；
17
嫌犯丙見狀，立即將一個膠袋扔到地下。
18
經化驗，該膠袋內含的18粒藥片被認定是二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份之物質，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列製品；
19
嫌犯丙在位於東望洋街的XXX水果店向身份不明者取得該麻醉品，目的是將兩粒藥片用於自己服食，其餘16粒藥片讓予第三人；
20
嫌犯丙被拘留後，司警人員對於XXX水果店進行監視；
21
該日5時許，在XXX水果店附近，司警人員看到嫌犯戊形跡可疑，遂截查之，在他身上搜獲一粒藥片及兩支手制捲煙。
22
經化驗，這些藥片含有甲基苯丙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-B所列製品，兩支手製捲煙被認定含有大麻成份之物質，淨重量0.267克，是該法令附表I-C所列物質；
23
嫌犯戊向身份不明者取得上述麻醉品，用於自己吸食；
24
嫌犯甲、乙、丁、丙及戊在自由、自願、有意識及蓄意的情況下作出行為；
25
嫌犯明知上述麻醉品的性質及特徵；
26
嫌犯們未獲法律許可如此作為；
27
嫌犯們明知他們行為是法律禁止及處罰的；
28
嫌犯乙、甲、丁作出上述行為時未滿18歲。
***
因此，檢察院控訴下列嫌犯：
“1.第一嫌犯乙、第二嫌犯甲、第三嫌犯丁、第四嫌犯丙以直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，根據該法令第10條g項，嫌犯乙、甲及丁的行為應予加重。
嫌犯乙及丁的行為應予減輕 — 根據該法令第18條第2款。
嫌犯乙、甲及丁也應被減輕 — 根據《刑法典》第66條第2款f項。
2.第四嫌犯丙及第五嫌犯戊以直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰的一項持有麻醉品供吸食罪。
***
第422頁至第423頁確定的訴訟前提維持不變，遵照適當形式作了審判。
***
Ⅱ—事實
1.經辯論案件，下列事實已獲證實：
1
“自未查明之日起，嫌犯甲及乙合夥開始在澳門從事販賣麻醉品活動；
2
為了進行販賣麻醉品活動，嫌犯甲及乙分別使用[電話號碼(1)]及[電話號碼(2)]手機互相聯絡，並與麻醉品的購買者及出售者建立聯繫；
3
嫌犯嫌犯甲及乙販賣麻醉品的主要對像是在澳門各娛樂中心娛樂的人，而販賣的主要麻醉品是“搖頭丸”；
4
2001年1月3日凌晨，在司打口附近，嫌犯甲將68粒“搖頭丸”交給嫌犯乙，由後者在XXX舞廳出售；
5
因為在該日兩點左右還沒有遇到任何購買者，嫌犯乙來到位於東望洋街的XXX水果店，在該水果店門口與嫌犯丁碰頭；
6
嫌犯乙將68粒“搖頭丸”交給嫌犯丁，由後者協助臨時保管。隨後嫌犯乙回家；
7
2001年1月3日4點30分許，嫌犯丁走出該水果店，立即被司警人員截獲；
8
司警人員當場在嫌犯丁身上搜獲68粒搖頭丸；
9
經化驗，這些藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列物質；
10
嫌犯丁被拘留後表示願與警察合作，交代了這些麻醉品屬於嫌犯乙；
11
2001年1月3日5時30分，嫌犯乙打電話給嫌犯丁，讓他將之前交給他保管的68粒搖頭丸帶到[地址(1)]（嫌犯乙）的居所；
12
司警人員前往該單位拘留了嫌犯乙，並在該單位中搜獲4粒藥片。
13
經化驗，該4粒藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列製品；
14
嫌犯乙向身份不明者取得這4粒藥片，用於自己服食；
15
嫌犯乙被拘留後，願與警方合作，交代嫌犯甲作出販賣麻醉品的事實；
16
2001年1月3日3時30分許，在水坑尾街澳門劇場門口，司警人員見到嫌犯丙形跡可疑，遂截查之；
17
嫌犯丙見狀，立即將一個膠袋扔到地下。
18
經化驗，該膠袋內含的18粒藥片被認定是二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份之物質，是第5/91/M號法令附表II-A所列製品；
19
嫌犯丙在位於東望洋街的XXX水果店向身份不明者取得該麻醉品，目的是將兩粒藥片用於自己服食，其餘16粒藥片讓予第三人；
20
嫌犯丙被拘留後，司警人員對於XXX水果店進行監視；
21
該日5時許，在XXX水果店附近，司警人員看到嫌犯戊形跡可疑，遂截查之，在他身上搜獲一粒藥片及兩支手製捲煙。
22
經化驗，這些藥片含有甲基苯丙胺成份，是第5/91/M號法令附表II-B所列製品，兩支手製捲煙被認定含有大麻成份之物質，淨重量0.267克，是該法令附表I-C所列物質；
23
嫌犯戊向身份不明者取得上述麻醉品，用於自己吸食；
24
嫌犯甲、乙、丁、丙及戊在自由、自願、有意識及蓄意的情況下作出行為；
25
嫌犯明知上述麻醉品的性質及特徵；
26
嫌犯們未獲法律許可如此作為；
27
嫌犯們明知他們行為是法律禁止及處罰的；
28
嫌犯乙、甲、丁作出上述行為時未滿18歲。
***
還證實是第四嫌犯與當局人員合作，指明XXX水果店是交易麻醉品的地點，並導致隨後拘留第一及第三嫌犯，也是該嫌犯向警員指明了第五嫌犯；
***
第一嫌犯自認事實，有悔悟表現；
無業，無須照顧他人。中學肄業學歷。
第二嫌犯自認事實，有悔悟表現。
每月收入澳門幣3,300元，須負擔父親。中學肄業。
第三嫌犯自認事實，有悔悟表現。
無業，無須照顧他人。中學肄業。
第四嫌犯自認事實，有悔悟表現。
無業，無須照顧他人。中學肄業。
第五嫌犯自認事實，有悔悟表現。
無業，無須照顧他人。小學學歷。
***
附於卷宗的刑事記錄證明，無嫌犯們的犯罪記錄。”
***
2.無待證事實。
***
3.法院的心證之形成基於卷宗所載證據，基於嫌犯及被詢問的證人證詞的批判性及比較性分析。
不僅嫌犯的自認屬重要，司法警員的證詞也屬重要，他們詳細描述了作出的調查及採取的措施。
III—刑事法律定性
現在應當分析事實並適用法律。
第5/91/M號法令第8條第1款規定：
“未經許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或不屬第二十三條所指之情形下，不法持有表一至表三所包括之物質及製劑者，處八年以上十二年以下之重徒刑，並科澳門幣五千元至七十萬元之罰金。”
該法令第10條g項規定：“如屬下列情形，則將第八條第九條所指之刑罰之最低及最高度加四分之一：違法行為由兩人或兩人以上共同實施；”
該法令第18條第2款規定：“如屬實施第八條、第九條及第十五條所指罪行之情形，然違法者自願放棄其活動、或消除因該活動所引致之危險或使危險性明顯減少、或對搜集作為認別或拘捕其他負責人方面之決定性證據作具體協助，尤其屬結夥、組織或集團之情形者，則可酌情減輕處罰或作出不罰之命令。”
第5/91/M號法令第23條a項則規定：“不法取得或持有表一至表四所包括之物質或製劑以作個人吸食，且不屬第十一條所指之情形，處下列刑罰：處三個月以下之徒刑或科澳門幣五百元至一萬元之罰金。”
***
從查明的事實中可以得出，嫌犯作出了上述犯罪，符合前述規範規定的有關罪狀之主客觀要素，但第三嫌犯根據第10條不法行為加重除外。
在我們看來，確實，他應第一嫌犯的要求持有前述藥片，但是他是否偶然或確實參與前述販毒網存有異議。
因此，根據有疑義時利益歸於被告原則，我們認為，第三嫌犯只觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項犯罪。
***
確定罪狀並觀察刑罰的抽象幅度後，現在應當查明刑罰的具體份量。
根據澳門《刑法典》第65條在確定刑罰具體刑罰份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之，尤須考慮下列情節：事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度；故意或過失之嚴重程度；在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；行為人之個人狀況及經濟狀況；作出事實之前及之後之行為，以及查明的其他情節。
所有嫌犯，均是初犯，自認事實，並有悔悟表現。
然而，對於本案屬重要的不僅有因犯罪性質的嚴重性，還有犯罪預防的要求。因為人們知道這種性質的犯罪對社會帶來的危害後果以及參與這種不法行為的犯罪者年輕化趁勢。
對於第一、三、四嫌犯屬重要的還有在搜集證據及拘押其他犯罪者時與司警合作，因此，認為這些嫌犯應當得益於第5/91/M號法令第18條第2款規定的減輕。
另一方面，鑑於第一、第二、第三嫌犯在作出事實之日未滿18歲，法院認為在本案中，結合前述其他情節，應當運用澳門《刑法典》第66條第1款、第2款f項、第3款及第67條第1款的特別減輕。
因此，對每名嫌犯科處具體刑罰時，一方面必須考慮每個嫌犯的具體罪過，另一方面必須考慮犯罪預防的要求。
***
行文至此，我們利用了完全轉錄之現在被上訴的合議庭裁判，因我們認為該裁判中確定的情況未被動搖及質疑。
正如第二審法院合議庭裁判所確定，應當查明嫌犯／現上訴人甲被扣押的二甲（甲烯二氧）苯乙胺藥片的淨量，因此，應當查明如何遵守有關合議庭裁判。
只有在屬於嫌犯／上訴人的藥片可以送交司法警察局化驗的時候，才可能遵守中級法院合議庭裁判。
經查閱卷宗發現：
“a)第一審合議庭裁判於2002年1月18日作出（第546頁至第559頁）；
b)上訴人甲於2002年11月20日提起上訴，嫌犯在該日被通知合議庭裁判（第730頁至第737頁）；
c)卷宗於2002年12月19日上呈中級法院（第796頁）；
d)2002年5月23日卷宗中附入一份公函，其中告知該案中被扣押的麻醉品已被銷毀（第661頁）。
這足以證明，當中級法院在審理上訴時有義務了解不可能查明二甲（甲烯二氧）苯乙胺藥片的淨重量，但是，即使如此仍然命令採取這一（絕對不可能）之措施。
面對該裁判，有兩種辦法任選其一：或者認為該裁判是無效或不存在的，因為涉及到一項不可能執行的命令。
或者從另一個可能的角度認為，該裁判是無效用的，但不是嗣後無效用，而是原始無效用。因此，中級法院本來應當作出另一項替代性裁判。
現在對於接受本案的法院如何裁判？
不論可以及希望採取何種立場，肯定的是，沒有帶入本法院用作反思及裁判標的的任何新的事實資料，因此，視為確鑿的任何事實之任何“擺弄”以及前合議庭作出的裁判都是明顯不公正的，沒有充分的事實及法律依據。
肯定的是，已經徵用化驗室技術員用於審判聽證。在審判聽證中，該技術員就藥片可能包含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺的比例提供了技術性，但屬一般性的考慮，但沒有就有關案件標的提供專門意見，本法院肯定不能將這些資料用作確定嫌犯罪過或追究該情形之責任。
另一方面，應當在此指出，在同一案件中上訴法院的裁判對於原審法院有約束力，同樣在本案中，應當認為原審法院在有理據的情況未遵守中級法院裁判，理由見前述。
因此，經綜合考慮有關情節，本院裁定全部維持以前裁判中作出的決定。
還應當指出：對於嫌犯／上訴人的有罪裁判已經極度仁慈，本合議庭沒有任何理由作出非議，理由見上。
***
俱經檢閱和考量，兹予裁判。
***
IV—裁決如下
據上論結，合議庭裁定控訴書所載的內容屬實及證據充分，合議如下：
“1）判嫌犯甲以直接共同正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款及第10條g項，結合澳門《刑法典》第66條第1款、第2款f項，第3款及第67條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以3年實際徒刑及澳門幣5,000元罰金，得以22日徒刑替代。
[…]”（參閱第898頁至第910頁內容原文）。
八、嫌犯甲再次不服該合議庭裁判，於2003年6月25日針對第一審新的合議庭裁判向中級法院提起上訴，理由闡述結論及請求如下：
“[…]
1.本卷宗被扣押的藥片已被銷毀；
2.不可能查明二甲（甲烯二氧）苯乙胺的淨量值；
3.最初只是對被扣押的藥片的其中一粒作出化驗；
4.不知道被扣押的其他藥片中是否包含二甲（甲烯二氧）苯乙胺或者任何其他禁用物質；
5.被上訴的合議庭裁判中認定，在審判中被詢問的唯一女證人沒有就案件標的表態，因此，面對著完全無調查證據‘（…）本法院不能以（審查的資料）認定嫌犯罪過或反思其狀況’以及‘[…]未為本法院帶來可以用作反思及裁判的任何事實資料 ’；
6.上訴人不知道 — 因為被上訴的合議庭裁判中堅稱沒有帶入任何新的事實資料 — 原審法院用以形成維持先前科處之刑罰心證的審查的證據資料。
7.面對提出的疑問，原審法院本來可以開釋嫌犯或變換控罪，判其觸犯第5/91/M號法令第9條規定及處罰的一項販賣罪，判處緩刑或者已經刑罰已抵銷；
8.違反了‘有疑義時利益歸於被告原則’以及澳門《刑事訴訟法典》第336條第1款的規定；
9.被上訴的裁判存有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵；
10.未遵守貴院作出的先前合議庭裁判中的裁定及命令；
因此，依照法律[…]基於前述理由，應當判上訴理由成立。
廢止被上訴的合議庭裁判或者按照貴院更好查明及認定者予以變更。
從而，祈請貴院再次伸張正義！
[…]”（參閱第923頁至第924頁內容原文）。
九、駐被上訴法院檢察官對此上訴作出答覆，認為應維持被上訴的裁判，其反駁性陳述內容如下：
“[…]
1.中級法院決定移送卷宗重新審判，僅為查明被扣押藥片（在本上訴以前已經銷毀）中所含麻醉品淨重量。
2.原審法院未遵守中級法院的命令（該命令本身是不可執行的）是有正當理由的，因此被上訴的合議庭裁判不存有任何無效的瑕疵。
3.中級法院合議庭裁判只是命令查明麻醉品淨重量，維持視為獲證明的其餘事實。
4.在不可能證實新事實（淨重量）時，原審法院受到限制，必須按照先前獲證明的事實適用刑法。
5.尤其上訴人將68粒二甲（甲烯二氧）苯乙胺藥片交給另一名嫌犯，以便在一家的士高舞廳出售的事實。
6.按照販賣的份量，該事實可以納入第5/91/M號法令第8條第1款或第9條第1款之犯罪罪狀。
7.該法令第9條第3款規定了少量的概念之定義，即個人三日內所需吸食量。
8.司法見解確定了各種物質的少量值，目的是確定客觀的及科學的標準，從而適用法律。
9.此乃手段而非目的，對於邊緣性案件非常有用的手段。
10.但不是得出該結論（個人三日內所需吸食量）的唯一標準。
11.本案中，販賣的量為68粒，按照經驗法則，這顯然超逾個人三日內所需吸食量，因為，認為某人可以一天吞食22粒二甲（甲烯二氧）苯乙胺藥片是荒謬的。
12.因此，原審法院的定性完全正確，並無不當。
13.沒有違反澳門《刑事訴訟法典》第336條，因為審判聽證中無調查證據而未證實淨重量。
14.關於刑罰份量，按照事實的嚴重性及販賣的麻醉品之量，我們認為，科處的刑罰比同類案件中司法見解認定的更為仁慈”；（參閱第933頁至第935頁內容原文）。
十、上訴上呈本中級法院，助理檢察長在檢閱範疇內認為上訴理由不成立，其結論如下：
“[…]
本人完全贊同我的同事在926頁至第935頁遞交的答覆中所指者。
按照2003年1月30日本中級法院作出的合議庭裁判，判嫌犯甲提起的上訴理由成立，命令移送卷宗重新審判，從而載明證明扣押的藥片中所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量的事實。
作出了新的審判，但沒有查明被扣押之二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量，嫌犯甲被判處以直接共同正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款，第10條g項，結合澳門《刑法典》第66條第1款、第2款f項、第3款及第67條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以3年實際徒刑及澳門幣5,000元罰金，得以22日徒刑替代。
該嫌犯不服第一審合議庭裁判的裁定，提起本上訴。
正如被上訴的合議庭裁判及檢察院對於嫌犯遞交的理由闡述之答覆中所指出，不可能遵守上訴法院裁判中關於查明所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量的部分原因是被扣押藥片已被銷毀。換言之，不能遵守上級法院的合議庭裁判應當被視為有正當理由。
基於獲證明的事實，嫌犯不應當被判處作為已被判之罪的直接正犯，換言之，視為確鑿的事實僅構成第5/91/M號法令第9條規定及處罰的一項刑事不法行為，故存有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的獲證明的事實事宜不足以支持裁判，是否如此？
經分析被上訴的合議庭裁判，答覆應當是否定的。
我們看看。
關於嫌犯甲，已經證實該嫌犯將內含第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列二甲（甲烯二氧）苯乙胺製品的68粒搖頭丸藥片讓予第三人供出售。
確實，正如上文所指出，沒有對被扣押的麻醉品作定量分析（目前已不可能作此分析）。同樣真實的是，上級法院司法見解要求，在程序上或技術上可能時，須查明麻醉品（尤其複合型製品）的淨量值，並具體確定三日所需吸食之量（參閱終審法院第11/2002案件的2002年11月15日及第23/2002號案件的2002年3月5日合議庭裁判）。
然而，鑑於不可能被對藥片作出新的審查。法院應按照常識及經驗法則作出審判，考慮到是否能認定麻醉物質是否少量。
在本案中，上訴人自認了被指控的事實，在其理由闡述中不懷疑這種獲證明的事實。換言之，上訴人承認將68粒搖頭丸藥片交給共同嫌犯乙，由後者在XXX舞廳出售。隨後被扣押的這些藥片查出含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺物質。
現在需要查明的是，基於法院視為確鑿的事實，能否得出結論認為，上訴人行為應納入1月28日第5/91/M號法令第8條罪狀還是第9條罪狀。
1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定：“未經許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或不屬第二十三條所指之情形下，不法持有表一至表三所包括之物質及製劑者，處八年以上十二年以下之重徒刑，並科澳門幣五千元至七十萬元之罰金。”
該法令第9條規定：“為本條規定之效力，少量即指違法者支配之物質或製劑之總數量不超過個人三日內所需之吸食量。”（參閱第9條第3款）。
這68粒藥片等於甚至少於個人三日吸食量？我們認為非也。
結論非常容易得出，因為一個人不能每天吞食超過20粒內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺物質的藥片，是明顯及顯著的事實。
因此，面對原審法院視為確鑿的事實，我們應當表明，結論只能是原審法院得出的結論。肯定的是，這一切導致法院認定上訴人觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項犯罪。
事實上，我們認為，不論是否查明具體販賣的份量，只要該份量超過個人三日內所需吸食量，就構成販賣毒品罪。
因此，不存在上訴人所述稱的獲證明的事實事宜不足以支持裁判，也不存在違反有疑義時利益歸於被告原則。
上訴人還指責被上訴的合議庭裁判具體科處之刑罰。
我們相信他不持理據。
按照澳門《刑法典》第65條，在法定上限與下限內，按照行為人罪過以及犯罪預防的要求而確定具體刑罰份量。
上訴人被判處1月28日第5/91/M號法令第8條第1款，結合第10第g項規定及處罰的一項犯罪，該罪可處以10年至15年徒刑及罰金。
上訴人在作出事實時不滿18歲，因此對其有利的有澳門《刑法典》第66條第2款f項規定的特別減輕。
自認事實，但這種自認不是自發的，也根本無助於發現事實真相。
看不到其他加重及減輕情節。
對於上訴人被判處的犯罪之刑罰幅度，經按照上文所述特別減輕後，應當是2年至10年徒刑及罰金。
在本案中，鑑於犯罪的性質，上訴人準備讓予的麻醉品之量，犯罪人的人格，卷宗中查明的全部情節及犯罪預防（一般預防及特別預防）的必要性，原審法院對於嫌犯／現上訴人處以3年徒刑及澳門幣5,000元罰金，得轉換為22日徒刑，並無不當。
應當判上訴人提起的上訴理由不成立。
[…]”（參閱卷宗第946頁至第948頁內容原文）。
十一、作出初步審查後（在該範疇內裁定不存在再次調查證據，因為上訴人本人在上訴理由闡述中沒有事先聲請 — 見第949頁的初步批示）。法定檢閱已畢。本上訴法院根據澳門《刑事訴訟法典》第414條作了審判聽證。
十二、應當對本案上訴作出審判聽證。
（一）為此效果，應當首先指出，本中級法院作為上訴法院，在解決上訴人實體性具體提出並由作為本上訴標的的理由闡述結論所界定的下述問題時，只須就這些問題作出裁判，而不必審查上訴人為支持其主張而陳述的全部論據或理由（尤其參閱本中級法院在下列刑事案件中的法律裁判，第125/2002號案件的2002年7月18日合議庭裁判、第242/2001號案件的2002年6月20日合議庭裁判、第84/2002號案件的2002年5月30日合議庭裁判、第63/2001號案件的2001年5月17日合議庭裁判及第130/2000號案件的2000年12月7日合議庭裁判）：
—1）關於不遵守2003年3月27日中級法院裁判；
—2）因違反《刑事訴訟法典》第336條第1款，違反有疑義時利益歸於被告原則及獲證明的事實事宜不足以支持裁判而不當判處上訴人觸犯第5/91/M號法令第8條第1款的販賣罪；
—3）如果不這樣認為，希望將第5/91/M號法令第8條第1款的犯罪變換為第9條的少量販賣罪並相應地適用緩刑或第9條之罪的刑罰失效。
（二）現在首先研究上訴人爭辯的、不遵守本中級法院的2003年3月27日合議庭裁判。必須認為，由於卷宗中被扣押的藥片已經在作出2003年3月27日終局合議庭裁判之日前被銷毀（從本文本前文第4點內容中得出此點），而該裁判中明確命令“移送卷宗重新審判，以載明卷宗中扣押的全部藥片所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量的證明事實”（參閱該裁判書第18頁倒數第一段內容，現載於本卷宗第853頁背頁內容原文），如此發出的命令過去和現在都不可能遵行，因此，應當認定，無論如何，在現被上訴的裁判中，原審法院新合議庭未能完成“載明證明二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量之事實”的任務，當然有正當理由的。因此，現上訴人此部分上訴理由不成立。
（三）現在審理12.1.2）指明的問題，應當立即指出，由於不可能查明被扣押的藥片中所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺物質的淨重量，現被上訴的合議庭的法律任務只能是按照2002年1月18日有罪合議庭裁判中審定的事實事宜，在為此效果審判聽證後，重新及必然自由地就刑事案件作出裁判。其原因恰恰在於：按照《刑事訴訟法典》第418條第1款最後部分等規定，審查相關事物後，2003年3月27日中級法院合議庭裁判（該裁判審理了嫌犯/現上訴人對有罪合議庭裁判提起的上訴），只是命令“移送卷宗重新審判，以載明…證明二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量的事實”，因此，沒有在主文部分強行規定第一審法院在重新審判後作出的新的終局裁判的可能的刑事法律含義（在法律上也不能這樣做，否則將使有關刑事案件喪失一個管轄層級，因為仍可針對第一審法院的新裁判以一般形式提起新的平常上訴）。此外，不能忘記在本案中，2003年3月27日裁判只按嫌犯／現上訴人當時提起之上訴的審判方式，對於第一審法院有約束力。另外，從該裁判理由說明的全部內容中，確實不能得出：裁判中勝出的觀點希望，無論有關藥片中內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺物質之淨量值措施之結果如何，在移送案件重新審判後，第一審法院必須尤其判處嫌犯／現上訴人作出1月28日第5/91/M號法令第8條第1款之販賣罪（如2002年1月28日有罪合議庭裁判中所為），或者開釋嫌犯最初被檢察院控訴的犯罪，相應地對嫌犯變換判處（或不判）該主體觸犯第5/91/M號法令第9條規定的少量販賣罪。因為，按照2003年3月27日裁判第18頁首四段尤其的明文論據（現載於第853頁背頁），命令移送案件以“查明藥片中所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺比例”只是“為案件良好裁判的澄清”，目的是“尋找事實真相及公正裁判”。因為“依調查原則發現事實真相的全部可用手段尚未終結”，而此舉“符合刑事訴訟法真正目的”。
2003年3月27日的裁判中也不能得出，第一審法院新審判中必須重新調查導致作出前述2002年1月18日有罪合議庭裁判之審判已經調查的全部證據，而只須採取措施以“查明藥片中所含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺比例”，從而可以“載明證明二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重量的事實”，因此，現上訴人認為現被上訴之合議庭違反《刑事訴訟法典》第336條第1款規定之說完全無依據，理由恰恰在於，正如上文所述，現原審合議庭為了重新作出裁判，並不需要就2002年1月18日有罪合議庭裁判視為確鑿的事實事宜形成新的心證。由此，我們認為，現原審合議庭將2002年1月18日的前項有罪合議庭裁判中視為確定的事實事宜完全納入現被上訴的裁判文本，是正確之舉。
作出前述闡述後，我們現在看看上訴人為了請求開釋被原審法院具體判處的以直接共同正犯及既遂形式觸犯第5/91/M號法令第8條第1款的販賣罪而竭力主張原審合議庭違反有疑義時利益歸於被告原則以及獲證明的事實事宜不足以支持裁判。
在此方面，應當在此重溫（必然抽象為之，而不進入現上訴人具體案件）在1月28日第5/91/M號法令適用問題中一向力主的學說的下列基本要點：
“—1）在查明事實事宜中發現妨礙法律上的裁判的漏洞時，或當可得出結論認為捨此就不可能得出已經得出的法律結論時，方有獲證明之事實事宜不足以支持裁判之瑕疵，該瑕疵與簡單的證據不足無關。
—2）由於其本身性質，該瑕疵必須來自被上訴的裁判書本身，不求諸裁判書以外的任何要素。有關瑕疵必須非常明顯，以至普通觀察者能夠察覺，換言之，普通人能夠輕易看出。
—3）訴訟標的歸根結底由控訴書描述之事實事宜所界定，因此，被上訴法院中案件辯論應在所有不利於嫌犯之方面限於該訴訟標的，但不妨礙按《刑事訴訟法典》第321條，為發現事實真相，在所有有利於嫌犯之方面由原審法院行使依職權調查之權力。
—4）因此，原審法院未就控辯內容或案件辯論內容採取調查措施，不導致獲證明的事實事宜不足以支持裁判，因為這種採取措施的不充分並不來自被上訴裁判的文本，因此，相反，本來應當在調查證據之審判聽證期間予以指出，以遺漏《刑事訴訟法典》第107條第2款d項第二部分規定的發現事實真相所必不可少的措施為依據主張程序無效之名義，向原審法院聲請採取此等措施。
—5）上訴人不能希望將其觀點強加於被上訴法院認定之事實事宜，這清楚地區別於獲證明之事實事宜足以或不足以支持裁判問題，此外，他也不能這樣做，因為不能忘記法官依據《刑事訴訟法典》第114條形成的事實事宜審判之自由心證是不可審查的，除非屬抵觸人類經驗法則或職業準則之明顯錯誤情形。
—6）原審法院關於其審判的犯罪之法律定性方面的審判錯誤，不同於獲證明的事實事宜不足以支持裁判的情況 — 如果判處所必需的事實事宜之查明中無漏洞。
—7）1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定之販賣罪之基本罪狀擬保護的法益是身心兩方面之公共健康，因此，販賣罪是抽象或推定之危險犯，該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害，僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
—8）為著適用第5/91/M號法令第9條第3款，第9條不絕對要求在任何具體情況中均須以淨重來確定有關物質或製劑之量。因為，為著該條第1款可能產生之效果，必須考慮吸食有關毒品之情節，而第5款的規定正是這個精神。按第5款，為著第9條規定之效果，對於販賣中最流行的每種物質及製品之少量之具體量值，應按經驗法則及有權限實體之自由心證評價。
—9）在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時，不能過度地關注它的致命量，而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
—10）如果未證實行為人使用的毒品量值以及是否每天使用，則必須以一般使用者在該行為人之條件下所需之吸食量來評估該行為人使用毒品的需要。
—11）如在原審法院負責的調查案件標的後，從被上訴之合議庭裁判中視為確定之事實事宜中得出，行為人知道特定麻醉物質為法律所禁止的特徵及性質的情況下，仍然按自由意志取得、運載及持有（儘管沒有以其通常含義‘販賣’），且明知這樣做將違反法律，且該事實事宜中未得出，得出該等行為是全部及排他地用於個人吸食，或此等行為之排他目的是取得物質或製劑供個人使用，則該行為人必須以第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯的名義受處罰，除非審理案件的有權限法院（並且只有這個審判實體）認為：按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，根據其自由心證及經驗法則，此等麻醉物質之量值“不超過個人三日內所需吸食量”，僅在這種情況下，方按照第5/91/M號法令第9條較輕幅度處罰行為人。
—12）換言之，只要未證實“販賣”毒品之排他目的是取得物質或製劑供個人使用，就不應適用第5/91/M號法令第11條第1款規定的販賣 — 吸食者罪之減輕罪狀。
—13）只要法院不認為從嫌犯控制中搜獲之全部毒品是少量，就不應亦適用第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪之減輕罪狀（參閱該法令第9條第3款之標準），這個問題無關查明犯罪之行為人控制中搜獲之毒品總量的一部分用於倘有之自己吸食，還是向第三人提供吸食的問題，因為第9條訂定罪狀之規範未為著其適用效果作此區別。
—14）在所有情形中，鑑於販賣毒品罪之法益及其保護之必要性，在處罰“販賣”毒品行為時，應考慮嫌犯在特定期間“販賣”之總量，而非特定時刻之量。因此，第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪與該法第8條之販賣罪之間無切實之真實競合。”
因此，在重溫了這些我們視為1月28日第5/91/M號法令前述條款的適用及解釋在法律上最正確的學說要點後（在第98/2003號刑事上訴案件的2003年6月19日中尤其闡述）。我們現在有更好的條件來具體回答現上訴人關於有疑義時利益歸於被告原則以及獲證明的事實事宜不足以支持裁判之述稱是否有理。
關於最後一項瑕疵，我們認為，按照現被上訴之裁判文本中描述及獲證明的下列事實事宜，按照我們為之辯護的前述學說第1、2、3、4、5、8，9、10、11及13點的考慮，判處嫌犯／現上訴人以直接共同正犯及既遂形式觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪，這一裁判中不存在獲證明的下述事實事宜不足以為支持的瑕疵 — 該犯罪的法定罪狀繼續透過下列措詞而描述：“未經許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或不屬第二十三條所指之情形下，不法持有表一至表三所包括之物質及製劑者，處八年以上十二年以下之重徒刑，並科澳門幣五千元至七十萬元之罰金。”（底線為我們所加，因為有關現上訴人／嫌犯的具體狀況）：
—“自未查明之日起，嫌犯甲及乙合夥開始在澳門從事販賣麻醉品活動”（見獲證明之事實事宜第1點）；
—“嫌犯甲及乙販賣麻醉品的主要對像是在澳門各娛樂中心娛樂的人，而販賣的主要麻醉品是‘搖頭丸’”（獲證明之事實事宜第3點）；
—“2001年1月3日凌晨，在司打口附近，嫌犯甲將68粒‘搖頭丸’交給嫌犯乙，由後者在XXX舞廳出售”（獲證明之事實事宜第4點）；
—“經化驗，這些藥片被認定含有二甲（甲烯二氧）苯乙胺成份，是第5/91/M號法令附表Ⅱ-A所列物質”（獲證明之事實事宜第9點）；
—“嫌犯甲、乙[…]在自由、自願、有意識及蓄意的情況下作出行為”（獲證明之事實事宜第24點）；
—“嫌犯明知上述麻醉品的性質及特徵”（獲證明之事實事宜第25點）；
—“嫌犯未獲法律許可如此作為（獲證明之事實事宜第26點）；
—“嫌犯們明知他們行為是法律禁止及處罰的”（ 獲證明之事實事宜第27點）；
確實，按照人類經驗法則，內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的68粒搖頭丸不能被視為任何普通人三天內所需吸食量，由此，被上訴的合議庭在此點上形成的心證是正確的。
為了得出這個結論，只要適當變通後遵循本中級法院第125/2002號刑事上訴案件的2002年7月18日中載明的下列段落就夠了（也由本案裁判書製作法官主審，並一致通過）：該案與本案相似：
“[…]
在本案中，上訴人張[…]由被上訴的法院判處與其他兩名嫌犯以共同正犯的形式作出第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項故意及既遂的販賣罪。
查明5月2日第4/2001號法律修訂的第5/91/M號法令表Ⅱ-B及表Ⅱ-C中分別列入的、被視為卷宗中被扣押的40粒搖頭丸所包含的甲基苯丙胺及氯胺酮物質的淨重量，對於上訴人的有罪裁判是否必不可少？
上訴人張建威被控訴的販賣罪的罪狀是第5/91/M號法令第8條第1款規定者，描述如下：
“未經許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或不屬第二十三條所指之情形下，不法持有表一至表三所包括之物質及製劑者，處八年以上十二年以下之重徒刑，並科澳門幣五千元至七十萬元之罰金。”
根據第5/91/M號法令第9條第1款規定，如果第8條第1款所指的行為“之對象為表I至表Ⅲ所列的物質及製劑，且為少量者”，那麼該刑罰幅度予以變更，減輕為1年至2年徒刑，並科澳門幣2,000至澳門幣225,000元之罰金。
肯定的是，根據該法令第9條第3款的規定：“為著本條規定之效力，少量即指違法者支配之物質或製劑之總數量不超過個人三日內所需之吸食量。”
眾所周知，第5/91/M號法令第8條第1款規定的販賣罪罪狀擬予保護的基本法益是身心兩方面的公共健康（在此意義上，參閱葡萄牙里斯本上訴法院第13074/2001號（第三庭）上訴案的2002年3月20日合議庭裁判，在此僅視為學說），因此，販賣毒品罪是抽象的或推定的危險犯罪，該犯罪的既遂不要求存在一項真實的及實際的損害，對於所保護的法益造成危險或風險就已經足夠。
顯然，第5/91/M號法令第9條的規定並不斷然要求為著適用第3款，對於任何具體情形，均以重量形式確定有關物質或製劑的量。因為，對於第1款可能產生的效果，必須考慮到使用有關毒品的情形，而這正是第5款規定的精神，即：為著第9條規定的效果，在對販賣中的每種最流行物質或製品之少量（概念）予以具體化時，應根據經驗法則及有權限實體的自由心證加以審理。
因此，第5/91/M號法令第9條第3款的適用標準且對於第1款規定的較輕的刑罰幅度之可適用性有重要性的是：如果有關禁用物質或禁止的物質之一包含於藥片、藥丸甚至膠囊中，或者與本身被禁止或不被禁止其他物質或者非純淨的物質混雜，那麼只應當考慮已經證實包含此等禁用物質或禁用物質之一的藥片、藥丸或膠囊之數量，而不必查明其淨量。
應當指出，在藥片、藥丸或膠囊中含有或混雜有禁用物質的情形中，採納這種標準並不導致違反刑事事宜合法性原則方面“法無明文規定不為罪、不受罰”的原則，因為 — 在此重申 — 這是第5/91/M號法令第9條第5款規定本身內含的精神，它允許基於有權限當局的自由心證並根據經驗法則對於是否少量形成價值判斷；
另一方面，在為每種有關的物質或製劑訂定“少量”之定義時，不能過度地關注其致命的量，而更應當關注“不超過個人三日內所需之吸食量”，正如法律明文所規定。
如未證實行為人所使用的毒品之量以及是否每天都使用，就必須查明在其條件下普通使用者必需之吸食量（正是在此含義上，經必要配合，參閱葡萄牙最高法院1992年5月 28日第042693號案件中經一致表決作出的合議庭裁判，http:www.djsi.pt/...，在此僅視為學說）。
作為一般理論介紹上述內容以後，我們確信，內含甲基苯丙胺及氯胺酮的40粒搖頭丸超過了為著第5/91/M號法令第9條第3款顯示的倘有之效果的“個人三日內所需之吸食量”。
這些心證基於下列經驗法則及常理：
—a）搖頭丸的普通使用者是“中產階級”的後代及“狂野舞會”的青少年參加者或者夜總會、酒吧甚或私人聚會或宴會的常客，以便可以透過這些視為“時尚毒品”或“消遣毒品”的藥片獲得在這種聚會或宴會中的“高度興奮”。由於其“高度興奮”之效果，它被俗稱為搖頭丸。
—b）這些藥片是由零售者售賣並由上述普通使用者按藥片粒數取得，也按藥片的粒數計算售價及交割，而不是按內含的甲基苯丙胺及／或氯胺酮的純物質的淨量以X克（或其他重量單位）來計算及交割（作為此點的論據，可以指出現被上訴的合議庭裁判認為確鑿的事實事宜）。因為，這些違法售賣的藥片是非法製造，沒有嚴格的品質控制，也沒有標示其成分的標籤，普通零售者也不準確知道藥片內含的甲基苯丙胺或氯胺酮的一種或多種的活性物質或純物質的淨量，此乃一方面。另一方面，對於其使用者／取得者而言，不可能事先準確知道將取得的藥片中內含的此等活性物質的量，因為這種淨量只能透過他們沒有途徑接觸的某種精密科學設備或儀器化驗或檢測後才能查明，這已經是人所共知的。另一方面，即使拋開上述方面之困難甚至不可能，也不可想像零售者以及普通的使用者以有關藥片的總重量為單位在雙務及雙方交易的行為中出售及取得此等藥片，因為，為此效果必須擁有專用的秤（目的是為著例如付款的效果，核對重量是否符合約定）這對於交易的快捷完全不方便；更何況此等交易還需“暗地”進行。
—c）最重要的是不能忘記，嚴格而言，搖頭丸在普通使用者的正常人類行為情形中，他們不連續三日內使用搖頭丸，也不會這樣做。這正是因為口服“搖頭丸”後“高度興奮”效果以及連續的“不自覺地”搖晃腦袋（因此這種藥片之中文俗稱為“搖頭丸”即“搖晃腦袋的藥片”）使人類身體處於極疲憊狀態，之後，藥片之普通使用者需要時間來恢復體力。因此沒有任何一位普通及有理智的人在連續三天或三夜吞食這種藥片後，在身體極之疲憊的狀態下，還願意“高度興奮”。此外，按照人類生活狀態的常規，沒有人敢於一次性吞食一粒或兩粒以上的搖頭丸，否則就會對於身體健康有嚴重的甚至致命的危險，因為一方面，沒有任何人能向其保證將服食的搖頭丸只含有極低量的甲基苯丙胺及／或氯胺酮，且即使保證如此，行為人也不會一次服食超過一粒或兩粒藥片，因為這種藥片具有“時尚毒品”或“休閒毒品”的性質，而不是像海洛因、可卡因或大麻等等能造成本義上的習慣性毒品依賴。
因此，應當指出，所有類似於下列觀點之見解均毫無依據：如果搖頭丸含有極低量的一種或多種活性禁用物質，那麼一粒甚至十幾粒藥片均可以是個人三日內所需之吸食量，即構成第5/91/M號法令第9條規定效果上的“少量”。理由是此類見解存有違反原則的瑕疵，漠視上述所指出的搖頭丸普通者的人類經驗規則。
絕不能說，贊同這種見解，認為如果此等藥片的使用者事先知道藥片內含的一種或多種禁用活性物質的確切淨量，並且認為含量太少以至達不到“高度興奮”，就會準備一次服食較多粒藥片（例如十幾粒藥片）以便感到所希望的同樣“高度興奮”程度。
這種爭辯理由不能成立。因為它恰恰違背了在上述常規情形中的人類一般經驗法則，此外，也沒有尊重他試圖遵守的刑法中罪過論的本身學理，尤其關於犯罪行為人罪過的智力要素的查明準則方面的學理。事實上，如果有關活性物質包含於藥片內，且通常與其他活性及／或不純淨物質混雜，那麼在正常條件下，普通使用者既不會也不具條件首先“砸開”藥片，以便從中提取希望服用以達到在的士高舞廳或者私人聚會或宴會中的愉悅效果的活性物質的淨量，因為要達到這一“目的”，他肯定將選擇取得直觀上呈現純淨狀態的而非包含於藥片中的活性物質，理由是在狂野舞會或的士高聚會或私人聚會中，“砸開”藥片完全不方便，此外，提取及確定藥片中所含的有關活性物質的準確淨量，對於普通使用者來說還有前文所述的內在的技術上的不可行性。
但是，如果涉及純淨狀態而非包含於藥片中的甲基苯丙胺或氯胺酮，那麼這種見解就是有效的。因為在此情形中，由於普通使用者已能預見此等物質的淨量，可以自由並隨意服食所希望之量以滿足對此效果的需求。
在反對採取以藥片粒數為準時，亦不能辯稱該標準僅僅是因為‘人為恐懼’而對第5/91/M號法令第8條規定的犯罪行為人予以處罰。
如果不是第5/91/M號法令第9條，那麼，一旦證實該法令第8條規定的犯罪罪狀中描述的任何行為，該犯罪的行為人將永遠因為第8條的基本刑幅而受處罰，但下列情形明顯除外：排他目的是尋找物質或製劑用於自己使用而作出的行為，在此情況下該行為將按該法令第11條之較輕的刑罰幅度處罰。
因此，在已經證實行為人知道有關搖頭丸內含的特定麻醉性物質為法律所禁止的特徵及性質的情況下，他仍然按自由意志而且非以本著尋找該等物質或製劑供自己使用的排他目的“販賣”這些物質，且明知這樣做將違反法律，那麼該行為人必須以第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯的名義受處罰，除非審理案件的有權限法院（並且只有這個審判實體）認為：按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，即根據其自由心證及經驗法則，已獲證實內含此等麻醉物質的有關藥片之量“不超過個人三日內所需吸食量”，在這種情況下，僅對行為人按照第5/91/M號法令第9條之較輕幅度處罰。
這還證明 — 雖然對相反或不同的意見懷有應有的尊重 — 助理檢察長在其對現上訴人的上訴理由闡述書之答覆中所主張的觀點不當，其認為“因此，一切均表明上述定量分析的重要性及優先性（當然是從定量分析在技術上屬可能這一前提出發）”。
然而，“即使對藥片中包含的毒品之情形而言，定量分析重要性及優先性”這一見解如果是適當的，那麼它的具體適用就本不應該受制於定量分析在技術上的可能性這一當然前提。因為如此提出的這個觀點，將導致以不平衡方式適用之；即：對於這種定量分析在技術上不可能的情形中，均可（舉例而言）按照‘有疑義時利益歸於被告’之原則開釋嫌犯；而在此等分析在技術上可能的所有情形中，如果在有關藥片內含的禁用活性物質的淨量超逾個人三日內所需之吸食量，將判處嫌犯觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定的販賣罪，是否這樣？
因此，對我們來說，為適用第5/91/M號法令第9條第3款的效果而更可主張的標準 — 因為這一標準對於所有販賣被第5/91/M號法令所禁止且包含於藥片、藥丸或膠囊中的、與其他一種或多種禁用或不禁用物質混雜或與所謂“無害的”雜質混雜的任何物質的所有行為人無法一視同仁，— 是以這種藥片、藥丸或膠囊之粒數為標準，條件是證實其中內含第5/91/M號法令第8條禁止或管制的任何一種物質，而不論是否知道對此種藥片內含的活性物質淨量之定量分析在技術上是否可行性，因為這種定量分析與審判實體以此等藥片、藥丸或膠囊的普通使用者的經驗法則為基礎、在“少量”的具體化範疇內形成的自由心證並無聯繫。
最後，上訴人在卷宗第424頁其上訴理由闡述書結論四中所指的、針對所指稱的“司法警察局化驗所在對藥片作出化驗所使用的分析方法”之批評，屬“簡單證據不足”的司法觀察，這一司法觀察屬於審判者以有關化驗報告書所載的明顯科技判斷為基礎而對所評價的事實事宜方而作出的心證之範疇，因此，它不同於“獲證實的事實事宜不足以支持裁判”之瑕疵的本身範圍。在本案中，所認定的這種對事實事宜的心證及評價，我們認為並不違反任何法律規範、經驗法則甚至司法工作中生效的職業準則，故不應審理。
綜上所述，面對上述全部考慮，所指稱的獲證明的事實事宜不足以支持裁判必然理由不成立，因為根據我們按照上述經驗法則形成的心證，顯然40粒搖頭丸超逾了第5/91/M號法令第9條第3款所規定在該條款效果上的個人三日內所需之吸食量。”
因此，被上訴的合議庭裁判在第5/91/M號法令第8條第1款範疇內對嫌犯／現上訴人甲的處罰中，不存在獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵。
關於所指責的有疑義時利益歸於被告原則，我們認為，顯然嫌犯／現上訴人也無理，因為他在如此指責現被上訴的裁判時，只是主觀地不同意裁判文本中所作的決定，而沒有任何法律依據這樣做。正如我們上文所觀察，原審合議庭判現上訴人／嫌犯作為直接共同正犯以既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款，無疑是正確的。
因此，必須駁回上訴中關於希望開釋第5/91/M號法令第8條第1款犯罪的部分，理由恰恰在於，（重申並歸納而言），內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺之68粒搖頭丸，在普通使用者的正常人類行為情形中，不能也不應當連續三日內吞食，正是因為口服“搖頭丸”後因“高度興奮”效果而致人類身體的極疲憊狀態，藥片之普通使用者需要時間來恢復體力，因此，沒有任何一位普通及有理智的人願意透過吞食這種藥片後連續三天或三夜“高度興奮”造成身體之極疲憊狀態，此外，按照人類生活狀態的常規，沒有人一次性吞食一粒或兩粒以上的搖頭丸，否則，就會對於身體健康有嚴重的甚至致命的危險，因為，一方面，沒有任何人能保證將服食的搖頭丸只含有甲基苯丙胺及／或氯胺酮極低之量，即使保證如此，行為人也不會一次服食超過一粒或兩粒藥片，因為這種藥片的“時尚毒品”或“休閒毒品”的性質，而不是像海洛因、可卡因或大麻等等能造成本義上的習慣性毒品依賴。在此意義上，參閱本中級法院第242/2001號案件的2002年6月20日合議庭裁判，其中尤其認定，按照經驗法則，證明內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的29粒藥片，不能視為第5/91/M號法令第9條規定的少量）。
（四）最後，關於上訴人補充性提出的問題，該問題相關上訴人希望的、至少將第5/91/M號法令第8條第1款的販賣罪轉換為該法令第9條的少量販賣罪，並相應地適用緩刑或已抵銷，鑑於前文中就嫌犯關於獲證明的事實事宜不足以支持裁判以及違反有疑義時利益歸於被告原則方面所持主張的研究（見上文之審理及第12、3點中之結論），應當判轉換問題理由不成立，從而無須審理因第5/91/M號法令第9條的少量販賣罪的變換而暫緩執行（據稱徒刑）之刑罰或刑罰已經抵銷的主張。
（五）俱經考慮，兹予裁判。
十三、俱上所述，合議庭裁判上訴理由不成立。
訴訟費用由嫌犯／現上訴人承擔，司法費定為6個計算單位（澳門幣3,000元）— 按照《法院訴訟費用制度》第69條第1款，第72條第1款確定。
命令透過澳門監獄長通知上訴人本人。
陳廣勝（裁判書製作法官）— 賴健雄（第二助審法官）— José M. Dias Azedo（司徒民正）（第一助審法官）（表決落敗）
表決聲明
作為第一助審法官，本人贊同本中級法院第258/2002號刑事上訴案件於2003年3月27日作出的裁判 — 在該裁判中載明，原審法院對於68粒藥片中內含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨量值未作調查（依照第5/91/M號法令第8條第1款判處嫌犯／現上訴人觸犯販賣68粒藥片之罪）— 我們裁定上訴理由不成立，命令移送卷宗作出新的審判，以（試圖）查明此份量。
由於該等藥片（過早）銷毀，儘管在聽證中詢問了司警化驗所技術員 — 先前送檢的藥片之報告書的作者 — 初級法院（新的）合議庭仍未能查明此量。
考慮到不存在理由作出與第258/2002號上訴案合議庭裁判最初見解不同的裁判，嫌犯再次被判處該法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪之正犯。
現在審查原審法院是否擁有手段（或能否）查明有關藥片中所含二甲（甲烯二氧）苯乙胺之量，已經不具重要性。肯定的是，認為正確的證據措施 — 在作出的新審判中詢問一名證人 — 不足以澄清該量值，因此，必須認為該事實事宜已經確定。
我們認為，顯然不應當像上訴人所為，指責“未遵守2003年3月27日中級法院裁判之決定”以及存有“獲證明的事實事宜不足以支持裁判”的瑕疵。
確實，必須承認曾嘗試查明該量值，但因為其他原因而未能查明（應當強調即使認為屬“不可能”的任務，仍然詢問了司法警察局化驗所技術員）。
因此，此部分上訴人顯然不持理據。
*
然而，嫌犯／現上訴人還提出另一問題。
這就是其行為的刑事法律定性問題。
在此範圍內，本聲明之前的裁判中認為絕對不必要查明68粒藥片所含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺之量。因為（簡而言之，其依據包括）對於普通人來說，必須得出結論認為，包含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的68粒藥片不應當被視為“少量”。因此，此上訴不成立，維持原判。
我們承認這是解決問題的形式之一，但是，本人僅認為，這不是我們認為最適當的。我們認為，應當強調藥片中所含的二甲（甲烯二氧）苯乙胺的量值而不只是藥片的數量。正如我們一向所認為，立法藉販賣麻醉品罪者試圖處罰第5/91/M號法令附表所列的“物質及製劑”之販賣（尤其參閱第39/2002號案件的2002年4月4日合議庭裁判所附表決聲明，我們相信，終審法院第11/2002號案件的2002年11月15日合議庭裁判，也如此裁定） — 因此，法院（至少）應當試圖查明嫌犯被控訴販賣的物質之製劑之量，隨後，在掌握該資料後，決定是否作“少量”販賣的定性，接著，按照該定性，將嫌犯的行為納入第5/91/M號法令第8條或第9條。
我們相信，實質真相原則及法律適用之安全性及確定性原則均如此要求。（如果我們判斷正確，終審法院第7/2002號案件的2002年5月30日合議庭裁判中也如此裁判，在該案中面對著內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的60粒藥片 — 其中20粒是以前販賣的 — 決定應當嘗試查明其餘40粒藥片中內含的麻醉物質淨重量）。
無論如何，因未能查明二甲（甲烯二氧）苯乙胺的淨重量，本上訴案中真正重要的是了解“獲證明”的事實事宜是否容許將上訴人的行為定性為觸犯第5/91/M號法令第8條第1款的販賣罪。將給出的答覆則意味著查明“內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的68粒藥片”應否或能否被視為該法令第9條第3款規定的“少量”。
經研究相似的問題（在這些問題中也不知道藥片中所含的麻醉品之量），終審法院認為“審理法院或上訴法院應當考慮是否可以得出結論認為，根據第5/91/M號法令第9條第1款和第3款的規定並且為著該規定的效力，含有麻醉品的物質是不是屬於少量”。
如果可以得出結論，則行為人的行為可根據情況納入該法令第9條或者第8條的罪狀。
如果法院不能得出可靠的結論，則必須根據“有疑義時利益歸於被告”原則，以第5/91/M號法令第9條規定的犯罪判處行為人。”（參閱2002年10月9日合議庭裁判）。
鑑於澳門《民法典》第7條第2款規定“法院不能以…為藉口拒絕審判”，我們相信這是唯一可能的解決辦法。
我們繼續闡述。
正如所知，按照第5/91/M號法令第9條第3款：“為本條規定之效力，少量即指違法者支配之物質或製劑之總數量不超過個人三日內所需之吸食量。”
關於甲基苯丙胺，終審法院載明：“規範販賣少量毒品罪的第5/91/M號法令第9條第1款和第2款，明確規定有關違法行為的對象是包含在該法令附表中的物質或製劑，而不是任何含有這些毒品的物體。”隨後，裁定該物質的“少量”應當是不超過300毫克之量（參閱前引2002年11月15日合議庭裁判）。
考慮到其特徵及效果，我們認為，應當將甲基苯丙胺等同於本案的有關物質。事實上，兩種物質均被列為“興奮劑”（或者“psicoestimulantes psicotónicos”，均屬結構上與安非他命有關的物質）。
因此，只需查明應否穩妥地認定68粒藥片含有超過300毫克的二甲（甲烯二氧）苯乙胺。
在第10/2002號案件範疇內，面對1.088克大麻及30粒內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺之藥片，終審法院裁定變換上訴人之控罪，轉而以第5/91/M號法令第9條而非第8條判處之（參閱前引2002年10月9日合議庭裁判）。
在本案中，並不涉及任何大麻成份，考慮的只是“68粒藥片”，而這本身已是終審法院在第10/2002號案件中審查之量的兩倍。
該藥片之量應否被足以穩妥地視為不屬“少量”二甲（甲烯二氧）苯乙胺？
毫無疑問，作為“少量”的概念，必須承認，乍一看，藥片的數量令人“印象深刻”。
但是，正如上文所載，不涉及“藥片的數量”，而涉及藥片內含的“物質及製劑的量”。
同樣，應當考慮，有關種類藥片是在秘密的實驗室以多種不確定的方式製造。在生產過程當中，最後的成份當中有巨大變化。（因此，不應當先驗地排除，在某些情形中，藥片中“活性物質”“含量微小”，甚至不含“活性物質”）。
關於68粒藥片，不知道是否全部被化驗過，或者內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺的結論是否透過“隨機抽樣法”得出。
（絕對）不知道內含二甲（甲烯二氧）苯乙胺之比例。同樣，根本未查明其總重量以確定超出300毫克。
因此，能否穩妥地認定內含超過300毫克二甲（甲烯二氧）苯乙胺？（尤其考慮到該結論之後果：處於1年至2年徒刑還是8年至12年徒刑）
我們認為，以可用的資料，似乎不能穩妥地作出正面答覆。
看不到“確定性判斷”基於什麼。
顯然，可以訴諸普通人的標準，邏輯論據，生活經驗、常規…。
但是，這些標準是不可靠的。此外，生活經驗要求我們謹慎，因為許多事物貌似如此，實質非也。
因此，我們不能得出肯定的結論認為，有關68粒藥片包含超過300毫克二甲（甲烯二氧）苯乙胺，應當適用有疑義時利益歸於被告原則，將上訴人的行為定性為第5/91/M號法令第9條第1款之犯罪。
因此，裁定此部分之上訴理由成立。
José M. Dias Azedo（司徒民正）
2003年9月25日於澳門
1 第26/2002號案件的2002年5月16日合議庭裁判。
2 在此意義上參閱最高法院第869/98號案件的1998年11月12日合議庭裁判及第368/2002號案件的2002年2月21日合議庭裁判。
3 前引第117/2002號案件合議庭裁判。
4 相同含義上，可參閱該院最近於第4/2003號案件在2002年3月20日作出的合議庭裁判。
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